2/2020, de 23.04.2020
João Alberto de Figueiredo Monteiro
Votou em conformidade
Eduardo André Folque da Costa Ferreira
Votou em conformidade
João Eduardo Cura Mariano Esteves
Votou em conformidade
Maria Isabel Fernandes da Costa
Votou em conformidade
Maria da Conceição Silva Fernandes Santos Pires Esteves
Votou em conformidade
Maria de Fátima da Graça Carvalho
Votou em conformidade com declaração de voto
DECLARAÇÃO DE VOTO
Maria de Fátima da Graça Carvalho
Acompanho o parecer e as soluções a que chega, mas não acompanho a fundamentação na parte em que considera que os vogais do Conselho Superior do Ministério Público não magistrados em regime de tempo integral estão vinculados à Procuradoria-Geral da República, através de uma relação jurídica de emprego público, ainda que na modalidade de comissão de serviço.
De facto, sendo a comissão de serviço uma das formas de constituição dessa relação jurídica, penso que, não obstante a maior plasticidade dessa figura, a mesma não é aplicável à prestação das funções do vogal não magistrado (ainda que a tempo integral) que relevam de um mandato de natureza política e que deve ser exercido em regime de independência e não de subordinação.
De outro modo, parece-me que se goraria a principal razão do modelo, ou seja, uma certa medida de controlo externo das magistraturas, segundo um equilíbrio entre o governo próprio dos magistrados e a necessidade de evitar que o mesmo se transforme em - ou seja percecionado como - um privilégio, em detrimento do interesse geral na boa administração da justiça.
Os vogais não magistrados do Conselho Superior do Ministério Público são eleitos pela Assembleia da República ou designados pelo Governo, residindo nessa base de eleição ou designação a sua legitimação democrática, afigurando-se-me irrelevante para a natureza e para o estatuto das funções e do seu exercício (em regime de trabalho subordinado ou de mandato independente) a circunstância de, após tal eleição ou designação, ter sido definido que seriam prestadas em tempo integral.
É verdade que, neste caso, diferentemente dos outros, os vogais não magistrados são remunerados de forma similar à dos magistrados de mais alta posição que tenham assento no Conselho e beneficiam das mesmas regalias. Contudo, a circunstância de serem remunerados e de beneficiarem dessas regalias não os constitui, necessariamente, em trabalhadores com vínculo de emprego público. Trata-se, sim, do exercício independente de um cargo público que, exigindo uma dedicação a tempo integral, reclama igualmente uma compensação remuneratória, que o legislador fixou nos termos acima referidos.
Trata-se, no fundo, da distinção concetual a que aludem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, em anotação ao artigo 268.º da Constituição (e que releva já do artigo 50.º da mesma Constituição), ou seja, entre o conceito de função pública entendido de forma restrita e que exige uma relação de trabalho subordinado e o conceito de cargo público «sem prejuízo de se estender aos titulares de cargos públicos o regime dos funcionários públicos propriamente ditos quanto a um ou mais aspetos (regime de segurança social, regime fiscal, etc.)». Assim, a circunstância de beneficiarem de um regime remuneratório e de regalias similares a quem se encontra em regime de emprego público não implica que o titular de cargo público deva ser considerado como trabalhador com idêntico vínculo.
É certo que, em conclusão de parecer anterior deste Conselho - n.º 18/2015, que votei - referente ao direito dos vogais do Conselho Superior do Ministério Público a senhas de presença, se aludia já, com referência a este órgão, ao «exercício de um cargo de vogal de órgão colegial em comissão de serviço». Contudo, tratando-se de matéria que não foi objeto de análise específica na fundamentação desse parecer, aceito-a como restrita à situação que resultava (e continua a resultar) claramente da lei, ou seja, os vogais magistrados, para os quais o artigo 81.º, n.º 3, e 140.º, n.º 4, do anterior EMP, tal como os artigos 95.º, n.º 1, e 178.º, n.º 1, do atual EMP, estabelecem o regime de comissão de serviço.
***
Tal como comecei por referir, a divergência que expus quanto à fundamentação do parecer não me impede, contudo, de concluir pela mesma forma, quer quanto à inadmissibilidade legal e ao conflito de interesses no caso de vogal não magistrado do Conselho Superior do Ministério Público que seja simultaneamente vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados (pelas razões expressas no parecer), quer quanto à incompatibilidade entre o exercício do cargo de vogal não magistrado em regime de tempo integral e a prestação de serviços de consulta jurídica (nesta parte, com base na designada «incompatibilidade reversa», ou seja, na inconciliabilidade que está prevista no n.º 2 do artigo 81.º do Estatuto da Ordem dos Advogados e que, na situação concreta, não é afastada pelo elenco – exemplificativo - do artigo 82.º).
VOGAL NÃO MAGISTRADO
INCOMPATIBILIDADES
ORDEM PROFISSIONAL
ADVOGADO
CONSELHO GERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS
CONFLITO DE INTERESSES
MANDATO
RENÚNCIA
SUSPENSÃO
MEMBRO PERMANENTE
RELAÇÃO JURÍDICA DE EMPREGO
COMISSÃO DE SERVIÇO
REMUNERAÇÃO
ACUMULAÇÃO DE FUNÇÕES
FUNCÕES PRIVADAS
AUTORIZAÇÃO
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
CONSULTA JURÍDICA
DOCENTE UNIVERSITÁRIO
Encontramo-nos, assim, em condições de apresentar conclusões e de satisfazer às questões formuladas no pedido de parecer:
1.ª — As incompatibilidades previstas no Regime do Exercício de Funções por Titulares de Cargos Políticos e Altos Cargos Públicos (Lei n.º 52/2019, de 31 de julho) não se aplicam aos membros dos conselhos superiores da Magistratura, dos Tribunais Administrativos e Fiscais nem do Ministério Público.
2.ª — Os vogais do Conselho Superior do Ministério Público eleitos pela Assembleia da República, como também os vogais designados pelo Ministro da Justiça, não se encontram sujeitos às incompatibilidades próprias dos magistrados do Ministério Público, enunciadas no artigo 107.º, do Estatuto do Ministério Público, pelo que podem continuar a exercer as respetivas profissões.
3.ª — Nem por isso se encontram eximidos à proibição de acumular empregos e cargos públicos que decorre do artigo 269.º, n.º 4, da Constituição, salvo nas situações em que a lei o admita.
4.ª — Os vice-presidentes do Conselho Geral da Ordem dos Advogados são eleitos de entre advogados em exercício, motivo por que tal mandato tem de observar, não apenas as incompatibilidades consignadas na Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro (Regime da Criação e Funcionamento das Associações Públicas Profissionais), como também as incompatibilidades da profissão de advogado (cf. artigo 82.º do Estatuto da Ordem dos Advogados).
5.ª — De acordo com o disposto no artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro, os membros de órgãos das ordens profissionais com funções executivas, disciplinares e de fiscalização não podem exercer funções dirigentes na administração pública nem em outros órgãos do Estado que prossigam atividade materialmente administrativa de direção, gestão, ordenação e controlo.
6.ª — O Conselho Superior do Ministério Público desempenha funções de gestão, ordenação e controlo, nomeadamente de movimentação dos magistrados (colocações e transferências), de exercício da ação disciplinar, de coordenação dos serviços inspetivos, de classificação do mérito profissional, apreciação de reclamações e recursos, definição de objetivos e resultados, aprovação de regulamentos e da proposta de orçamento anual da Procuradoria-Geral da República (cf. artigo 21.º, do Estatuto do Ministério Público).
7.ª — Desempenha ainda funções de direção ao aprovar diretivas em matéria de organização interna e gestão de quadros.
8.ª — Uma vez que o Conselho Superior do Ministério Público desempenha funções públicas dirigentes, o vogal que tenha sido eleito vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados incorre em incompatibilidade prevista no artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro.
9.ª — Acresce que a união pessoal de ambos os mandatos — no Conselho Geral da Ordem dos Advogados e no Conselho Superior do Ministério Público — suscita com forte plausibilidade conflitos de interesses, em razão das atribuições setoriais próprias de uma ordem profissional forense e das atribuições do Estado confiadas a um dicastério hierarquizado de magistrados, incumbido de exercer a ação penal, representar os menores, os incapazes e os trabalhadores, intentar ações, interpor recursos jurisdicionais e, consequentemente pleitear em juízo com os mandatários judiciais das partes.
10.ª — O caráter setorial das atribuições da Ordem dos Advogados é bem ilustrado pelo facto de todos os seus órgãos, com exceção do Conselho Fiscal, serem exclusivamente compostos por advogados (cf. artigo 11.º, n.º 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados) em contraste com o pluralismo evidenciado na composição do Conselho Superior do Ministério Público (cf. artigo 22.º do Estatuto do Ministério Público).
11.ª — A prossecução do interesse público pela Ordem dos Advogados radica no interesse coletivo daqueles que exercem a profissão, sob pena de abdicar da sua razão de ser, com prejuízo da função social e cultural do advogado na realização da justiça.
12.ª — Um advogado que seja membro de ambos os órgãos, em concomitância, concita a aparência de uma representação orgânica da Ordem dos Advogados no Conselho Superior do Ministério Público. Aparência é certo, mas que, no entanto, pode fomentar ambiguidades indesejadas.
13.ª — A circunstância de um dos vogais eleitos pela Assembleia da República assumir o mandato de vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados pode induzir entre os advogados a identificação em tal pessoa de um postulador, de um promotor dos interesses coletivos da advocacia e dos seus profissionais junto do Ministério Público.
14.ª — A ser julgada conveniente a representação da Ordem dos Advogados em órgãos colegiais autónomos ou independentes, o legislador não tem hesitado em fazê-lo e em termos que dissipam toda e qualquer dúvida a respeito da ligação institucional. É o caso da Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, do Conselho de Arbitragem Desportiva, do Conselho Geral e do Conselho Pedagógico do Centro de Estudos Judiciários, do Conselho de Prevenção da Corrupção, do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, da Comissão de Proteção às Vítimas de Crimes e do Conselho Consultivo da Justiça
15.ª — Ora, no artigo 19.º, n.º 2, da citada Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro, é determinada a incompatibilidade entre cargos nos órgãos executivos das associações públicas profissionais e o exercício de «qualquer outra função com a qual se verifique um manifesto conflito de interesses».
16.ª — É relevante para tal efeito o conflito de interesses públicos, como se verifica em certos casos de desvio de poder, nos quais a discrepância entre o motivo principalmente determinante da decisão e as finalidades de certa competência é assacada a razões de interesse público diverso.
17.ª — A acumulação das funções de vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados com as funções de vogal do Conselho Superior do Ministério Público potencia o conflito de interesses, a partir da prognose de recorrentes reservas e objeções à imparcialidade, de um lado e do outro, em termos que podem comprometer o bom desempenho das competências e a regular continuidade institucional no funcionamento dos órgãos.
18.ª — A prossecução de interesses públicos diferenciados, potencialmente díspares e que se preveja suscitarem, de modo insistente, impedimentos, escusas e suspeições, contende com o distanciamento e a serenidade necessários ao bom desempenho de funções nos órgãos do Estado pelos seus titulares.
19.ª — Quanto mais estreita for a proximidade das atribuições de uma ordem profissional às outras funções exercidas, em simultâneo, pelo mesmo agente, mais notório ou manifesto se antevê o aludido conflito, como sucede com relação à Ordem dos Advogados em face do Conselho Superior do Ministério Público.
20.ª — Ao entenderem o Governo, a Assembleia da República ou instâncias internacionais, designadamente da União Europeia, solicitar a audição do Conselho Geral da Ordem dos Advogados e do Conselho Superior do Ministério Público, como não raro sucede, relativamente a medidas legislativas ou regulamentares na área da justiça, o agente que cumule a composição de ambos os órgãos pode ter de mover-se sob critérios antagónicos e conflituantes.
21.ª — Um vogal eleito pela Assembleia da República para integrar o Conselho Superior do Ministério Público e que seja vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados deve, assim, providenciar pela renúncia ou pela suspensão de um dos mandatos.
22.ª — Decorre do artigo 31.º, n.º 4, do Estatuto do Ministério Público, a necessidade permanente de, ao menos, um dos vogais designados por ato político vir a exercer o cargo a tempo inteiro, de par com os vogais magistrados do Ministério Público a quem seja incumbida igual afetação.
23.ª — A natureza política da designação de alguns vogais não se estende à incumbência para desempenharem funções a tempo inteiro no Conselho Superior do Ministério Público, pois esta é deliberada pelos seus pares, e, não sendo recusada, em nada desobriga ao cumprimento das normas aplicáveis à relação de serviço que se constitui com a Procuradoria-Geral da República.
24.ª — Funções exercidas a tempo inteiro e remuneradas em conformidade pelo Estado evidenciam uma relação jurídica de emprego, cujo fundamento deve ser a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, subsidiariamente aplicável ao Ministério Público, de acordo com o artigo 283.º do Estatuto.
25.ª — De entre as modalidades de vínculo previstas no Estatuto do Ministério Público e na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, apenas a comissão de serviço permite fundamentar a relação jurídica de emprego com o vogal a tempo inteiro, ajustando-se ao exercício de cargo não inserido em carreira, como precisamente é o caso (cf. artigo 9.º, n.º 1, alínea a), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).
26.ª — A comissão de serviço presta-se a conformar o exercício de tais funções na Procuradoria-Geral da República, seja por trabalhador em funções públicas — que, assim, mantém cativo o lugar de origem — seja por trabalhador em regime laboral de direito privado ou por profissional liberal.
27.ª — A previsão de comissões de serviço eventuais no artigo 23.º n.º 3, do Regulamento Interno da Procuradoria-Geral da República, contempla justamente «cargos e funções ocasionais e atípicas, cujo exercício se torne necessário para a realização de fins determinados», sem embargo de poder igualmente recorrer-se à comissão de serviço ordinária, prevista no artigo 23.º, n.º 2, uma vez que a necessidade de afetação de vogais não magistrados a tempo inteiro é certa e permanente.
28.ª — O vogal que se disponha a exercer funções públicas em comissão de serviço, sem se encontrar integrado em nenhuma carreira, é remunerado pelo vencimento do magistrado do Ministério Público com categoria mais elevada, e goza, por efeito da relação orgânica, dos direitos e garantias dos magistrados do Ministério Público, com as necessárias adaptações (cf. artigo 31.º, n.º 1, do Estatuto). Isto, sem prejuízo dos direitos e garantias que decorrem da relação de serviço, ou seja, do regime do trabalho em funções públicas, nomeadamente em matéria de proteção social, segurança e saúde no trabalho, assistência na doença, na paternidade e maternidade, gozo de férias e licenças, justificação de faltas.
29.ª — Fica adstrito, de igual modo, aos impedimentos, escusas e suspeições enunciados no Código do Procedimento Administrativo (cf. artigo 31.º, n.º 4), mas, no tocante a incompatibilidades apenas se lhe aplicam as decorrentes da relação serviço (cf. artigos 21.º e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).
30.ª — Assim, pode acumular outras funções profissionais privadas, remuneradas ou não, desde que compatíveis e sob autorização do Conselho Superior do Ministério Público (cf. artigos 22.º e 23.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).
31.ª — Contudo, a autorização não pode ser deferida se as funções a acumular se mostrarem absolutamente incompatíveis, como sucede entre o exercício da advocacia e o trabalho em funções públicas, considerando dispor-se no artigo 82.º, n.º 1, alínea i), e n.º 2, do Estatuto da Ordem, que um advogado não pode desempenhar funções públicas, «qualquer que seja o título, designação, natureza e espécie de provimento ou contratação, o modo de remuneração e, em termos gerais, qualquer que seja o regime jurídico do respetivo cargo, função ou atividade».
32.ª — Apesar de admitidas exceções no artigo 82.º, n.º 2, alínea d), n.º 3 e n.º 4, do Estatuto da Ordem dos Advogados, nenhuma se conforma com as funções de vogal a tempo inteiro do Conselho Superior do Ministério Público, exercidas em comissão de serviço na Procuradoria-Geral da República.
33.ª — As incompatibilidades decorrentes do Estatuto da Ordem dos Advogados não podem ser ignoradas pelo Conselho Superior do Ministério Público, pois diante de eventual pedido de autorização do vogal para acumular a prática da advocacia, cumpre-lhe conferir a ocorrência de incompatibilidades reversas, ou seja, verificar se do lado das funções a acumular advém alguma proibição específica que invalide a deliberação (cf. artigo 22.º, n.º 3, alínea a) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).
34.ª — Ademais, por dever de ofício, os magistrados do Ministério Público encontram-se obrigados a comunicar à Ordem dos Advogados «qualquer facto que indicie o exercício ilegal ou irregular da advocacia» (cf. artigo 87.º, n.º 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados).
35.ª — A prestação de serviços de consulta jurídica, à exceção dos pareceres dos docentes universitários, corresponde a atividade própria de advogados e solicitadores, nos termos do artigo 1.º, da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto.
36.ª — Na hipótese de o vogal ser docente universitário e de obter autorização para acumular a atividade letiva, esta tem de fixar‑se a tempo parcial, nos termos do artigo 21.º, n.º 2, alínea c), e do artigo 23.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, o que não é consentâneo com a confeção de pareceres solicitados por uma sociedade de advogados.
37.ª — Como tal, a prestação de consulta jurídica, mesmo que circunscrita a uma única sociedade de advogados, não pode ser validamente autorizada pelo Conselho Superior do Ministério Público, a menos que o vogal e advogado beneficie de direito adquirido ao abrigo de regime jurídico pretérito (cf. artigo 86.º, do Estatuto).
38.ª — Ao ser designado em regime de permanência, o vogal do Conselho Superior do Ministério Público que pratique a advocacia deve, por conseguinte, suspender a inscrição na Ordem dos Advogados, abster-se de praticar quaisquer atos próprios da profissão e, como tal, cessar a prestação de serviços de consulta jurídica.
Procuradora-Geral da República,
Excelência,
Solicita-nos parecer, com nota de urgência, «em matéria de incompatibilidades inerentes à condição de membro do Conselho Superior do Ministério Público», nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 44.º, alínea d), da Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto[1].
É perguntado o seguinte:
«1 — O desempenho do cargo de vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados é (in) compatível com o exercício de funções de membro do Conselho Superior do Ministério Público, quer se trate de exercício a tempo integral quer a tempo parcial, mormente em face do estabelecido nos artigos 31.º, n.º 1 e 107.º do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto?
2 — O exercício das funções de membro do Conselho Superior do Ministério Público em regime de tempo integral, a que se refere o n.º 4 do artigo 31.º do Estatuto do Ministério Público, pressupõe o exercício em exclusividade ou, quando se trate de membro não magistrado, é compatível com o exercício de outra atividade profissional, remunerada ou não, designadamente a de consultadoria numa sociedade de advogados?»
Precedentemente, foi consultada a Divisão de Apoio Jurídico da Procuradoria-Geral da República que se pronunciou através da Informação n.º 1/2020, de 10 de janeiro[2], no sentido, por um lado, da incompatibilidade entre o mandato como vogal e as aludidas funções na Ordem dos Advogados, por outro lado, da incompatibilidade entre o regime de permanência e a atividade de consultor jurídico prestada a terceiros.
Começaremos por proceder à caraterização da Ordem dos Advogados, em especial do Conselho Geral e suas competências, com atenção ao Regime da Criação, Organização e Funcionamento das Associações Públicas Profissionais[3].
Seguir-se-á a análise da composição do Conselho Superior do Ministério Público e da situação funcional dos seus vogais, em geral.
Cuidar-se-á especificamente da situação funcional dos vogais eleitos pela Assembleia da República e dos vogais designados pelo Ministro da Justiça.
Uma vez chegados aos contornos de tal situação funcional, poderemos identificar o que acresce ou como se altera o estatuto de vogal que, encontrando-se inscrito na Ordem dos Advogados, vier a assumir o exercício de funções em permanência, designadamente qual o regime de incompatibilidades a que se fica sujeito, passando pelo Estatuto do Ministério Público, subsidiado, nos termos do artigo 283.º, pela Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas[4], e passando pelo Estatuto da Ordem dos Advogados[5].
Por último, tratar-se-á de conhecer o regime da prestação de serviços de consulta jurídica, de modo a saber se um vogal do Conselho Superior do Ministério Público em regime de permanência pode acumular tais funções.
Cumpre-nos, com a devida urgência, emitir parecer[6].
(1)
DO REGIME DAS INCOMPATIBILIDADES DOS TITULARES DE CARGOS POLÍTICOS E DE ALTOS CARGOS PÚBLICOS
A Lei n.º 52/2019, de 31 de julho, veio aprovar o Regime do Exercício de Funções por Titulares de Cargos Políticos e Altos Cargos Públicos[7], revogando a Lei n.º 64/93, de 26 de agosto[8] (cf. artigo 24.º, n.º 1, alínea b)). E mais revogando a Lei n.º 4/83, de 2 de abril, e o Decreto Regulamentar n.º 1/2000, de 9 de março.
Em geral, os cargos políticos e os altos cargos públicos a que se aplica a Lei n.º 52/2019, de 31 de julho, são exercidos em exclusividade e, por isso, não permitem exercer «quaisquer outras funções remuneradas ou não» nem permitem integrar os corpos sociais de pessoa coletiva com fins lucrativos (cf. artigo 6.º, n.º 2), com as exceções seguintes:
— Funções ou atividades derivadas do cargo;
— Funções exercidas por inerência;
— Cargos consultivos ou de fiscalização no Estado ou em outras pessoas coletivas públicas;
— Funções docentes ou de investigação no ensino superior;
— Atividades próprias da liberdade de criação cultural;
— Conferências, palestras, ações de formação de curta duração e atividades similares.
Todavia, nem os conselhos superiores das magistraturas nem os órgãos das ordens profissionais e respetivos cargos foram contemplados por este regime, o qual especifica taxativamente os cargos políticos e altos cargos públicos a que se aplicam as suas disposições.
Trata-se, em ambos os casos, de funções exercidas sem exclusividade, considerando o funcionamento dos órgãos em sessões ordinárias intercaladas.
Apenas, e só, no primeiro caso (cf. artigo 4.º, alínea g)) decorrem da lei as obrigações declarativas de interesses patrimoniais que se encontram prescritas nos artigos 13.º e seguintes.
Por conseguinte, tal regime não possui relevância para satisfazer à consulta, salvo na medida de eventuais remissões normativas ao estabelecerem pontualmente, em certos regimes específicos, equiparações com cargos políticos ou altos cargos públicos para efeito de incompatibilidades e impedimentos.
(2)
ORDEM DOS ADVOGADOS E MINISTÉRIO PÚBLICO
(2.1.) A Ordem dos Advogados é uma pessoa coletiva de direito público, dotada de substrato associativo — os profissionais obrigatoriamente inscritos — e cujas atribuições são prosseguidas no seio da administração pública com ampla autonomia.
Integra a administração autónoma e encontra-se à margem de poderes de direção ou de superintendência da parte do Governo. Este porém, além de órgão superior de toda a administração pública (cf. artigo 182.º, da Constituição), encontra-se incumbido de exercer uma função de controlo por via dos poderes tutelares (cf. artigo 199.º, alínea d)) que, no caso concreto, assistem ao Ministro da Justiça (cf. artigo 227.º do Estatuto da Ordem dos Advogados).
Aplica-se à Ordem dos Advogados o Regime Jurídico de Criação, Organização e Funcionamento das Associações Públicas Profissionais, aprovado pela Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro.
Associações públicas profissionais que, nas palavras de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[9] «caracterizam-se pelos traços da unicidade — é da natureza da função que lhes cumpre desempenhar que só possa existir uma Ordem ou uma Câmara para cada profissão — e da obrigatoriedade de inscrição — na medida em que só os profissionais inscritos na Ordem ou na Câmara podem exercer a profissão correspondente».
