N.º 14/2020
MC
Senhor Secretário de Estado das Finanças,
Excelência,
I
I.1. Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto e das Finanças solicitou
[1] ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, ao abrigo do disposto na alínea
a) do artigo 44.º do Estatuto do Ministério Público
[2], a emissão de parecer «a respeito de questão jurídica controvertida
relativa ao prazo de prescrição do direito à indemnização de sociedade comercial por responsabilidade civil dos administradores, por aplicação conjugada do artigo 72.º e da alínea b), do número 1 do artigo 174.º, ambos do Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 262/86, de 2 de setembro, na sua redação atual», nos seguintes termos:
«Considerando que:
(i) O sector público empresarial do Estado é composto, designadamente, por empresas públicas sob a forma de sociedades comerciais;
(ii) Pode ter-se verificado um cenário de violação culposa do dever de cuidado que impende sobre os administradores de uma sociedade, neste caso, uma instituição de crédito, na celebração de um mútuo que entrou em incumprimento e cujo crédito subjacente foi cedido a terceiros por valor inferior ao valor nominal;
(iii) Pretende-se exercer o direito a eventual indemnização por responsabilidade civil dos administradores prevista no artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais;
(iv) Suscitam-se dúvidas sobre o momento em que se deve considerar produzido o dano para efeitos de início da contagem do prazo de prescrição do direito à indemnização por responsabilidade civil dos administradores, prevista no artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais no âmbito da alínea b) do n.º 1 do artigo 174.º do mesmo Código;
v)
De harmonia com diversas posições doutrinais obtidas através de Pareceres que foram remetidos, pela sociedade, ao Ministério das Finanças, e que se revelam divergentes, o início da contagem do prazo de prescrição do direito à indemnização por responsabilidade civil dos administradores, prevista no artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais no âmbito da alínea b) do n.º 1 do artigo 174.º do mesmo Código, pode ser contado, nomeadamente, a partir de uma das seguintes datas:
a) Da data de celebração do contrato de mútuo;
b) Da data da primeira falta de pagamento de capital ou de juros;
c) Da data da cessão do crédito a terceiro;
d) Da data de cessação de funções do(s) administrador(es) imputado(s).
Em razão da matéria exposta, coloca-se a questão de saber, num cenário de violação culposa do dever de cuidado que impende sobre os administradores de uma sociedade, neste caso, uma instituição de crédito, detida pelo Estado, na celebração de um mútuo que entrou em incumprimento e cujo crédito subjacente foi cedido a terceiros por valor inferior ao valor nominal, em que momento se deve considerar produzido o dano para efeitos de início da contagem do prazo de prescrição do direito à indemnização por responsabilidade civil dos administradores prevista no artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais no âmbito da alínea b) do n.º 1 do artigo 174.º do mesmo Código.»
I.2. Na consulta é colocada uma questão jurídica relativa ao prazo de prescrição do direito à indemnização de sociedade comercial por responsabilidade civil dos seus administradores. Refere-se, no entanto, no pedido de emissão de parecer, que a sociedade comercial em causa é uma instituição de crédito, detida pelo Estado, mais concretamente, uma empresa pública, sob a forma de sociedade comercial, que pertence ao sector público empresarial do Estado.
Assim sendo, face à natureza da sociedade comercial em causa e com vista a encontrar resposta à questão colocada, o presente parecer terá de esclarecer, em primeiro lugar, qual o regime jurídico aplicável à responsabilidade civil de administradores de empresas públicas, sob a forma de sociedades comerciais, que integrem o sector empresarial do Estado, e ainda se se encontra previsto algum regime especial, em matéria de responsabilidade civil dos administradores, aplicável a empresas públicas que tenham natureza de instituições de crédito.
A consulta é efetuada no pressuposto de poder ter-se «verificado um cenário de violação culposa do dever de cuidado que impende sobre os administradores (…) de uma instituição de crédito, na celebração de um mútuo que entrou em incumprimento e cujo crédito subjacente foi cedido a terceiros por valor inferior ao valor nominal».
Atentos os termos da consulta, uma vez apurado o regime jurídico aplicável, a emissão do parecer não implicará a análise de todo o regime da responsabilidade civil dos administradores, mas sim, apenas, a análise do regime da responsabilidade civil dos administradores para com a sociedade e pelos danos a esta causados por atos ou omissões praticados no desempenho das suas funções.
Feito esse estudo, e antes de abordar a questão colocada, haverá ainda vantagem em efetuar uma análise do regime geral da prescrição do direito à indemnização no âmbito da responsabilidade civil, em especial no que se refere ao regime relativo ao início da contagem do prazo de prescrição.
Estaremos então em condições de analisar o regime da prescrição do direito à indemnização da sociedade por responsabilidade civil dos seus administradores e de responder à questão de saber qual o momento determinante do início do prazo de prescrição, o que implicará apurar, para além do mais, em que momento se deve considerar produzido o dano para efeitos do início da contagem daquele prazo.
Delimitado o objeto da consulta, cumpre, pois, emitir o solicitado parecer.
II
II.1. O Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro
[3], que aprovou o
Regime Jurídico do Sector Público Empresarial[4], estabelece os princípios e regras aplicáveis a este sector público, incluindo as bases gerais do estatuto das empresas públicas (n.º 1 do artigo 1.º).
Para efeitos do disposto neste diploma legal, o sector público empresarial abrange o sector empresarial local e o sector empresarial do Estado, integrando este último as empresas públicas e as empresas participadas (artigo 2.º).
São empresas públicas as organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma direta ou indireta, influência dominante, nos termos do referido decreto-lei
[5]. Consideram-se ainda empresas públicas as entidades com natureza empresarial reguladas no capítulo IV do mesmo diploma legal (artigo 5.º).
As empresas públicas assumem, assim, a forma jurídica de sociedades de responsabilidade limitada constituídas nos termos da lei comercial ou a forma jurídica de entidades públicas empresariais (n.º 1 do artigo 13.º).
A constituição de empresas públicas do sector empresarial do Estado processa-se nos termos e condições aplicáveis à constituição de sociedades comerciais
[6] (n.º 1 do artigo 10.º). Tratando-se de sociedades comerciais, a transformação, fusão, cisão e extinção de empresas públicas é também realizada nos termos do Código das Sociedades Comerciais
[7], ressalvando-se os casos de extinção de empresas públicas, sob a forma de sociedade comercial, em que estas tenham sido constituídas por decreto-lei, podendo, nestes casos, aplicar-se a mesma forma para efeitos de extinção (n.º 1 do artigo 34.º e n.º 1 do artigo 35.º).
Como é admitido no n.º 1 do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, o Estado pode constituir empresas públicas, sob a forma de sociedade comercial, por decreto-lei. Como explica Pedro Costa Gonçalves
[8] «continua a tratar-se de “empresas públicas em forma de sociedade comercial”, o que resulta, imediatamente, da opção legislativa quanto à forma jurídica da empresa, a remeter inequivocamente para um tipo legal da lei comercial. Estas empresas públicas não são, contudo, constituídas “nos termos da lei comercial”, porquanto são constituídas por ato legislativo».
As empresas públicas do sector empresarial do Estado regem-se pelo direito privado, com as especificidades decorrentes do Decreto-Lei n.º 133/2013, dos diplomas que procedam à sua criação ou constituição e dos respetivos estatutos (n.º 1 do artigo 14.º), não prejudicando o disposto no referido decreto-lei a aplicabilidade, às empresas públicas que tenham natureza de instituições de crédito, sociedades financeiras ou empresas de investimento, das disposições especialmente aplicáveis a esse tipo de entidades, as quais prevalecem em caso de conflito (n.º 6 do artigo 14.º).
Reafirmando a regra da aplicação do direito privado, estabelece o artigo 17.º, do
mesmo decreto-lei, que aos trabalhadores das empresas públicas se aplica o regime jurídico do contrato individual de trabalho e que a matéria relativa à contratação coletiva rege-se pela lei geral.
Quando se trata de sociedades sob a forma comercial, o titular da função acionista
[9] participa de modo informado e ativo nas assembleias gerais das empresas públicas em que detém participação. Diferentemente, no caso de entidades públicas empresariais, o titular da função acionista participa no governo da sociedade através de despacho (artigo 40.º).
Do disposto no Decreto-Lei n.º 133/2013, e em particular das normas aqui destacadas, decorre não só que as empresas públicas do sector empresarial do Estado se regem, em regra, pelo direito privado, mas também que as empresas públicas que revistam a forma de sociedades comerciais são
entidades de direito privado[10], ao contrário das empresas públicas sob a forma jurídica de entidades públicas empresariais, que são pessoas coletivas de direito público, com natureza empresarial, criadas pelo Estado para a prossecução dos seus fins (artigo 56.º).
Em consonância com a sua natureza e sobretudo com o regime pelo qual se regem, as empresas públicas só são equiparadas a entidades administrativas, para efeitos de determinação do tribunal competente para o julgamento de litígios, quando os litígios respeitam a atos praticados e a contratos celebrados no exercício dos poderes de autoridade a que se refere o artigo 22.º
do Decreto-Lei n.º 133/2013[11] (artigo 23.º).
II.2. Quanto ao
regime dos titulares de órgãos de administração de empresas públicas, estabelece o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 que só podem ser admitidos a prestar essas funções pessoas singulares com comprovada idoneidade, mérito profissional, competência e experiência, bem como sentido de interesse público, sendo-lhes aplicável o disposto no Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março
[12].
Em concordância, para efeitos daquele estatuto, considera-se gestor público quem seja designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas abrangidas pelo Regime Jurídico do Sector Público Empresarial (n.º 1 do artigo 1.º).
Porém, por força da alteração da redação do artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público, operada pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016, de 28 de julho, o Estatuto do Gestor Público deixou de se aplicar, desde a entrada em vigor deste decreto-lei, em 29 de julho de 2016, a quem seja designado para órgão de administração de instituições de crédito integradas no sector empresarial do Estado e qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”, na aceção do ponto 16) do artigo 2.º do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de abril de 2014
[13].
No entanto, apesar desta exclusão do âmbito de aplicação do Estatuto do Gestor Público, por força do disposto em normas de sucessivas leis de aprovação de orçamentos do Estado[14], aos membros do órgão de administração de instituições de crédito integradas no sector empresarial do Estado e qualificadas como «entidades supervisionadas significativas», na aceção do ponto 16) do artigo 2.º do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de abril de 2014, voltaram a ser, desde 1 de janeiro de 2017, aplicáveis as regras e deveres constantes dos artigos 18.º a 25.º, 36.º e 37.º do Estatuto do Gestor Público («sujeição a deveres de transparência e responsabilidade»)
[15], regime este aplicável aos mandatos em curso.
II.3. Como se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13 de setembro de 2016
[16], a «administração de uma sociedade pressupõe o exercício de um poder dever que compreende a tomada e execução de decisões empresariais que, a serem consideradas ilícitas, podem determinar a sujeição dos administradores em demandas do âmbito de várias jurisdições (penal, tributária, contraordenacional e civil)».
Neste sentido, sobre a responsabilidade dos gestores públicos, estabelece o artigo 23.º do Estatuto do Gestor Público que estes são penal, civil e financeiramente responsáveis pelos atos e omissões praticados durante a sua gestão, nos termos da lei.
Esta norma do Estatuto do Gestor Público que é, como vimos, aplicável a todos os titulares de órgãos de administração de empresas públicas, incluindo os membros do órgão de administração de instituições de crédito integradas no sector empresarial do Estado e qualificadas como «entidades supervisionadas significativas», na aceção do ponto 16) do artigo 2.º do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de abril de 2014, não estabelece um regime especial de responsabilidade civil dos titulares de órgãos de administração de empresas públicas, limitando-se a remeter para o disposto na lei geral.
No caso, tratando-se de responsabilidade civil, e tendo em conta que o regime jurídico das instituições de crédito e sociedades financeiras não contém regras sobre a responsabilidade civil dos seus administradores
[17], a lei geral aplicável é, atenta a aplicação subsidiária do Código das Sociedades Comerciais (artigo 40.º do Estatuto do Gestor Público), o regime de responsabilidade civil dos membros da administração de sociedades comerciais previsto nos artigos 71.º e seguintes daquele código.
É esse regime que cumpre agora, ainda que sumariamente, analisar.
III
III.1. O
Código das Sociedades Comerciais trata a matéria relativa à responsabilidade civil pela constituição, administração e fiscalização da sociedade, de fundadores, sócios, gerentes, administradores
[18], membros de órgãos de fiscalização e revisores oficiais de contas, no capítulo VII da sua Parte Geral (artigo 71.º e seguintes).
Como refere António Menezes Cordeiro
[19] «[e]m termos jurídico-científicos, o capítulo da responsabilidade civil pela constituição, administração e fiscalização da sociedade pertence ao Direito civil: é uma variante da responsabilidade civil. Pressupõe-se a aplicabilidade dos conceitos gerais de facto ilícito, culpa, dano e causalidade. Além disso, funcionam as grandes divisões da responsabilidade civil, com relevo para a contraposição entre a contratual e a aquiliana».
Quanto à
responsabilidade civil dos administradores, o Código das Sociedades Comerciais regula a responsabilidade civil destes para com a sociedade, para com
os credores da sociedade e para com sócios e terceiros. Na enunciação do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de abril de 2017
[20]: «A responsabilidade dos gerentes ou administradores no plano societário contempla: (i) a responsabilidade para com a sociedade (art. 72.º do CSC); (ii) a responsabilidade para com os credores sociais (art. 78.º do CSC); (iii) a responsabilidade para com os sócios ou terceiros (art. 79.º do CSC), e verifica-se desde que estejam presentes os pressupostos da responsabilidade civil – facto ilícito, culpabilidade, prejuízos, nexo de causalidade.»
Como vimos, a presente consulta, relativa à contagem do prazo de prescrição do direito à indemnização de uma sociedade comercial, é efetuada no pressuposto de poder ter-se «verificado um cenário de violação culposa do dever de cuidado que impende sobre os administradores (…) de uma instituição de crédito, na celebração de um mútuo que entrou em incumprimento e cujo crédito subjacente foi cedido a terceiros por valor inferior ao valor nominal».
Sendo estes os termos da consulta, a emissão do presente parecer implica apenas a análise do
regime da responsabilidade civil dos administradores, para com a sociedade, pelos danos a esta causados por atos ou omissões praticados no desempenho das suas funções de administração.
Afastada fica, assim, porque irrelevante para a emissão do parecer, não só a análise do regime da responsabilidade dos administradores para com os credores da sociedade e para com sócios e terceiros, mas também a análise do regime da responsabilidade dos administradores para com a sociedade, previsto no artigo 71.º do Código das Sociedades Comerciais
[21], relativo à responsabilidade daqueles por atuações relativas à constituição da sociedade.
III.2. Na economia do presente parecer, importa, assim,
examinar o regime da responsabilidade civil dos administradores para com a sociedade, por atos ou omissões praticados no exercício das funções de administração
[22], estabelecido no artigo 72.º do
Código das Sociedades Comerciais.
Este preceito regula a responsabilidade civil de membros da administração para com a sociedade nos moldes que se reproduzem:
Artigo 72º
(Responsabilidade de membros da administração para com a sociedade)
1 - Os gerentes ou administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por atos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa.
2 -
A responsabilidade é excluída se alguma das pessoas referidas no número anterior provar que atuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial.
3 - Não são igualmente responsáveis pelos danos resultantes de uma deliberação colegial os gerentes ou administradores que nela não tenham participado ou hajam votado vencidos, podendo neste caso fazer lavrar no prazo de cinco dias a sua declaração de voto, quer no respetivo livro de atas, quer em escrito dirigido ao órgão de fiscalização, se o houver, quer perante notário ou conservador.
4 - O gerente ou administrador que não tenha exercido o direito de oposição conferido por lei, quando estava em condições de o exercer, responde solidariamente pelos atos a que poderia ter-se oposto.
5 - A responsabilidade dos gerentes ou administradores para com a sociedade não tem lugar quando o ato ou omissão assente em deliberação dos sócios, ainda que anulável.
6 - Nas sociedades que tenham órgão de fiscalização, o parecer favorável ou o consentimento deste não exoneram de responsabilidade os membros da administração.
Nos termos do n.º 1 deste artigo 72.º[23], quanto à administração da sociedade, os administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por atos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa.
Como tem sido defendido pela maioria da doutrina, este regime concretiza, no âmbito da responsabilidade dos administradores perante a sociedade
[24], o regime comum da responsabilidade civil obrigacional (ou contratual)
[25], previsto no artigo 798.º e no n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil
[26]. Também aí se estabelece que o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor, incumbindo ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.
No n.º 1 do artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais encontramos os pressupostos exigidos, em geral, no âmbito da responsabilidade civil obrigacional: atuação dos administradores com inobservância de deveres funcionais, legais ou contratuais (facto humano voluntário ilícito); culpa/presunção de culpa (a imputação do facto ao agente); dano sofrido pela sociedade e nexo de causalidade entre a atuação do administrador e o dano sofrido.
Na formulação de António Menezes Cordeiro
[27] do artigo «72.º/1 resulta uma situação de responsabilidade, nos termos seguintes: (a) prática de danos ilícitos; (b) por inobservância de deveres específicos; (c) com presunção de culpa. Trata-se de responsabilidade obrigacional, pela violação das obrigações funcionais do administrador».
Para Rui Pinto Duarte
[28] da
regra do artigo 72.º, n.º 1, «retira-se que os pressupostos da responsabilidade dos administradores para com a sociedade são (…): - Um ato ou omissão de violação de (
quaisquer) deveres legais ou contratuais (art. 72, n.º 1, primeira oração); - O caráter culposo do ato ou omissão (parte final do art. 72, n.º 1, segunda oração); - O dano sofrido pela sociedade (…) (art. 72, n.º 1, primeira oração); - o nexo de causalidade entre o ato ou omissão e o dano sofrido pela sociedade (art. 72, n.º 1, primeira oração)».
III.3. Não é, no entanto, incontroverso o modo como se preenchem alguns dos referidos pressupostos, sendo intensa a discussão doutrinária sobre a matéria. Ilustrando essa controvérsia, destacamos aqui apenas alguns aspetos das discussões doutrinais sobre os pressupostos da responsabilidade civil dos administradores, estabelecidos no artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais.
Quanto à atuação com «preterição dos deveres legais ou contratuais», para alguns autores, como
J.M. Coutinho de Abreu e Maria Elisabete Ramos[29], entre os deveres legais «encontram-se
deveres legais específicos e
deveres legais gerais: os primeiros resultam imediata e especificadamente da lei; os segundos revelam-se de modo relativamente indeterminado, muitas vezes em cláusulas gerais». Referem estes autores que o «CSC
prevê alguns deveres
específicos»,[30] que «[
f]ora do CSC encontramos também deveres específicos»
[31] e que a «violação de deveres legais
gerais – deveres
de cuidado e
de lealdade (art. 64.º) – constitui comportamento ilícito que, verificados os restantes pressupostos, implica também responsabilidade civil dos administradores perante a sociedade».
[32] Segundo este entendimento o artigo 64.º
[33] do Código das Sociedades Comerciais é uma fonte autónoma de responsabilidade civil.
Para outros autores, como António Menezes Cordeiro, a inobservância de deveres específicos é capaz de gerar a responsabilidade a que se refere o n.º 1 do artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais.
[34] Já os «deveres de cuidado (…) operam como deveres incompletos. Só por si não são violáveis, em termos de responsabilidade civil. Em conjunto com outras normas, a violação torna-se possível, seguindo-se um regime operacional»
[35].
Neste sentido, afirmou-se no Acórdão da Relação de Lisboa, de 13 de setembro de 2016
[36], recusando aos deveres fundamentais enunciados no n.º 1 do artigo 64.º do Código das Sociedades Comerciais a natureza de deveres jurídicos autónomos, que aquele preceito legal «contempla normas de conduta incompletas
que operam como deveres incompletos que,
por si só, não são violáveis, em termos de responsabilidade civil.»
Quanto à presunção de culpa, António Menezes Cordeiro
[37] defende que esta «envolve a de ilicitude: trata-se de uma implicação lógica irrefutável, a menos que se abdique do conceito ético-normativo de culpa, hoje dominante. A presunção de ilicitude não dispensa o interessado de provar o não-cumprimento do dever em causa (…) perante tal não-cumprimento, presume-se a ilicitude e a culpa, nos termos próprios da responsabilidade obrigacional».
Pelo contrário
J.M. Coutinho De Abreu e Maria Elisabete Ramos[38] defendem que «a presunção prevista no art. 72.º, 1, não abrange a ilicitude» e que «[s]ufragar o entendimento de que o preceito consagra também uma presunção de ilicitude intensifica, por via interpretativa, o risco de responsabilidade dos administradores» pois sob «tal compreensão, bastaria à sociedade alegar e provar a ação/omissão dos administradores adequada a produzir um dano e daí extrair-se-iam as presunções de culpa e de ilicitude»
[39].
Também a interpretação do n.º 2 deste artigo 72.º
[40], que estabelece que a responsabilidade é excluída se alguma das pessoas referidas, no número um do mesmo artigo, provar que atuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial, tem suscitado muita discussão na doutrina. Como resume Rui Pinto Duarte
[41] «entre muitas opiniões há quem entenda que ele consagra uma regra de exclusão de ilicitude, quem entenda que ele consagra uma presunção de ilicitude, quem entenda que ele consagra uma regra da exclusão de culpa e quem entenda que ele consagra uma regra de limitação de responsabilidade»
[42].
Exemplificando com apenas dois desses entendimentos, para António Menezes Cordeiro
[43] no «Direito português, mercê das características da responsabilidade obrigacional, o 72.º/2 opera, em primeira linha, como uma exclusão de culpa. Na verdade, a observância da racionalidade empresarial, com conhecimento e isenção, não pode dispensar o cumprimento de quaisquer deveres». J.M. Coutinho de Abreu e Maria Elisabete Ramos
[44] defendem que «[n]os termos do art.72.º, 2, se o administrador provar que cumpriu as três condições aí mencionadas – informação adequada (…), ausência de conflito de interesses (…) e atuação “segundo critérios de racionalidade empresarial” – não só (e nem tanto) ilidirá a presunção de culpa (prevista no art. 72.º, 1) como também (e mais decisivamente) demonstrará a licitude da sua conduta, a não violação (relevante) dos deveres de cuidado e a não violação dos deveres de lealdade»
[45].
III.4. Esta breve exposição, sobre os pressupostos da ilicitude e da culpa, permite perceber a dificuldade e a enorme discussão que tem suscitado a interpretação do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais.
Na economia deste parecer não cabe tomar parte dessa discussão.
No que especialmente releva para a resposta à questão que nos foi colocada, parece ser incontroverso que quanto aos restantes pressupostos - dano e nexo de causalidade, o regime do artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais não oferece qualquer novidade, o que nos remete para a aplicação do regime geral da responsabilidade civil, tal como se apresenta no Código Civil
[46].
Como refere António Menezes Cordeiro
[47] quanto ao dano («supressão de vantagens asseguradas pelo Direito») todas «as classificações civis são utilizáveis: danos patrimoniais e morais; emergentes e lucros cessantes; positivos e negativos; diretos e indiretos; imediatos e diferidos». A estas classificações podemos ainda acrescentar as de: dano real e dano de cálculo; dano presente e dano futuro; dano certo e dano eventual.
III.5. Elencados os pressupostos da responsabilidade civil dos administradores perante a sociedade, enunciados no artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais, cabe agora analisar o regime da prescrição do correspondente direito à indemnização, com vista a responder à questão de saber qual o momento determinante do início do curso desse prazo de prescrição.
Antes, porém, como já adiantámos, haverá toda a vantagem em efetuar uma análise do regime da prescrição do direito à indemnização no âmbito do regime geral da responsabilidade civil, em especial no que se refere ao início da contagem do prazo de prescrição.
IV
IV.1. Como estabelece o n.º 1 do artigo 298.º do Código Civil, no direito civil, «[e]stão sujeitos a prescrição, pelo seu não exercício durante o lapso de tempo estabelecido na lei, os direitos que não sejam indisponíveis ou que a lei não declare isentos de prescrição».
Uma vez «[c]ompletada a prescrição, tem o beneficiário a faculdade de recusar o cumprimento da prestação ou de se opor, por qualquer modo, ao exercício do direito prescrito»
[48], não podendo, contudo, «ser repetida a prestação realizada espontaneamente em cumprimento de uma obrigação prescrita, ainda quando feita com ignorância da prescrição» (n.ºs 1 e 2 do artigo 304.º do Código Civil).
Se a prescrição foi tradicionalmente qualificada como um facto extintivo, alguma doutrina vem defendendo que esta «não extingue o direito subjetivo», limitando-se «a conferir ao devedor o poder de se recusar a cumprir»,
[49] dando «o simples decurso do prazo (…) lugar ao aparecimento de um direito potestativo: o de invocar a prescrição»
[50] [51].
Por isso, como estabelece o artigo 303.º do Código Civil, o tribunal não pode suprir, oficiosamente, a prescrição, «esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante ou, tratando-se de incapaz, pelo Ministério Público».
IV.2. Estando o direito sujeito a prescrição, pelo seu não exercício durante o lapso de tempo estabelecido na lei, para saber quando pode o devedor recusar-se a cumprir a prestação, invocando a prescrição, é indispensável saber não só qual é, no caso, o lapso de tempo que a lei estabelece, ou seja, qual o prazo de prescrição, mas também qual a data de início desse prazo.
Quanto à prescrição do direito à indemnização, tem prevalecido na doutrina[52] e na jurisprudência
[53] o entendimento de que, na falta de disposições especiais, à responsabilidade contratual ou obrigacional é aplicável o prazo e o regime relativo ao início do curso do prazo de prescrição, estabelecidos, respetivamente, nos artigos 309.º e 306.º do Código Civil, e à responsabilidade civil extracontratual ou extraobrigacional por facto ilícito o regime do artigo 498.º do mesmo código
[54].
Ainda que sumariamente, importa indicar como têm sido interpretadas estas normas relativas ao início da contagem do prazo de prescrição do direito à indemnização.
Antes, porém, cabe relembrar que têm sido identificados dois modelos de determinação do início da contagem do prazo de prescrição.