VITAL MOREIRA apresenta uma definição mais analítica, com o seguinte teor[10]:
«A associação pública é uma pessoa coletiva de direito público, de natureza associativa, criada como tal por ato do poder público, que desempenha tarefas administrativas próprias, relacionadas com os interesses dos seus próprios membros, e que, em princípio, se governa a si mesma mediante órgãos próprios que emanam da coletividade dos seus membros, sem dependência de ordens ou orientações governamentais, embora normalmente sujeitos a uma tutela estadual».
E prossegue o Autor, ao propor alternativamente um conceito mais sintético[11]:
«No sentido estrito aqui adotado, associação pública é o ente público corporacional cujo substrato é constituído por uma coletividade ou conjunto de particulares portadores de determinada posição ou interesse específico comum».
De acordo com a Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro, as ordens profissionais prosseguem atribuições próprias e em conformidade com o preceito que se transcreve:
«Artigo 5.º
(Atribuições)
1 — São atribuições das associações públicas profissionais, nos termos da lei:
a) A defesa dos interesses gerais dos destinatários dos serviços;
b) A representação e a defesa dos interesses gerais da profissão;
c) A regulação do acesso e do exercício da profissão;
d) A concessão, em exclusivo, dos títulos profissionais das profissões que representem;
e) A concessão, quando existam, dos títulos de especialidade profissional;
f) A atribuição, quando existam, de prémios ou títulos honoríficos;
g) A elaboração e a atualização do registo profissional;
h) O exercício do poder disciplinar sobre os seus membros;
i) A prestação de serviços aos seus membros, no respeitante ao exercício profissional, designadamente em relação à informação e à formação profissional;
j) A colaboração com as demais entidades da Administração Pública na prossecução de fins de interesse público relacionados com a profissão;
k) A participação na elaboração da legislação que diga respeito ao acesso e exercício das respetivas profissões;
l) A participação nos processos oficiais de acreditação e na avaliação dos cursos que dão acesso à profissão;
m) O reconhecimento de qualificações profissionais obtidas fora do território nacional, nos termos da lei, do direito da União Europeia ou de convenção internacional;
n) Quaisquer outras que lhes sejam cometidas por lei.
2 — As associações públicas profissionais estão impedidas de exercer ou de participar em atividades de natureza sindical ou que se relacionem com a regulação das relações económicas ou profissionais dos seus membros.
3 — As associações públicas profissionais não podem, por qualquer meio, seja ato ou regulamento, estabelecer restrições à liberdade de acesso e exercício da profissão que não estejam previstas na lei, nem infringir as regras da concorrência na prestação de serviços profissionais, nos termos dos direitos nacional e da União Europeia».
Apesar das notórias e relevantíssimas diferenças entre a Ordem dos Advogados e o Ministério Público, algumas atribuições desta associação pública podem ser reconhecidas em afinidade com atribuições do Estado confiadas ao Ministério Público e, até certo ponto, em concurso.
(2.2.) Se, nos termos do artigo 3.º, alínea a), do Estatuto da Ordem dos Advogados, cumpre-lhe «defender o Estado de Direito e os direitos, liberdades e garantias», ao Ministério Público cabe «defender a legalidade democrática» (cf. artigo 4.º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público) e «intentar ações no contencioso administrativo para defesa do interesse público, dos direitos fundamentais e da legalidade administrativa» (cf. artigo 4.º, n.º 1, alínea f)).
Se, nos termos do artigo 3.º, alínea b), constitui atribuição da Ordem dos Advogados «assegurar o acesso ao direito, nos termos da Constituição», ao Ministério Público cumpre «exercer o patrocínio oficioso dos trabalhadores e suas famílias na defesa dos seus direitos de caráter social» (cf. artigo 4.º, n.º 1, alínea g)), além de «assumir, nos termos da lei, a defesa e a promoção dos direitos e interesses das crianças, jovens, idosos, adultos com capacidade diminuída, bem como de outras pessoas especialmente vulneráveis» (cf. artigo 4.º, alínea i)).
Se, nos termos do artigo 3.º, alínea g), é atribuído à Ordem dos Advogados «exercer, em exclusivo, poder disciplinar sobre os advogados e os advogados estagiários», ao Procurador-Geral da República e ao Conselho Superior cumpre exercer a ação disciplinar sobre os respetivos magistrados (cf. artigo 19.º, n.º 2, alínea l), e artigo 21.º, n.º 2, alínea a), do Estatuto do Ministério Público).
Tais afinidades podem, contudo, abrigar interesses públicos conflituantes por efeito de posições radicalmente opostas acerca do interesse público primário.
Dito isto, Ordem dos Advogados e Ministério Público, em tudo o mais, evidenciam características que quase se poderiam reconhecer diametralmente opostas.
(2.3.) A Ordem dos Advogados desenvolve funções administrativas. O Ministério Público desenvolve funções judiciais.
A Ordem dos Advogados associa profissionais liberais, obrigatoriamente inscritos, cuja atividade regula, promove e defende. O Ministério Público tem um substrato puramente institucional, organiza-se segundo um modelo hierárquico de repartição de competências e de responsabilidades por magistrados de carreira, recrutados por concurso público.
A prossecução do interesse público pela Ordem dos Advogados tem como matriz valorativa a função social e cultural do advogado na realização da justiça.
A Ordem protege os advogados contra atropelos praticados aos seus direitos, ao mesmo tempo que cuida do acesso à profissão, regulamenta o seu exercício e exerce a ação disciplinar.
Trata-se, com efeito, de profissão regulamentada, no quadro do Espaço Económico Europeu, o que significa, de acordo com o artigo 2.º, alínea m), da Lei n.º 9/2009, de 4 de março[12], tratar-se de «atividade ou o conjunto de atividades profissionais em que o acesso, o exercício ou uma das modalidades de exercício dependem direta ou indiretamente da titularidade de determinadas qualificações profissionais, constituindo, nomeadamente, uma modalidade de exercício o uso de um título profissional limitado aos detentores de uma determinada qualificação profissional».
A comunidade política deposita nesta associação pública a tarefa de providenciar por que os atos dos advogados, nomeadamente o mandato forense e a consulta jurídica, ofereçam segurança, sejam dignos de confiança e prestados com independência e rigor, enquanto bases elementares da administração da justiça pelos tribunais e do Estado de direito.
Em harmonia com tal conceção, garante-se na Constituição o seguinte:
«Artigo 208.º
(Patrocínio forense)
A lei assegura aos advogados imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça».
O exercício liberal da profissão é justamente uma garantia e encontra no modelo corporativo da associação pública profissional um instrumento precioso de equilíbrio, incrementando, do mesmo passo, a descentralização democrática, na medida em que os titulares dos órgãos das ordens profissionais são eleitos pelos seus pares, segundo os princípios do sufrágio eleitoral que a Constituição protege e potencia, nos termos dos artigos 113.º e seguintes.
A Ordem dos Advogados, como as demais associações públicas profissionais, corresponde ao superior desiderato de descentralização administrativa vertido no artigo 267.º, n.º 4, da Constituição[13]:
«As associações públicas profissionais só podem ser constituídas para a satisfação de necessidades específicas, não podem exercer funções próprias das associações sindicais e têm organização interna baseada no respeito dos direitos dos seus membros e na formação democrática dos seus órgãos».
(2.4.) O Ministério Público, por seu turno, é uma estrutura de órgãos do Estado que, sob modos e formas variadas, tomam parte na função judicial por iniciativa própria, imune aos dos demais poderes do Estado e sem compromisso algum com as partes desavindas.
Função judicial, mas não jurisdicional[14], pois tal reduto é absolutamente reservado aos tribunais (cf. artigo 202.º, n.º 2, da Constituição).
O interesse público a cargo do Ministério Público é independente dos interesses coletivos da magistratura respetiva, tendo como fundamento e limite a defesa da legalidade democrática, a começar pela defesa da ordem constitucional (cf. artigo 219.º, n.º 1, artigo 280.º, n.º 1, e artigo 281.º, n.º 2, alínea e), da Constituição).
A descentralização administrativa é em tudo alheia à organização do Ministério Público que, pelo contrário, constitui um guardião da unidade da ordem jurídica, por via do primado da Constituição e da lei cujo cumprimento lhe cabe defender.
As funções primordiais do Ministério Público — prevenir e perseguir o crime, garantir a observância da lei e cuidar dos direitos e interesses legítimos mais desprotegidos — assentam no protagonismo dinâmico que desenvolve em relação dialética com os tribunais, ao mesmo tempo que opera como fator de interdependência nos poderes de administração da justiça. Em certas circunstâncias, o Ministério Público constitui uma autoridade judiciária (cf. artigo 1.º, alínea b), do Código de Processo Penal[15]).
O referido pilar da iniciativa, assente na investigação, por si e pelos órgãos de polícia criminal que coordena e fiscaliza, desdobra-se no exercício da ação penal, da ação pública administrativa, na interposição de recursos para uniformização da jurisprudência e para garantia da constitucionalidade, na fiscalização de possíveis conluios fraudulentos entre as partes, na defesa da independência dos tribunais e na garantia de cumprimento dos despachos, acórdãos e sentenças que proferem, na proteção pública de pessoas em condições de especial vulnerabilidade e, em tudo o mais, na defesa proactiva, e não apenas reativa, do primado da lei (cf. artigo 4.º do Estatuto do Ministério Público).
Constitui justamente um ministério porque, desprovido de personalidade jurídica, à semelhança dos ministérios sob direção de membros do Governo[16]. Consiste numa estrutura complexa e composta por muitos outros órgãos — centrais e desconcentrados, colegiais e uninominais — cujos titulares são nomeados de entre um corpo especial de magistrados, ordenados em carreira própria e subordinados a uma estrutura hierárquica (cf. artigo 219.º, n.º 4, da Constituição).
Estrutura hierárquica que se dinamiza subsidiariamente por ordens, instruções e diretivas e pela correspetiva obediência, mas que assenta em ampla autonomia perante os demais órgãos do Estado e em completa independência diante dos poderes políticos, económicos e sociais. De resto, cumpre ao Ministério Público perseguir o comportamento abusivo de tais poderes, obstando a que influenciem ou condicionem ilicitamente o interesse público e o primado do direito.
Por outro lado, a separação de funções entre o Ministério Público, os tribunais, os advogados e outros profissionais forenses permite transpor para os poderes judiciais o princípio da separação e interdependência recíproca (cf. artigo 111.º, n.º 1, da Constituição).
No topo do Ministério Público, encontra-se a Procuradoria-Geral da República, compreendendo em si vários órgãos, entre os quais se encontram o Conselho Superior do Ministério Público e o Procurador-Geral da República que, por inerência o preside.
(2.5.) O Conselho Geral é um dos órgãos nacionais da Ordem dos Advogados, a par do Bastonário, do Congresso dos Advogados Portugueses, da Assembleia Geral, do Conselho Superior e do Conselho Fiscal (cf. artigo 9.º, n.º 2, do Estatuto da Ordem dos Advogados).
É presidido pelo Bastonário e «composto por dois a cinco vice-presidentes e 15 a 18 vogais, consoante o número de vice-presidentes, eleitos pela assembleia geral, sendo, pelo menos, cinco advogados inscritos pela região de Lisboa, quatro pelo Porto e cinco pelas restantes regiões» (cf. artigo 45.º, n.º 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados).
O Conselho Geral conta, por isso, com um mínimo de 18 e com um máximo de 24 membros, todos eles advogados inscritos e no exercício pleno dos seus direitos.
Acresce que os presidentes dos conselhos regionais, se convocados pelo Bastonário, têm direito de voto, nos termos do artigo 45.º, n.º 3, do Estatuto da Ordem dos Advogados.
As competências do Conselho Geral revelam um órgão com características simultaneamente deliberativas e executivas, com atividade interna e externa, com poderes de natureza administrativa e de natureza financeira, com poderes recomendatórios e consultivos, ao lado de poderes de iniciativa e de poderes de decisão, alguns para praticar atos administrativos e outros para aprovar regulamentos.
Tratemos de as enunciar, transcrevendo do Estatuto da Ordem dos Advogados as pertinentes disposições:
«Artigo 46.º
(Competência)
1 — Compete ao conselho geral:
a) Definir a posição da Ordem dos Advogados perante os órgãos de soberania e da Administração Pública no que se relacione com a defesa do Estado de direito, dos direitos, liberdades e garantias e com a administração da justiça;
b) Emitir parecer sobre os projetos de diplomas legislativos que interessem ao exercício da advocacia e ao patrocínio judiciário em geral;
c) Propor as alterações legislativas que se entendam convenientes;
d) Deliberar sobre todos os assuntos que respeitem ao exercício da profissão, aos interesses dos advogados e à gestão da Ordem dos Advogados que não estejam especialmente cometidos a outros órgãos da Ordem, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 33.º;
e) Proceder à inscrição dos advogados e advogados estagiários, tramitada preparatoriamente pelos conselhos regionais competentes, e manter atualizados os respetivos quadros gerais, tal como os dos advogados honorários;
f) Elaborar e aprovar o seu próprio regimento e o regimento do provedor dos clientes;
g) Elaborar propostas de regulamento de inscrição dos advogados portugueses, regulamento de registo e inscrição dos advogados provenientes de outros Estados, regulamento de inscrição dos advogados estagiários, regulamento de estágio, da formação contínua e da formação especializada, com inerente atribuição do título de advogado especialista, regulamento de inscrição de juristas de reconhecido mérito, mestres e outros doutores em Direito, regulamento sobre os fundos dos clientes, regulamento da dispensa de sigilo profissional, regulamento do trajo e insígnia profissional e o juramento a prestar pelos novos advogados;
h) Elaborar e aprovar os demais regulamentos não previstos no presente Estatuto, designadamente os regimentos dos diversos institutos e comissões;
i) Elaborar e aprovar a regulamentação interna dos serviços da Ordem dos Advogados, incluindo os relativos às atribuições e competências do seu pessoal e os relativos à contratação e despedimento do pessoal da Ordem dos Advogados;
j) Formular recomendações de modo a procurar uniformizar, quanto possível, a atuação dos diversos conselhos regionais;
k) Discutir e aprovar os pareceres dos seus membros e os solicitados pelo bastonário a outros advogados;
l) Propor o valor das quotas e taxas a pagar pelos advogados;
m) Fixar os emolumentos devidos pela emissão de documentos ou práticas de atos no âmbito de serviços da Ordem dos Advogados;
n) Nomear os advogados que, em representação da Ordem dos Advogados, devem integrar comissões eventuais ou permanentes;
o) Nomear as direções dos institutos criados no seio da Ordem dos Advogados;
p) Nomear comissões para a execução de tarefas ou estudos sobre assuntos de interesse da Ordem dos Advogados;
q) Submeter à aprovação da assembleia geral o orçamento e plano de atividades para o ano civil seguinte, as contas do ano civil anterior e o respetivo relatório sobre as atividades anuais que forem apresentadas pelo bastonário;
r) Abrir créditos extraordinários quando seja manifestamente necessário;
s) Cobrar as receitas gerais da Ordem dos Advogados quando a cobrança não pertença aos conselhos regionais ou às delegações e as dos institutos pertencentes à Ordem dos Advogados e autorizar despesas, tanto de conta do orçamento geral da Ordem como de créditos extraordinários;
t) Arrecadar e distribuir receitas, satisfazer as despesas, aceitar doações e legados feitos à Ordem dos Advogados e administrá-los, se não forem destinados a serviços e instituições dirigidos por qualquer conselho regional ou delegação, alienar ou onerar bens e contrair empréstimos;
u) Prestar patrocínio aos advogados que hajam sido ofendidos no exercício da sua profissão ou por causa dela, quando para isso seja solicitado pelo respetivo conselho regional ou delegação e, sem dependência de tal solicitação, em caso de urgência ou se os advogados ofendidos pertencerem ou tiverem pertencido ao conselho superior ou ao conselho geral;
v) Fixar os subsídios de deslocação dos membros dos conselhos;
w) Deliberar sobre instauração ou defesa em quaisquer procedimentos judiciais relativos à Ordem dos Advogados e sobre a confissão, desistência ou transação nos mesmos;
x) Aprovar as transferências de verbas e outros créditos extraordinários votados pelo próprio conselho geral, pelos conselhos regionais e pelas delegações;
y) Deliberar sobre a realização do congresso dos advogados portugueses;
z) Conferir o título de advogado honorário a advogados que tenham deixado a advocacia depois de a haverem exercido distintamente durante 20 anos, pelo menos, e se tenham assinalado como juristas eminentes;
aa) Atribuir a medalha de honra dos advogados a cidadãos nacionais ou estrangeiros que tenham prestado serviços relevantes na defesa do Estado de direito ou à advocacia;
bb) Aprovar os pactos sociais das sociedades de advogados previstas no presente Estatuto;
cc) Exercer as demais atribuições que a lei e os regulamentos lhe confiram.
2 — O conselho geral pode cometer a qualquer dos seus membros as competências indicadas no número anterior».
Pese embora o Conselho Geral só reúna por iniciativa do seu presidente – o Bastonário, por inerência – este tem o dever de o convocar sempre que a maioria absoluta dos seus membros o requeiram por escrito e, em qualquer caso, «pelo menos uma vez por mês» (cf. artigo 47.º).
Se o órgão deliberativo magno é a Assembleia Geral[17] (cf. artigo 33.º), se o Bastonário assume importantes poderes executivos, incluindo o de se substituir ao Conselho Geral, em casos urgentes (cf. artigo 40.º, n.º 1, alínea q)), e se o Conselho Superior é «o supremo órgão jurisdicional da Ordem dos Advogados» (cf. artigo 42.º, n.º 1), o Conselho Geral ocupa uma função central no sistema de governo desta associação pública.
Registe-se que no enunciado das competências deste órgão surge uma conceção do interesse público radicada na profissão, mas com projeção em âmbitos mais vastos: «definir a posição da Ordem dos Advogados perante os órgãos de soberania e da Administração Pública no que se relacione com a defesa do Estado de direito, dos direitos, liberdades e garantias e com a administração da justiça» (cf. n.º 1, alínea a)), intervir nos assuntos «que interessem ao exercício da advocacia» (n.º 1, alínea b)), e nos demais «que respeitem ao exercício da profissão, aos interesses dos advogados e à gestão da Ordem dos Advogados» (n.º 1, alínea d)).
Os vice-presidentes do Conselho Geral são chamados segundo a ordenação com que foram eleitos a assumir como suplentes ou interinos o cargo de Bastonário, designadamente nas eventualidades de escusa, renúncia, perda ou caducidade do mandato por motivo disciplinar, morte ou incapacidade permanente (cf. artigo 19.º, n.º 1 e n.º 3).
Como tal, o primeiro vice-presidente do Conselho Geral e os demais, sucessivamente, sendo caso disso, podem ter de assumir o cargo de Bastonário de modo intermitente ou mesmo continuado até à posse de um novo bastonário.
(3)
SITUAÇÃO FUNCIONAL DOS VOGAIS DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO
(3.1.) O Conselho Superior do Ministério Público é, de acordo com o 164.º da Lei de Organização do Sistema Judiciário[18], «o órgão superior de gestão e disciplina da magistratura do Ministério Público, integrado na Procuradoria-Geral da República».
Consagrado constitucionalmente no artigo 220.º, n.º 2[19], é um órgão colegial, mas, ao contrário do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, de composição plural, porquanto os seus vogais, de acordo com o Estatuto do Ministério Público, exibem diferentes títulos de legitimidade, diferentes modos de designação e praticam diferentes profissões:
«Artigo 22.º
(Composição)
Compõem o Conselho Superior do Ministério Público:
a) O Procurador-Geral da República, que preside;
b) Os procuradores-gerais regionais;
c) Um procurador-geral-adjunto, eleito de entre e pelos procuradores-gerais-adjuntos;
d) Seis procuradores da República eleitos de entre e pelos procuradores da República, assegurando-se a representatividade da área de competência das quatro procuradorias-gerais regionais;
e) Cinco membros eleitos pela Assembleia da República, de entre personalidades de reconhecido mérito;
f) Dois membros designados pelo membro do Governo responsável pela área da justiça, de entre personalidades de reconhecido mérito».
Além do Procurador-Geral da República, que preside permanentemente, o Conselho Superior do Ministério Público conta, por conseguinte, com dezoito vogais.
Destes, doze são eleitos: cinco pela Assembleia da República e sete por dois colégios de magistrados do Ministério Público de entre os seus pares (cf. artigo 23.º).
Dois vogais são designados pelo Ministro da Justiça[20] e quatro têm assento no Conselho Superior do Ministério Público por inerência (os quatro procuradores gerais regionais: Coimbra, Évora, Lisboa e Porto).
Aos membros eleitos pela Assembleia da República, nos termos do artigo 163.º, alínea g), da Constituição, como também aos membros designados pelo Ministro da Justiça, conquanto devam ser «personalidades de reconhecido mérito», não é exigida nenhuma especial qualificação profissional.
O plenário do Conselho Superior do Ministério Público reúne em sessões ordinárias intercaladas, motivo por que, sem prejuízo da convocação de reuniões extraordinárias, preveem-se diversas secções, uma das quais a funcionar em permanência:
«Artigo 34.º
(Secções)
1 — O Conselho Superior do Ministério Público dispõe de uma secção permanente, de uma ou mais secções de avaliação do mérito profissional e de uma secção disciplinar.
2 — A secção permanente tem as competências que lhe forem delegadas pelo plenário e que não caibam nas competências das restantes secções, podendo aquele, por iniciativa própria ou a pedido, avocá-las.
3 — Compõem a secção permanente o Procurador-Geral da República e quatro vogais designados pelo plenário, por um período de três anos, renovável por uma única vez, salvaguardando-se, sempre que possível, quanto aos vogais, a representação paritária de magistrados e não magistrados.
4 — O Conselho Superior do Ministério Público funciona numa ou mais secções de avaliação do mérito profissional, nos termos a definir no regulamento interno da Procuradoria-Geral da República.
5 — O exercício da ação disciplinar é da competência da secção disciplinar.
6 — Compõem a secção disciplinar o Procurador-Geral da República e os seguintes membros do Conselho Superior do Ministério Público:
a) Cinco dos membros referidos nas alíneas b) e d) do artigo 22.º, em número proporcional à respetiva representação;
b) O procurador-geral-adjunto referido na alínea c) do artigo 22.º;
c) Três das personalidades a se refere a alínea e) do artigo 22.º, eleitos por e de entre aquelas, para períodos de 18 meses;
d) Uma das personalidades a que se refere a alínea f) do artigo 22.º, designada por sorteio, para períodos rotativos de 18 meses.
7 — Não sendo possível a eleição, ou havendo empate, o Procurador-Geral da República designa os membros não eleitos, com respeito pelo disposto na parte final da alínea a) do número anterior.
8 — Das deliberações das secções cabe recurso necessário para o plenário do Conselho Superior do Ministério Público».
A Secção Permanente, dotada simplesmente dos poderes que lhe forem delegados (cf. n.º 2) congrega, além do Procurador-Geral da República, quatro vogais, designados para esse efeito por todos os membros do Conselho Superior, de modo a ser refletida, pelo menos tendencialmente, a proporção entre magistrados e não magistrados do Ministério Público (cf. n.º 3).
No Estatuto, cuida-se especificamente do mandato dos vogais do Conselho Superior do Ministério Público e de algumas vicissitudes que o possam atingir:
«Artigo 32.º
(Exercício dos cargos)
1 — Os vogais do Conselho Superior do Ministério Público referidos nas alíneas c) e d) do artigo 22.º exercem os cargos por um período de três anos, não podendo ser eleitos para mais de dois mandatos consecutivos.
2 — Em caso de cessação dos respetivos mandatos, os membros eleitos ou designados mantêm-se em exercício até à entrada em funções de quem os substitua.