António Menezes Cordeiro
[55], reconhecendo que «o início do prazo da prescrição é um fator estruturante do próprio instituto» porque «dele, depende, depois, todo o desenvolvimento subsequente», identifica, no Direito comparado, «dois grandes sistemas»: o «sistema objetivo» e o «sistema subjetivo». «Pelo sistema objetivo, o
prazo começa a correr assim que o direito possa ser exercido e independentemente do conhecimento que, disso, tenha ou possa ter o respetivo credor. Pelo subjetivo, tal início só se dá quando o credor tenha conhecimento dos elementos essenciais relativos ao seu direito. O sistema objetivo é tradicional, sendo compatível com prazos longos; o subjetivo joga com prazos curtos e costuma ser dobrado por uma prescrição mais longa, objetiva. (…) o sistema objetivo dá primazia à segurança e o subjetivo à justiça».
[56] [57].
IV.3. O prazo ordinário de prescrição é de vinte anos (artigo 309.º do Código Civil). Sobre o início do curso deste prazo de prescrição estabelece o artigo 306.º do Código Civil o seguinte:
Artigo 306.º
(Início do curso da prescrição)
1. O prazo da prescrição começa a correr quando o direito puder ser exercido; se, porém, o beneficiário da prescrição só estiver obrigado a cumprir decorrido certo tempo sobre a interpelação, só findo esse tempo se inicia o prazo da prescrição.
2. A prescrição de direitos sujeitos a condição suspensiva ou termo inicial só começa depois de a condição se verificar ou o termo se vencer.
3. Se for estipulado que o devedor cumprirá quando puder, ou o prazo for deixado ao arbítrio do devedor, a prescrição só começa a correr depois da morte dele.
4. Se a dívida for ilíquida, a prescrição começa a correr desde que ao credor seja lícito promover a liquidação; promovida a liquidação, a prescrição do resultado líquido começa a correr desde que seja feito o seu apuramento por acordo ou sentença passada em julgado.
Para a economia deste parecer interessa sobretudo o que se estabelece no n.º 1 deste artigo 306.º: o prazo da prescrição começa a correr quando o direito puder ser exercido.
Como tem sido entendido, esta norma «adotou o sistema objetivo, que dispensa qualquer conhecimento, por parte do credor, dos elementos essenciais referentes ao seu direito,
iniciando-se o decurso do prazo de prescrição “quando o direito puder ser exercido”», devendo entender-se que o direito pode ser exercido, determinando o início do prazo de prescrição, «quando o direito estiver em condições (objetivas) de o titular o poder atuar, portanto desde que seja possível exigir do devedor o cumprimento da obrigação (…)»
[58].
Assim, no âmbito da responsabilidade civil obrigacional, o prazo de prescrição inicia o seu curso quando o direito à indemnização estiver em condições (objetivas) de o lesado o poder atuar, o que se verifica quando for possível exigir do devedor o cumprimento da obrigação de indemnizar, o que depende da verificação (objetiva) de todos os pressupostos da responsabilidade civil.
IV.4. Quanto à prescrição do direito à indemnização, no âmbito da responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, o legislador optou pelo «sistema subjetivo», estabelecendo no artigo 498.º do Código Civil o seguinte:
Artigo 498.º
(Prescrição)
1. O direito de indemnização prescreve no prazo de três anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, embora com desconhecimento da pessoa do responsável e da extensão integral dos danos, sem prejuízo da prescrição ordinária se tiver decorrido o respetivo prazo a contar do facto danoso.
2. Prescreve igualmente no prazo de três anos, a contar do cumprimento, o direito de regresso entre os responsáveis.
3. Se o facto ilícito constituir crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo, é este o prazo aplicável.
4. A prescrição do direito de indemnização não importa prescrição da ação de reivindicação nem da ação de restituição por enriquecimento sem causa, se houver lugar a uma ou a outra.»
Como resulta da leitura do n.º 1, neste preceito legal são estabelecidos dois prazos de prescrição: o prazo de três anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, embora com desconhecimento da pessoa do responsável e da extensão integral dos danos, e o prazo ordinário de 20 anos, previsto no artigo 309.º do mesmo Código, a contar do facto danoso.
O prazo ordinário de 20 anos, a contar do facto danoso, só será aplicado se, entretanto, não tiver já decorrido o prazo de três anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito de indemnização que lhe compete.
No entanto, como estabelece o n.º 3 deste artigo 498.º, o prazo de prescrição, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, poderá ser superior a três anos, caso o facto ilícito constitua crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo, sendo, nesse caso, esse o prazo aplicável.
Foquemo-nos, porque relevante para o tratamento da questão colocada na consulta, no modo de contagem do prazo
curto que é, em regra, de três anos.
Este prazo só conta a partir da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, mas conta, ainda que aquele desconheça a pessoa do responsável e a extensão integral dos danos.
Entende a esmagadora maioria da doutrina e da jurisprudência que quando «se determina que tal prazo se conta do momento em que o lesado teve conhecimento do seu direito, quer significar-se, apenas, que se conta a partir da data em que conhecendo a verificação dos pressupostos, que condicionam a responsabilidade, soube ter direito a indemnização pelos danos que sofreu e não, da consciência, da possibilidade legal, do ressarcimento»,
[59] ou seja, que o prazo de prescrição se inicia «com o conhecimento dos factos que integram os pressupostos legais do direito de indemnização»
[60].
Nas palavras do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de setembro de 2019: «Para efeito de contagem do termo inicial do prazo prescricional estabelecido no artigo 498.º, n.º1 do Código Civil, o lesado terá conhecimento “do direito que lhe compete” quando se torne conhecedor dos factos que integram os pressupostos legais do direito de indemnização fundado na responsabilidade civil extracontratual (facto ilícito, culpa, dano e relação de causalidade entre o facto e o dano),
sabendo ter direito à indemnização pelos danos que sofreu»
[61].
IV.5. Nesta sede, mais do que descortinar qual o sentido a conferir à determinação de que o prazo de prescrição conta da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, importa, sobretudo, perceber qual o alcance da circunstância de o prazo iniciar a sua contagem, ainda que o lesado desconheça a extensão integral dos danos
[62].
Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil, se o prazo de prescrição só pode contar a partir da data em que o lesado teve conhecimento, para além da verificação dos restantes pressupostos da responsabilidade civil, da verificação dos danos, porque só então sabe ter direito à indemnização pelos danos que sofreu, obtido este conhecimento, o prazo conta, ainda que o lesado desconheça a extensão integral dos danos.
Se assim é, teremos de concluir que neste preceito legal não se estabelece apenas qual o facto determinante do início da contagem do prazo de prescrição. Aqui se estabelece, também, quais os danos cujo direito à reparação se deve considerar objeto dessa prescrição. Com o conhecimento da produção do dano (no pressuposto de já se conhecerem os restantes pressupostos da responsabilidade civil) inicia-se o prazo de prescrição e essa prescrição abrange não só os danos conhecidos, que determinaram o início da prescrição, mas também a desconhecida «extensão integral dos danos».
Fundamental é, assim, apurar o que deve entender-se por «extensão integral dos danos».
Como afirma Antunes Varela
[63], na «intenção de aproximar, quanto possível, a data da apreciação da matéria em juízo do momento em que os factos se verificaram a lei tornou o início do prazo independente» do conhecimento da extensão integral dos danos «atendendo à possibilidade de o lesado formular um pedido genérico de indemnização, cujo montante exato será nesse caso definido no momento posterior da execução da sentença, quando não seja possível determinar logo a extensão exata do dano».
Para Gabriela Páris Fernandes
[64] a «solução consagrada – no que se refere à dispensa da exigência do conhecimento da extensão integral dos danos para o início da contagem do prazo de prescrição – é justificada não apenas pelo regime do CC quanto ao âmbito e natureza dos danos indemnizáveis e objeto da condenação (cfr. artigos 564.º, n.º 2, primeira parte, quanto aos danos futuros previsíveis, 566.º, n.º 3, e 567.º), mas ainda pela circunstância de o CC e o CPC permitirem ao lesado a dedução de um pedido genérico de indemnização [artigos 569.º do CC, primeira parte, e 556.º, n.º 1, b), do CPC], a ampliação do pedido no decurso do processo (artigos 569.º, segunda parte, do CC, e 265.º, n.ºs 2 e 5, do CPC),
a condenação provisória (artigos 565.º do CC e 609.º, n.º 2, do CPC) e o incidente de liquidação (artigos 358.º a 361.º do CPC)».
Vejamos então o que dispõem estas normas.
Em ações de indemnização fundadas em responsabilidade civil, na fixação da indemnização o tribunal pode atender aos danos futuros, desde que previsíveis
[65] (primeira parte do n.º 2 do artigo 564.º do Código Civil), se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julga equitativamente, dentro dos limites que tiver por provados (n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil) e, tratando-se de danos de natureza continuada, o tribunal pode, a requerimento do lesado, dar à indemnização, no todo ou em parte, a forma de renda vitalícia ou temporária (n.º 1 do artigo 567.º do Código Civil).
Nessas ações, quem exigir a indemnização pode formular um pedido genérico, quando não seja ainda possível determinar, de modo definitivo, as consequências do facto ilícito (primeira parte da alínea b) do n.º 1 do artigo 556.º do Código de Processo Civil
[66]), ou quando se pretenda usar a faculdade, conferida pela primeira parte do artigo 569.º do Código Civil, de não indicar a importância exata em que se avaliam os danos (
segunda parte da alínea b) do n.º 1 do artigo 556.º do Código de Processo Civil).
Pode, também, o lesado ampliar a causa de pedir e o pedido no decurso da ação, uma vez que o facto de ter pedido determinado quantitativo não o impede de reclamar quantia mais elevada, se o processo vier a revelar danos superiores aos que foram inicialmente previstos (segunda parte do artigo 569.º do Código Civil, n.º 2 do artigo 265.º e artigo 588.º do Código de Processo Civil) permitindo-se ainda ao autor, no caso de danos de natureza continuada, requerer, até ao encerramento da audiência final em 1.ª instância, a condenação do réu ao pagamento da indemnização na forma de renda vitalícia ou temporária, mesmo que inicialmente tenha requerido a condenação daquele em quantia certa (n.º 5 do artigo 265.º do Código de Processo Civil).
Nestas ações admite-se, também, a condenação no pagamento de uma
indemnização provisória. Nos casos em que a indemnização deva ser fixada em liquidação posterior, por não haver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo da condenação imediata do devedor no pagamento de uma indemnização (
provisória), dentro do quantitativo que considere já provado (artigo 565.º do Código Civil e n.º 2 do artigo 609.º do Código de Processo Civil).
Neste caso, o incidente de liquidação, deduzido depois de proferida a sentença de condenação genérica, nos termos do n.º 2 do artigo 609.º do Código de Processo Civil, deduz-se mediante requerimento no qual o autor especifica os danos derivados do facto ilícito e conclui pedindo quantia certa, assim se considerando renovada a instância extinta (n.º 2 do artigo 358.º e n.º 1 do artigo 359.º do Código de Processo Civil).
O regime substantivo da obrigação de indemnizar e a sua expressão processual, aqui expostos em traços gerais, sustentam a conclusão de que, para além de ser irrelevante o desconhecimento da avaliação pecuniária dos danos, na «extensão integral dos danos», que não impede o início da prescrição e que são objeto da prescrição, devemos incluir o agravamento futuro previsível do dano já produzido e conhecido e os novos danos futuros cuja ocorrência seja prevista, ou seja, todos os danos a que o tribunal possa atender na fixação da indemnização, ainda que na dependência de um incidente de liquidação posterior.
A doutrina apenas tem salvaguardado a possibilidade de se formular um novo pedido de indemnização, por força da contagem de um novo prazo de prescrição, em relação a novos danos a que, uma vez intentada uma ação, o juiz não poderia atender.
Como refere
Gabriela Páris Fernandes[67]: «ainda que, no futuro, se verifique um agravamento imprevisível do dano ou sobrevenha um novo dano imprevisível – a que o juiz não podia atender na fixação do montante indemnizatório (cfr. a primeira parte n.º 2 do artigo 564.º, em interpretação
a contrario) – a doutrina tem salvaguardado a possibilidade de, nesta hipótese, ser formulado novo pedido de indemnização, já que o prazo curto de prescrição do direito de indemnização quanto a estes novos danos só começa a correr na data em que o prejudicado deles tiver conhecimento.»
Neste sentido diz-nos Antunes Varela que a solução estabelecida no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil «não impede que, mesmo depois de decorrido o prazo de três anos e enquanto a prescrição ordinária se não tiver consumado, o lesado requeira a indemnização correspondente a qualquer
novo dano de que só tenha tido conhecimento dentro dos três anos anteriores»
[68] [69].
Também a jurisprudência tem seguido este entendimento. Sobre esta questão, pode ler-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de setembro de 2009
[70], o seguinte:
«(…) se a lei tornou o início do prazo independente do conhecimento da extensão integral dos danos, tendo em consideração a possibilidade de o lesado formular um pedido genérico de indemnização, tal pressuporá a verificação dos inerentes pressupostos, vale dizer, que não podendo ainda as consequências – dano e sua extensão total - do facto ilícito danoso ser determinadas de modo definitivo, há de estar-se perante uma situação em que se perfilem danos futuros previsíveis (arts. 471º-1-b), 564º-2, 565º e 569º C. Civil).
Haverá, na verdade, que distinguir entre o agravamento previsível, a estabilização da extensão de um dano verificado e a ulterior verificação de novos danos previsíveis, por um lado, e os danos novos não previsíveis, por outro lado:
Na primeira hipótese estar-se-á perante um caso de formulação de pedido genérico, a concretizar por meio de liquidação, em que é conhecido o dano, apenas se ignorando a sua extensão e evolução, justificando-se a prescrição de caso curto que tem como ratio a intenção do legislador “de aproximar, quanto possível, a data da apreciação da matéria em juízo do momento em que os factos se verificaram” (A. Varela, ob. cit., 650);
Na segunda, porém, ocorrem novos factos constitutivos ou modificativos do direito a alegar e provar pelo autor, que escapam ao âmbito da liquidação (salvo havendo ação pendente e possibilidade de oferecimento de articulado superveniente – art. 506º CPC), incidente que pressupõe que os danos tenham ocorrido, embora não estejam, concretamente determinados (art. 661º-2).
Acolá, na primeira hipótese colocada, estaremos perante um único dano que se vai prolongando e manifestando no tempo, eventualmente com agravamento, cuja extensão, apesar de desconhecida, “pode ser prevista com razoáveis probabilidades, podendo, por isso, o tribunal fixar uma indemnização que abranja, também com razoáveis probabilidades, também o dano futuro”; o prazo prescricional curto inicia-se e corre, mesmo que o dano se não tenha “ainda consumado por completo”, pois que o lesado pode determinar, com probabilidade razoável, o dano total.
No último caso, sobrevém um novo dano ao facto ilícito ou o dano revelado por ocasião da prática desse facto, “que parecia limitado, mostra-se mais tarde ter diferente amplitude; aqui, a prescrição só começa a correr, “relativamente a este outro dano, na data em que dele tem o prejudicado conhecimento”, pois que o prejudicado está impossibilitado de determinar ou prever a totalidade dos danos (VAZ SERRA, “Prescrição do direito de indemnização” – BMJ- 87º-44)».»
Sobre a interpretação da expressão «extensão integral dos danos», nos casos de ações lesivas continuadas, consideremos, ainda, o que se referiu no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 3 de maio de 2013:
[71]
«A nossa mais alta jurisprudência tem sublinhado que o prazo de prescrição é um só, e será dentro dele que tem de ser exercido o direito de indemnização relativamente à «extensão integral» dos danos, o que se percebe, e se louva nas razões de certeza e segurança que justificam o instituto em causa [entre outros, o AC STA 01.06.2006, R 0257/06].
Assim, uma conduta lesiva, mesmo sendo de natureza «continuada», não é suscetível de afetar o «termo inicial» de contagem do prazo de prescrição aqui em causa, seja de modo a diferir o seu início para o momento da cessação da conduta danosa, seja de modo a gerar o contínuo surgir de novos prazos de prescrição relativos a cada dano instantâneo.
Todavia, se assim é, pela perspetiva da ação lesiva, já assim não terá de ser, necessariamente, pela perspetiva do dano, já que é este que, constatado pelo prejudicado, despoleta o fluxo cognitivo e volitivo que o leva a conhecer o seu direito e a reagir, ou não, contra o responsável pela agressão da sua esfera jurídica.
Destarte, se um determinado dano, porque leve ou tolerado, pode não desencadear qualquer reação do respetivo prejudicado, tal não pode obstar a que novo dano, causado pela
ação lesiva continuada, possa pôr termo a essa tolerância inicial, sendo certo que o «início do prazo de prescrição» relativo ao direito de indemnização por este «novo dano» não poderá, cremos, ficar refém do conhecimento, pelo lesado, do direito que lhe competia relativamente aos «danos iniciais».
Tudo depende, assim, de estarmos perante «novo dano», ou seja, perante um dano que não se traduza em mero agravamento quantitativo ou qualitativo de danos anteriores, iniciais. E neste sentido restritivo deverá, a nosso ver,
ser interpretada a expressão «extensão integral dos danos» presente no nº 1 do artigo 498º do CC.»
V
V.1. Examinados os regimes relativos ao início do curso do prazo de prescrição do direito à indemnização, estabelecidos no artigo 306.º e no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil, passemos agora à análise do regime especial da prescrição do direito da sociedade a ser indemnizada pelos seus administradores.
Vejamos o que se estabelece no artigo 174.º do Código das Sociedades Comerciais, quanto à prescrição:
Artigo 174.º
Prescrição
1 - Os direitos da sociedade contra os fundadores, os sócios, os gerentes, os administradores, os membros do conselho fiscal e do conselho geral e de supervisão, os revisores oficiais de contas e os liquidatários, bem como os direitos destes contra a sociedade, prescrevem no prazo de cinco anos, contados a partir da verificação dos seguintes factos:
a) O início da mora, quanto à obrigação de entrada de capital ou de prestações suplementares;
b)
O termo da conduta dolosa ou culposa do fundador, do gerente, administrador, membro do conselho fiscal ou do conselho geral e de supervisão, revisor ou liquidatário ou a sua revelação, se aquela houver sido ocultada, e a produção do dano, sem necessidade de que este se tenha integralmente verificado, relativamente à obrigação de indemnizar a sociedade;
[72]
c) A data em que a transmissão de quotas ou ações se torne eficaz para com a sociedade quanto à responsabilidade dos transmitentes;
d) O vencimento de qualquer outra obrigação;
e) A prática do ato em relação aos atos praticados em nome de sociedade irregular por falta de forma ou de registo.
2 - Prescrevem no prazo de cinco anos, a partir do momento referido na alínea b) do número anterior, os direitos dos sócios e de terceiros, por responsabilidade para com eles de fundadores, gerentes, administradores, membros do conselho fiscal ou do conselho geral e de supervisão, liquidatários, revisores oficiais de contas, bem como de sócios, nos casos previstos nos artigos 82.º e 83.º
3 - Prescrevem no prazo de cinco anos, a contar do registo da extinção da sociedade, os direitos de crédito de terceiros contra a sociedade, exercíveis contra os antigos sócios e os exigíveis por estes contra terceiros, nos termos dos artigos 163.º e 164.º, se, por força de outros preceitos, não prescreverem antes do fim daquele prazo.
4 - Prescrevem no prazo de cinco anos, a contar da data do registo definitivo da fusão, os direitos de indemnização referidos no artigo 114.º
5 - Se o facto ilícito de que resulta a obrigação constituir crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo, será este o prazo aplicável.
Como decorre do disposto no n.º 1 deste preceito legal, o prazo de prescrição, nos casos de responsabilidade civil do administrador para com a sociedade, por verificação dos pressupostos enunciados no artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais, é de cinco anos. Só assim não será se o facto ilícito de que resulta a obrigação de indemnizar constituir crime, para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo, caso em que será este o prazo de prescrição aplicável (n.º 5).
Esta norma estabelece um prazo especial de prescrição afastando-se quer do prazo geral de prescrição de 20 anos, estabelecido no artigo 309.º do Código Civil, que se tem entendido, como vimos, ser de aplicar à responsabilidade obrigacional, quer do prazo
curto de três anos, estabelecido no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil, aplicável à responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito
[73].
Quanto às razões para o afastamento do prazo geral de 20 anos, que seria de aplicar por força da qualificação da responsabilidade dos administradores para com a sociedade como responsabilidade obrigacional, considerou-se, no já referido acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de abril de 2017, o seguinte:
«Estabeleceu o legislador um período de tempo razoável para o exercício dos direitos correspondentes à violação dos deveres impostos – contratuais ou
legais – aos gerentes e administradores durante o qual seria legítimo presumir que o titular do direito o exercesse, se nisso estivesse interessado.
Também neste âmbito razões de certeza e de segurança nas relações jurídicas conduziram a que a inércia prolongada do titular do direito em exercitá-lo faça presumir que quis renunciar ao direito ou a que se considere que um tal direito já não merece tutela jurídica, pondo-se cobro a possíveis dificuldades probatórias que o decurso do tempo pode acarretar, bastando, para tanto, ao demandado invocar a prescrição como meio de defesa (artigo 303º do Código Civil).
O artigo 174º fixa, concretamente, em cinco anos o prazo de prescrição relativamente ao exercício de direitos da sociedade (nº 1), dos sócios e de terceiros (nº 2) por responsabilidade dos gerentes e administradores. Optou o legislador por um prazo substancialmente mais reduzido do que o prazo ordinário de vinte anos estabelecido no artigo 309º do Código Civil, considerando também aqui nefasta a indefinição de direitos por período de tempo tão dilatado».
V.2. Quanto ao início da contagem do prazo de prescrição da obrigação de indemnizar a sociedade, estabelece a alínea b) do n.º 1 deste artigo 174.º, que o direito à indemnização prescreve no prazo de cinco anos a contar do termo da conduta dolosa ou culposa do administrador ou da sua revelação, se aquela houver sido ocultada, e da produção do dano, sem necessidade de que este se tenha integralmente verificado.
Admitindo a, supra referida, existência de dois modelos ou sistemas relativos ao início do prazo de prescrição
[74], António Menezes Cordeiro
[75] classifica o regime estabelecido no artigo 174.º do Código das Sociedades Comerciais como uma «prescrição objetiva (o prazo inicia-se independentemente de concretos conhecimentos de sujeitos)» dominando «uma preocupação de segurança jurídica».
Já
Carolina Cunha[76], concordando que, nos termos do disposto neste artigo 174.º, «o prazo de cinco anos começa a contar-se de um elenco de factos de cariz predominantemente objetivo, ou seja, independentes do conhecimento do credor», encontra na previsão da alínea b) do n.º 1 desse preceito legal uma exceção, já que «em caso de
ocultação da conduta dolosa ou culposa do devedor, os cinco anos só correm a partir da data da sua
revelação».
Temos de reconhecer que,
em regra, a determinação do início da contagem do prazo de prescrição relativamente à obrigação de indemnizar a sociedade faz-se por referência a elementos objetivos: o prazo de prescrição conta a partir do termo da conduta dolosa ou culposa do administrador e da produção do dano, sem necessidade de que este se tenha integralmente verificado, desconsiderando-se o conhecimento que destes factos tenha a sociedade lesada.
Ou seja, em regra, o início do prazo de prescrição depende apenas da verificação objetiva dos pressupostos da responsabilidade civil, enunciados no n.º 1 do artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais, com a particularidade de, em relação à conduta
ilícita e culposa do administrador, se estabelecer como facto determinante do início da contagem do prazo de prescrição o termo dessa conduta.
No entanto
, caso a conduta ilícita e culposa do administrador tenha sido ocultada, aquele prazo só terá início com a revelação dessa conduta, e não, como em regra, na data em que se encontram verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil. Neste caso, é relevante para determinar o início do prazo de prescrição a revelação da conduta ilícita e culposa antes ocultada e não a verificação dessa conduta.
V.3. A questão que nos é colocada, relativa à interpretação da alínea b) do n.º 1 do artigo 174.º do Código das Sociedades Comerciais, consiste em saber «em que momento se deve considerar produzido o dano para efeitos de início da contagem do prazo de prescrição do direito à indemnização por responsabilidade civil dos administradores prevista no artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais».
Em causa estará, assim, a interpretação daquele preceito legal, no segmento que determina que o direito à indemnização da sociedade prescreve no prazo de cinco anos contados a partir da «produção do dano, sem necessidade de que este se tenha integralmente verificado».
Estabelece esta norma que, se o prazo de prescrição só pode contar
[77] a partir da data em que se produziu o dano, porque só então o direito à indemnização está em condições de a sociedade lesada o poder atuar, o que se verifica por ser possível exigir do administrador o cumprimento da obrigação de indemnizar a sociedade, uma vez produzido o dano, o prazo de prescrição conta ainda que este não se tenha integralmente verificado.
O que nos remete, de imediato, para o que ficou dito a propósito da interpretação do segmento normativo ínsito no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil, que estabelece, em moldes idênticos, embora aí por referência ao conhecimento e não à produção do dano, que o direito de indemnização prescreve no prazo de três anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento do dano, embora com desconhecimento da extensão integral dos danos.
Também no segmento normativo da alínea b) do n.º 1 do artigo 174.º do Código das Sociedades Comerciais, aqui em análise, não se estabelece apenas qual o facto determinante do início da contagem do prazo de prescrição. Determina-se, ainda, quais os danos cujo direito à reparação se deve considerar objeto dessa prescrição. Se com a produção do dano se inicia o prazo de prescrição, essa prescrição abrange não só os danos produzidos, que determinaram o início da prescrição, mas também a sua extensão ainda não integralmente verificada.
O regime substantivo da obrigação de indemnizar e a sua expressão processual sustentam, também neste caso, a conclusão de que, para além de ser irrelevante o desconhecimento da avaliação pecuniária dos danos, no objeto da prescrição devemos incluir o agravamento futuro previsível do dano já produzido e os novos danos futuros cuja ocorrência seja prevista, ou seja, todos os danos a que o tribunal possa atender na fixação da indemnização, ainda que na dependência de um incidente de liquidação posterior, salvaguardando-se apenas a possibilidade de formular um novo pedido de indemnização, por força da contagem de um novo prazo de prescrição, em relação a novos danos a que, uma vez intentada uma ação, o juiz não poderia atender.