3 — Sem prejuízo da invocação de motivo atendível de verificação ou conhecimento superveniente à apresentação da lista, os magistrados do Ministério Público não podem recusar o cargo de vogal do Conselho Superior do Ministério Público.
4 — Nos casos em que, durante o exercício do cargo, o magistrado do Ministério Público deixe de pertencer à categoria de origem, seja colocado em distrito diverso do da eleição ou se encontre impedido, é chamado o elemento seguinte da mesma lista, se o houver e, em seguida, o primeiro suplente, sendo chamado, na falta deste, o segundo suplente.
5 — Na falta do segundo suplente a que alude o número anterior, faz-se declaração de vacatura, procedendo-se a nova eleição nos termos dos artigos anteriores.
6 — Os suplentes e os membros subsequentemente eleitos exercem os respetivos cargos até ao termo da duração do mandato em que se encontrava investido o primitivo titular.
7 — Determina a suspensão do mandato de vogal:
a) A pronúncia ou a designação de dia para julgamento por crime doloso, praticado no exercício de funções ou punível com pena de prisão superior a três anos;
b) A suspensão preventiva por motivo de procedimento disciplinar.
8 — Determina a perda do mandato:
a) A renúncia;
b) O impedimento definitivo, nomeadamente o que resulte de doença incapacitante para o exercício de funções;
c) A falta não justificada pelo plenário de qualquer vogal do Conselho, a três reuniões consecutivas ou cinco interpoladas das secções a que deva comparecer;
d) A aplicação de sanção que importe afastamento do serviço.
9 — A renúncia torna-se eficaz com a apresentação da respetiva declaração escrita ao presidente do Conselho Superior do Ministério Público e é publicada no Diário da República.
10 — Os vogais podem requerer a suspensão temporária do mandato em caso de doença ou para gozo de licença de maternidade ou paternidade por período não superior a 180 dias.
11 — O prolongamento da suspensão de funções por período superior ao previsto no número anterior equivale a impedimento definitivo.
12 — Nas situações de perda de mandato dos vogais referidos nas alíneas e) e f) do artigo 22.º, o Conselho Superior do Ministério Público delibera sobre a verificação dos respetivos pressupostos, que comunica, para decisão, à entidade que designou o vogal.
13 — O mandato dos vogais eleitos pela Assembleia da República e dos vogais designados pelo membro do Governo responsável pela área da justiça caduca, respetivamente, com a primeira reunião de Assembleia da República subsequentemente eleita ou com a tomada de posse de novo membro do Governo responsável pela área da justiça, devendo este confirmá-los ou proceder a nova designação».
O mandato dos vogais eleitos pela Assembleia da República corresponde à legislatura (cf. n.º 13), o que, em regra, significa quatro sessões legislativas[21]. O dos vogais designados pelo Ministro da Justiça caduca com a demissão deste, sem prejuízo de subsistir no tempo de prorogatio até à posse de novo Governo ou de novo membro do Governo com atribuições iguais ou semelhantes. De resto, tal princípio vale para a generalidade dos vogais (cf. n.º 3).
A situação funcional dos vogais do Conselho Superior do Ministério Público, no que releva para a economia da consulta, pode ser retratada segundo duas classificações dos membros do órgão: serem, ou não, magistrados do Ministério Público; encontrarem-se, ou não, em permanência.
As duas categorias entrecruzam-se, pois, como melhor veremos, magistrados e não magistrados podem encontrar-se em regime de permanência ou comparecer apenas às reuniões plenárias.
(3.2.) Observemos os demais aspetos estatutários da condição de vogal do Conselho Superior do Ministério Público:
«Artigo 31.º
(Estatuto dos membros do Conselho Superior do Ministério Público)
1 — Aos vogais do Conselho Superior do Ministério Público que não sejam magistrados do Ministério Público é aplicável, com as devidas adaptações, o regime de deveres, direitos e garantias destes magistrados.
2 — Os vogais do Conselho Superior do Ministério Público que não sejam magistrados do Ministério Público não podem participar no processo de classificação ou decisão disciplinar de magistrados que tenham intervindo em processo no âmbito do qual aqueles tenham participado na qualidade de mandatários ou parte, nem podem intervir em qualquer assunto relativamente ao qual tenham intervindo como mandatário ou parte.
3 — Os membros do Conselho Superior do Ministério Público estão sujeitos ao regime relativo às garantias de imparcialidade previsto no Código do Procedimento Administrativo.
4 — O Conselho Superior do Ministério Público determina os casos em que o cargo de vogal deve ser exercido a tempo integral, assegurando, salvo manifesta impossibilidade, a representatividade geral do Conselho.
5 — Os vogais do Conselho Superior do Ministério Público que exerçam funções em regime de tempo integral auferem as remunerações correspondentes às do vogal magistrado de categoria mais elevada.
6 — Os membros de entre si eleitos pelos magistrados do Ministério Público podem beneficiar de redução de serviço em percentagem a determinar pelo Conselho Superior do Ministério Público.
7 — Os membros do Conselho Superior do Ministério Público têm direito a senhas de presença no valor correspondente a três quartos da UC, e, se domiciliados fora da área metropolitana de Lisboa, a ajudas de custo e despesas de transporte, nos termos da lei.
8 — Os vogais do Conselho Superior do Ministério Público gozam das prerrogativas legalmente estatuídas para os magistrados dos tribunais superiores quando indicados como testemunhas em qualquer processo.
9 — Os vogais do Conselho Superior do Ministério Público demandados judicialmente em razão do exercício das suas funções de vogal têm direito a patrocínio judiciário suportado pelo Conselho Superior do Ministério Público».
A primeira das referidas repartições estatutárias — entre magistrados do Ministério Público e outros vogais — tende afinal a convergir, pois aos vogais «que não sejam magistrados do Ministério Público é aplicável, com as devidas adaptações, o regime de deveres, direitos e garantias destes magistrados» (cf. n.º 1).
Deveres, direitos e garantias gerais, como também alguns direitos especiais dos magistrados do Ministério Público.
Assim, de acordo com o artigo 111.º, n.º 5, do Estatuto do Ministério Público, a todos os vogais assistem os seguintes direitos especiais:
— Utilização gratuita de transportes coletivos públicos, terrestres e fluviais;
— Utilização gratuita de transportes aéreos, em determinadas circunstâncias, entre as regiões autónomas e o continente;
— Ao acesso gratuito, nos termos legais, a bibliotecas e bases de dados documentais públicas, designadamente às dos tribunais superiores, do Tribunal Constitucional, da Procuradoria-Geral da República e do Centro de Estudos Judiciários;
— A um passaporte especial;
— Ao cartão de identificação com menção da qualidade de vogal do Conselho Superior do Ministério Público e enunciado dos direitos inerentes.
Todos os vogais, sem distinção, «gozam das prerrogativas legalmente estatuídas para os magistrados dos tribunais superiores quando indicados como testemunhas em qualquer processo» (cf. n.º 7, do artigo 31.º) e se forem demandados em tribunal por motivo de exercício do mandato «têm direito a patrocínio judiciário suportado pelo Conselho Superior do Ministério Público» (cf. n.º 8, do artigo 31.º).
(3.3.) Nada se dispõe, contudo, em matéria de incompatibilidades que decorram da condição de vogal.
Sem amparo literal no Estatuto, o regime de incompatibilidades dos vogais não pode ser idêntico entre si, pois não se encontra prevista a extensão do regime de incompatibilidades dos magistrados do Ministério Público aos demais vogais do Conselho Superior.
E, sendo as incompatibilidades com cargos públicos restrições ao direito de exercer a profissão ou outro género de trabalho (cf. artigo 47.º, n.º 1, e artigo 50.º, n.º 2, da Constituição), aplicar por analogia as normas excecionais que as consignam levantaria as maiores dúvidas a respeito da conformidade com o regime específico dos direitos, liberdades e garantias, mais propriamente com o artigo 18.º, n.º 2 e n.º 3, da Constituição[22].
Note-se que não nos situamos no plano dos impedimentos. Estes, como se consignou no Parecer n.º 8/2019, de 27 de fevereiro de 2020[23], «atingem (…), não a acumulação de cargos ou de funções, mas, sim, o exercício dos próprios cargos, a participação em certas decisões concorrentes com a titularidade de relações jurídicas de cariz pessoal ou patrimonial suscetíveis de benefício ou lesão».
Ora, em matéria de impedimentos, não restam dúvidas quanto à aplicação por igual do regime do Código do Procedimento Administrativo (ex vi do artigo 31.º, n.º 3, do Estatuto do Ministério Público).
A falta de um regime de incompatibilidade para os vogais não magistrados é porém comum ao Conselho Superior da Magistratura e ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais[24].
(3.4.) É certo que o Estatuto dos Magistrados Judiciais[25], originariamente, consignava um regime único de incompatibilidades aplicável a todos os membros, por igual:
«Artigo 148.º
(Estatuto dos membros do Conselho Superior da Magistratura)
1 — Aos membros do Conselho Superior da Magistratura é aplicável, com as devidas adaptações, o regime de garantias e de incompatibilidades dos magistrados judiciais.
2 — O Conselho Superior da Magistratura determina os casos em que o cargo de vogal deve ser exercido em tempo integral ou com redução do serviço correspondente ao cargo de origem.
3 — Os vogais do Conselho Superior da Magistratura que exerçam funções em regime de tempo integral auferem as remunerações, respeitantes ao cargo de origem, se público, ou o vencimento e demais direitos correspondentes à letra A do funcionalismo público.
4 — Os vogais têm direito a senhas de presença ou subsídios, nos termos e de montante a fixar por despacho do Ministro da justiça, e, se domiciliados fora de Lisboa, a ajudas de custo, nos termos da lei».
Por conseguinte, nenhum dos vogais podia, então, exercer cumulativamente outra qualquer função de índole profissional, excetuadas as funções diretivas em organizações sindicais da magistratura judicial (cf. artigo 13.º, n.º 1) o ensino do direito ou a investigação científica na mesma área (cf. n.º 2).
Contudo, através da Lei n.º 81/98, de 3 de dezembro, a redação do artigo 148.º, n.º 1, passou a ser a que se reproduz:
«Aos vogais do Conselho Superior da Magistratura que não sejam juízes é aplicável o regime de garantias dos magistrados judiciais».
É bem de ver que a redação do preceito apenas conservou as garantias dos magistrados judiciais, tendo os vogais não magistrados deixado de estar sujeitos, desde então, às incompatibilidades próprias dos juízes. Nem sequer os vogais que exercem funções em regime de tempo integral ficam sob as incompatibilidades determinadas pelo Estatuto dos Magistrados Judiciais.
A referida modificação a tal Estatuto teve origem no projeto-lei n.º 585/VII[26]. Foi esta iniciativa apresentada, discutida e votada em plenário, em 13 de novembro de 1998. Compulsado o registo do exíguo debate parlamentar, verifica-se que a motivação do projeto-lei terá sido a Revisão Constitucional de 1997, pois desde então a redação do n.º 1 do artigo 148.º, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, mostrar-se-ia supervenientemente inconstitucional por colisão com o artigo 218.º, n.º 1, da Constituição (composição do Conselho Superior da Magistratura).
Pode ler-se na transcrição oficial da apresentação do projeto-lei[27]:
«Presidente: Se todos estivermos de acordo, poderíamos, desde já, passar á discussão e votação. Trata-se, de facto, de um diploma muito urgente, de extrema simplicidade, pelo que ninguém pode estar em desacordo com ele, e a Conferência dos Representantes dos Grupos Parlamentares fez consenso nesse sentido.
[…]
A redação anterior dizia “garantias e incompatibilidades”, o que daria, como consequência, por exemplo, que os advogados não pudessem ser membros do Conselho Superior da Magistratura ou do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais. Ninguém deseja isso, ninguém quis esta consequência e, portanto, vamos resolver imediatamente o problema, se estiverem de acordo.
Penso que poderemos votar o diploma sem qualquer discussão.
[…]
Submetido á votação, foi aprovado por unanimidade».
(3.5.) Não obstante, a alteração subsiste controvertida, pois, ainda recentemente, a respeito da proposta de lei n.º 122/XIII, o parecer da Associação Sindical dos Juízes Portugueses continha entre as suas observações[28] o seguinte trecho:
«A lei em vigor não exige que os membros do CSM que não sejam magistrados exerçam funções nesse órgão a tempo integral e em regime de exclusividade. Por outro lado, não prevê, também, um regime de impedimentos e incompatibilidades que previna a possibilidade de, enquanto advogados, aqueles que o forem, poderem exercer funções nos tribunais em que sejam titulares juízes sujeitos á ação disciplinar e classificativa do CSM, em decisões em que participaram ou podem vir a participar.
A ASJP considera esta situação inaceitável e não compreende como possa ter passado ao lado do processo de revisão do EMJ.
Um juiz que no exercício da sua função jurisdicional precisa de ter garantidas as condições para exercer com liberdade e imparcialidade a sua autoridade processual sobre uma parte, cujo interesse é representado por um advogado, não pode, ao mesmo tempo e no mesmo momento, ter a sua carreira profissional dependente da decisão de um órgão em que esse advogado participa.
Reflexamente, um advogado que seja membro do CSM, a quem a lei tem de garantir, também, as condições para decidir com imparcialidade as questões relativas, nomeadamente, à carreira dos juízes, não pode ser confrontado com a necessidade de participar numa decisão disciplinar ou classificativa de um juiz com o qual se relaciona, relacionou ou pode relacionar processualmente no tribunal.
Esta solução viola de forma ostensiva as garantias de imparcialidade que devem ser proporcionadas ao juiz no tribunal e ao vogal do CSM nas decisões que esse órgão haja de proferir.
A ASJP considera absolutamente necessário e urgente resolver esta questão que persiste há demasiados anos e cria constrangimentos e quebras de imparcialidade inaceitáveis.
A solução adequada será determinar que o exercício do cargo de vogal do CSM é incompatível com o exercício simultâneo da advocacia e estabelecer, ainda, um sistema de impedimentos que impeça os membros do CSM de proferirem decisões sobre a carreira de juízes que sejam, tenham sido ou venham previsivelmente a ser titulares de processos em que tiveram intervenção na qualidade de advogados».
E também entre advogados são conhecidas objeções acerca da compatibilidade das funções de vogal no Conselho Superior da Magistratura com o exercício da advocacia, pelo menos, sem limitações.
Assim, ORLANDO GUEDES DA COSTA[29] chega mesmo a sustentar que a incompatibilidade perdura:
«O caso dos membros do Conselho Superior da Magistratura (não magistrados) estava previsto no artigo 148.º, n.º 1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais — Lei n.º 21/85, de 30 de julho — ao dispor que “aos membros do Conselho Superior da Magistratura é aplicável, com as devidas adaptações, o regime de garantias e de incompatibilidades dos magistrados judiciais”, do que, conjugado com o artigo 13.º daquele Estatuto e com o artigo 69.º, n.º 1, e) do primeiro EOA e 82.º, n.º 1, e) do atual, resultava a incompatibilidade com o exercício da advocacia, mas a Lei n.º 81/98, de 3 de dezembro, deu nova redação àquele n.º 1 do artigo 148.º, onde hoje se dispõe que “aos vogais do Conselho Superior da Magistratura, que não sejam juízes, é aplicável o regime de garantias dos magistrados judiciais”, o que não merece aplauso, ao menos de jure condendo, afigurando-se que a incompatibilidade não deixa de existir em face do artigo 68.º do primeiro e do artigo 81.º do atual EOA».
E acrescenta o Autor[30]:
«O legislador não quis ir além de deixar de manter expressa na lei uma incompatibilidade que lhe não agrada por ser imprescindível que do Conselho Superior da Magistratura façam parte Advogados, eles que são participantes da administração da justiça sobre a qual superintende aquele Conselho e que não recebem remuneração pelo exercício de tais funções. Mas o facto de não serem remuneradas as funções de membro não magistrado do Conselho Superior da Magistratura não pode constituir justificação para a inexistência de incompatibilidade, pois o que se impõe é que seja estabelecida remuneração para o exercício daquelas funções que devem determinar a suspensão da inscrição por incompatibilidade superveniente».
Por fim, invoca a posição de FIGUEIREDO DIAS que assim se terá pronunciado[31].
(3.6.) Com relação ao Estatuto do Ministério Público, este, como se viu, passou a dispor no artigo 31.º, n.º 2, que «os vogais do Conselho Superior do Ministério Público que não sejam magistrados do Ministério Público não podem participar no processo de classificação ou decisão disciplinar de magistrados que tenham intervindo em processo no âmbito do qual aqueles tenham participado na qualidade de mandatários ou parte, nem podem intervir em qualquer assunto relativamente ao qual tenham intervindo como mandatário ou parte».
Trata-se de um conjunto de impedimentos, sem se estabelecer nenhum regime específico de incompatibilidades, ao passo que os outros vogais, por definição, encontram-se sujeitos às incompatibilidades dos magistrados do Ministério Público decorrentes do artigo 107.º do Estatuto.
Isto porém não significa que os vogais eleitos pela Assembleia da República e os vogais designados pelo Ministro da Justiça possam em toda e qualquer circunstância acumular o cargo com toda e qualquer outra função pública ou privada, remunerada ou não.
É certo que o mandato no Conselho Superior do Ministério Público não requer permanência, nem a disponibilidade do vogal a tempo inteiro — de outro modo, não seria necessária uma secção permanente — pelo que constituiria um excesso impor a todos os vogais a proibição de desempenharem outras funções ou de exercerem as respetivas profissões.
Violar-se-ia possivelmente o disposto no artigo 50.º, n.º 2, da Constituição, ao garantir que «ninguém pode ser prejudicado na sua colocação, no seu emprego, na sua carreira profissional ou nos benefícios sociais a que tenha direito, em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos».
Aliás, se decorre do artigo 31.º, n.º 6, a possibilidade de os vogais magistrados verem reduzido o volume de serviço, isso quer dizer que exercem o mandato e concomitantemente prosseguem o desempenho das funções em que cada um se encontra investido nos diferentes departamentos ou procuradorias da República.
Por seu turno, os magistrados do Ministério Público que se encontrem afetos em permanência ao Conselho Superior desempenham aquilo que o artigo 92.º, n.º 2, denomina funções equiparadas (cf. alínea f)).
De igual modo, os vogais oriundos de fora do Ministério Público devem poder conservar a sua vida profissional o menos possível sacrificada.
A designação de não magistrados para o Conselho Superior do Ministério Público não os exime porém ao cumprimento da proibição constitucional de acumular empregos ou cargos públicos, excetuando apenas os casos admitidos por lei (cf. artigo 269.º, n.º 4, da Constituição).
Proibição que, em todo o caso, deve entender-se restritivamente, se, atendendo à localização sistemática da norma[32], e com JORGE MIRANDA/ ANA FERNANDA NEVES[33], considerarmos que a aparente sinonímia entre empregos e cargos públicos tem em vista «acautelar o cumprimento por parte dos funcionários e agentes das suas tarefas e (…) fazer corresponder a cada emprego ou cargo um funcionário ou agente e flanquear o acesso à função pública dos que satisfaçam os correspondentes requisitos».
Se os impedimentos emergentes de relações forenses (artigo 31.º, n.º 2, do Estatuto do Ministério Público) recaem principalmente sobre vogais que exerçam ou tenham exercido o mandato profissional como advogados, não é forçoso que assim seja. Se um outro vogal tiver sido parte em processo judicial no qual tenha tido intervenção determinado magistrado a classificar ou a ser submetido a decisão disciplinar, o impedimento ocorre por igual.
Em todo o caso, daqui resulta, sem margem para dúvidas, que o exercício da advocacia não é absolutamente incompatível com o mandato de vogal do Conselho Superior do Ministério Público.
(4)
ÓRGÃOS DAS ORDENS PROFISSIONAIS E ÓRGÃOS COM FUNÇÕES DIRIGENTES NA FUNÇÃO PÚBLICA
(4.1.) Embora o Estatuto da Ordem dos Advogados se limite a fixar incompatibilidades por acumulação de cargos em alguns dos seus diferentes órgãos (cf. artigo 81.º, n.º 6), valem as incompatibilidades inerentes ao exercício da profissão, visto que «só podem ser eleitos ou designados para quaisquer órgãos da Ordem os advogados com inscrição em vigor e no pleno exercício dos seus direitos» (cf. artigo 11.º, n.º 1).
A incorrer em alguma das incompatibilidades previstas no artigo 82.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, ou em outras normas legislativas, o titular do cargo perde uma das condições de elegibilidade e, como tal, haverá de renunciar ao cargo ou suspender[34] temporariamente as funções na Ordem dos Advogados (cf. artigo 16.º).
Como se viu, um advogado pode ser vogal do Conselho Superior do Ministério Público, o que não significa porém que ser vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados não suscite questões de compatibilidade funcional.
As incompatibilidades dos titulares de órgãos das associações públicas profissionais com outras funções são objeto de tratamento pela Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro, e que determina o seguinte:
«Artigo 19º
(Incompatibilidades no exercício de funções)
1 — O exercício das funções executivas, disciplinares e de fiscalização em órgãos das associações públicas profissionais é incompatível entre si.
2 — O cargo de titular de órgão das associações públicas profissionais é incompatível com o exercício de quaisquer funções dirigentes na função pública e com qualquer outra função com a qual se verifique um manifesto conflito de interesses.
3 — A regra prevista na primeira parte do número anterior pode ser excecional, e fundamentadamente, derrogada pelos estatutos da respetiva associação pública profissional».
O mandato de vogal do Conselho Superior do Ministério Público não constitui um cargo dirigente, nos termos e para os efeitos do Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública[35], mas o certo é que a norma transcrita se refere, não só a cargos dirigentes, mas a «quaisquer funções dirigentes[36] na função pública» (cf. n.º 2) o que amplia consideravelmente o âmbito.
O Conselho Superior do Ministério Público, como também o Conselho Superior da Magistratura e o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, desempenham funções dirigentes.
Apesar de não integrarem em sentido orgânico a administração pública, prosseguem materialmente funções administrativas[37], como resulta nomeadamente do artigo 24.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais:
«Artigo 24.º
(Competência da Secção de Contencioso Administrativo)
1 — Compete à Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo conhecer:
a) Dos processos em matéria administrativa relativos a ações ou omissões das seguintes entidades:
[…]
vii) Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e seu Presidente;
viii) Procurador-Geral da República;
ix) Conselho Superior do Ministério Público;
[…]».
O Conselho Superior do Ministério Público conta-se entre os órgãos independentes pertencentes ao Estado (administração central independente) a que se refere o artigo 10.º, n.º 3, do Código do Processo nos Tribunais Administrativos[38]:
«Os processos que tenham por objeto atos ou omissões de entidade administrativa independente, destituída de personalidade jurídica, são intentados contra o Estado ou a outra pessoa coletiva de direito público a que essa entidade pertença».
Aplicam-se ao Conselho Superior as disposições do Código do Procedimento Administrativo «respeitantes aos princípios gerais, ao procedimento e à atividade administrativa» (cf. artigo 2.º, n.º 1), pois a sua atividade consiste no exercício de poderes públicos e é regulada de modo específico por disposições de direito administrativo.
Refira-se, de novo, a expressa remissão que o Estatuto do Ministério Público efetua no artigo 31.º, n.º 3, para o regime de impedimentos, escusas e suspeições (garantias de imparcialidade) do Código do Procedimento Administrativo:
«Os membros do Conselho Superior do Ministério Público estão sujeitos ao regime relativo às garantias de imparcialidade previsto no Código do Procedimento Administrativo».
Deve ainda ser lembrado que, ao discutir-se o regime do acesso a documentos dos conselhos superiores, entendeu o Supremo Tribunal Administrativo que se trata de documentos administrativos[39], como já anteriormente este Conselho Consultivo considerara relativamente às atas do Conselho Superior do Ministério Público[40].
(4.2.) Por outro lado, e como adiantámos, as competências do Conselho Superior do Ministério Público, além de materialmente administrativas, devem ser consideradas próprias de funções dirigentes.
E, conquanto a disposição (artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro) se refira a funções dirigentes na função pública, por maioria de razão aplica-se a funções dirigentes em órgãos do Estado que inspirem maiores cuidados por conta do princípio da separação de poderes.
Se aos membros dos órgãos executivos das ordens profissionais está vedado desempenharem funções dirigentes na função pública administrativa também não podem fazê-lo na função pública judicial ou na função pública parlamentar.
Apesar de o referido Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública não se aplicar aos vogais do Conselho Superior do Ministério Público, no entanto, permite-nos captar o que sejam materialmente funções dirigentes.
Dali se retira que as funções dirigentes não se confinam ao exercício de poderes de direção, pois, com efeito, o artigo 2.º, n.º 1, caracteriza os cargos a partir do desempenho de outras três categorias de funções: gestão, coordenação e controlo.
E, a título de missão, encontra-se confiado aos dirigentes «garantir a prossecução das atribuições cometidas ao respetivo serviço, assegurando o seu bom desempenho através da otimização dos recursos humanos, financeiros e materiais e promovendo a satisfação dos destinatários da sua atividade, de acordo com a lei», nos termos do artigo 3.º.
Ora, são estas, claramente, as funções do Conselho Superior do Ministério Público, vistas a partir das respetivas competências.
E não se objete com a estrutura colegial do Conselho Superior do Ministério Público a fim de repudiar a qualificação de órgão com funções dirigentes, pois são numerosos os possíveis exemplos de órgãos colegiais com funções dirigentes — com funções de gestão, ordenação e controlo, eventualmente, com poderes de direção.
É nomeadamente o caso dos conselhos diretivos dos institutos públicos, como se pode observar na respetiva Lei-Quadro[41]:
«Artigo 21.º
(Competência)
1 — Compete ao conselho diretivo, no âmbito da orientação e gestão do instituto:
a) Dirigir a respetiva atividade;
b) Elaborar os planos anuais e plurianuais de atividades e assegurar a respetiva execução;
c) Acompanhar e avaliar sistematicamente a atividade desenvolvida, designadamente responsabilizando os diferentes serviços pela utilização dos meios postos à sua disposição e pelos resultados atingidos;
d) Elaborar o relatório de atividades;
e) Elaborar o balanço social, nos termos da lei aplicável;
f) Exercer os poderes de direção, gestão e disciplina do pessoal;
g) Praticar atos respeitantes ao pessoal previstos na lei e nos estatutos;
h) Aprovar os projetos dos regulamentos previstos nos estatutos e os que sejam necessários ao desempenho das atribuições do instituto;
i) Praticar os demais atos de gestão decorrentes da aplicação dos estatutos e necessários ao bom funcionamento dos serviços;
j) Nomear os representantes do instituto em organismos exteriores;
l) Exercer os poderes que lhe tenham sido delegados;
m) Elaborar pareceres, estudos e informações que lhe sejam solicitados pelo membro do Governo da tutela;
n) Constituir mandatários do instituto, em juízo e fora dele, incluindo com o poder de substabelecer;
o) Designar um secretário a quem caberá certificar os atos e deliberações.
2 — Compete ao conselho diretivo, no domínio da gestão financeira e patrimonial:
a) Elaborar o orçamento anual e assegurar a respetiva execução;
b) Arrecadar e gerir as receitas e autorizar as despesas;
c) Elaborar a conta de gerência;
d) Gerir o património;
e) Aceitar doações, heranças ou legados;
f) Assegurar as condições necessárias ao exercício do controlo financeiro e orçamental pelas entidades legalmente competentes;
g) Exercer os demais poderes previstos nos estatutos e que não estejam atribuídos a outro órgão.
3 — Os institutos públicos são representados, designadamente, em juízo ou na prática de atos jurídicos, pelo presidente do conselho diretivo, por dois dos seus membros, ou por mandatários especialmente designados.
4 — Sem prejuízo do disposto na alínea n) do n.º 1, o conselho diretivo pode sempre optar por solicitar o apoio e a representação em juízo por parte do Ministério Público, ao qual competirá, nesse caso, defender os interesses do instituto.
5 — Os atos administrativos da autoria do conselho diretivo são impugnáveis junto dos tribunais administrativos, nos termos das leis do processo administrativo.
6 — O conselho diretivo pode delegar competências em qualquer dos membros previstos no n.º 1 do artigo 19.º».
(4.3.) De acordo com o Estatuto do Ministério Público, por entre as competências do Conselho Superior do Ministério Público, iremos encontrar múltiplas e variadas funções dirigentes, como se pode observar nas pertinentes disposições:
«Artigo 21.º
(Competência)
1 — A Procuradoria-Geral da República exerce a sua competência disciplinar e de gestão dos quadros do Ministério Público através do Conselho Superior do Ministério Público.
2 — Compete ao Conselho Superior do Ministério Público:
a) Nomear, colocar, transferir, promover, exonerar, apreciar o mérito profissional, exercer a ação disciplinar e, em geral, praticar todos os atos de idêntica natureza respeitantes aos magistrados do Ministério Público, com exceção do Procurador-Geral da República;
b) Aprovar o regulamento eleitoral do Conselho Superior do Ministério Público, o regulamento interno da Procuradoria-Geral da República, o regulamento da Inspeção do Ministério Público, o regulamento dos concursos para provimento dos lugares de magistrados do Ministério Público e os demais regulamentos cuja competência lhe seja atribuída pelo presente Estatuto;
c) Aprovar o projeto de orçamento da Procuradoria-Geral da República, na dimensão constante do n.º 1 do artigo 18.º;
d) Deliberar e emitir diretivas em matéria de organização interna e de gestão de quadros, no âmbito da sua competência;
e) Propor ao Procurador-Geral da República a emissão de diretivas a que deve obedecer a atuação dos magistrados do Ministério Público;
f) Propor ao membro do Governo responsável pela área da justiça, por intermédio do Procurador-Geral da República, providências legislativas com vista ao incremento da eficiência do Ministério Público e ao aperfeiçoamento das instituições judiciárias;
g) Conhecer no âmbito das suas competências, das reclamações e recursos previstos na lei;
h) Aprovar o plano anual de inspeções e determinar a realização de averiguações, inspeções, sindicâncias, inquéritos e processos disciplinares;
i) Emitir parecer em matéria de organização judiciária e, em geral, de administração da justiça;
j) Elaborar, de acordo com os objetivos e a estratégia definidos para cada órgão do Ministério Público, a previsão das necessidades de colocação de magistrados do Ministério Público;
k) Exercer as demais funções que lhe sejam atribuídas por lei.
3 — Compete ainda ao Conselho:
a) Assegurar o cumprimento das regras legais relativas à emissão e ao controlo das declarações de rendimentos e património dos magistrados do Ministério Público e aprovar, em conformidade com a lei, os instrumentos necessários de aplicação;
b) Em relação ao disposto na alínea anterior, desencadear o competente processo disciplinar em casos de recusa de apresentação da declaração, sem prejuízo da aplicação das sanções penais e tributárias previstas na lei para o incumprimento dos deveres declaratórios.
4 — A requerimento de pelo menos um terço dos membros do Conselho Superior, pode ser proposta à consideração do Procurador-Geral da República a submissão a parecer do Conselho Consultivo de questões inerentes ao Ministério Público com relevo para o cumprimento da legalidade democrática e a realização dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos».
As competências enunciadas revelam funções materialmente dirigentes, consignadas ao Conselho Superior do Ministério Público e aos seus vogais.
Assim, encontramos típicas funções de gestão:
— Nomear, colocar, transferir, promover, exonerar, apreciar o mérito profissional, e praticar todos os atos de idêntica natureza respeitantes aos magistrados do Ministério Público;
— Aprovar o plano anual de inspeções;
— Elaborar, de acordo com os objetivos e a estratégia definidos para cada órgão do Ministério Público, a previsão das necessidades de colocação de magistrados do Ministério Público;
— Aprovar o projeto de orçamento da Procuradoria-Geral da República, na dimensão constante do n.º 1 do artigo 18.º.
Bem como típicas funções de ordenação:
— Deliberar e emitir diretivas em matéria de organização interna e de gestão de quadros, no âmbito da sua competência;
— Aprovar o regulamento eleitoral do Conselho Superior do Ministério Público, o regulamento interno da Procuradoria-Geral da República, o regulamento da Inspeção do Ministério Público, o regulamento dos concursos para provimento dos lugares de magistrados do Ministério Público e os demais regulamentos cuja competência lhe seja atribuída pelo Estatuto;
Além de típicas funções de controlo:
— Conhecer no âmbito das suas competências, das reclamações e recursos previstos na lei;
— Assegurar o cumprimento das regras legais relativas à emissão e ao controlo das declarações de rendimentos e património dos magistrados do Ministério Público e aprovar, em conformidade com a lei, os instrumentos necessários de aplicação;
— Determinar a realização de averiguações, inspeções, sindicâncias, inquéritos e processos disciplinares;
— Exercer a ação disciplinar e, em geral, praticar todos os atos de idêntica natureza respeitantes aos magistrados do Ministério Público, com exceção do Procurador-Geral da República.
E, inclusivamente, funções de direção:
— Ordenar as transferências e colocação dos magistrados nas movimentações ordinárias e extraordinárias que têm lugar;
— Aprovar diretivas a respeito de alguns aspetos da organização interna do Ministério Público e da gestão dos quadros respetivos.
Sendo dirigentes as funções a desempenhar pelo Conselho Superior do Ministério Público, em Plenário ou nas secções, são-no também as funções dos seus vogais.
E por isso, mostram-se incompatíveis com as funções de vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, nos termos do artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro.
(5)
MANIFESTO CONFLITO DE INTERESSES
(5.1.) O citado artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro, considera ainda incompatível com a titularidade de órgão das associações públicas profissionais «qualquer outra função com a qual se verifique um manifesto conflito de interesses».
Como tal, somos remetidos para o conceito de manifesto conflito de interesses, o que justifica perscrutar na nossa ordem jurídica o sentido e alcance de tal categoria.
Para esse efeito, passaremos em revista algumas disposições legislativas que lançam mão do conceito de conflito de interesses, enquanto categoria algo imprecisa, mas que procura salvaguardar a objetividade e imparcialidade no exercício de poderes privados e públicos.
Importa não perder de vista porém que o manifesto conflito de interesses, com relação aos titulares de órgãos das associações públicas profissionais determina uma incompatibilidade e não somente concretos impedimentos ou motivos para escusa e suspeição.
Antes mesmo de se suscitarem dúvidas de imparcialidade, pretende obter-se uma garantia de separação entre funções, estimando-se um risco razoável sobre determinadas circunstâncias que com elevada probabilidade concorrerão.
(5.2.) Assim, no Estatuto dos Deputados[42] previne-se o conflito de interesses privados do Deputado com o interesse público:
«Artigo 27º
(Eventual conflito de interesses)
1 — Os Deputados, quando apresentem projeto de lei ou intervenham em quaisquer trabalhos parlamentares, em Comissão ou em Plenário, devem previamente declarar a existência de interesse particular, se for caso disso, na matéria em causa, sempre que a mesma não resultar já do que foi por si objeto da declaração única de rendimentos, património e interesses referida no artigo anterior.
2 — São designadamente considerados como causas de um eventual conflito de interesses:
a) Serem os Deputados, cônjuges ou pessoas com quem vivam em união de facto ou seus parentes ou afins em linha reta, titulares de direitos ou partes em negócios jurídicos cuja existência, validade ou efeitos se alterem em consequência direta da lei ou resolução da Assembleia da República;
b) Serem os Deputados, cônjuges ou pessoas com quem vivam em união de facto ou parentes ou afins em linha reta, membros de órgãos sociais, mandatários, empregados ou colaboradores permanentes de sociedades ou pessoas coletivas de fim desinteressado, cuja situação jurídica possa ser modificada por forma direta pela lei ou resolução a tomar pela Assembleia da República.
3 — As declarações referidas nos números anteriores podem ser feitas, quer na primeira intervenção do Deputado no procedimento ou atividade parlamentar em causa, se as mesmas forem objeto de gravação ou ata, quer dirigidas e entregues na Mesa da Assembleia da República ou ainda na comissão parlamentar referida no artigo 27º-A, antes do processo ou atividade que dá azo às mesmas».
Por seu turno, no Código Civil[43], a respeito do maior acompanhado, pode ler-se:
«Artigo 150º
(Conflito de interesses)
1 — O acompanhante deve abster-se de agir em conflito de interesses com o acompanhado.
2 — A violação do dever referido no número anterior tem as consequências previstas no artigo 261º.
3 — Sendo necessário, cabe-lhe requerer ao tribunal autorização ou as medidas concretamente convenientes».
Já no Código dos Valores Mobiliários[44], as disposições que se reproduzem dão conta do conflito entre interesses próprios do intermediário financeiro e de terceiros:
«Artigo 347º
(Conflito de interesses)
1 — O intermediário financeiro deve abster-se de:
a) Adquirir para si mesmo quaisquer instrumentos financeiros quando haja clientes que os tenham solicitado ao mesmo preço ou a preço mais alto;
b) Alienar instrumentos financeiros de que seja titular em vez de instrumentos financeiros cuja alienação lhes tenha sido ordenada pelos seus clientes a preço igual ou mais baixo.
c) (Revogada).
2 — As operações realizadas contra o disposto no número anterior são ineficazes em relação ao cliente se não forem por este ratificadas nos oito dias posteriores à notificação pelo intermediário financeiro».
A lei previne igualmente contra o conflito entre os interesses de terceiros servidos pelo mesmo agente.
Assim, no Estatuto da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução[45] dispõe-se o seguinte:
«Artigo 143º
(Conflito de interesses)
1 — O solicitador deve recusar a prestação de serviços numa questão em que já tenha intervindo em qualquer outra qualidade ou seja conexa com outra em que represente, ou tenha representado, a parte contrária.
2 — O solicitador deve recusar a prestação de serviços contra quem, noutra causa pendente, preste serviços.
3 – O solicitador não pode aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir conflito de interesses entre esses clientes.
4 — Se um conflito de interesses surgir entre dois ou mais clientes, bem como se ocorrer risco de violação do segredo profissional ou de diminuição da sua independência, o solicitador deve deixar de agir por conta de todos os clientes, no âmbito desse conflito.
5 — O solicitador deve abster-se de aceitar um novo cliente se tal puser em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente.
6 — Sempre que o solicitador exerça a sua atividade em associação, sob a forma de sociedade ou outra, o conflito de interesses é extensivo e analisado também em função dos associados».
E, no próprio Estatuto da Ordem dos Advogados, determina-se sobre conflito de interesses o que vai transcrito:
«Artigo 99º
(Conflito de interesses)
1 — O advogado deve recusar o patrocínio de uma questão em que já tenha intervindo em qualquer outra qualidade ou seja conexa com outra em que represente, ou tenha representado a parte contrária.
2 — O advogado deve recusar o patrocínio contra quem, noutra causa pendente, seja por si patrocinado.
3 — O advogado não pode aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir conflito entre os interesses desses clientes.
4 — Se um conflito de interesses surgir entre dois ou mais clientes, bem como se ocorrer risco de violação do segredo profissional ou de diminuição da sua independência, o advogado deve cessar de agir por conta de todos os clientes, no âmbito desse conflito.
5 — O advogado deve abster-se de aceitar um novo cliente se tal puser em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente, ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente.
6 — Sempre que o advogado exerça a sua atividade em associação, sob a forma de sociedade ou não, o disposto nos números anteriores aplica-se quer à associação quer a cada um dos seus membros».
Por seu turno, consignou-se no Código Deontológico dos Advogados Europeus[46]:
3.2
Conflito de interesses
3.2.1
O advogado não pode aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes relativamente ao mesmo assunto, se existir um conflito ou um risco sério de conflito entre os interesses desses mesmos clientes.
3.2.2
O advogado deve abster-se de se ocupar dos assuntos de ambos ou de todos os clientes envolvidos quando surja um conflito de interesses, quando exista risco de quebra de confidencialidade, ou quando a sua independência possa ser comprometida.
3.2.3
O advogado deve abster-se de aceitar o patrocínio de um novo cliente se tal colocar em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente ou se do conhecimento desses assuntos resultarem vantagens injustificadas para o novo cliente.
3.2.4
Quando os advogados exerçam a sua atividade em grupo, os nºs 3.2.1 a 3.2.3 são aplicáveis ao grupo no seu conjunto e a todos os seus membros».
(5.3.) O interesse público primário desdobra-se em plúrimos interesses públicos secundários, específicos e sectoriais que podem conflituar entre si[47], motivo por que se determina no Regime Jurídico das Instituições do Ensino Superior[48] o seguinte:
«Artigo 106º
(Independência e conflitos de interesses)
1 — Os titulares e membros dos órgãos de governo e gestão das instituições de ensino superior públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público das suas instituições e são independentes no exercício das suas funções.
2 — Os reitores e vice-reitores de universidades e os presidentes e vice-presidentes de institutos politécnicos, os diretores ou presidentes das respetivas unidades orgânicas, bem como os diretores ou presidentes e subdiretores ou vice-presidentes dos restantes estabelecimentos de ensino superior, não podem pertencer a quaisquer órgãos de governo ou gestão de outras instituições de ensino superior, público ou privado.
3 — Os estatutos definem as demais incompatibilidades e impedimentos dos titulares ou membros dos órgãos das instituições de ensino superior públicas.
4 — A verificação de qualquer incompatibilidade acarreta a perda do mandato e a inelegibilidade para qualquer dos cargos previstos no nº 2 durante o período de quatro anos».
É ainda por oposição de interesses públicos, entre si, que no Estatuto do Ministério Público se institui um regime para resolver questões emergentes da concentração de representações de diferentes interesses no Ministério Público[49], podendo ler-se o seguinte:
«Artigo 93.º
(Conflito na representação pelo Ministério Público)
1 — Em caso de conflito entre entidades, pessoas ou interesses que o Ministério Público deva representar, os magistrados coordenadores das procuradorias da República de comarca e administrativas e fiscais, com faculdade de delegação, solicitam à Ordem dos Advogados a indicação de um advogado para representar uma das partes.
2 — Quando uma das entidades referidas no número anterior seja o Estado, a solicitação deve ser dirigida ao diretor do Centro de Competências Jurídicas do Estado - JURISAPP.
3 — Caso o JURISAPP não tenha disponibilidade para satisfazer uma solicitação feita nos termos do número anterior, o seu diretor reencaminha, atempadamente, a solicitação à Ordem dos Advogados, comunicando a remessa à entidade requerente.
4 — Havendo urgência, e enquanto a nomeação não possa fazer-se nos termos do n.º 1, o juiz designa advogado para intervir nos atos processuais.
5 — Os honorários devidos pelo patrocínio referido nos números anteriores constituem encargos do Estado».
Refira-se, por último, o desvio de poder para fins de interesse público diversos e que importa a anulabilidade do ato administrativo (cf. a contrario sensu, artigo 161.º, n.º 2, alínea e), do Código do Procedimento Administrativo).
É hoje pacífico que o desvio de poder nem sempre se fica a dever à sobreposição de um interesse privado. Se o motivo principalmente determinante na prática de um ato discricionário, coincidindo embora com um interesse público, não é aquele que radica na norma que confere ao órgão o poder, o ato é anulável.
Nas palavras de DIOGO FREITAS DO AMARAL[50], «haverá desvio de poder para fins de interesse público quando o órgão administrativo visa alcançar um fim de interesse público, embora diverso daquele que a lei impõe. Por exemplo: o exercício de poderes de polícia, não para fins de segurança pública, mas para fins de obtenção de receitas financeiras para o tesouro público».
(5.4.) O conflito de interesses pode, pois, emergir da união pessoal[51] de dois cargos públicos. O titular de ambos encontra-se em conflito abstrato ou potencial de interesses se estiver comprometido com outro interesse público através de um vínculo jurídico.
Ambos os interesses podem condicionar o interesse público primário, obrigando o titular, de modo consciente ou inconsciente, a ter de efetuar uma ponderação oblíqua e, por isso, indesejada pela natureza pública dos dois órgãos e da relação orgânica que mantém com ambos.
Interesses concorrentes tendem a perturbar a imparcialidade do titular de ambos os cargos, não por se inclinar necessariamente a favor de um deles e preterir o outro, mas simplesmente por o obrigar a um esforço manifestamente acrescido de objetividade e por poder afetar a serenidade que deve revestir a formação da vontade nos órgãos das pessoas coletivas públicas[52].
A circunstância de certo membro de órgão colegial ser confrontado com as posições tomadas em outro órgão, do qual também faz parte, pode significar um constrangimento efetivo, principalmente quando os dois órgãos exercem competências no mesmo domínio material ou em domínios confinantes e sob diferentes atribuições.
O conflito de interesses não tem forçosamente de assomar como vício na formação da vontade. Basta que os interesses públicos concorrentes sugiram a possibilidade de uma perturbação não despicienda.
A probabilidade de conflito, por outro lado, é prejudicial não apenas ao agente como também às duas instituições com que se encontra comprometido funcionalmente. O titular corre o risco de, em eventual divergência com os seus pares, ver-lhe apontada a duplicidade de compromissos perante o que assumiu institucionalmente ou que vier a assumir no outro órgão a cuja composição pertença.
O agente vê-se exposto a um escrutínio inusitadamente agravado, tanto quanto lhe seja difusamente imputado que, para afirmar a dupla imparcialidade, incorre em demasiada indulgência ou, ao invés, em excesso de zelo, ambos prejudiciais ao rigor e objetividade que o exercício de funções pressupõe.
Encontrar-se-ia em manifesto conflito o vogal do Conselho Superior do Ministério Público que simultaneamente fosse membro do Conselho Superior da Magistratura nas múltiplas eventualidades de serem ambos chamados a pronunciarem-se sobre um mesmo projeto legislativo, por exemplo de revisão do Código de Processo Penal. A posição que manifeste na qualidade de vogal de um dos dois conselhos apresenta-se publicamente como condicionante da posição que irá manifestar no outro. Ainda que pretenda assumir diferentes posições em um e no outro órgão, debate-se com um esforço de congruência pessoal que o pode deixar em posição diminuída com relação aos seus pares.
Aquilo que justifica prevenir o conflito, em tal caso hipotético, por via de um impedimento, reside no facto de só o protagonista conhecer as suas reais motivações, se o facto de ser vogal em outro conselho superior foi ou não determinante.
O conflito de interesses — insiste-se — pode em nada dizer respeito à probidade do agente e pode manifestar-se independentemente de ocorrer ou de se encontrar iminente um prejuízo para o interesse público.
O princípio da tutela da confiança porém sugere cuidados com a aparência, com o que possa ser objeto da representação coletiva[53], ainda que expurgada de fontes de desinformação e de preconceitos.
A administração pública deve na sua atividade ressalvar a imagem projetada: eliminar coincidências que possam justificar suspeitas, erradicar fatores de ambiguidade, dispensar o continuado e sistemático contraditório em torno da imparcialidade, até pelo papel que esta desempenha na legitimação[54].
(5.5.) Os impedimentos consignados no Código do Procedimento Administrativo possuem, como objetivo imediato, assegurar a imparcialidade relativamente a interesses pessoais dos titulares de órgãos e dos agentes administrativos, como se observa da leitura do seu rol.