E assim é, porque são totalmente transponíveis, para a interpretação desta norma relativa à prescrição do direito à indemnização da sociedade lesada, todos os fundamentos, atrás enunciados, que permitem formular estas conclusões quanto à interpretação da norma ínsita no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil, e que aqui nos dispensamos de reproduzir.
V.4. Concretizando a questão colocada, de saber em que momento se deve considerar produzido o dano para efeitos de início da contagem do prazo de prescrição, isto é, saber qual foi o concreto dano que determinou o início da contagem do prazo de prescrição, quanto aos danos causados à sociedade, refere-se na consulta, apenas, que terá sido celebrado «um mútuo que entrou em incumprimento e cujo crédito subjacente foi cedido a terceiros
pelo valor inferior ao valor nominal».
Acrescentando-se, depois, que de «harmonia com
diversas posições doutrinais (…) e que se revelam divergentes, o início da contagem do prazo de prescrição do direito à indemnização (…), pode ser contado, nomeadamente, a partir de uma das seguintes datas: a) Da data de celebração do contrato de mútuo; b) Da data da primeira falta de pagamento de capital ou de juros; c) Da data da cessão do crédito a terceiro; d) Da data de cessação de funções do(s) administrador(es) imputado(s).»
A resposta à questão de saber qual foi,
no caso, o dano que determinou o início da contagem do prazo de prescrição, para além de exigir que se dê por assente que se encontram verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil dos administradores, enunciados no artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais, dependeria do conhecimento de factualidade relativa aos danos, que este Conselho Consultivo não tem.
Como vimos, só pode iniciar-se o decurso do prazo de prescrição quando o direito puder ser exercido, só estando o direito à indemnização em condições (objetivas) de a sociedade o poder atuar quando seja possível exigir do administrador o cumprimento da obrigação de indemnizar, o que depende da verificação (objetiva) de todos os pressupostos da responsabilidade civil
[78], no caso dos especialmente previstos no artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais.
Ora, na consulta não foram elencados factos, nem apresentados elementos probatórios, que nos permitam afirmar que,
no caso, se verificam os pressupostos da responsabilidade civil dos administradores, enunciados no artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais. Na verdade, a consulta não elenca factos relativos a um caso concreto, limita-se a enunciar, para colocar a questão que pretende ver respondida, um «cenário» de responsabilidade civil dos administradores que «pode ter-se verificado
».
Acresce que, ainda que se considerassem, apenas para efeitos de resposta à questão colocada, verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil dos administradores, enunciados no artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais, quanto aos danos, a factualidade descrita na consulta, ainda que fosse considerada provada, é manifestamente insuficiente para uma resposta segura sobre qual foi,
no caso, o dano causado à sociedade que determinou o início da contagem do prazo de prescrição e sobre quais os danos cujo direito à reparação deve considerar-se, uma vez iniciado o curso do prazo, objeto dessa prescrição.
V.5. Não obstante a ausência desses elementos factuais, a exposição efetuada na consulta suscita algumas observações.
Apesar de na descrição
do caso se referir, apenas, que pode ter-se verificado uma
conduta ilícita e culposa dos administradores na celebração de um mútuo que «entrou em incumprimento e cujo crédito subjacente foi cedido a terceiros pelo valor inferior ao valor nominal» refere-se que, de acordo com uma das «posições doutrinais», o prazo de prescrição do direito à indemnização pode ser contado a partir da data de celebração do contrato de mútuo.
Daqui parece decorrer que a celebração do contrato de mútuo, nas circunstâncias em que o foi, terá constituído uma conduta ilícita e culposa dos administradores, mas também terá, por si só, produzido um dano capaz de determinar, por estarem assim reunidos os pressupostos da responsabilidade civil, o início do prazo de prescrição.
Não tem, reafirma-se, este Conselho Consultivo conhecimento dos elementos factuais que permitam afirmar se assim foi. Não podemos deixar de referir, no entanto, que, a ser assim, esses prejuízos, quer se tratasse da frustração de uma vantagem já existente na esfera jurídica da sociedade (danos emergentes) ou da não concretização de uma vantagem que, de outra forma, ocorreria (lucros cessantes), teriam de ser um efeito da celebração do contrato de mútuo e não do, então, eventual incumprimento desse mesmo contrato.
Dito de outro modo: ainda que a celebração do contrato de mútuo possa ter criado uma situação de risco de incumprimento não podem considerar-se produzidos à data da celebração do contrato danos que a essa data eram meramente eventuais ou hipotéticos
[79] e que só vieram a ocorrer com o efetivo incumprimento do contrato.
Cabe referir, ainda, que se se verificar que a celebração do contrato de mútuo implicou, por si só, a produção de um dano capaz de determinar o início do prazo de prescrição, poderá estar salvaguardada a possibilidade de se formular um novo pedido de indemnização, por força da contagem de um novo prazo de prescrição, mas apenas em relação a
novos danos a que, uma vez intentada a ação para ressarcimento daqueles danos, o juiz não poderia atender, designadamente por não traduzirem o agravamento futuro previsível do dano já produzido ou
novos danos futuros cuja ocorrência fosse prevista.
Na consulta é, ainda, colocada a hipótese de o prazo de prescrição ser contado da data da primeira falta de pagamento de capital ou de juros ou da data da cessão do crédito a terceiro. Estaremos aqui perante a produção de danos decorrentes do incumprimento do contrato de mútuo, o que nos suscita, uma outra observação.
Tal como o incumprimento definitivo do contrato, a cessão do crédito a terceiro, por valor inferior ao valor nominal, motivada pelo incumprimento do contrato, consubstanciará um agravamento futuro previsível do dano produzido com o incumprimento temporário, decorrente da primeira falta de pagamento de capital ou de juros ou, pelo menos, um
novo dano futuro cuja ocorrência era prevista, até porque a cessão do crédito a terceiro estava na dependência da vontade da sociedade credora. E assim sendo, não pode deixar de se considerar objeto da prescrição que possa ter-se iniciado com aquele primeiro dano causado pelo incumprimento do contrato de mútuo.
V.6. Na consulta coloca-se ainda a hipótese, aludindo a uma posição doutrinal, de o prazo de prescrição do direito à indemnização por responsabilidade civil dos administradores ser contado a partir da data de cessação de funções do(s) administrador(es) imputado(s).
Este facto não constitui, como vimos, um facto determinante do início da contagem do prazo de prescrição do direito à indemnização da sociedade lesada, ou melhor, não é um facto que determine a constituição da prescrição desse direito. Pode, no entanto, equacionar-se se tem alguma repercussão na contagem do prazo de prescrição.
Como é sabido,
determinados factos podem condicionar o decurso do prazo de prescrição determinando a sua suspensão ou interrupção. E esse condicionamento pode ocorrer impedindo mesmo o início da contagem. Ou seja, apesar de verificados os factos que determinam o início da contagem do prazo de prescrição, o prazo pode não iniciar o seu curso, por se verificar, também, um facto que o impede.
O artigo 318.º do Código Civil contém um elenco de causas bilaterais de suspensão da prescrição, que atendem a relações especiais entre o credor e o devedor. Como explicam Pedro Pais de Vasconcelos e Pedro Leitão Pais de Vasconcelos
[80], as «causas bilaterais de suspensão da prescrição assentam em relações interpessoais típicas nas quais se não justifica a
ratio da prescrição. Trata-se de relações de especial proximidade e confiança, e até de conflito de interesses em que não é justo que a inércia prolongada do titular do direito no seu exercício seja desvalorada».
Uma dessas causas bilaterais de suspensão da prescrição, enunciada na alínea d) do referido artigo 318.º, determina que a prescrição não começa ou, tendo começado, não corre, entre as pessoas coletivas e os respetivos administradores, relativamente à responsabilidade destes pelo exercício dos seus cargos, enquanto neles se mantiverem.
Pedro Pais de Vasconcelos e Pedro Leitão Pais de Vasconcelos
[81] encontram a seguinte justificação para a previsão desta causa bilateral de suspensão da prescrição: «Enquanto o exercício do cargo se mantiver, o administrador exerce sobre a pessoa coletiva uma influência que pode ser determinante da inércia desta no exercício do seu direito. Só a partir do momento em que o administrador deixa o seu cargo, a pessoa coletiva é verdadeiramente livre para apreciar e decidir sobre a responsabilidade do anterior administrador e sobre o exercício do respetivo direito».
Tem sido colocada, quer na doutrina quer na jurisprudência, a questão de saber se esta causa bilateral de suspensão da prescrição é aplicável quando se trate da prescrição do direito à indemnização da sociedade, cuja prescrição é especialmente regulada na alínea b) do n.º 1 do artigo 174.º do Código das Sociedades Comerciais.
António Menezes Cordeiro, na anotação ao artigo 174.º do Código das Sociedades Comerciais,
[82] refere, em enquadramento da «dogmática geral» do instituto da prescrição, que «a suspensão do prazo (318.º a 322.º do CC) opera mediante causas legalmente fixadas», o que tem sido interpretado como uma aparente defesa da aplicação da alínea d) do artigo 318.º do Código Civil. No entanto, este autor é claro em negar essa possibilidade quando, em anotação ao artigo 318.º do Código Civil,
[83] refere que a «causa de suspensão do 318.º, d) – responsabilidade dos administradores – não se aplica, hoje, às sociedades comerciais.
O artigo 174.º do CSC fixa regras de prescrição incompatíveis com essa suspensão – assim o n.º 1, b) – que prevalecem».
Já para Carolina Cunha
[84] em «tudo o que art. 174.º não contempla, vigora o regime geral do Código Civil – nomeadamente quanto à
suspensão da prescrição (arts. 318.º a 332.ºdo CCiv.) e quanto à sua
interrupção (arts. 323.º a 327.º).»
Sobre esta questão, concluiu-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10 de janeiro de 2013,
[85] que do «facto da lei das sociedades comerciais nada dizer sobre a suspensão da prescrição do direito de indemnização das sociedades contra, designadamente, os seus administradores, não pode concluir-se, de modo algum, que o instituto (da suspensão) é apagado, mas pelo contrário, que é aplicável o regime previsto na lei civil», pelo que à «
prescrição do direito de indemnização fundado na responsabilidade dos administradores de uma sociedade comercial é subsidiariamente aplicável a suspensão do curso do prazo de prescrição prevista na al. d), do art. 318.º do CC.».
Fundamentando estas conclusões, pode ler-se, neste acórdão, o seguinte:
«Como é nítido na norma do artigo 174.º do CSC o que está em causa – o que é especialmente previsto – é o prazo de prescrição e o momento (a verificação de determinados factos) a partir do qual tal prazo se conta. Nada mais. Isto é, no preceito que analisamos, nada está estabelecido sobre a suspensão da prescrição dos direitos da sociedade contra os seus administradores, designadamente.
E se assim é, como é, parece irrefutável que deve ser aplicado o regime geral do artigo do 318.º do CC.
Na verdade, nada tendo sido estatuído no mencionado artigo 174.º (ou outro do diploma) sobre a suspensão da prescrição, parece irrefutável que deve ser aplicado subsidiariamente o regime geral previsto na lei civil (no caso, o disposto no al. d) artigo 318.º do CC), como resulta aliás nítido do artigo 3.º do C Comercial
Claramente: do facto da lei das sociedades comerciais nada dizer sobre a suspensão da prescrição do direito das sociedades contra, designadamente, os seus administradores, não pode concluir-se, de modo algum, que o instituto (da suspensão) é apagado, mas pelo contrário, que é aplicável o regime previsto na lei civil, como se reconhecerá.
Com efeito, se a lei comercial, no seu todo, por exemplo não regula tudo sobre determinado contrato, v.g compra e venda, parece claro que subsidiariamente se deve aplicar a lei civil.
Assim acompanhamos a Relação quando, nomeadamente, sustenta:
“O que de específico emerge do Código das Sociedades Comerciais a respeito do direito de indemnização da sociedade contra os sócios, gerentes e Administradores, é a fixação de um prazo de 5 anos, diverso do prazo geral de 3 anos que o Código Civil prevê para a responsabilidade civil extracontratual, no art. 498.°, n.° 1, do CC, ou do prazo ordinário de prescrição de 20 anos para o exercício de direitos, previsto igualmente no art. 309.° do respetivo Código.
Estamos, pois, perante uma norma especial que estabelece um prazo para o exercício do direito de indemnização no âmbito societário, sem que, contudo, isso implique a exclusão de aplicação de outras normas gerais que integram o instituto legal da prescrição regulado no Código Civil.
Por outro lado, uma das causas de suspensão previstas no art. 318° do CC respeita especificamente às relações entre as pessoas coletivas (sociedades comerciais) e os respetivos Administradores, consagrando-se suspensa a contagem do prazo prescricional do direito (seja de indemnização, seja de crédito, etc.) e relativamente à responsabilidade destes pelo exercício das suas funções, enquanto os referidos Administradores se mantiverem nos respetivos cargos - cf. alínea d) do art. 318.° do CC”(sublinhado nosso).