O pressuposto sistemático do afloramento de interesses pessoais poderia sugerir um alheamento em face dos conflitos entre diferentes interesses públicos:
«Artigo 69.º
(Casos de impedimento)
1 — Salvo o disposto no n.º 2, os titulares de órgãos da Administração Pública e os respetivos agentes, bem como quaisquer outras entidades que, independentemente da sua natureza, se encontrem no exercício de poderes públicos, não podem intervir em procedimento administrativo ou em ato ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública, nos seguintes casos:
a) Quando nele tenham interesse, por si, como representantes ou como gestores de negócios de outra pessoa;
b) Quando, por si ou como representantes ou gestores de negócios de outra pessoa, nele tenham interesse o seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, algum parente ou afim em linha reta ou até ao segundo grau da linha colateral, bem como qualquer pessoa com quem vivam em economia comum ou com a qual tenham uma relação de adoção, tutela ou apadrinhamento civil;
c) Quando, por si ou como representantes ou gestores de negócios de outra pessoa, tenham interesse em questão semelhante à que deva ser decidida, ou quando tal situação se verifique em relação a pessoa abrangida pela alínea anterior;
d) Quanto tenham intervindo no procedimento como perito ou mandatário ou hajam dado parecer sobre questão a resolver;
e) Quando tenha intervindo no procedimento como perito ou mandatário o seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, parente ou afim em linha reta ou até ao segundo grau da linha colateral, bem como qualquer pessoa com quem vivam em economia comum ou com a qual tenham uma relação de adoção, tutela ou apadrinhamento civil;
f) Quando se trate de recurso de decisão proferida por si, ou com a sua intervenção, ou proferida por qualquer das pessoas referidas na alínea b) ou com intervenção destas.
2 — Excluem-se do disposto no número anterior:
a) As intervenções que se traduzam em atos de mero expediente, designadamente atos certificativos;
b) A emissão de parecer, na qualidade de membro do órgão colegial competente para a decisão final, quando tal formalidade seja requerida pelas normas aplicáveis;
c) A pronúncia do autor do ato recorrido, nos termos do n.º 2 do artigo 195.º.
3 — Sob pena das sanções cominadas pelos n.os 1 e 3 do artigo 76.º, não pode haver lugar, no âmbito do procedimento administrativo, à prestação de serviços de consultoria, ou outros, a favor do responsável pela respetiva direção ou de quaisquer sujeitos públicos da relação jurídica procedimental, por parte de entidades relativamente às quais se verifique qualquer das situações previstas no n.º 1, ou que hajam prestado serviços, há menos de três anos, a qualquer dos sujeitos privados participantes na relação jurídica procedimental.
4 — As entidades prestadoras de serviços no âmbito de um procedimento devem juntar uma declaração de que se não encontram abrangidas pela previsão do número anterior.
5 — Sempre que a situação de incompatibilidade prevista no n.º 3 ocorrer já após o início do procedimento, deve a entidade prestadora de serviços comunicar desde logo o facto ao responsável pela direção do procedimento e cessar toda a sua atividade relacionada com o mesmo».
Encontramos porém a menção a representantes ou gestores de negócios de outra pessoa (cf., n.º 1, alíneas a), b) e c)), o que não exclui pessoas coletivas públicas.
O Conselho Geral não é representante nem gestor de negócios da Ordem dos Advogados, pois de há muito que a teoria geral do direito público[55] deixou de considerar os órgãos como representantes das pessoas coletivas.
No entanto, os titulares de um órgão, principalmente quando cumprem um mandato representativo, conferido pelos seus pares profissionais, em certo sentido, representam ad extra a pessoa coletiva e sobretudo o universo dos eleitores, tanto quanto lhes cumpre permanentemente cuidar do interesse coletivo.
Nas palavras de JORGE MIRANDA[56]:
«Dualidade ou desdobramento ocorre, sim, na pessoa singular suporte do órgão, já que nela se acumulam duas qualidades: a de pessoa como particular e como cidadão, e a de titular do órgão. E, assim, em qualquer ação ou omissão haverá que discernir — que discernir se é um comportamento seu, no âmbito da sua vida e dos seus interesses, ou se é um comportamento ao serviço da pessoa coletiva; haverá que discernir se é um ato pessoal ou um ato funcional».
Sempre que alguém acumula funções em dois ou mais órgãos o discernimento a que se refere JORGE MIRANDA torna-se redobradamente complexo, pois inculca saber se em cada tomada de posição pública o titular afirma o seu desígnio estritamente pessoal, o de titular de um órgão ou de titular do outro.
Cremos, pois, para o que releva em termos de objetividade, não poder ser dissociado o vice-presidente do Conselho Geral e a representação do interesse coletivo dos advogados, veiculado nas atribuições da respetiva ordem profissional.
Já não é assim quando a representação da Ordem dos Advogados seja efetuada institucionalmente e sem lugar a dúvidas. É o que sucede com a Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, a qual integra um advogado designado pela Ordem, nos termos do artigo 29.º, n.º 1, alínea g) do Regime de Acesso à Informação Administrativa e Ambiental e de Reutilização dos Documentos Administrativos[57].
Quem for designado nesses termos, sabe-se que representa a Ordem dos Advogados e, apesar de livre no exercício do mandato, protagoniza o interesse público visto no prisma daquela associação pública e do interesse coletivo dos advogados. Por conseguinte, tudo é claro, sem margem para ambiguidade.
(5.6.) Se dúvidas restassem, os fundamentos da escusa e suspeição compreendem de forma mais categórica a concorrência com outros interesses públicos que pode vulnerar a imparcialidade:
«Artigo 73.º
(Fundamento da escusa e suspeição)
1 — Os titulares de órgãos da Administração Pública e respetivos agentes, bem como quaisquer outras entidades que, independentemente da sua natureza, se encontrem no exercício de poderes públicos devem pedir dispensa de intervir no procedimento ou em ato ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública quando ocorra circunstância pela qual se possa com razoabilidade duvidar seriamente da imparcialidade da sua conduta ou decisão e, designadamente:
a) Quando, por si ou como representante ou gestor de negócios de outra pessoa, nele tenha interesse parente ou afim em linha reta ou até ao terceiro grau da linha colateral, ou tutelado ou curatelado dele, do seu cônjuge ou de pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges;
b) Quando o titular do órgão ou agente, o seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, ou algum parente ou afim na linha reta, for credor ou devedor de pessoa singular ou coletiva com interesse direto no procedimento, ato ou contrato;
c) Quando tenha havido lugar ao recebimento de dádivas, antes ou depois de instaurado o procedimento, pelo titular do órgão ou agente, seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, parente ou afim na linha reta;
d) Se houver inimizade grave ou grande intimidade entre o titular do órgão ou agente, ou o seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, e a pessoa com interesse direto no procedimento, ato ou contrato;
e) Quando penda em juízo ação em que sejam parte o titular do órgão ou agente, o seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, parente em linha reta ou pessoa com quem viva em economia comum, de um lado, e, do outro, o interessado, o seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, parente em linha reta ou pessoa com quem viva em economia comum.
2 — Com fundamento semelhante, pode qualquer interessado na relação jurídica procedimental deduzir suspeição quanto a titulares de órgãos da Administração Pública, respetivos agentes ou outras entidades no exercício de poderes públicos que intervenham no procedimento, ato ou contrato».
MARIA DA GLÓRIA DIAS GARCIA/ TIAGO MACIERINHA[58], ao comentarem os preceitos transcritos, dão-se conta da relevância que as condições de objetividade possuem, não apenas por interesses pessoais dos agentes administrativos, dos titulares de órgãos, seus parentes ou afins, como também pela proteção daquilo que pode consistir numa dúvida razoável de terceiros:
«Com efeito, onde antes se dizia que era fundamento de escusa a ocorrência de uma circunstância pela qual se pudesse razoavelmente suspeitar da isenção ou retidão da conduta do titular de órgão ou agente, diz-se agora ser determinante a ocorrência de uma circunstância pela qual se possa com razoabilidade duvidar seriamente da imparcialidade da sua conduta ou decisão. Seguindo a fundamentação apresentada no preâmbulo do Decreto-Lei que aprovou o Código, esta alteração justifica-se pela razão de que o juízo não respeita tanto às condições subjetivas do agente, mas, mais aos requisitos objetivos de confiança por parte da opinião pública».
(5.7.) Importa transpor estas considerações para a interpretação do disposto no artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro.
Tal norma compreende uma incompatibilidade das funções exercidas em órgãos de associações públicas profissionais com outras funções (inclusivamente no interior da mesma pessoa coletiva, cf. artigo 19.º, n.º 1) com as quais seja de antever uma causa adequada de recorrentes e persistentes conflitos de interesses.
A prognose de consecutivos impedimentos, escusas e suspeições e da inadequação de tais mecanismos justificam antecipar as garantias de objetividade para um momento anterior: o da verificação de incompatibilidades. É o que a referida norma faz.
É certo que nem todas as prescrições de incompatibilidade se devem à prevenção de conflitos de interesses[59], uma vez que podem estar em causa incompatibilidades naturais (contingências de espaço e de tempo impossibilitam a concentração de tarefas) ou económicas (objetivos de contenção do pluriemprego de modo a repartir os postos de trabalho por quem se encontra em situação involuntária de desemprego[60]). Por outro lado, a generalidade dos conflitos de interesses encontra solução em meios de aplicação individual e concreta, nomeadamente os impedimentos, escusas e suspeições.
Contudo, a elevada probabilidade de o conflito de interesses ser suscitado de modo sistemático ou de subsistir de forma larvar por não se configurar motivo de escusa comprometem a continuidade e bom funcionamento das instituições e, por conseguinte, legitimam uma norma de incompatibilidade, geral e abstrata, como é próprio de tais comandos.
(5.8.) Ora, a matriz das ordens profissionais presta-se de modo especial à dualidade, como terá entendido o legislador ao aprovar a Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro.
Com efeito, as ordens profissionais asseguram a proteção de interesses públicos «que coincidem com os interesses de determinadas categorias de pessoas[61]».
Por isso, o interesse público vertido nas atribuições das ordens profissionais é um interesse público setorial que converge com o interesse coletivo de uma categoria profissional.
«O que mais caracteriza as associações públicas stricto sensu» escreve VITAL MOREIRA[62] «é a dialética entre o interesse coletivo do grupo ou formação social e o interesse público que motiva a criação da associação como entidade pública».
A já reproduzida norma constitucional atinente às ordens profissionais (artigo 267.º, n.º 4) realça dois aspetos de extrema importância:
— As ordens profissionais só podem ser criadas para satisfazer necessidades específicas;
— As ordens profissionais não podem exercer funções próprias das associações sindicais.
Um e outro traço apresentam-se como anverso e reverso da mesma preocupação, no quadro da organização administrativa.
A prossecução do interesse público pelas ordens profissionais é sempre mediada pelo substrato associativo em causa. As suas atribuições têm de ser delimitadas nesse pressuposto e com a prevenção de a parcela do interesse público que lhes cumpre não ser prosseguida em subordinação a um interesse coletivo profissional, que embora inteiramente legítimo, é próprio de outro tipo de associações: os sindicatos.
A acumulação de cargo em órgão executivo da Ordem dos Advogados com o de vogal do Conselho Superior do Ministério Público concita justamente o risco de a generalidade dos advogados identificarem em tal pessoa um postulador, um promotor corporativo dos advogados, junto dos órgãos superiores do Ministério Público.
MARCELO REBELO DE SOUSA[63] estabelece uma distinção entre pessoas coletivas públicas de fins altruísticos e pessoas coletivas públicas de fins egoístas, assinalando entre as primeiras o caso das fundações públicas, justamente por assentarem num substrato patrimonial. Já as autarquias locais, as Regiões Autónomas e as associações públicas, que têm substratos pessoais como razão de ser, correspondem à segunda categoria.
VITAL MOREIRA[64] prefere chamar-lhes associações públicas de finalidade interessada em que, explica o Autor, «coexistem em maior ou menor proporção dois tipos distintos de funções: (a) uma função ‘cooperativa’ ou ‘interna’, de satisfação de necessidades individuais dos seus membros (prestação de serviços, formação profissional, criação de infraestruturas e equipamentos de uso coletivo, informação, etc.); (b) uma função ‘sindical’ ou ‘externa’ de representação e defesa de interesses do grupo face ao exterior, desde logo perante o Estado. Assim, a primeira função é marcante por exemplo nas associações de regantes, enquanto que a segunda avulta nas ordens profissionais».
Conclui porém[65]:
«Naturalmente, as associações públicas não podem ter escopo puramente egoísta do grupo subjacente. Elas são públicas justamente porque esses interesses do grupo são também considerados interesses públicos ou porque, a par desses interesses, elas estão incumbidas de prosseguir uma finalidade caracteristicamente pública. O problema está justamente no modo como se articulam o interesse coletivo do grupo e o interesse público que justifica a publicização.
(…)
A ‘coabitação’ entre o interesse público e o interesse grupal pode não ser isenta de tensões, ou mesmo de conflitos».
Por seu turno, PAULO OTERO[66] distingue administração geral e administração corporativa, nos termos seguintes:
«Se a Administração Pública visa a prossecução de interesses comuns a toda a coletividade ou à maioria dos seus membros na qualidade de cidadãos, fala-se em Administração geral; se, em sentido oposto, está em causa a prossecução de interesses públicos relativos a um grupo ou grupos específicos de pessoas, delimitadas em função da atividade socioprofissional que desempenham (v.g. advogados, médicos, arquitetos, bancários), fala-se em Administração corporativa».
Transportar para os conselhos superiores que, embora independentes, respeitam cada qual a determinada magistratura, um vetor setorial, corporativo, como o das ordens profissionais, sobretudo de uma ordem profissional com elevadas responsabilidades na administração da justiça, pode abrir uma nova frente de conflitos de interesses: o interesse público confiado aos tribunais e ao Ministério Público, por um lado; o interesse coletivo dos advogados enquanto categoria profissional, por outro.
Categoria profissional que, em boa parte da sua atividade, opera em zonas amplamente comuns com a magistratura do Ministério Público, mas em posição e estatuto completamente diversos, segundo a modelação das diversas leis processuais, a posição das partes e dos demais intervenientes.
A designação de alguém com responsabilidades na Ordem dos Biólogos ou na Ordem dos Engenheiros decerto não permitiria descortinar um conflito semelhante. Pelo menos, um eventual conflito não poderia prognosticar-se como manifesto.
Por outro lado, a posição de um vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados encontra-se comprometida com o interesse coletivo da profissão, a um nível muito mais intenso do que a posição de outro vogal designado para o Conselho Superior do Ministério Público, ainda que também seja advogado.
Advogado que não surja identificado com o interesse corporativo da profissão, ao invés do que decorre do compromisso institucional assumido pelo Bastonário[67] e presidente do Conselho Geral ou pelos vice-presidentes do mesmo órgão que o coadjuvam e substituem.
Movendo-se no mesmo âmbito os profissionais da advocacia e os magistrados do Ministério Público na defesa de interesses que as leis processuais submetem ao contraditório, ocorre processualmente entre uns e outros aquilo que sem excessos retóricos podemos identificar como conflito objetivo de interesses.
Se acaso fosse de admitir a irrelevância de tal cumulação de cargos na mesma pessoa, encontrar-se-iam criadas condições para afetar o desempenho concomitante dos mandatos, por um lado, de vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, e por outro, de vogal do Conselho Superior do Ministério Público.
(6)
COMISSÃO DE SERVIÇO
(6.1.) Iremos passar à questão de saber se é consentânea a prestação de serviços de consulta jurídica a uma sociedade de advogados com as funções de vogal do Conselho Superior do Ministério Público a tempo inteiro.
De entre os vogais eleitos pela Assembleia da República ou designados pelo Ministro da Justiça, aqueles que vierem a aceitar o regime de permanência, em vez das senhas de presença previstas no n.º 7, percebem[68] «remuneração correspondente à do vogal magistrado de categoria mais elevada» (cf. n.º 5).
Aparentemente, e com exceção do vencimento que passam a auferir mensalmente, nada se acrescentaria ao estatuto de tais vogais por comparação com o que detinham como vogais a tempo parcial.
Todavia, a remuneração tem um significado mais do que acidental. Irão exercer de modo profissional o cargo, facultando à Procuradoria-Geral da República a sua disponibilidade e o seu labor. Em contrapartida, ser-lhes-á atribuída em 14 mensalidades uma remuneração base equivalente à do vogal magistrado de categoria mais elevada, assistir-lhes-á o gozo de férias, ser-lhes-á assegurada proteção social, abonado subsídio de refeição e dispensados todos os préstimos logísticos necessários ao desempenho do cargo a tempo inteiro.
Ocorre fenómeno relativamente comum de concorrência no mesmo sujeito de uma relação orgânica (enquanto vogal) e de uma relação de serviço[69] (de modo profissionalmente dedicado e a tempo inteiro).
Aquilo que MARCELLO CAETANO[70] deixou resumido nestas palavras:
«Por vezes no mesmo indivíduo reúnem-se as qualidades de titular de um órgão e de agente, mas são distintas as atividades que a cada uma delas correspondem: o órgão é um elemento criador no plano jurídico; ao passo que o agente desempenha um papel predominantemente técnico».
Constitui-se com os vogais a tempo inteiro uma relação jurídica de emprego público cuja qualificação apropriada é a da comissão de serviço.
(6.2.) A comissão de serviço desempenha um papel muito importante na mobilidade dos funcionários e agentes da administração pública, pelo menos, desde a sua consagração como instituto do direito da função pública por Lei de 14 de junho de 1913[71].
Mobilidade que se mostra indispensável à eficácia da organização administrativa, ao permitir que o desempenho de funções por determinados servidores públicos possa ser afetado a outros serviços e departamentos, de acordo com necessidades conjunturais.
Tratava-se, então, de enquadrar juridicamente a situação dos funcionários que transitoriamente se encontrassem a exercer um cargo fora do lugar em que tinham sido providos:
«Art. 27.º. É permitido a qualquer funcionário exercer comissões transitórias de serviço público fora do quadro a que pertence mas sem os vencimentos que, pelo lugar do respetivo quadro, percebia».
No entanto, a comissão de serviço, mais tarde, viria a prestar-se igualmente a enquadrar o exercício de funções transitórias por quem não se encontrasse nomeado definitiva ou interinamente, nem devesse sê-lo.
Segundo JOÃO ALFAIA[72], a comissão de serviço designaria o «desempenho de um certo cargo público por prazo limitado, com caráter amovível através de nomeação transitória».
Destacava-se uma modalidade extraordinária que enquadraria a «nomeação de funcionários para funções estranhas à Administração Pública, como sucede com as funções políticas em geral e as governativas em especial[73]».
Tal noção revela-se particularmente interessante pois permite enquadrar a relação de serviço dos titulares de cargos políticos, ainda que não se lhes aplique por esse motivo o regime do trabalho em funções públicas.
Todavia, o Autor manifesta preferência pela denominada investidura precária sempre que se trata de prover alguém que não possui outro vínculo de emprego público constituído anteriormente[74]. Identifica como comissão de serviço hoc sensu a investidura em lugares políticos, no Governo, como Deputado ou autarca, de quem seja funcionário ou agente, cativando os respetivos lugares de origem[75].
Normais ou ordinárias seriam as comissões de serviço destinadas a preencher «certos lugares e o desempenho dos cargos respetivos, podendo incidir sobre funcionários ou indivíduos estranhos aos serviços públicos[76]».
Por seu turno, encontramos MARCELLO CAETANO[77] a sublinhar a adequação da comissão de serviço à necessidade de nomear temporariamente alguém desprovido da condição de funcionário e que assim permanece, «visto que a própria limitação legal do tempo de serviço contraria a profissionalidade, e só durante o desempenho do cargo goza dos direitos e tem os deveres a ele referentes».
Estas são para o Autor[78] as comissões ordinárias, conferindo à pessoa designada, no decurso da comissão, a condição de agente administrativo, por oposição às comissões eventuais de serviço «que são encargos cometidos a agentes administrativos, geralmente já funcionários, para o desempenho de funções transitórias estranhas ao quadro a que pertençam».
Assim, as comissões ordinárias, neste sentido, ajustam-se precisamente à designação de pessoas sem vínculo de emprego público para desempenharem temporariamente funções públicas, que não possam ou não devam dar lugar a nomeação provisória nem sequer a contrato de trabalho em funções públicas a termo resolutivo. Não possam ou não devam, designadamente por motivo da elevada autonomia no seu desempenho ou por conta da forma de recrutamento — o concurso público, nos termos do artigo 47.º, n.º 2, da Constituição.
Esta conceção é mais próxima do atual regime.
(6.3.) A comissão de serviço é, nos termos da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, um vínculo de emprego público, cujo regime é, no essencial, aquele que, em seguida, se reproduz:
Artigo 9.º
(Comissão de serviço)
1 — O vínculo de emprego público constitui-se por comissão de serviço nos seguintes casos:
a) Cargos não inseridos em carreiras, designadamente cargos dirigentes;
b) Funções exercidas com vista à aquisição de formação específica, habilitação académica ou título profissional por trabalhador com vínculo de emprego público por tempo indeterminado.
2 — Na falta de norma especial, aplica-se à comissão de serviço a regulamentação prevista para o vínculo de emprego público de origem e, quando este não exista, a regulamentação prevista para os trabalhadores contratados».
Apesar do escasso desenvolvimento concedido pelo legislador à comissão de serviço[79], ela oferece uma abertura maior do que poderia julgar-se, contrariamente ao que acontece com a nomeação, consignada de modo muito taxativo e pressupondo sempre a integração do trabalhador numa carreira, como podemos observar nas pertinentes disposições seguidamente reproduzidas:
«Artigo 8.º
(Vínculo de nomeação)
1 — O vínculo de emprego público constitui-se por nomeação nos casos de exercício de funções no âmbito das seguintes atribuições, competências e atividades:
a) Missões genéricas e específicas das Forças Armadas em quadros permanentes;
b) Representação externa do Estado;
c) Informações de segurança;
d) Investigação criminal;
e) Segurança pública, quer em meio livre quer em meio institucional;
f) Inspeção.
2 — As funções referidas no número anterior desenvolvem-se no âmbito de carreiras especiais.
3 — Quando as funções referidas nas alíneas b) a f) do n.º 1 devam ser exercidas a título transitório, aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime da presente lei para o contrato de trabalho em funções públicas a termo resolutivo».
Com efeito, nenhuma das áreas funcionais de atribuições enumeradas pelo preceito é de modo a compreender a Procuradoria-Geral da República.
Reservada, é certo, a determinados cargos e funções, a comissão de serviço conhece um pressuposto genérico de latitude considerável: «cargos não inseridos em carreiras» (cf. artigo 9.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas). A referência exemplificativa aos cargos dirigentes vale para dizer que há outros, que o âmbito da comissão de serviço não se esgota no pessoal dirigente, embora este exerça sempre tais funções em comissão de serviço.
Por outro lado, se a comissão de serviço pode representar uma garantia de regresso ao lugar de origem, a verdade é que ela pode prestar-se ao emprego de pessoas sem nenhum outro vínculo de emprego público, como resulta inequivocamente do artigo 9.º, n.º 2, ao determinar-se a aplicação subsidiária do regime material dos trabalhadores vinculados por contrato de trabalho em funções públicas[80].
E se os trabalhadores «com vínculo de emprego público constituído por tempo indeterminado exercem as suas funções integrados em carreiras» (cf. artigo 79.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas), se, por outro lado, os trabalhadores «com vínculo de emprego público a termo resolutivo exercem as suas funções por referência a uma categoria integrada numa carreira» (cf. n.º 2), já os trabalhadores em comissão de serviço «exercem as suas funções nos termos legalmente definidos para o cargo» (cf. n.º 3).
Na esteira do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro[81], faculta-se ao trabalhador em comissão de serviço, nos termos do artigo 154.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas[82], «o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que seja constituída por tempo indeterminado».
Empregador e trabalhador podem pôr termo unilateralmente à comissão de serviço[83], nos termos do artigo 289.º, n.º 4, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, sem prejuízo das comissões de serviço com regimes especiais, como é o caso do pessoal dirigente.
Aquilo que a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, e já antes a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, não retomaram foi a distinção entre diferentes categorias de comissão de serviço[84], pois ainda o Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro[85] distinguia a comissão ordinária e comissão de serviço extraordinária.
A particularidade de algumas relações de serviço leva a conservar a distinção de comissões de serviço extraordinárias[86], por não corresponderem inteiramente ao arquétipo (cargos dirigentes da administração pública), como se determina, por exemplo, no Estatuto dos Eleitos Locais[87]:
«Artigo 22.º
(Garantia dos direitos adquiridos)
1 — Os eleitos locais não podem ser prejudicados na respetiva colocação ou emprego permanente por virtude do desempenho dos seus mandatos.
2 — Os funcionários e agentes do Estado, de quaisquer pessoas coletivas de direito público e de empresas públicas ou nacionalizadas que exerçam as funções de presidente de câmara municipal ou de vereador em regime de permanência ou de meio tempo consideram-se em comissão extraordinária de serviço público.
3 — Durante o exercício do respetivo mandato não podem os eleitos locais ser prejudicados no que respeita a promoções, concursos, regalias, gratificações, benefícios sociais ou qualquer outro direito adquirido de carácter não pecuniário.
4 — O tempo de serviço prestado nas condições previstas na presente lei é contado como se tivesse sido prestado à entidade empregadora, salvo, no que respeita a remunerações, aquele que seja prestado por presidentes de câmara municipal e vereadores em regime de permanência ou de meio tempo».
PAULO VEIGA E MOURA/ CÁTIA ARRIMAR[88], em face do atual regime da comissão de serviço consideram tratar-se, à semelhança da nomeação, de um ato unilateral, chegando mesmo a afirmar:
«Deste modo, parece-nos que se está perante uma verdadeira nomeação, pelo que a sua autonomização só se justifica para diferenciar o conteúdo da relação de emprego e do regime disciplinador, sem prejuízo de a comissão de serviço poder destinar-se tanto ao exercício de funções predominantemente técnicas como ao exercício de funções predominantemente não técnicas e de, inclusive, subsidiariamente até lhe poder ser aplicável o regime disciplinador da nomeação ou do contrato».
Não deixam porém tais Autores de advertir contra algum excesso que possa vir da aplicação subsidiária do regime do trabalho em funções públicas sob contrato[89]:
«Tenha-se, no entanto, presente que esta aplicação subsidiária deve ser feita com prudência e não envolve a aplicação de todo o regime da nomeação ou do contrato, mas apenas a aplicação das disposições que sejam compatíveis com a comissão de serviço».
(6.4.) A figura há muito que desempenha nas magistraturas grande operacionalidade, seja como instrumento de mobilidade temporária interna seja para exercer transitoriamente outros cargos públicos fora das magistraturas[90]: comissões de serviço internas e externas, respetivamente.
Sendo controvertido o regime das «comissões de serviço de magistrados do Ministério Público em cargos dirigentes ao abrigo do artigo 18.º da Lei n.º 49/99, de 22 de junho», há muito concluiu este Conselho Consultivo no Parecer n.º 12/2001, de 14 de fevereiro de 2002[91] tratar-se de comissões de serviço ordinárias.
A relevância da comissão de serviço nas magistraturas vai ao ponto de a própria Constituição se ocupar das comissões de serviço dos juízes. Assim, no artigo 216.º, n.º 4, pode ler-se:
«Os juízes em exercício não podem ser nomeados para comissões de serviço estranhas à atividade dos tribunais sem autorização do conselho superior competente».
De igual modo, para o Ministério Público a comissão de serviço sempre teve e continua a ter um importantíssimo papel.
No Estatuto, a comissão de serviço surge para designar o vínculo com os seguintes cargos ou lugares:
— Secretários de inspeção, recrutados de entre oficiais de justiça (cf. artigo 41.º, n.º 7);
— Consultores técnicos e elementos de órgãos de polícia criminal designados pelo Procurador-Geral da República a fim de exercerem funções no Departamento Central de Investigação e Ação Penal (DCIAP), nos termos do artigo 60.º, n.º 3 e n.º 4;
— Especialistas com formação científica e experiência profissional no Núcleo de Assessoria Técnica (cf. artigo 64.º, n.º 2 e n.º 3);
— Diretores dos departamentos de investigação e ação penal (DIAP), nos termos do artigo 159.º, n.º 2;
— Diretores dos DIAP regionais (cf. artigo 160.º, n.º 5);
— Coordenadores das procuradorias da República administrativas e fiscais (cf. artigo 161.º, n.º 3);
— Coordenadores de comarca (cf. artigo 162.º, n.º 2);
— Procurador-geral-adjunto coordenador do Tribunal da Relação de Guimarães (cf. artigo 163.º, n.º 3);
— Diretor do Departamento Central de Investigação e Ação Penal (DCIAP) e demais lugares do respetivo quadro (cf. artigo 164.º, n.º 4);
— Diretor do Departamento de Contencioso do Estado e Interesses Coletivos e Difusos (cf. artigo 165.º, n.º 4);
— Diretor do Departamento das Tecnologias de Informação (cf. artigo 166.º, n.º 3);
— Diretor do Departamento de Cooperação Judiciária e Relações Internacionais (cf. artigo 167.º, n.º 3);
— Inspetores (cf. artigo 169.º, n.º 2);
— Vogais do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, sejam magistrados do Ministério Público, juízes ou outros juristas (cf. artigo 170.º, n.º 5);
— Auditores jurídicos (cf. artigo 171.º, n.º 3);
— Procuradores-gerais-adjuntos no Tribunal Constitucional, no Supremo Tribunal de Justiça, no Supremo Tribunal Administrativo e no Tribunal de Contas (cf. artigo 172.º, n.º 3);
— Procuradores-gerais regionais (cf. artigo 173.º, n.º 3);
— Vice-Procurador-Geral da República, (cf. artigo 174.º, n.º 1);
— Coadjutores no departamento de contencioso do Estado recrutados entre trabalhadores em funções públicas (cf. artigo 279.º, n.º 3).
Aliás, nos termos do artigo 178.º, n.º 1, a comissão de serviço é considerada o instrumento apropriado à incumbência de funções típicas do Ministério Público ou equiparadas, sendo estas últimas, de acordo com o artigo 95.º, n.º 2, as seguintes:
— Funções correspondentes às de magistratura e de assessoria em tribunais internacionais e no âmbito da cooperação judiciária internacional;
— Funções exercidas na Procuradoria Europeia;
— Funções de direção exercidas na Polícia Judiciária;
— Funções de direção, coordenação ou docência exercidas no Centro de Estudos Judiciários;
— Funções de apoio técnico-legislativo à reforma do sistema judiciário no âmbito do Ministério da Justiça;
— Todas as funções que a lei expressamente estabelecer que devem ser exercidas exclusivamente por magistrado.
Quer isto dizer que os vogais magistrados do Ministério Público que sejam designados para prestar serviço em regime de permanência no Conselho Superior incluem-se neste último enunciado. São designados em comissão de serviço (interna).
O elenco de cargos e funções que viemos de recensear corresponde a comissões de serviço internas, mas se um magistrado do Ministério Público for designado para cargo que extrapole o serviço de magistratura do Ministério Público (cf. artigo 95.º, n.º 1) ou funções equiparadas (cf. n.º 2) exerce tal cargo em comissão de serviço externa (cf. artigo 178.º, n.º 2) sob autorização do Conselho Superior do Ministério Público (cf. n.º 1) no pressuposto de «existir compatibilidade entre o cargo do magistrado e a categoria funcional do lugar a prover, desde que esse lugar tenha forte conexão com a área da justiça, da sua administração ou com áreas de intervenção do Ministério Público, ou quando o seu desempenho por magistrado do Ministério Público se mostre particularmente relevante para a prossecução do superior interesse público» (cf. n.º 3).
Igualmente externa é a comissão de serviço de quem, não sendo magistrado de carreira, vier desempenhar funções na estrutura do Ministério Público, nomeadamente no Conselho Consultivo[92].
Na falta de disposição especial, as comissões de serviço têm a duração de três anos e são renováveis (cf. artigo 179.º, n.º 1), sendo o tempo em comissão de serviço «considerado, para todos os efeitos, como de efetiva atividade na função» (cf. n.º 7).
Para melhor elucidação transcrevem-se na íntegra os preceitos que temos vindo a referir:
«Artigo 178.º
(Competência, natureza e pressupostos)
1 — A nomeação, autorização e renovação de comissões de serviço de magistrados do Ministério Público compete ao Conselho Superior do Ministério Público.
2 — As comissões de serviço são consideradas internas ou externas, conforme respeitem ou não a funções do Ministério Público ou equiparadas, nos termos do artigo 95.º.
3 — A autorização de nomeação para comissões de serviço externas só pode ser concedida se existir compatibilidade entre o cargo do magistrado e a categoria funcional do lugar a prover, desde que esse lugar tenha forte conexão com a área da justiça, da sua administração ou com áreas de intervenção do Ministério Público, ou quando o seu desempenho por magistrado do Ministério Público se mostre particularmente relevante para a prossecução do superior interesse público.
4 — A autorização para as comissões de serviço só é concedida relativamente a magistrados que tenham, pelo menos, cinco anos de exercício da magistratura, e na decisão deve ser ponderado o interesse do serviço.
5 — Não são autorizadas nomeações em comissão de serviço externas relativamente a magistrados do Ministério Público que já tenham anteriormente exercido funções nesse regime, sem que estes permaneçam no exercício de funções na magistratura do Ministério Público, pelo menos, por período de tempo igual ao da comissão de serviço anteriormente exercida, salvo relevante e fundamentado interesse público.
Artigo 179.º
(Prazos e efeitos)
1 — Na falta de disposição especial, as comissões de serviço têm a duração de três anos e são renováveis.
2 — As comissões de serviço externas e as comissões de serviço internas respeitantes às funções previstas nas alíneas b) a f) do n.º 2 do artigo 95.º só podem ser renovadas uma vez, por igual período de três anos.
3 — Excetuam-se do disposto no número anterior as situações em que se verifiquem motivos de excecional interesse público, caso em que pode ser autorizada nova renovação, por um período até três anos.
4 — As comissões de serviço a que se refere a alínea a) do n.º 2 do artigo 95.º têm o prazo que durar essa atividade, sem prejuízo de renovação.
5 — Na primeira instância, as comissões de serviço internas não originam abertura de vaga no lugar de origem.
6 — As comissões de serviço externas originam abertura de vaga no lugar de origem, salvo nas situações previstas em legislação especial.
7 — O tempo em comissão de serviço é considerado, para todos os efeitos, como de efetiva atividade na função».
E com relação à cessação antecipada da comissão de serviço dispõe-se o que vai transcrito:
«Artigo 180.º
(Cessação das comissões de serviço)
1 — Para além dos casos previstos na lei, a comissão de serviço cessa:
a) A requerimento do interessado, apresentado nos serviços com a antecedência mínima de 60 dias sobre a data em que pretenda ver cessada a comissão, e que se considera deferido se, no prazo de 30 dias a contar da data da sua entrada, sobre ele não recair despacho de indeferimento;
b) No caso de comissão de serviço externa, por colocação em vaga de auxiliar a requerimento do interessado;
c) No caso de comissão de serviço interna, por decisão fundamentada do Conselho Superior do Ministério Público, nas situações em que se verifique o incumprimento dos objetivos da função ou inadequação às exigências do cargo.
2 — A cessação da comissão de serviço com fundamento na alínea c) do número anterior pressupõe a prévia audição do magistrado sobre as razões invocadas».
Por seu turno, o Regulamento Interno da Procuradoria-Geral da República[93] cuida expressamente das comissões de serviço e conserva a tradicional distinção entre comissões de serviço ordinárias e eventuais, nos termos que se transcrevem:
«Artigo 23.º
(Natureza das comissões de serviço)
1 — As comissões de serviço podem ser ordinárias ou eventuais.
2 — São comissões de serviço ordinárias as previstas na lei como modo normal de desempenho de certa função.
3 — São comissões de serviço eventuais as respeitantes a cargos ou funções ocasionais e atípicas, cujo exercício se torne necessário para a realização de fins determinados».
(…)
Artigo 23.º-C
(Abertura de vaga)
1 — As comissões ordinárias de serviço implicam abertura de vaga, salvo as previstas no n.º 4 do artigo 140.º do Estatuto do Ministério Público ou em legislação especial.
2 — As comissões eventuais de serviço não ocasionam abertura de vaga».
A comissão eventual corresponde a «funções ocasionais e atípicas, cujo exercício se torne necessário para a realização de fins determinados» (cf. artigo 23.º, n.º 3) e, como tal, sugere-se perfeitamente ajustada à situação dos vogais do Conselho Superior a tempo inteiro e à relação de serviço permanente e remunerada que estabelecem com a Procuradoria-Geral da República.
Não se tratando de magistrado nem de trabalhador com outro vínculo público, compreende-se que deixem de justificar a abertura de vaga (cf. artigo 23.º-C, n.º 2) como, a contrario sensu, é próprio da comissão ordinária.
Todavia, em rigor, ocorre uma necessidade permanente, não apenas ocasional, considerando que, além dos magistrados do Ministério Público em regime de tempo integral no Conselho Superior do Ministério Público, deverá sempre — salvo manifesta impossibilidade — ser designado, pelo menos, um vogal não magistrado do Ministério Público para exercer funções em regime de permanência, de modo a assegurar a representatividade geral do Conselho (cf. artigo 31.º, n.º 4, do Estatuto do Ministério Público).
Destarte, bem pode considerar-se ordinária a comissão de serviço. Não obstante faltar-lhe expressa menção na lei (cf. artigo 23.º, n.º 2, do Regulamento Interno), a verdade é que se apresenta como decorrência inexorável do artigo 31.º, n.º 4, do Estatuto do Ministério Público, e, por isso mesmo, suficientemente prevista.
Ainda que por hipótese tais membros já possuam outra relação de emprego público sob vínculo administrativo, é a comissão de serviço, ordinária ou eventual, que pela parte da Procuradoria-Geral da República deve ser constituída durante o desempenho do cargo.
A situação estatutária de tais membros do Conselho Superior do Ministério Público segue, a partir daí, a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, sem prejuízo dos direitos, deveres e garantias que a simples condição de vogal lhes concede (cf. artigo 31.º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público).
O estatuto funcional do vogal reúne, assim, aspetos do regime dos magistrados do Ministério Público e outros do regime do trabalho em funções públicas que, não por acaso, é de aplicação subsidiária (cf. artigo 283.º) sendo que a prevalência é naturalmente do primeiro, mas, tal como resulta do artigo 31.º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público, opera sob as devidas adaptações.
Assim, a remuneração é atualmente[94] determinada por equiparação ao regime dos magistrados do Ministério Público. Para efeitos de cálculo da remuneração-base, o vogal a tempo inteiro encontra-se indexado ao magistrado que, entre os vogais, possuir a categoria mais elevada (cf. artigo 31.º, n.º 5).
A designação de vogal do Conselho Superior do Ministério Público para prestar trabalho a tempo inteiro, graças à comissão de serviço, pode recair, não só num magistrado, como também num trabalhador por conta de outrem, num profissional liberal ou, entre outras hipóteses, num trabalhador em funções públicas, o qual, mantém cativo o lugar ocupado originariamente.
Pressupõe portanto a constituição de um vínculo de emprego público, sendo evidente que não basta um contrato de prestação de serviço ou uma avença e, perante a tipicidade dos vínculos previstos na lei, a comissão de serviço mostra-se, como vimos, o único adequado.
Quem, de entre vogais não magistrados, vier a ser designado para exercer funções em permanência passa a dispor de local de trabalho nas instalações da Procuradoria-Geral da República, passa a auferir remuneração mensal em catorze prestações anuais, goza férias e encontra-se comprometido a prestar o seu trabalho de forma continuada, em condições iguais às dos outros vogais nesta condição.
Não obstante o trabalho ser prestado com autonomia técnica em relação ao próprio Conselho Superior, o vogal compromete a sua disponibilidade em permanência.
Goza dos direitos e benefícios sociais próprios da magistratura do Ministério Público e subsidiariamente daqueles que decorrem do regime do trabalho em funções públicas.
A sofrer acidente em serviço, aplica-se o regime próprio dos trabalhadores em funções públicas[95], em cujo artigo 2.º, n.º 2, se estende o âmbito subjetivo «aos trabalhadores que exercem funções públicas nos serviços das administrações regionais e autárquicas e nos órgãos e serviços de apoio do Presidente da República, da Assembleia da República, dos tribunais e do Ministério Público e respetivos órgãos de gestão[96] e de outros órgãos independentes».
(6.5.) No Parecer n.º 18/2015, de 9 de julho de 2015[97], este corpo consultivo já tivera oportunidade de apontar para a comissão de serviço como vínculo constitutivo da relação de emprego entre a Procuradoria-Geral da República e os vogais do Conselho Superior do Ministério Público em regime de tempo integral, podendo ler-se entre as conclusões o seguinte:
«10. Os vogais do Conselho Superior do Ministério Público que exercem funções em regime de tempo integral são os únicos membros do Conselho Superior do Ministério Público que têm direito pelo exercício do cargo nesse órgão colegial a uma remuneração base anual paga em catorze mensalidades.
11. A preparação e participação nas reuniões do Conselho Superior do Ministério Público, enquanto órgão colegial, integram o núcleo da função que está na raiz do direito à remuneração base dos vogais do Conselho Superior do Ministério Público que exercem funções em regime de tempo integral.
12. O direito a uma remuneração base derivada exclusivamente do exercício de um cargo de vogal de órgão colegial em comissão de serviço é incompatível com o abono de senhas de presença pela participação em reuniões desse órgão, sob pena de se estar a atribuir dois pagamentos pela mesma causa. (…)».
Ali se considerou, sem margem para dúvidas, que no caso dos vogais designados a tempo inteiro — e que o são em comissão — concorre com a relação orgânica uma relação de serviço.
Estes vogais encontram-se sob duas condições estatutárias: a que decorre simplesmente de serem membros do Conselho Superior do Ministério Público e a que acresce e os diferencia dos vogais a tempo parcial pelo exercício remunerado e permanente das funções.
(6.6.) A necessidade de vogais que exerçam de forma permanente os cargos para que foram designados faz-se sentir em outros órgãos independentes que são do próprio Estado ou de entidades administrativas independentes (dotadas de personalidade jurídica).
Podemos observar genericamente duas opções na chamada administração independente: ou os membros se encontram nomeados em exclusividade sob um regime severo de incompatibilidades ou são designados em comissão de serviço do que decorre o regime de incompatibilidades próprio do trabalho em funções públicas.
Ao contrário de outros cargos públicos, aqueles que exigem um caráter profissional no seu desempenho, e que em contrapartida são remunerados de forma regular, justificam uma relação jurídica de serviço. A relação orgânica não é suficiente para disciplinar o respetivo estatuto.
Com efeito, a permanência, o tempo integral, impõem a necessidade de definir direitos, deveres e garantias, tempos de trabalho e descanso, férias e faltas, remuneração base e suplementos remuneratórios, segurança social e eventual assistência na doença.
Se os órgãos do Estado dotados de independência parecem inclinados para a comissão de serviço, o Regime das Entidades Administrativas Independentes[98] aponta para a nomeação provisória com caráter de exclusividade:
«Artigo 19.º
(Incompatibilidades e impedimentos)
1 — Os membros do conselho de administração exercem as suas funções em regime de exclusividade não podendo, designadamente:
a) Ser titulares de órgãos de soberania, das regiões autónomas ou do poder local, nem desempenhar quaisquer outras funções públicas ou profissionais, salvo funções docentes ou de investigação, desde que não remuneradas;
b) Manter, direta ou indiretamente, qualquer vínculo ou relação contratual, remunerada ou não, com empresas, grupos de empresas ou outras entidades destinatárias da atividade da entidade reguladora ou deter quaisquer participações sociais ou interesses nas mesmas;
c) Manter, direta ou indiretamente, qualquer vínculo ou relação contratual, remunerada ou não, com outras entidades cuja atividade possa colidir com as suas atribuições e competências;
d) Realizar, diretamente ou por interposta pessoa, operações sobre instrumentos financeiros relacionados com empresas, grupos de empresas ou outras entidades destinatárias da atividade da entidade reguladora.
2 — Depois da cessação do seu mandato e durante um período de dois anos os membros do conselho de administração não podem estabelecer qualquer vínculo ou relação contratual com as empresas, grupos de empresas ou outras entidades destinatárias da atividade da respetiva entidade reguladora, tendo direito no referido período a uma compensação equivalente a 1/2 do vencimento mensal.
3 — No caso da entidade reguladora com competência para a aplicação das regras de defesa da concorrência, a proibição prevista no número anterior respeita às empresas ou entidades que tenham tido intervenção em processos ou sido destinatárias de atos, decisões ou deliberações daquela entidade, durante o período em que os membros do conselho de administração em causa tenham exercido funções.
4 — No caso da entidade reguladora com competência na área da saúde, para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1, os profissionais do sistema nacional de saúde devem suspender o respetivo vínculo ou relação contratual, não lhes sendo aplicável o disposto no n.º 2 quando regressem ao lugar de origem.
5 — A compensação prevista no n.º 2 não é atribuída nas seguintes situações:
a) Se e enquanto o membro do conselho de administração desempenhar qualquer outra função ou atividade remunerada;
b) Quando o membro do conselho de administração tenha direito a pensão de reforma ou de aposentação e opte por esta; ou
c) Nos casos em que o mandato do membro do conselho de administração cesse por outro motivo que não o decurso do respetivo prazo.
6 — Em caso de incumprimento do disposto nos n.os 2 e 3, o membro do conselho de administração fica obrigado à devolução do montante equivalente a todas as remunerações líquidas auferidas durante o período em que exerceu funções, bem como da totalidade das compensações líquidas recebidas nos termos do n.º 2, aplicado o coeficiente de atualização resultante das correspondentes taxas de variação média anual do índice de preços no consumidor apurado pelo Instituto Nacional de Estatística, I. P.
7 — Os estatutos de cada entidade reguladora podem acrescer, nos termos da lei e dos atos de direito da União Europeia aplicáveis, outras incompatibilidades e outros impedimentos aplicáveis aos membros do conselho de administração.
8 — Em tudo o que não esteja especificamente regulado na presente lei-quadro e nos estatutos da entidade reguladora, os membros do conselho de administração ficam sujeitos ao regime de incompatibilidades e impedimentos estabelecido para os titulares de altos cargos públicos».
O regime de incompatibilidades que vimos de reproduzir mostra-se denso e, de acordo com o n.º 8, é ainda subsidiado pela Lei n.º 52/2019, de 31 de julho, em vista da equiparação dos membros dos conselhos de administração das entidades administrativas independentes a «altos cargos públicos» com o desiderato de esgotar qualquer possível brecha.
Sucede porém que tal aplicação se esgota nas entidades administrativas independentes com funções de regulação da atividade económica dos setores privado, público e cooperativo.
De acordo com o artigo 3.º, n.º 3, tal âmbito cinge-se às seguintes entidades:
a) Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões;
b) Comissão do Mercado de Valores Mobiliários;
c) Autoridade da Concorrência;
d) Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos;
e) Autoridade Nacional de Comunicações;
f) Autoridade Nacional de Aviação Civil;
g) Autoridade da Mobilidade e dos Transportes;
h) Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos;
i) Entidade Reguladora da Saúde.
Nada impede porém que outras autoridades ou entidades administrativas independentes procedam a igual equiparação.
Assim, os membros da Comissão Nacional da Proteção de Dados «ficam sujeitos ao regime de incompatibilidades estabelecido para os titulares de altos cargos públicos», nos termos do artigo 4.º, n.º 2, da Lei n.º 43/2004, de 18 de agosto[99], o que significa aplicar o disposto no artigo 6.º, da Lei n.º 52/2019, de 31 de julho.
Por seu turno, os membros do Conselho Regulador da Entidade Reguladora da Comunicação exercem o cargo em comissão de serviço, encontrando-se sob o decorrente regime de incompatibilidades (cf. artigo 18.º, n.º 6, da Lei n.º 53/2005, de 8 de novembro[100]).