E quando mais à frente afirma: “O regime geral estabelecido no Código Civil apenas deixará de ser aplicado na medida em que colida com alguma regra específica instituída para as relações jurídicas constituídas no âmbito societário, o que não ocorre com a referida norma que prevê a suspensão de contagem do prazo de prescrição e se reporta
expressis verbis às responsabilidades derivadas das relações geradas entre as sociedades e as atividades dos respetivos Administradores no exercício das suas funções” (sublinhado nosso).
Salvo o devido respeito, os recorrentes não podem argumentar em abono da sua tese com o facto da norma do artigo 174.º apenas se referir à fixação de um prazo especial de prescrição e início da respetiva contagem e nada dizer sobre a suspensão.
Uma coisa nada tem a ver com a outra, como bem se assinala na decisão recorrida. Também o artigo 498.º, n.º 1 do Código Civil fixa o prazo de prescrição e o momento a partir do qual o mesmo se conta e isto nada tem interfere com o instituto da suspensão previsto no artigo 318º do mesmo diploma, como nos parece isento de discussão.
Finalmente e como se escreve na decisão recorrida «é facilmente compreendida a razoabilidade de tal preceito, pois que sendo os Administradores os representantes das pessoas coletivas,
in casu das sociedades comerciais, não se compreenderia que o decurso do prazo de prescrição de um direito de indemnização da pessoa coletiva sobre os Administradores, conexo com o exercício do cargo, começasse e continuasse a correr normalmente sem qualquer interferência decorrente do exercício desses cargos».»
Também nós não vislumbramos fundamento válido para, estando em causa a prescrição do direito da sociedade à indemnização, fundado na responsabilidade dos seus administradores, por atuações no âmbito da administração da sociedade, afastar a aplicação, subsidiária, da causa bilateral de suspensão da prescrição, prevista na alínea d) do artigo 318.º do Código Civil, que diz precisamente respeito às especiais relações entre as pessoas coletivas e os seus administradores, relativamente à responsabilidade destes pelo exercício dos seus cargos.
O Código das Sociedades Comerciais não estabelece todo o regime da responsabilidade civil dos seus administradores. Pelo contrário, regula apenas os aspetos especiais desse regime, o que implica o recurso à aplicação subsidiária do regime geral da responsabilidade civil. É assim, como vimos, por exemplo, no que se refere aos pressupostos da responsabilidade civil, como é o caso do dano e do nexo de causalidade, e no que se refere ao regime da obrigação de indemnizar.
E é também este o caso quando se trata de encontrar o regime aplicável à prescrição da obrigação de indemnizar.
Dispondo a alínea b) do n.º 1 do artigo 174.º do Código das Sociedades Comerciais, apenas, sobre
o prazo de prescrição, os factos que determinam o início do curso da prescrição e os danos cujo direito à reparação se inclui no objeto da prescrição, todo o restante regime da prescrição, que não seja contrário àquelas regras especiais, deve ser encontrado no regime geral inscrito no Código Civil.
A alínea d) do artigo 318.º do Código Civil em nada contraria o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 174.º do Código das Sociedades Comerciais, uma vez que nada estabelece sobre o prazo de prescrição, os factos que determinam o início do curso da prescrição e os danos cujo direito à reparação se inclui no objeto da prescrição. Aquela norma do Código Civil limita-se a estabelecer que, apesar de verificados os factos que determinam o início da contagem do prazo de prescrição, que se encontram especialmente previstos no referido artigo 174.º, esse prazo não inicia o seu curso, ou tendo iniciado, não corre, por se verificar um facto que o impede.
VI
Conclusões
Considerando o que foi exposto, atenta a questão colocada, formulam-se as seguintes conclusões:
1.ª Aos titulares de órgãos de administração de empresas públicas, é aplicável o disposto no
Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março (artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, e n.º 1 do artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público);
2.ª O Estatuto do Gestor Público deixou de se aplicar a quem seja designado para
órgão de administração de instituições de crédito integradas no sector empresarial do Estado e qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”, na aceção do ponto 16) do artigo 2.º do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de abril de 2014, a partir da entrada em vigor da alteração ao artigo 1.º daquele Estatuto, operada pelo Decreto-Lei n.º 39/2016, de 28 de julho;
3.ª Apesar desta exclusão do âmbito de aplicação do Estatuto do Gestor Público, por força do disposto em normas de sucessivas leis de aprovação de orçamentos do Estado, aos membros do órgão de administração das referidas instituições de crédito voltaram a ser, desde 1 de janeiro de 2017, aplicáveis as regras e deveres constantes dos artigos 18.º a 25.º, 36.º e 37.º do Estatuto do Gestor Público, regime este aplicável aos mandatos em curso;
4.ª Os gestores públicos, incluindo os membros de órgão de administração de instituições de crédito integradas no sector empresarial do Estado e qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”, na aceção do ponto 16) do artigo 2.º do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de abril de 2014, são penal, civil e financeiramente responsáveis pelos atos e omissões praticados durante a sua gestão, nos termos da lei (artigo 23.º do Estatuto do Gestor Público);
5.ª Quanto à responsabilidade civil, tendo em conta que o regime jurídico das instituições de crédito e sociedades financeiras não contém regras sobre a responsabilidade civil dos seus administradores, a lei geral aplicável é, atenta a aplicação subsidiária do Código das Sociedades Comerciais (artigo 40.º do Estatuto do Gestor Público), o regime de responsabilidade civil dos membros da administração de sociedades comerciais, previsto nos artigos 71.º e seguintes daquele
código;
6.ª Nos termos do n.º 1 do artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais, quanto à administração da sociedade, os administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por atos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa;
7.ª Neste preceito legal encontramos os pressupostos exigidos, em geral, no âmbito da responsabilidade civil obrigacional: atuação dos administradores com inobservância de deveres funcionais, legais ou contratuais (facto humano voluntário ilícito); culpa/presunção de culpa (a imputação do facto ao agente); dano sofrido pela sociedade e nexo de causalidade entre a atuação do administrador e o dano sofrido;
8.ª Como decorre do disposto no n.º 1 do artigo 174.º do Código das Sociedades Comerciais, o prazo de prescrição, nos casos de responsabilidade civil do administrador para com a sociedade, por verificação dos pressupostos enunciados no artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais, é de cinco anos. Só assim não será se o facto ilícito de que resulta a obrigação de indemnizar constituir crime, para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo, caso em que será este o prazo de prescrição aplicável (n.º 5 do mesmo
preceito legal);
9.ª Quanto ao início da contagem do prazo de prescrição da obrigação de indemnizar a sociedade, estabelece a
alínea b) do n.º 1 deste artigo 174.º, que o direito à indemnização prescreve no prazo de cinco anos a contar do termo da conduta
dolosa ou culposa do administrador ou da sua revelação, se aquela houver sido ocultada, e da produção do dano,
sem necessidade de que este se tenha integralmente verificado;
10.ª Nestes termos, em regra,
a determinação do início da contagem do prazo de prescrição, relativamente à obrigação de indemnizar a sociedade, faz-se por referência a elementos objetivos: o prazo de prescrição conta a partir do termo da
conduta dolosa ou culposa do administrador e da
produção do dano, desconsiderando-se o conhecimento que destes factos tenha a sociedade lesada;
11.ª Ou seja, em regra, o início do prazo de prescrição depende apenas da verificação objetiva dos pressupostos da responsabilidade civil, enunciados no n.º 1 do artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais, com a particularidade de, em relação à
conduta ilícita e culposa do administrador, se estabelecer como facto determinante do início da contagem do prazo de prescrição o termo dessa conduta;
12.ª No entanto, caso a conduta ilícita e culposa do administrador tenha sido ocultada, aquele prazo só terá início com a revelação dessa conduta, e não, como em regra, na data em que se encontram verificados todos os
pressupostos da responsabilidade civil;
13.ª Quando a alínea b) do n.º 1 do referido artigo 174.º estabelece que o direito à indemnização da sociedade prescreve a partir da «produção do dano, sem necessidade de que este se tenha integralmente verificado», determina não só que o prazo de prescrição só pode contar a partir da data em que se produziu o dano, porque só então é possível exigir do administrador o cumprimento da obrigação de indemnizar a sociedade, mas também que, uma vez produzido o dano, o prazo de prescrição corre, ainda que
este não se tenha integralmente verificado;
14.ª Assim sendo, não se estabelece apenas qual o
facto determinante do início da contagem do prazo de prescrição. Determina-se, ainda, quais os danos cujo direito à reparação se deve considerar objeto dessa prescrição. Se, com a efetiva produção do dano, se inicia o prazo de prescrição, essa prescrição abrange não só os danos produzidos, que determinaram o início da prescrição, mas também a sua extensão ainda não integralmente verificada;
15.ª O regime substantivo da obrigação de indemnizar e a sua expressão processual, com especial destaque para a atendibilidade, na fixação da indemnização, dos danos futuros previsíveis (primeira parte do n.º 2 do artigo 564.º do Código Civil) e para a possibilidade de formulação de um pedido genérico de indemnização, quando não seja, ainda, possível determinar, de modo definitivo, as consequências do facto ilícito (primeira parte do n.º1 da alínea b) do artigo 556.º do Código de Processo Civil), sustentam a conclusão de que, para além de ser irrelevante o desconhecimento da avaliação pecuniária dos danos, no objeto da prescrição do direito da sociedade à indemnização devemos incluir o agravamento futuro previsível do dano já produzido e os
novos danos futuros cuja ocorrência seja prevista;
16.ª O que significa que devem considerar-se objeto da prescrição, todos os danos a que o tribunal possa atender na fixação da indemnização, ainda que na dependência de um incidente de liquidação posterior, salvaguardando-se apenas a possibilidade de formular um novo pedido de indemnização, por força da contagem de um novo prazo de prescrição, em relação a
novos danos a que, uma vez intentada uma ação, o juiz não poderia atender;
17.ª Apesar de verificados os factos determinantes do início da contagem do prazo de prescrição, no caso, os especialmente previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 174.º do Código das Sociedades Comerciais, podem ocorrer determinados factos que condicionam o decurso do prazo de prescrição, determinando a sua suspensão ou interrupção, condicionamento este que pode mesmo impedir o início da contagem do prazo de prescrição;
18.ª À prescrição do direito da sociedade à indemnização, fundado na responsabilidade civil dos seus administradores, por atuações no âmbito da administração da sociedade, aplica-se, subsidiariamente, a causa bilateral de suspensão da prescrição, prevista na alínea d) do artigo 318.º do Código Civil, que determina que a prescrição não começa ou, tendo começado, não corre, entre as pessoas coletivas e os respetivos administradores, relativamente à responsabilidade destes pelo exercício dos seus cargos, enquanto neles se mantiverem;
19.ª Por isso, ainda que se tenha verificado o termo da conduta ilícita e culposa do administrador e a produção do dano, o prazo de prescrição do direito da sociedade à indemnização, fundado na responsabilidade civil dos seus administradores, por atuações no âmbito da administração, não inicia o seu curso, enquanto os administradores se mantiverem nos seus cargos.
[1] O pedido foi formulado por ofício datado de 5 de junho de 2020.
[2] Aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto, com alteração introduzida pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março.
[3] Entretanto alterado pela Lei n.º 75-A/2014, de 30 de setembro, e pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro.
[4] Este decreto-lei revogou o Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 300/2007, de 23 de agosto, e pelas Leis n.º 64-A/2009, de 31 de dezembro, e n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, que havia estabelecido o
Regime Jurídico do Sector Empresarial do Estado, incluindo as bases gerais do estatuto das empresas públicas do Estado (alínea
a) do artigo 74.º do Decreto-Lei 133/2013).
[5] Existe influência dominante sempre que as entidades públicas se encontrem, relativamente às empresas ou entidades por si detidas, constituídas ou criadas, em qualquer uma das situações seguintes: a) Detenham uma participação superior à maioria do capital; b) Disponham da maioria dos direitos de voto; c) Tenham a possibilidade de designar ou destituir a maioria dos membros do órgão de administração ou do órgão de fiscalização; d) Disponham de participações qualificadas ou direitos especiais que lhe permitam influenciar de forma determinante os processos decisórios ou as opções estratégicas adotadas pela empresa ou entidade participada ( n.º 1 do artigo 9.º).
[6] Embora dependa sempre de autorização dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e do respetivo sector de atividade, antecedida de parecer prévio da Unidade Técnica, nos termos do artigo 10.º
do Decreto-Lei n.º 133/2013.
[7] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 262/86, de 2 de setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 184/87, de 21 de abril, 280/87, de 8 de julho, 229-B/88, de 4 de julho, 142-A/91, de 10 de abril, 238/91, de 2 de julho, 225/92, de 21 de outubro, 20/93, de 26 de janeiro, 261/95, de 3 de outubro, 328/95, de 9 de dezembro, 257/96, de 31 de dezembro, 343/98, de 6 de novembro, 486/99, de 13 de novembro, 36/2000, de 14 de março, 237/2001, de 30 de agosto, 162/2002, de 11 de julho, 107/2003, de 4 de junho, 88/2004, de 20 de abril, 19/2005, de 18 de janeiro, 35/2005, de 17 de fevereiro, 111/2005, de 8 de julho, 52/2006, de 15 de março, 76-A/2006, de 29 de março, 8/2007, de 17 de janeiro, 357-A/2007, de 31 de outubro, e 247-B/2008, de 30 de dezembro, pela Lei n.º 19/2009, de 12 de maio,
pelos Decretos-Leis n.ºs 185/2009, de 12 de agosto, 49/2010, de 19 de maio, 33/2011, de 7 de março, e 53/2011, de 13 de abril, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, pelos Decretos-Leis n.ºs 26/2015, de 6 de fevereiro e 98/2015, de 2 de junho, pelas Lei n.º 148/2015, de 9 de setembro e 15/2017, de 3 de maio, pelos Decretos-Leis n.ºs 79/2017, de 30 de junho e 89/2017, de 28 de julho e pela Lei n.º 49/2018, de 14 de agosto.