Isto porque se dispõe uma equiparação dos membros do Conselho Regulador aos membros de órgãos diretivos de institutos públicos (cf. artigo 20.º, n.º 1) e aplica-se-lhes «o regime geral da segurança social, salvo quando pertencerem aos quadros da função pública, caso em que lhes será aplicável o regime próprio do seu lugar de origem» (cf. artigo 20.º, n.º 2).
Desta equiparação acaba por resultar um reenvio para a comissão de serviço consignada no Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública[101], nos termos da Lei-Quadro dos Institutos Públicos[102]:
«Artigo 25.º
(Estatuto dos membros)
1 — Aos membros do conselho diretivo é aplicável o regime definido na presente lei e, subsidiariamente, o Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública.
2 — O presidente do conselho diretivo é remunerado de acordo com os montantes fixados para o cargo de direção superior de 1.º grau da Administração Pública.
3 — O vice-presidente e ou os vogais do conselho diretivo são remunerados de acordo com os montantes fixados para o cargo de direção superior de 2.º grau da Administração Pública.
4 — Aos membros do conselho diretivo é aplicável o disposto nos Decretos-Leis n.os 148/2000, de 19 de Julho, e 34/2008, de 26 de Fevereiro».
À parte as diferenças remuneratórias e outras particularidades, a relação de serviço entre os membros permanentes do conselho diretivo e o instituto público é configurada como comissão de serviço, pois é a que corresponde aos cargos superiores de direção na Administração Pública[103], designadamente de diretor-geral, secretário-geral, inspetor-geral.
De igual modo, os provedores-adjuntos de justiça, imediatos coadjutores do Provedor de Justiça «são nomeados em comissão de serviço» (cf. artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 279/93, de 11 de agosto[104]) facultando-se a opção «pelo estatuto remuneratório do lugar de origem, mas por forma global» (cf. artigo 3.º, n.º 2).
Pelo contrário, o regime da Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos[105] optou deliberadamente por não prever qualquer relação de serviço e consequentemente um regime de não exclusividade, à exceção do presidente, sobre quem impendem as incompatibilidades próprias da magistratura judicial.
Vale a pena transcrever as disposições legais mais significativas a este propósito:
«Artigo 33º
(Estatuto remuneratório)
1 — O presidente aufere a remuneração e outras regalias a que tem direito como juiz conselheiro do Supremo Tribunal Administrativo, bem como um abono mensal para despesas de representação no valor de 20 % do respetivo vencimento base.
2 — À exceção do presidente, todos os membros podem exercer o seu mandato em acumulação com outras funções e auferem um abono correspondente a 25 % do valor do índice 100 da escala salarial do pessoal dirigente da função pública.
3 — À exceção do presidente, todos os membros auferem um abono correspondente a 5 % do valor do índice 100 da escala salarial do pessoal dirigente da função pública por cada sessão da CADA em que participem.
4 — Todos os membros têm direito a ajudas de custo e ao reembolso de despesas com transportes e com telecomunicações nos termos previstos para o cargo de diretor-geral.
5 — Nas deslocações das personalidades designadas pelos Governos Regionais o abono das ajudas de custo é processado segundo o regime vigente nas respetivas administrações regionais».
(6.7.) A comissão de serviço surge ainda ao mais alto nível para conformar relações orgânicas com relações de serviço em permanência no âmbito da diplomacia, na eventualidade de serem designados indivíduos não pertencentes à carreira diplomática.
Assim, é o vínculo de emprego público constituído com «individualidades externas ao quadro do serviço diplomático» para chefiarem uma missão diplomática ou uma representação permanente (cf. artigo 42.º, n.º 1, do Estatuto da Carreira Diplomática[106]), aplicando-se «enquanto durar essa situação, o regime de direitos e deveres próprios dos funcionários diplomáticos de carreira» (cf. n.º 2).
De igual modo, é a comissão de serviço a enquadrar o desempenho de missões extraordinárias e temporárias[107] «criadas para assegurar a representação do Estado em atos ou reuniões internacionais de especial importância» por parte de «individualidades não pertencentes ao quadro do pessoal diplomático» (cf. artigo 55.º, n.º 1).
A comissão de serviço revela-se, pois, um instrumento extremamente dúctil e versátil, além oferecer uma amplitude significativa como modo de recrutamento transitório de pessoal para exercer funções à margem de qualquer carreira. Recrutamento de pessoal com outro vínculo de emprego público, a quem é destarte garantida a cativação do lugar de origem (e a opção pela correspondente remuneração) ou de pessoal sem vínculo de emprego em funções públicas que, assim, adquire um mínimo de segurança a respeito do quadro jurídico que se lhe aplica até ao termo da comissão.
(7)
INCOMPATIBILIDADES DECORRENTES DA RELAÇÃO DE SERVIÇO
(7.1.) Se adiantámos que o regime de incompatibilidades dos magistrados do Ministério Público não se aplica aos membros do Conselho Superior do Ministério Público com outras profissões, tal afirmação deve agora ser reexaminada a propósito de vogal que vier a ser designado em regime de permanência.
Considerando que ocorre uma equiparação funcional e remuneratória ao magistrado do Ministério Público com categoria mais elevada, importa considerar as incompatibilidades a que este se subordina.
O Estatuto do Ministério Público providencia pelo regime de incompatibilidades dos seus magistrados, nos termos que se reproduzem:
«Artigo 107.º
(Incompatibilidades)
1 — Os magistrados do Ministério Público em efetividade de funções ou em situação de jubilação não podem desempenhar qualquer outra função pública ou privada de natureza profissional.
2 — Para os efeitos do número anterior, não são consideradas de natureza profissional as funções diretivas não remuneradas em fundações ou associações das quais os magistrados sejam associados que, pela sua natureza e objeto, não ponham em causa a observância dos respetivos deveres funcionais.
3 — O exercício das funções previstas no número anterior deve ser precedido de comunicação ao Conselho Superior do Ministério Público.
4 — A docência ou a investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas, são compatíveis com o desempenho das funções de magistrado do Ministério Público.
5 — O exercício das funções referidas no número anterior não pode envolver prejuízo para o serviço e carece de autorização do Conselho Superior do Ministério Público.
6 — Carece ainda de autorização do Conselho Superior do Ministério Público o exercício de funções:
a) Em quaisquer órgãos estatutários de entidades públicas ou privadas que tenham como fim específico exercer a atividade disciplinar ou dirimir litígios;
b) Em quaisquer órgãos estatutários de entidades envolvidas em competições desportivas profissionais, incluindo as respetivas sociedades acionistas.
7 — A autorização a que se refere o número anterior apenas é concedida se o exercício das funções não for renumerado e não envolver prejuízo para o serviço ou para a independência, dignidade e prestígio da função de magistrado do Ministério Público.
8 — Os magistrados do Ministério Público podem receber as quantias resultantes da sua produção e criação literária, artística, científica e técnica, assim como das publicações derivadas».
A haver um regime de incompatibilidades comum a todos os vogais do Conselho Superior do Ministério Público em permanência seria este[108], do qual decorre, em primeiro lugar, uma incompatibilidade geral e absoluta com toda e qualquer outra função de natureza profissional (cf. n.º 1). As incompatibilidades relativas, admitindo autorização, distribuem-se pela docência ou investigação científica de natureza jurídica (cf. n.º 4 e n.º 5) e pelo exercício de funções não profissionais em órgãos que tenham como fim específico exercer a atividade disciplinar ou dirimir litígios ou em órgãos «de entidades envolvidas em competições desportivas profissionais, incluindo as respetivas sociedades acionistas» (cf. n.º 6 e n.º 7). Sempre sem remuneração alguma.
Além disso, o n.º 2 admite, sob comunicação prévia, o exercício não remunerado de funções diretivas em fundações e associações das quais o magistrado faça parte, a menos que a sua natureza e objeto revelem contraindicação.
O certo porém é que o artigo 31.º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público deixou de fora a aplicação do regime de incompatibilidades dos magistrados aos vogais que não o sejam.
Por conseguinte, o vogal não magistrado do Ministério Público cumpre as incompatibilidades decorrentes, não da relação orgânica, mas da relação jurídica constituída através da comissão de serviço.
Por outras palavras, o regime de incompatibilidades, menos severo, consignado pela Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Ali, contrariamente ao Estatuto do Ministério Público, as incompatibilidades mostram-se, em geral, relativas, pois permite-se a acumulação de funções privadas mediante autorização (cf. artigos 22.º e seguinte da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).
(7.2.) Não parece contudo que, no caso trazido a consulta, possa ser deferida autorização pelo Conselho Superior do Ministério Público ao vogal a tempo inteiro para acumular funções como consultor jurídico de uma sociedade de advogados.
Veja-se o regime consignado pela Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas:
«Artigo 22.º
(Acumulação com funções ou atividades privadas)
1 — O exercício de funções públicas não pode ser acumulado com funções ou atividades privadas, exercidas em regime de trabalho autónomo ou subordinado, com ou sem remuneração, concorrentes, similares ou conflituantes com as funções públicas.
2 — Para efeitos do disposto no artigo anterior, consideram-se concorrentes, similares ou conflituantes com as funções públicas as atividades privadas que, tendo conteúdo idêntico ao das funções públicas desempenhadas, sejam desenvolvidas de forma permanente ou habitual e se dirijam ao mesmo círculo de destinatários.
3 — O exercício de funções públicas pode ser acumulado com funções ou atividades privadas que:
a) Não sejam legalmente consideradas incompatíveis com as funções públicas;
b) Não sejam desenvolvidas em horário sobreposto, ainda que parcialmente, ao das funções públicas;
c) Não comprometam a isenção e a imparcialidade exigidas pelo desempenho das funções públicas;
d) Não provoquem prejuízo para o interesse público ou para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
4 — No exercício das funções ou atividades privadas autorizadas, os trabalhadores da Administração Pública não podem praticar quaisquer atos contrários aos interesses do serviço a que pertencem ou com eles conflituantes.
5 — A violação do disposto no número anterior determina a revogação da autorização para acumulação de funções, constituindo ainda infração disciplinar grave».
As funções de vogal do Conselho Superior do Ministério Público a tempo inteiro só podem ser acumuladas com funções profissionais privadas se aquele órgão o autorizar e se puder validamente deliberá-lo.
A acumulação, sendo embora permitida com alguma latitude, não existe antecedentemente como um direito. Pelo contrário, no artigo 20.º, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, determina-se o exercício em exclusividade como princípio geral.
Ora, a acumulação tem de ser escrutinada segundo vários parâmetros, nos termos do preceito já transcrito e das disposições que passamos a reproduzir e que determinam o que deve constar do requerimento do interessado na acumulação com funções privadas:
«Artigo 23.º
(Autorização para acumulação de funções)
1 - A acumulação de funções nos termos previstos nos artigos anteriores depende de prévia autorização da entidade competente.
2 - Do requerimento a apresentar para efeitos de acumulação de funções devem constar as seguintes indicações:
a) Local do exercício da função ou atividade a acumular;
b) Horário em que ela se deve exercer, quando aplicável;
c) Remuneração a auferir, quando aplicável;
d) Natureza autónoma ou subordinada do trabalho a desenvolver e respetivo conteúdo;
e) Justificação do manifesto interesse público na acumulação, quando aplicável;
f) Justificação da inexistência de conflito com as funções públicas, quando aplicável;
g) Compromisso de cessação imediata da função ou atividade acumulada, no caso de ocorrência superveniente de conflito.
3 - Compete aos titulares de cargos dirigentes, sob pena de cessação da respetiva comissão de serviço, nos termos do respetivo estatuto, verificar da existência de situações de acumulação de funções não autorizadas, bem como fiscalizar o cumprimento das garantias de imparcialidade no desempenho de funções públicas».
Se alguns critérios que norteiam a deliberação conferem ao Conselho Superior uma considerável margem de livre apreciação, o que não vemos como possa cumprir-se é o disposto no artigo 22.º, n.º 3, alínea a), ignorando o conflito com o Estatuto da Ordem dos Advogados.
No referido preceito da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas estatui-se o controlo das chamadas incompatibilidades reversas, segundo o qual, quem autoriza a acumulação deve não apenas apreciar o regime das funções cumulandas como também das funções acumuladas[109].
Aliás, o requerente tem de declarar o cumprimento de tal requisito, ao justificar a inexistência de conflito com as funções públicas (cf. artigo 23.º, n.º 2, alínea f)).
Importa, assim, convocar o regime de incompatibilidades do Estatuto da Ordem dos Advogados, pois veremos que ele enquadra o exercício de funções de consultor jurídico e não permite a prestação de trabalho em funções públicas.
(8)
EXERCÍCIO PRIVADO DE CONSULTA JURÍDICA
A atividade de consultor jurídico sujeita-se às incompatibilidades próprias e derivadas da inscrição como advogado (cf. artigo 83.º, n.º 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados).
A consulta jurídica é considerada atividade própria da profissão de advogado.
Explica ORLANDO GUEDES DA COSTA[110] o seguinte:
«A estas duas profissões jurídicas correspondem os mesmos direitos e deveres fundamentais, mesmo que a profissão de Advogado possa ser exercida mais como profissão liberal e a de consultor jurídico mais em regime de contrato de trabalho e haja alguma autonomia entre ambas as profissões.
A independência é tão necessária em matéria judicial como extrajudicial e o conselho dado pelo Advogado ao seu cliente não tem qualquer valor se for dado por complacência para servir interesses pessoais ou em resultado de pressões exteriores.
E outros deveres, como o de que só podem existir relações de confiança se a honorabilidade, a honestidade e a integridade do Advogado, a sua probidade, estiverem para além de qualquer dúvida, pelo que se estas virtudes tradicionais são, para o Advogado, obrigações profissionais, são igualmente aplicáveis ao Advogado e ao consultor jurídico».
Cuida-se no Estatuto da Ordem dos Advogados da inscrição como consultor, sob o regime da inscrição como advogado, nos termos exatos que se reproduzem:
«Artigo 199.º
(Requisitos de inscrição)
1 — A inscrição como advogado depende da conclusão do estágio com aprovação na prova de agregação, nos termos do presente Estatuto.
2 — Excetuam-se do disposto no número anterior, pelo que podem requerer a sua inscrição imediata como advogados, prescindindo-se da realização do estágio:
a) Os doutores em Direito, com efetivo exercício da docência de Direito numa instituição de ensino superior;
b) Os antigos magistrados com efetivo exercício profissional.
3 — Para efeitos do disposto na alínea a) do número anterior, é relevante a docência exercida antes e depois do doutoramento.
4 — Nos casos previstos no n.º 2, a inscrição como advogado depende da realização de um tirocínio, com a duração máxima de seis meses, sob a orientação de um patrono escolhido pelo interessado, visando a apreensão dos princípios deontológicos.
Artigo 200.º
(Inscrição de juristas de reconhecido mérito, mestres e outros doutores em Direito)
1 — Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a inscrição na Ordem dos Advogados de juristas de reconhecido mérito e de mestres e outros doutores em Direito cujo título seja reconhecido em Portugal depende da prévia realização de um exame de aptidão, sem necessidade de realização de estágio.
2 — O exame de aptidão tem por fim a avaliação do conhecimento das regras deontológicas que regem o exercício da profissão.
3 — Consideram-se juristas de reconhecido mérito os licenciados em Direito que demonstrem ter conhecimentos e experiência profissional suficientes no domínio do direito interno português ou do direito internacional para exercer consulta jurídica[111], com a dignidade e a competência exigíveis à profissão.
4 — Para efeitos do disposto no n.º 1, presumem-se juristas de reconhecido mérito designadamente os juristas que tenham efetivamente prestado atividade profissional por, pelo menos, 10 anos consecutivos.
5 — Os juristas de reconhecido mérito, mestres e outros doutores em Direito inscritos na Ordem dos Advogados nos termos do presente artigo podem praticar apenas atos de consulta jurídica[112], sendo-lhes aplicável, com as necessárias adaptações, as disposições do presente Estatuto e demais regulamentos».
À prestação de serviços de consulta jurídica por quem se encontre inscrito apenas como consultor aplicam-se, por princípio, as disposições reguladoras do exercício da advocacia (ou da solicitadoria), até porque tal serviço constitui ato próprio de advogados e solicitadores, de acordo com a Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto:
«Artigo 1.º
(Atos próprios dos advogados e dos solicitadores)
1 — Apenas os licenciados em Direito com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados e os solicitadores inscritos na [Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução] podem praticar os atos próprios dos advogados e dos solicitadores.
2 — Podem ainda exercer consulta jurídica juristas de reconhecido mérito e os mestres e doutores em Direito cujo grau seja reconhecido em Portugal, inscritos para o efeito na Ordem dos Advogados nos termos de um processo especial a definir no Estatuto da Ordem dos Advogados.
3 — Excetua-se do disposto no n.º 1 a elaboração de pareceres escritos por docentes das faculdades de Direito.
(…)
5 — Sem prejuízo do disposto nas leis de processo, são atos próprios dos advogados e dos solicitadores:
(…)
b) A consulta jurídica.
(…)».
É algo que o Estatuto da Ordem dos Advogados reitera no artigo 68.º, ao dispor que o exercício da consulta jurídica constitui ato próprio do advogado, embora nos termos da citada Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto, o que permite a inscrição especial como consultor e faculta aos docentes universitários não inscritos na Ordem dos Advogados darem pareceres.
Refira-se que, segundo a Lei n.º 49/2004, «considera-se consulta jurídica a atividade de aconselhamento jurídico que consiste na interpretação e aplicação de normas jurídicas mediante solicitação de terceiro» (cf. artigo 3.º).
Fora de tal contexto (cf. artigo 6.º, n.º 3 e n.º 4) apenas se excetuam os sindicatos e as associações patronais, «desde que os atos praticados o sejam para defesa exclusiva dos interesses comuns em causa e que estes sejam individualmente exercidos por advogado, advogado estagiário ou solicitador», e «as entidades sem fins lucrativos que requeiram o estatuto de utilidade pública» desde que, nomeadamente:
a) No pedido de atribuição se submeta a autorização específica a prática de atos próprios dos advogados ou solicitadores;
b) Os atos praticados o sejam para defesa exclusiva dos interesses comuns em causa;
c) Estes sejam individualmente exercidos por advogado, advogado estagiário ou solicitador.
A concessão da autorização específica referida no número anterior é precedida de consulta à Ordem dos Advogados e à Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução (cf. artigo 6.º, n.º 5).
Passaremos então às razões que nos levam a identificar a incompatibilidade do exercício da consultoria jurídica com as funções públicas exercidas em comissão de serviço para desempenhar em regime de permanência o mandato de vogal do Conselho Superior do Ministério Público.
(9)
INCOMPATIBILIDADES DECORRENTES DA PROFISSÃO DE ADVOGADO
(9.1.) O Estatuto da Ordem dos Advogados contém um enunciado de incompatibilidades bastante extenso e denso, mas que optamos por reproduzir integralmente:
«Artigo 81.º
(Princípios gerais)
1 — O advogado exercita a defesa dos direitos e interesses que lhe sejam confiados sempre com plena autonomia técnica e de forma isenta, independente e responsável.
2 — O exercício da advocacia é inconciliável com qualquer cargo, função ou atividade que possa afetar a isenção, a independência e a dignidade da profissão.
3 — Qualquer forma de provimento ou contrato, seja de natureza pública ou privada, designadamente o contrato de trabalho, ao abrigo do qual o advogado venha a exercer a sua atividade, deve respeitar os princípios definidos no n.º 1 e todas as demais regras deontológicas que constam do presente Estatuto.
4 — São nulas as estipulações contratuais, bem como quaisquer orientações ou instruções da entidade contratante, que restrinjam a isenção e a independência do advogado ou que, de algum modo, violem os princípios deontológicos da profissão.
5 — As incompatibilidades ou os impedimentos são declarados e aplicados pelo conselho geral ou pelo conselho regional que for o competente, o qual aprecia igualmente a validade das estipulações, orientações ou instruções a que se refere o número anterior.
6 — O exercício das funções executivas, disciplinares e de fiscalização em órgãos da Ordem é incompatível entre si.
Artigo 82.º
(Incompatibilidades)
1 — São, designadamente, incompatíveis com o exercício da advocacia os seguintes cargos, funções e atividades:
a) Titular ou membro de órgão de soberania, representantes da República para as regiões autónomas, membros do Governo Regional das regiões autónomas, presidentes, vice-presidentes ou substitutos legais dos presidentes e vereadores a tempo inteiro ou em regime de meio tempo das câmaras municipais e, bem assim, respetivos adjuntos, assessores, secretários, trabalhadores com vínculo de emprego público ou outros contratados dos respetivos gabinetes ou serviços, sem prejuízo do disposto na alínea a) do número seguinte;
b) Membro do Tribunal Constitucional e respetivos trabalhadores com vínculo de emprego público ou contratados;
c) Membro do Tribunal de Contas e respetivos trabalhadores com vínculo de emprego público ou contratados;
d) Provedor de Justiça e trabalhadores com vínculo de emprego público ou contratados do respetivo serviço;
e) Magistrado, ainda que não integrado em órgão ou função jurisdicional;
f) Assessor, administrador, trabalhador com vínculo de emprego público ou contratado de qualquer tribunal;
g) Notário ou conservador de registos e trabalhadores com vínculo de emprego público ou contratados do respetivo serviço;
h) Gestor público;
i) Trabalhador com vínculo de emprego público ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública ou prossigam finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local;
j) Membro de órgão de administração, executivo ou diretor com poderes de representação orgânica das entidades indicadas na alínea anterior;
k) Membro das Forças Armadas ou militarizadas;
l) Revisor oficial de contas ou técnico oficial de contas e trabalhadores com vínculo de emprego público ou contratados do respetivo serviço;
m) Administrador judicial ou liquidatário judicial ou pessoa que exerça idênticas funções;
n) Mediador mobiliário ou imobiliário, leiloeiro e trabalhadores com vínculo de emprego público ou contratados do respetivo serviço.
2 — As incompatibilidades verificam-se qualquer que seja o título, designação, natureza e espécie de provimento ou contratação, o modo de remuneração e, em termos gerais, qualquer que seja o regime jurídico do respetivo cargo, função ou atividade, com exceção das seguintes situações:
a) Dos membros da Assembleia da República, bem como dos respetivos adjuntos, assessores, secretários, trabalhadores com vínculo de emprego público ou outros contratados dos respetivos gabinetes ou serviços;
b) Dos que estejam aposentados, reformados, inativos, com licença ilimitada ou na reserva;
c) Dos docentes;
d) Dos que estejam contratados em regime de prestação de serviços ou de comissão de serviço para o exercício de funções de representação em juízo no âmbito do contencioso administrativo e constitucional ou para o exercício de funções de consultor nos termos do disposto no artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 163/2012, de 31 de julho.
3 — É permitido o exercício da advocacia às pessoas indicadas nas alíneas i) e j) do n.º 1, quando esta seja prestada em regime de subordinação e em exclusividade, ao serviço de quaisquer das entidades previstas nas referidas alíneas, sem prejuízo do disposto no artigo 86.º.
4 — É ainda permitido o exercício da advocacia às pessoas indicadas nas alíneas i) e j) do n.º 1 quando providas em cargos de entidades ou estruturas com caráter temporário, sem prejuízo do disposto no estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro».
A incompatibilidade entre a advocacia e a magistratura mostra-se absoluta (cf. artigo 82.º, n.º 1, alínea e)). Não é daqui, contudo, que provém a incompatibilidade com as funções em permanência no Conselho Superior do Ministério Público.
Apesar da extensão de parte da situação funcional dos magistrados (cf. artigo 31.º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público) o vogal em regime de permanência não pode considerar-se integrado na magistratura, nem sequer no decurso da comissão de serviço, uma vez que tal facto implicaria o ingresso na carreira.