[8] Manual de Direito Administrativo, Volume 1, Almedina, Coimbra, 2020, p. 785.
[9] Entende-se por função acionista o exercício dos poderes e deveres inerentes à detenção de participações representativas do capital social ou estatutário das empresas públicas (n.º 1 do artigo 37.º).
[10] Neste sentido,
Pedro Costa Gonçalves sublinha que «bem mais relevante do que a qualificação das empresas societárias do Estado como sociedades comerciais ou sociedades (especiais) constituídas nos termos da lei comercial, é a exigência de afastar qualquer dúvida sobre a natureza jurídica dessas empresas: trata-se de entidades de direito privado, como o são todas as sociedades (comerciais) constituídas “nos termos da lei comercial”. Neste ponto, afigura-se-nos abusiva e contra legem a tentativa de requalificação das empresas societárias e a sua conversão em entidades de direito público – desta natureza são, essas sim, por força de lei, as empresas públicas na forma de entidades públicas empresarias» (Manual …, pp. 783 e 784).
[11] Nos termos deste preceito, as empresas públicas podem exercer poderes e prerrogativas de autoridade de que goza o Estado, designadamente quanto a expropriação por utilidade pública, utilização, proteção e gestão das infraestruturas afetas ao serviço público e ao licenciamento e concessão, nos termos da legislação aplicável, da utilização do domínio publico, da ocupação ou exercício de qualquer atividade nos terrenos, edificações ou outras infraestruturas que lhe estejam afetas. Os poderes especiais são atribuídos por diploma legal, em situações excecionais e na medida do estritamente necessário à prossecução do interesse público, ou constam de contrato de concessão.
[12] Alterado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, e pelos Decretos-Leis n.ºs 8/2012, de 18 de janeiro, e 39/2016, de 28 de julho.
[13] O Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de abril de 2014, «estabelece o quadro de cooperação, no âmbito do Mecanismo Único de Supervisão, entre o Banco Central Europeu e as autoridades nacionais competentes e com as autoridades nacionais designadas». No ponto 16), do seu artigo 2.º, considera-se, para efeitos daquele regulamento, «entidade supervisionada significativa»: «tanto a) uma entidade supervisionada significativa num Estado-Membro pertencente à área do euro; como b) uma entidade supervisionada significativa num Estado-Membro não pertencente à área do euro que seja um Estado-Membro participante». No ponto 17), do mesmo artigo, define-se «entidade supervisionada significativa num Estado-Membro pertencente à área do euro» como «uma entidade supervisionada estabelecida num Estado-Membro da área do euro que possua o estatuto de entidade supervisionada significativa nos termos de uma decisão do BCE com fundamento no artigo 6.º, n.º 4, ou no artigo 6.º, n. 5, alínea b) do Regulamento do MUS» (Regulamento (UE) n.º 1024/2013).
[14] Cfr.
a alínea a) do n.º 1 do artigo 47.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2017; a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2018; a alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2019;
o n.º 1 do artigo 63.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2020; e o n.º 1 do artigo 68.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2021.
[15] Aos membros do órgão de administração destas instituições de crédito não são aplicáveis as normas do Estatuto do Gestor Público inseridas no Capítulo II, relativas ao exercício da gestão, no Capítulo III, relativas à designação, com exceção do artigo 18.º, que estabelece a obrigatoriedade de celebração de um contrato de gestão, nem as normas do Capítulo VI referente a remunerações e pensões. Para além do disposto no referido artigo 18.º, são-lhes aplicáveis as
regras e deveres constantes dos preceitos que disciplinam o exercício de funções (Capítulo IV) e a responsabilidade e cassação de funções (Capítulo V), com exceção dos artigos 26.º e 27.º, que dizem respeito, respetivamente, à dissolução e demissão por mera conveniência e à renúncia. São, ainda, aplicáveis, as regras e deveres relativos ao governo empresarial e à transparência (Capítulo VI).
[16] Processo n.º 1636/13.5TBOER.L1-7
(disponível para consulta em www.dgsi.pt).
[17] Designadamente o regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, objeto de sucessivas alterações, a última das quais operada pela Lei n.º 58/2020, de 31 de agosto.
[18] Ou outras pessoas a quem sejam confiadas funções de administração (artigo 80.º do Código das Sociedades Comerciais).
[19] Código das Sociedades Comerciais Anotado, 2.ª edição (revista e atualizada), Almedina, Coimbra, 2012, p. 273.
[20] Processo n.º
275/15.0T8AGH.L1.S1 (disponível para consulta em www.dgsi.pt).
[21] O artigo 71.º do Código das Sociedades Comerciais estabelece que os administradores respondem solidariamente para com a sociedade pela inexatidão e deficiência das indicações e declarações prestadas com vista à constituição da sociedade, designadamente pelo que respeita à realização das entradas, aquisição de bens pela sociedade, vantagens especiais e indemnizações ou retribuições devidas pela constituição da sociedade.
[22] Irrelevante para a questão a tratar no presente parecer é também a análise do regime de outros aspetos relativos à responsabilidade civil dos administradores para com a sociedade por atos ou omissões praticados no exercício das funções de administração, designadamente o regime do artigo 73.º (solidariedade na responsabilidade), do artigo 74.º (nulidade de cláusulas de exclusão de responsabilidade) e as regras processuais estabelecidas nos artigos 75.º a 77.º (ação proposta pela sociedade e ação social proposta por sócios a favor da sociedade), todos do Código das Sociedades Comerciais.
[23] O Decreto-Lei n.º 49381, de 15 de novembro de 1969 (que veio a ser revogado, por força do disposto na alínea
d) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 262/86, de 2 de setembro, que aprovou o Código das Sociedades Comerciais) estabelecia, no n.º 2 do seu artigo 17.º, em termos idênticos, que «Os administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por atos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou estatutários, salvo se provarem que procederam sem culpa.»
[24] Para além da responsabilidade dos administradores por atos praticados enquanto administradores no exercício das suas funções, regulada pelo artigo 72.º do Código das Sociedades Comerciais, haverá que admitir a possibilidade de, fora daqueles casos, os administradores poderem incorrer em responsabilidade para com a sociedade, nos termos gerais. Neste sentido, refere António Menezes Cordeiro que: «A inobservância de outros deveres, mesmo específicos (p. ex., o administrador é arrendatário da sociedade e não paga a renda) e os atentados aos direitos absolutos (p. ex., o administrador danifica um automóvel da sociedade ou põe em causa o seu bom nome e reputação), seguem o regime geral aplicável» (Em anotação ao artigo 72.º,
Código das Sociedades …, p. 279).
[25] Cfr. neste sentido, entre muitos outros, António Menezes Cordeiro, em anotação ao artigo 72.º, Código das Sociedades …, p. 279 e J.M. Coutinho de Abreu e Maria Elisabete Ramos,
em comentário ao artigo 72.º,
Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume I, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2017, p. 900.
Como refere Rui Pinto Duarte: «[p]ara cabal compreensão do regime em causa, há que ter em atenção que os administradores estão vinculados a obrigações para com as sociedades, cujo incumprimento gera, obviamente, responsabilidade obrigacional»
(«Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Desportivas», em Revista de Direito da Responsabilidade, Ano 1 – 2019, p. 902).
[26] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 47344, de 25 de novembro de 1966, o qual teve 73 alterações, a última das quais introduzida pela Lei n.º 65/2020, de 4 de novembro.
[27] Em anotação ao artigo 72.º, Código das Sociedades …, p. 279.
[28] Responsabilidade Civil …, p. 901.
[29] Comentário ao artigo 72.º, em Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume I, …, pp. 898-899.
[30] Estes autores identificam os seguintes deveres legais «específicos» previstos no Código das Sociedades Comerciais: «é dever dos administradores não ultrapassar o objeto social (art. 6º, 4), não distribuir aos sócios bens sociais não distribuíveis ou (em regra) sem autorização (dada, em princípio, por deliberação dos sócios) – arts. 31º, 1, 2, 4, 32º, 33º, 1, 2 e 3; prontamente convocar ou requerer a convocação da assembleia geral em caso de perda de metade do capital social, a fim de os sócios tomarem as medidas julgadas convenientes (art. 35º); não exercer por conta própria ou alheia, sem consentimento da sociedade, atividade concorrente com a dela (arts. 254º, 398º, 3, 5, 428.º); promover a realização das entradas em dinheiro diferidas (arts. 203º, s., 285.º-286º); não adquirir para a sociedade, em certas circunstâncias, ações ou quotas dela próprias (arts. 316º, 319º, 2, 325º, 2, 220º); não executar deliberações nulas do órgão de administração (arts. 412º, 4, 433º, 1)»
(Comentário ao artigo 72.º, em Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume I, …, pp. 898).
[31] «Fora» do Código das Sociedades Comerciais, estes autores identificam os seguintes deveres legais «específicos»: «dever de os administradores requererem a declaração de insolvência da sociedade em certas circunstâncias (arts. 18º e 19º do CIRE). (…) deveres decorrentes de normas jurídico-penais, v.g. das constantes nos arts. 203º, 204º, 205º e 212º do CP (furto, abuso de confiança, dano): os administradores que cometam algum destes crimes contra a propriedade das sociedades sujeitam-se não apenas a responsabilidade penal, mas também a responsabilidade civil para com a sociedade». Como explicam, em nota de rodapé, esta «responsabilidade é disciplinada nos arts. 72.º, s do CSC quando o administrador tenha atuado enquanto tal, no exercício das suas funções, isto é, durante e por causa da sua atividade de gestão e/ou representação» (
Comentário ao artigo 72.º, em Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume I, …, pp. 898).
[32] Neste sentido, Rui Pinto Duarte entende que os deveres se situam «em mais do que um patamar, pois são quer deveres de conteúdo muito determinado (…) quer deveres de conteúdo pouco determinado, como é o caso do dever de gerir e do dever de lealdade»
(«Responsabilidade Civil …, p. 902). Ana Perestelo de Oliveira afirma que os deveres de cuidado se assumem «como verdadeiro critério de ilicitude (e não apenas de aferição do cumprimento dos vários deveres dos administradores)» (
Manual de Governo das Sociedades, Almedina, Coimbra, 2017, p. 232).
Ricardo Costa atribui ao artigo 64.º uma dupla função: «concretização da ilicitude dos comportamentos através da indicação de deveres objetivos de conduta e imputabilidade a título de culpa (em abstrato) do ato ilícito ao agente» («Deveres gerais dos administradores e “gestor criterioso e ordenado”», em I Congresso Direito das Sociedades em Revista, Almedina, Coimbra, 2011, p. 186).
[33] Nos termos do artigo 64.º do Código das Sociedades Comerciais, cuja epigrafe é «Deveres fundamentais», os gerentes ou administradores da sociedade devem observar: «a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da atividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; e b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.»
[34] Para este autor «[d]everes específicos, cuja violação culposa é capaz de gerar a responsabilidade
ex 72.º/1, são exemplificativamente: (a) cláusulas contratuais ou deliberações sociais que fixem à sociedade determinado objeto ou que proíbam a prática de certos atos (6.º/4); (b) execução de deliberações relativas à distribuição de bens aos sócios, quando ilícitas ou com vício (31.º/2); (c) não-convocação ou não-requerimento de convocação, perante a perda de metade do capital social (35.º/1); (d) incumprimento do dever de relatar a gestão e de apresentar contas (65.º/1); (e) ou de proceder aos competentes depósitos (70.º); (f) omissão de declarar, por escrito, que, havendo aumento de capital, não têm conhecimento de determinadas diminuições patrimoniais (93.º/1); ou efetivação de uma declaração falsa (
idem, a fortiori)»
(Anotação ao artigo 72.º, em Código das Sociedades …, p. 279).
[35] Direito das Sociedades, I, Parte Geral, 3.ª edição ampliada e atualizada, Almedina, Coimbra, 2011, p. 988.
[36] Processo n.º
1636/13.5TBOER.L1-7 (disponível para consulta em www.dgsi.pt).
[37] Em anotação ao artigo 72.º, em Código das Sociedades …, p. 279.
[38] Em comentário ao artigo 72.º, em Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume I, …, pp. 900 e 901.
[39] Em sentido assumidamente controverso, Rui Pinto Duarte entende que a «parte final do citado n.º 1 do art. 72.º, que põe a cargo dos administradores que provoquem danos à sociedade provar que procederam sem culpa não se pode aplicar a casos de responsabilidade fundada em má gestão, porque a própria «provocação de danos» envolve necessariamente um juízo sobre a diligência do administrador. Aquele que imputar esse comportamento está forçado, pela natureza da imputação, a alegar e a provar factos que permitam afirmar a culpa do administrador. (…) cabe àquele que pretenda responsabilizar administradores perante sociedades por atos de má gestão provar todos os pressupostos da responsabilidade, incluindo a falta de diligência dos administradores». (Responsabilidade Civil … p. 952).
[40] Esta norma foi introduzida pela alteração ao artigo 72.º, operada pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de março, e tem sido considerado ter sido influenciada ou equivaler ao
business judgement rule do direito norte-americano. Cfr., neste sentido, António Menezes Cordeiro,
na anotação ao artigo 72.º, em Código das Sociedades …, p. 279, e J.M. Coutinho de Abreu e Maria Elisabete Ramos,
em comentário ao artigo 72.º, em Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume I, …, p. 903. Para Rui Pinto Duarte a «lei portuguesa inverte a regra americana que pretendeu importar. Na fonte há uma norma que manda presumir a correção da conduta dos administradores, ao passo que na lei portuguesa há uma proposição que põe a cargo dos administradores provar essa correção.»
(Responsabilidade Civil …, p. 909).
[41] Responsabilidade Civil …, pp. 908-909.
[42] Para um extenso elenco dos autores que defendem cada um desses entendimentos, «ainda que sem preocupação de exaustão e deixando de fora da enumeração os manuais de Direito das Sociedades e os códigos anotados e comentados» cfr. Rui Pinto Duarte, Responsabilidade Civil …, pp. 908-909.
[43] Em anotação ao artigo 72.º,
em Código das Sociedades …, p. 280. Refere ainda este autor que «[a]penas caso a caso poderemos julgar, perante este preceito e verificados os pressupostos da sua aplicação se, ao administrador, era inexigível outra conduta. O
business judgement rule já era, assim, praticável mesmo antes da reforma de 2006. Todavia, é útil recordar que a atuação do administrador deve ser ponderada em bloco e serve de válvula de escape a um sistema demasiado denso de deveres dos administradores.»
[44] Em comentário ao artigo 72.º, em
Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume I, …, p. 904.
[45] No mesmo sentido Ricardo Costa afirma que «os pressupostos do art. 72.º, 2, têm a função de atuar ao mesmo tempo sobre a ilicitude do facto e a culpa do agente» («Responsabilidade dos Administradores e
business judgment rule”», em
Reformas do Código das Sociedades Comerciais, Colóquios n.º 3 – IDET, Almedina, Coimbra, 2007, p. 77).
[46] Neste sentido, referem J.M. Coutinho de Abreu e Maria Elisabete Ramos que «para além da ilicitude e da culpa, o art. 72º, 1, faz referência ao dano (“danos a esta” – à sociedade) e ao nexo de causalidade entre o facto (ilícito e culposo) e o dano (“danos a esta causados por atos ou omissões”). Relativamente aos dois últimos pressupostos, a responsabilidade dos administradores não apresenta especificidades relevantes em face da comum responsabilidade por factos ilícitos» (Comentário ao artigo 72.º, em
Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume I, …, p. 901).
[47] Código das Sociedades …, p. 273.
[48] No âmbito de um processo judicial, a invocação da prescrição configura a invocação de uma exceção perentória de direito material (cfr. o n.º 3 do artigo 576.º do Código de Processo Civil e o n.º 3 do artigo 89.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). É, no entanto, controvertido, se se trata da invocação de factos que modificam ou de factos que extinguem «o efeito jurídico dos factos articulados pelo autor».
[49] Pedro Pais de Vasconcelos,
“Responsabilidade Civil e Prescrição”, em Revista de Direito da Responsabilidade, Ano 1, 2019, p. 762.
[50] António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, Vol. V, 2.ª edição revista e atualizada, Almedina, Coimbra, 2015, p. 201.
[51] Carvalho Fernandes define prescrição como «a extinção de direitos por efeito do seu não exercício dentro do prazo fixado na lei, sem prejuízo de se manter devido o seu cumprimento como dever de justiça». Explica este autor que, se a um primeiro exame, a norma do n.º 1 do artigo 304.º «poderia sugerir uma extinção do direito (…) o n.º 2 do mesmo preceito logo induz uma nota complementar que afasta radicalmente tal entendimento. Assim, mesmo depois de declarada a prescrição, se o devedor cumprir, cumpre bem e não pode obter a repetição da prestação feita. Configura-se (…) o regime próprio de uma obrigação natural. Dito por outras palavras, o cumprimento da obrigação prescrita corresponde a um dever de justiça, mas não pode ser judicialmente exigido» (
Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, 5.ª edição revista e atualizada, Universidade Católica Portuguesa, 2014, pp. 693 e 694).
[52] Cfr. neste sentido, entre muitos outros, Mafalda Miranda Barbosa,
Lições de Responsabilidade Civil, Principia, Cascais, 2017, p. 15; António Menezes Cordeiro,
Tratado de Direito Civil, Vol. VIII, Almedina, Coimbra, 2016, p. 757; Luís Menezes Leitão,
Direito das Obrigações, Volume I, 15.ª edição (reimpressão), Almedina, Coimbra, 2020, p. 407. Em sentido contrário, Pedro de Albuquerque defende a aplicação do n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil à responsabilidade obrigacional («A aplicação do prazo prescricional do n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil à responsabilidade civil contratual», em
Revista da Ordem dos Advogados, ano 49, 1989, pp. 793-837).
[53] Cfr. neste sentido, entre muitos outros, o Acórdão da Relação do Porto, de 14 de março de 2017 (Processo n.º 152/16.8T8LSB.P1), no qual, remetendo-se para a fundamentação de muitas outras decisões judiciais, se concluiu que: «O prazo curto de prescrição do artº 498º nº 1 CCiv, por razões sistemáticas e da diferente natureza dos institutos, não é aplicável à responsabilidade civil contratual, para a qual rege o prazo geral de prescrição do artº 309º CCiv.»
[54] Regime este, aplicável também, com as necessárias adaptações, à responsabilidade pré-contratual, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 227.º do Código Civil e à responsabilidade pelo risco, por força do disposto no artigo 499.º, do mesmo código.
[55] Tratado de Direito Civil, Vol. V, …, p. 202.
[56] No mesmo sentido pode ler-se no sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de setembro de 2016, o seguinte: «V - O início do prazo é «fator estruturante do próprio instituto da prescrição, existindo, a tal propósito, no Direito comparado dois grandes sistemas: o objetivo e o subjetivo». VI - O primeiro «é tradicional, dá primazia à segurança e o prazo começa a correr assim que o direito possa ser exercido e independentemente do conhecimento que disso tenha ou possa ter o respetivo credor, sendo compatível com prazos longos». O segundo privilegia, porém, a justiça, iniciando-se o prazo apenas «quando o credor tiver conhecimento dos elementos essenciais relativos ao seu direito e joga com prazos curtos»
(Processo n.º 125/06.9TBMMV-C.C1.S1).
[57] Pedro Pais de Vasconcelos critica esta «dualização», considerando que «não tem um sentido material, é um exercício qualificativo, dicotómico e formal, que não atende nem à natureza das coisas nem aos interesses subjacentes em causa». (“Responsabilidade Civil e Prescrição”, em
Revista de Direito da Responsabilidade, Ano 1, 2019, pp. 776 e 777).
[58] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de setembro de 2016, Processo n.º 125/06.9TBMMV-C.C1.S1
(disponível para consulta em www.dgsi.pt).
[59] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de abril 2002, Processo n.º 02B950 (disponível para consulta em www.dgsi.pt).
[60] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23 de junho 2016, Processo n.º 54/14.2TBCMN-B.G1.S1 (disponível para consulta em www.dgsi.pt).
[61] Processo n.º 2032/16.8T8STR.E1-A.S1 (disponível para consulta em www.dgsi.pt).
[62] Na economia do presente parecer, não é, também, relevante tratar a questão relativa à interpretação da norma, também inscrita no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil, que determina a contagem do prazo de prescrição do direito à indemnização embora o lesado desconheça a pessoa do responsável.
[63] Das obrigações em Geral, Volume I, 10.ª edição, revista atualizada, Almedina, Coimbra, 2000, p. 626. Em nota, destaca ainda este autor que o «artigo 564.º, 2 remete mesmo para decisão ulterior a fixação da indemnização, sempre que os danos não sejam ainda determináveis, e o artigo 565.º procura acautelar os interesses do lesado, permitindo a fixação de uma indemnização provisória, dentro do quantitativo do dano já provado, quando a indemnização definitiva deva ser fixada mais tarde, em execução de sentença» e chama a atenção para «o disposto nos artigos 471.º, 1, b), 378.º a 380.º, 661.º, 2 e 805.º e segs. do Código de Processo Civil sobre a possibilidade de formulação de pedidos genéricos e os termos em que se procede à liquidação».
[64] Em anotação ao artigo 498.º do Código Civil, no Comentário ao Código Civil Direito das Obrigações, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, 2018, pp. 375-376.
[65] E ainda que indetermináveis, sendo neste caso proferida uma condenação genérica e a fixação da indemnização remetida para decisão ulterior.
Se os danos futuros nem sequer forem previsíveis, ou seja, se não forem certos mas meramente eventuais ou hipotéticos, não poderá verificar-se, naquele processo, qualquer condenação.
[66] Aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, alterado pelas Leis n.ºs 122/2015, de 1 de setembro, 40-A/2016, de 22 de dezembro, 8/2017, de 3 de março, pelo Decreto-lei n.º 68/2017, de 16 de junho, pelas Leis n.ºs 114/2017, de 29 de dezembro, 49/2018, de 14 de agosto, 27/2019, de 28 de março, pelo Decreto-Lei n.º 97/2019, de 26 de julho e pela Lei n.º 117/2019, de 13 de setembro.
[67] Em anotação ao artigo 498.º do Código Civil, no
Comentário ao Código …, p. 376.
[68] Antunes Varela,
Das obrigações …, p. 627.
[69] No mesmo sentido,
Luís Menezes Leitão afirma que o «decurso do prazo de três anos previsto no n.º 1 [do artigo 498.º do Código Civil] não impedirá o lesado de reclamar a indemnização por qualquer novo dano de que só tenha tido conhecimento posteriormente, nos três anos anteriores, desde que ainda não tenha decorrido o prazo de prescrição ordinária a contar do facto danoso» (Direito das Obrigações, …, 2020, p. 408).
[70] Processo n.º 180/2002.S2. Cfr., no mesmo sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 12 de julho de 2016, Processo n.º 1545/13.8TVLSB.E1 (disponíveis para consulta em www.dgsi.pt).
[71] Processo n.º 00905/12.6BEPRT (disponível para consulta em www.dgsi.pt).
[72] O Decreto-Lei n.º 49381, de 15 de novembro de 1969, estabelecia, no n.º 4 do seu artigo 19.º, em termos idênticos, o seguinte, quanto à prescrição do direito da sociedade à indemnização por responsabilidade civil do administrador: «O direito de indemnização prescreve no prazo de cinco anos, a contar do termo da conduta dolosa ou culposa do administrador, ou a partir da sua revelação, se aquela houver sido ocultada, e da produção do dano, sem necessidade de que este se tenha integralmente verificado.»
[73] Rui Pinto Duarte salienta que a primeira nota que os vários preceitos do artigo 174.º «merecem é que o prazo prescricional é sempre de cinco anos, independentemente da natureza obrigacional ou extraobrigacional da responsabilidade, ao contrário do que sucede no regime comum consagrado no CC.» (Responsabilidade Civil…, p. 926).
[74]Os dois sistemas são, recordamos, o «sistema objetivo», no qual o «prazo começa a correr assim que o direito possa ser exercido e independentemente do conhecimento que, disso, tenha ou possa ter o respetivo credor» e o «sistema subjetivo» no qual
«tal início só se dá quando o credor tenha conhecimento dos elementos essenciais relativos ao seu direito».
[75] Em anotação ao artigo 174.º, no
Código das Sociedades …, p. 577.
[76] Em anotação ao artigo 174.º no Código das Sociedades Comerciais em Comentário (coordenação de Jorge M. Coutinho de Abreu), Volume II, 2.ª edição, Almedina, 2015, p. 815.
[77] Para além da verificação dos restantes pressupostos da responsabilidade civil ou, caso a
conduta dolosa ou culposa do administrador tenha sido ocultada, da revelação dessa conduta.
[78] Caso a
conduta dolosa ou culposa do administrador tenha sido ocultada, dependerá ainda da sua revelação.
[79] Estes danos não poderiam sequer ser qualificados, naquela data, como danos futuros previsíveis, na aceção do n.º 2 do artigo 564.º do Código Civil. Para tal, o dano tem de ser previsível, considerando-se certa a sua verificação.
[80]Teoria Geral do Direito Civil, 9.ª edição, Almedina, Coimbra, 2019, p. 392.
[81] Idem, p. 393 e 394.
[82] Em
Código das Sociedades …, p. 575.
[83] Código Civil Comentado, I – Parte Geral, CIDP, Almedina, Coimbra, 2020, p. 903.
[84] Em anotação ao artigo 174.º no
Código das Sociedades …, p. 814.
[85] Processo n.º 1032/08.6TYLSB.L2 (disponível para consulta em www.dgsi.pt).