Além do mais, a ser assim, já a questão da incompatibilidade se encontraria negativamente respondida pelo artigo 107.º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público, vedando a acumulação de quaisquer funções profissionais, remuneradas ou não remuneradas.
(9.2.) A incompatibilidade resulta antes do n.º 1, alínea i), considerando que o regime de permanência faz do vogal «trabalhador com vínculo de emprego público».
E de nada vale objetar com o carácter transitório das funções nem com a natureza autónoma do trabalho a prestar.
O Estatuto da Ordem dos Advogados não se deixa perder em qualificações que pudessem obtemperar o vínculo, pois no artigo 82.º, n.º 2, determina que «as incompatibilidades verificam-se qualquer que seja o título, designação, natureza e espécie de provimento ou contratação, o modo de remuneração e, em termos gerais, qualquer que seja o regime jurídico do respetivo cargo, função ou atividade».
Em suma, o advogado designado para prestar trabalho em funções públicas, sob comissão de serviço, deve, em princípio, suspender a inscrição na Ordem.
Dizemos em princípio porque, através do artigo 82.º, n.º 3, excetua-se o caso de o trabalho consistir no «exercício da advocacia (…), quando esta seja prestada em regime de subordinação e em exclusividade, ao serviço de quaisquer das entidades previstas nas referidas alíneas, sem prejuízo do disposto no artigo 86.º».
A referida norma excecional permite exercer a advocacia em funções públicas, desde que ocorra subordinação do trabalhador e desde que não exerça a advocacia fora do serviço público e das funções públicas que desempenhe.
Todavia, não permite a um advogado prestar outro tipo de trabalho em funções públicas, nomeadamente na Procuradoria-Geral da República, sendo que as funções a desempenhar, em permanência, como vogal do Conselho Superior do Ministério Público, não são de advogado nem de consultor.
Ainda se excecionam da incompatibilidade, nos termos do artigo 82.º, n.º 2, alínea d), os advogados «em comissão de serviço para o exercício de funções de representação em juízo no âmbito do contencioso administrativo e constitucional ou para o exercício de funções de consultor nos termos do disposto no artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 163/2012, de 31 de julho».
Se é verdade que se trata de comissão de serviço a vincular o vogal em regime de tempo integral, contudo, não se destina «a funções de representação em juízo no âmbito do contencioso administrativo e constitucional» nem tão-pouco de consultor junto da Direção-Geral de Política de Justiça.
Por último, tão-pouco pode ser invocada a exceção contemplada no artigo 82.º, n.º 4, do Estatuto da Ordem dos Advogados. Não obstante o caráter transitório ali considerado, ele refere-se à entidade ou estrutura administrativa e não ao cargo. Estão em causa unidades de missão ou outras criações orgânicas vocacionadas para um tempo determinado com um objeto delimitado de atuação.
Como tal, um advogado só pode exercer funções de vogal do Conselho Superior do Ministério Público em regime de permanência depois de suspender a inscrição na Ordem dos Advogados.
E, por conseguinte, deixa de poder praticar atos próprios da profissão, como é o caso da prestação de serviço de consulta jurídica.
A qualquer magistrado do Ministério Público impor-se-ia o dever de comunicar à Ordem dos Advogados «qualquer facto que indicie o exercício ilegal ou irregular da advocacia» (cf. artigo 87.º, n.º 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados).
(9.3.) Considerando, porém, que, nos termos do artigo 1.º, n.º 3, da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto, os professores e assistentes das escolas superiores de direito podem assumir a feitura de pareceres sem se encontrarem inscritos na Ordem dos Advogados, atendamos à hipótese de o vogal, cuja situação é versada na consulta, ser docente universitário e vir a ser autorizado para acumular tais funções.
Ainda assim, continua a estar-lhe vedado prestar serviços de consultoria jurídica a uma sociedade de advogados.
Em primeiro lugar, esta atividade não decorre necessariamente das funções docentes autorizadas e o facto de representar uma exceção à reserva legal dos advogados e solicitadores não significa que deva outrossim julgar-se implicitamente autorizada por via da permissão para lecionar.
Em segundo lugar, a autorização para acumulação de funções docentes ou de investigação científica tem de fixar-se a tempo parcial, nos termos do artigo 21.º, n.º 1, alínea c), e do artigo 23.º, n.º 2, alínea b, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Tempo parcial esse que deve ser inteiramente ordenado à função letiva, de apoio à função letiva ou à investigação científica, consoante os casos, não sendo a feitura de pareceres essencial a nenhuma delas.
Em todo o caso, a prestação de pareceres no âmbito das escolas superiores de direito não pode confundir-se com a relação de consultor jurídico ao serviço de uma concreta sociedade de advogados.
(9.4.) A única hipótese em que descortinamos fundamento para o Conselho Superior do Ministério Público autorizar a acumulação das funções de consulta jurídica por vogal (não magistrado) a tempo inteiro é a de o interessado se encontrar sob a proteção de normas de direito pretérito e sob as quais possa ter iniciado tal atividade.
O atual Estatuto da Ordem dos Advogados cuidou especificamente deste aspeto no artigo 86.º, determinando que «as incompatibilidades e impedimentos criados pelo presente Estatuto não prejudicam os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior».
Ora, o Estatuto imediatamente precedente (Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de março) — mas não o Estatuto Judiciário nem o Decreto n.º 11 715, de 12 de junho de 1926 — consentia no exercício da consultoria jurídica sem inscrição na Ordem dos Advogados, o que só veio a ser modificado com a entrada em vigor da citada Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto, pelo que não é de excluir que o início dessa atividade no período que intercalou os dois diplomas seja invocado como fonte constitutiva de direitos adquiridos.
Desconhece-se como é feita prova dos factos constitutivos de tais direitos, mas é à Ordem dos Advogados que compete praticar o seu reconhecimento e, sendo caso disso, transmiti-lo, para os devidos efeitos, ao Conselho Superior do Ministério Público.
Em tudo mais, não pode a Ordem dos Advogados dispensar ou excecionar alguém das incompatibilidades previstas no respetivo Estatuto, porquanto se trata de ato legislativo, cuja aplicação é devida por todos os operadores, sendo as correspondentes normas gerais e abstratas.
X
CONCLUSÕES
Encontramo-nos, assim, em condições de apresentar conclusões e de satisfazer às questões formuladas no pedido de parecer:
1.ª — As incompatibilidades previstas no Regime do Exercício de Funções por Titulares de Cargos Políticos e Altos Cargos Públicos (Lei n.º 52/2019, de 31 de julho) não se aplicam aos membros dos conselhos superiores da Magistratura, dos Tribunais Administrativos e Fiscais nem do Ministério Público.
2.ª — Os vogais do Conselho Superior do Ministério Público eleitos pela Assembleia da República, como também os vogais designados pelo Ministro da Justiça, não se encontram sujeitos às incompatibilidades próprias dos magistrados do Ministério Público, enunciadas no artigo 107.º, do Estatuto do Ministério Público, pelo que podem continuar a exercer as respetivas profissões.
3.ª — Nem por isso se encontram eximidos à proibição de acumular empregos e cargos públicos que decorre do artigo 269.º, n.º 4, da Constituição, salvo nas situações em que a lei o admita.
4.ª — Os vice-presidentes do Conselho Geral da Ordem dos Advogados são eleitos de entre advogados em exercício, motivo por que tal mandato tem de observar, não apenas as incompatibilidades consignadas na Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro (Regime da Criação e Funcionamento das Associações Públicas Profissionais), como também as incompatibilidades da profissão de advogado (cf. artigo 82.º do Estatuto da Ordem dos Advogados).
5.ª — De acordo com o disposto no artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro, os membros de órgãos das ordens profissionais com funções executivas, disciplinares e de fiscalização não podem exercer funções dirigentes na administração pública nem em outros órgãos do Estado que prossigam atividade materialmente administrativa de direção, gestão, ordenação e controlo.
6.ª — O Conselho Superior do Ministério Público desempenha funções de gestão, ordenação e controlo, nomeadamente de movimentação dos magistrados (colocações e transferências), de exercício da ação disciplinar, de coordenação dos serviços inspetivos, de classificação do mérito profissional, apreciação de reclamações e recursos, definição de objetivos e resultados, aprovação de regulamentos e da proposta de orçamento anual da Procuradoria-Geral da República (cf. artigo 21.º, do Estatuto do Ministério Público).
7.ª — Desempenha ainda funções de direção ao aprovar diretivas em matéria de organização interna e gestão de quadros.
8.ª — Uma vez que o Conselho Superior do Ministério Público desempenha funções públicas dirigentes, o vogal que tenha sido eleito vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados incorre em incompatibilidade prevista no artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro.
9.ª — Acresce que a união pessoal de ambos os mandatos — no Conselho Geral da Ordem dos Advogados e no Conselho Superior do Ministério Público — suscita com forte plausibilidade conflitos de interesses, em razão das atribuições setoriais próprias de uma ordem profissional forense e das atribuições do Estado confiadas a um dicastério hierarquizado de magistrados, incumbido de exercer a ação penal, representar os menores, os incapazes e os trabalhadores, intentar ações, interpor recursos jurisdicionais e, consequentemente pleitear em juízo com os mandatários judiciais das partes.
10.ª — O caráter setorial das atribuições da Ordem dos Advogados é bem ilustrado pelo facto de todos os seus órgãos, com exceção do Conselho Fiscal, serem exclusivamente compostos por advogados (cf. artigo 11.º, n.º 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados) em contraste com o pluralismo evidenciado na composição do Conselho Superior do Ministério Público (cf. artigo 22.º do Estatuto do Ministério Público).
11.ª — A prossecução do interesse público pela Ordem dos Advogados radica no interesse coletivo daqueles que exercem a profissão, sob pena de abdicar da sua razão de ser, com prejuízo da função social e cultural do advogado na realização da justiça.
12.ª — Um advogado que seja membro de ambos os órgãos, em concomitância, concita a aparência de uma representação orgânica da Ordem dos Advogados no Conselho Superior do Ministério Público. Aparência é certo, mas que, no entanto, pode fomentar ambiguidades indesejadas.
13.ª — A circunstância de um dos vogais eleitos pela Assembleia da República assumir o mandato de vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados pode induzir entre os advogados a identificação em tal pessoa de um postulador, de um promotor dos interesses coletivos da advocacia e dos seus profissionais junto do Ministério Público.
14.ª — A ser julgada conveniente a representação da Ordem dos Advogados em órgãos colegiais autónomos ou independentes, o legislador não tem hesitado em fazê-lo e em termos que dissipam toda e qualquer dúvida a respeito da ligação institucional. É o caso da Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, do Conselho de Arbitragem Desportiva, do Conselho Geral e do Conselho Pedagógico do Centro de Estudos Judiciários, do Conselho de Prevenção da Corrupção, do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, da Comissão de Proteção às Vítimas de Crimes e do Conselho Consultivo da Justiça
15.ª — Ora, no artigo 19.º, n.º 2, da citada Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro, é determinada a incompatibilidade entre cargos nos órgãos executivos das associações públicas profissionais e o exercício de «qualquer outra função com a qual se verifique um manifesto conflito de interesses».
16.ª — É relevante para tal efeito o conflito de interesses públicos, como se verifica em certos casos de desvio de poder, nos quais a discrepância entre o motivo principalmente determinante da decisão e as finalidades de certa competência é assacada a razões de interesse público diverso.
17.ª — A acumulação das funções de vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados com as funções de vogal do Conselho Superior do Ministério Público potencia o conflito de interesses, a partir da prognose de recorrentes reservas e objeções à imparcialidade, de um lado e do outro, em termos que podem comprometer o bom desempenho das competências e a regular continuidade institucional no funcionamento dos órgãos.
18.ª — A prossecução de interesses públicos diferenciados, potencialmente díspares e que se preveja suscitarem, de modo insistente, impedimentos, escusas e suspeições, contende com o distanciamento e a serenidade necessários ao bom desempenho de funções nos órgãos do Estado pelos seus titulares.
19.ª — Quanto mais estreita for a proximidade das atribuições de uma ordem profissional às outras funções exercidas, em simultâneo, pelo mesmo agente, mais notório ou manifesto se antevê o aludido conflito, como sucede com relação à Ordem dos Advogados em face do Conselho Superior do Ministério Público.
20.ª — Ao entenderem o Governo, a Assembleia da República ou instâncias internacionais, designadamente da União Europeia, solicitar a audição do Conselho Geral da Ordem dos Advogados e do Conselho Superior do Ministério Público, como não raro sucede, relativamente a medidas legislativas ou regulamentares na área da justiça, o agente que cumule a composição de ambos os órgãos pode ter de mover-se sob critérios antagónicos e conflituantes.
21.ª — Um vogal eleito pela Assembleia da República para integrar o Conselho Superior do Ministério Público e que seja vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados deve, assim, providenciar pela renúncia ou pela suspensão de um dos mandatos.
22.ª — Decorre do artigo 31.º, n.º 4, do Estatuto do Ministério Público, a necessidade permanente de, ao menos, um dos vogais designados por ato político vir a exercer o cargo a tempo inteiro, de par com os vogais magistrados do Ministério Público a quem seja incumbida igual afetação.
23.ª — A natureza política da designação de alguns vogais não se estende à incumbência para desempenharem funções a tempo inteiro no Conselho Superior do Ministério Público, pois esta é deliberada pelos seus pares, e, não sendo recusada, em nada desobriga ao cumprimento das normas aplicáveis à relação de serviço que se constitui com a Procuradoria-Geral da República.
24.ª — Funções exercidas a tempo inteiro e remuneradas em conformidade pelo Estado evidenciam uma relação jurídica de emprego, cujo fundamento deve ser a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, subsidiariamente aplicável ao Ministério Público, de acordo com o artigo 283.º do Estatuto.
25.ª — De entre as modalidades de vínculo previstas no Estatuto do Ministério Público e na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, apenas a comissão de serviço permite fundamentar a relação jurídica de emprego com o vogal a tempo inteiro, ajustando-se ao exercício de cargo não inserido em carreira, como precisamente é o caso (cf. artigo 9.º, n.º 1, alínea a), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).
26.ª — A comissão de serviço presta-se a conformar o exercício de tais funções na Procuradoria-Geral da República, seja por trabalhador em funções públicas — que, assim, mantém cativo o lugar de origem — seja por trabalhador em regime laboral de direito privado ou por profissional liberal.
27.ª — A previsão de comissões de serviço eventuais no artigo 23.º n.º 3, do Regulamento Interno da Procuradoria-Geral da República, contempla justamente «cargos e funções ocasionais e atípicas, cujo exercício se torne necessário para a realização de fins determinados», sem embargo de poder igualmente recorrer-se à comissão de serviço ordinária, prevista no artigo 23.º, n.º 2, uma vez que a necessidade de afetação de vogais não magistrados a tempo inteiro é certa e permanente.
28.ª — O vogal que se disponha a exercer funções públicas em comissão de serviço, sem se encontrar integrado em nenhuma carreira, é remunerado pelo vencimento do magistrado do Ministério Público com categoria mais elevada, e goza, por efeito da relação orgânica, dos direitos e garantias dos magistrados do Ministério Público, com as necessárias adaptações (cf. artigo 31.º, n.º 1, do Estatuto). Isto, sem prejuízo dos direitos e garantias que decorrem da relação de serviço, ou seja, do regime do trabalho em funções públicas, nomeadamente em matéria de proteção social, segurança e saúde no trabalho, assistência na doença, na paternidade e maternidade, gozo de férias e licenças, justificação de faltas.
29.ª — Fica adstrito, de igual modo, aos impedimentos, escusas e suspeições enunciados no Código do Procedimento Administrativo (cf. artigo 31.º, n.º 4), mas, no tocante a incompatibilidades apenas se lhe aplicam as decorrentes da relação serviço (cf. artigos 21.º e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).
30.ª — Assim, pode acumular outras funções profissionais privadas, remuneradas ou não, desde que compatíveis e sob autorização do Conselho Superior do Ministério Público (cf. artigos 22.º e 23.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).
31.ª — Contudo, a autorização não pode ser deferida se as funções a acumular se mostrarem absolutamente incompatíveis, como sucede entre o exercício da advocacia e o trabalho em funções públicas, considerando dispor-se no artigo 82.º, n.º 1, alínea i), e n.º 2, do Estatuto da Ordem, que um advogado não pode desempenhar funções públicas, «qualquer que seja o título, designação, natureza e espécie de provimento ou contratação, o modo de remuneração e, em termos gerais, qualquer que seja o regime jurídico do respetivo cargo, função ou atividade».
32.ª — Apesar de admitidas exceções no artigo 82.º, n.º 2, alínea d), n.º 3 e n.º 4, do Estatuto da Ordem dos Advogados, nenhuma se conforma com as funções de vogal a tempo inteiro do Conselho Superior do Ministério Público, exercidas em comissão de serviço na Procuradoria-Geral da República.
33.ª — As incompatibilidades decorrentes do Estatuto da Ordem dos Advogados não podem ser ignoradas pelo Conselho Superior do Ministério Público, pois diante de eventual pedido de autorização do vogal para acumular a prática da advocacia, cumpre-lhe conferir a ocorrência de incompatibilidades reversas, ou seja, verificar se do lado das funções a acumular advém alguma proibição específica que invalide a deliberação (cf. artigo 22.º, n.º 3, alínea a) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).
34.ª — Ademais, por dever de ofício, os magistrados do Ministério Público encontram-se obrigados a comunicar à Ordem dos Advogados «qualquer facto que indicie o exercício ilegal ou irregular da advocacia» (cf. artigo 87.º, n.º 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados).
35.ª — A prestação de serviços de consulta jurídica, à exceção dos pareceres dos docentes universitários, corresponde a atividade própria de advogados e solicitadores, nos termos do artigo 1.º, da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto.
36.ª — Na hipótese de o vogal ser docente universitário e de obter autorização para acumular a atividade letiva, esta tem de fixar‑se a tempo parcial, nos termos do artigo 21.º, n.º 2, alínea c), e do artigo 23.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, o que não é consentâneo com a confeção de pareceres solicitados por uma sociedade de advogados.
37.ª — Como tal, a prestação de consulta jurídica, mesmo que circunscrita a uma única sociedade de advogados, não pode ser validamente autorizada pelo Conselho Superior do Ministério Público, a menos que o vogal e advogado beneficie de direito adquirido ao abrigo de regime jurídico pretérito (cf. artigo 86.º, do Estatuto).
38.ª — Ao ser designado em regime de permanência, o vogal do Conselho Superior do Ministério Público que pratique a advocacia deve, por conseguinte, suspender a inscrição na Ordem dos Advogados, abster-se de praticar quaisquer atos próprios da profissão e, como tal, cessar a prestação de serviços de consulta jurídica.
[1] Estatuto do Ministério Público em vigor desde 1 de janeiro de 2020.
[2] Cópia junta em anexo ao pedido de parecer.
[3] Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro.
[4] Aprovada como anexo à Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, e com alterações introduzidas pela Lei n.º 84-B/2015, de 7 de agosto, pela Lei n.º 18/2016, de 20 de junho, pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, pela Lei n.º 25/2017, de 30 de maio, pela Lei n.º 70/2017, de 14 de agosto, pela Lei n.º 73/2017, de 16 de agosto, pela Lei n.º 49/2018, de 14 de agosto, pela Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 6/2019, de 14 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 29/2019, de 20 de fevereiro, pela Lei n.º 79/2019, de 2 de setembro, e pela Lei n.º 82/2019, de 2 de setembro.
[5] Aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro.
[6] O relator foi designado por despacho de 20 de janeiro de 2020 e nesta mesma data foi-lhe apresentado o expediente.
[7] Acerca de tal regime, no seu cotejo com o anterior, pronunciou-se já este corpo consultivo no Parecer n.º 25/2019, de 19 de setembro de 2019, publicado in Diário da República, Série II, 1.º Suplemento, de 20 de setembro de 2019.
[8] Exceto para cargos referidos nos estatutos político-administrativos das regiões autónomas (cf. artigo 24.º, n.º 2).
[9] Teoria Geral do Direito Administrativo, 6.ª ed. Ed. Almedina, Coimbra, 2020, p. 54. Sublinhados no original.
[10] Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra Ed., 1997, p. 382.
[11] Ibidem.
[12] Transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2005/36/CE, do Parlamento e do Conselho, de 7 de setembro, relativa ao reconhecimento das qualificações profissionais. Veio a ser alterada pela Lei n.º 41/2012, de 28 de agosto, pela Lei n.º 25/2014, de 2 de maio, e pela Lei n.º 26/2017, de 30 de maio.
[13] Acerca da tensão entre descentralização e o princípio da necessidade a que obedece a criação de novas associações públicas, v. HONG CHENG LEONG, As associações públicas na organização administrativa: uma revisitação, in CARLA AMADO GOMES/ ANA FERNANDA NEVES/ TIAGO SERRÃO, Organização Administrativa: Novos Atores, Novos Modelos, I, Ed. AAFDL, Lisboa, 2018, p. 533 e seguintes.
[14] Acerca do Ministério Público como órgão judicial, «embora dotado de atribuições que não são materialmente jurisdicionais», v. JOSÉ NARCISO DA CUNHA RODRIGUES, Ministério Público, Dicionário Jurídico da Administração Pública, V, Lisboa, 1993, p. 542.
[15] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro, na sua 42.ª versão, dada pela Lei n.º 102/2019, de 6 de setembro).
[16] Sobre o conceito de ministério na administração pública, v. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, I, 4.ª edição, Ed. Almedina, Coimbra, 2015, p. 239 e seguintes. Ali pode ler-se que os ministérios «são os departamentos da administração central do Estado dirigidos pelos Ministros respetivos» (p. 239).
[17] Sem prejuízo do Congresso dos Advogados Portugueses, que congrega, além dos membros da assembleia geral, os advogados honorários e os reformados com inscrição cancelada (cf. artigo 27.º, n.º 1), ao qual compete tratar e pronunciar-se sobre (a) o exercício da advocacia, seu estatuto e garantias); (b) a administração da justiça; (c) os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos; e o aperfeiçoamento da ordem jurídica, em geral (cf. artigo 28.º).
[18] Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto, com a redação fixada pela Declaração de Retificação n.º 42/2013, de 24 de outubro, e alterada pela Lei n.º 40-A/2016, de 22 de dezembro, pela Lei n.º 94/2017, de 23 de agosto, pela Lei Orgânica, n.º 4/2017, de 25 de agosto, pela Lei n.º 23/2018, de 5 de junho, pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de dezembro, pela Lei n.º 19/2019, de 19 de fevereiro, pela Lei n.º 27/2019, de 28 de março, pela Lei n.º 55/2019, de 5 de agosto, e pela Lei n.º 107/2019, de 9 de setembro.
[19] A norma constitucional determina que o Conselho Superior do Ministério Público faz parte da Procuradoria-Geral da República, o que, nos termos do n.º 1, o torna participante no órgão superior do Ministério Público. Relativamente à composição, limita-se a assegurar que alguns dos seus membros sejam eleitos pela Assembleia da República e outros «entre si eleitos pelos magistrados do Ministério Público».
[20] Sem prejuízo de o Ministro da Justiça, quando o entenda oportuno, poder comparecer às reuniões do Conselho Superior do Ministério Público a fim de comunicar o que houver por bem, de solicitar ou prestar esclarecimentos (cf. artigo 170.º da Lei da Organização do Sistema Judiciário).
[21] Cf. Artigo 171.º, n.º 1, da Constituição.
[22] V. PAULO CASTRO RANGEL, O princípio da taxatividade das incompatibilidades (para uma leitura constitucional dos preceitos deontológicos sobre incompatibilidades), Revista da Ordem dos Advogados, 54 (3), dezembro 1994, p. 779 e seguintes.
[23] Inédito.
[24] Este porém não conta com vogais em regime de permanência, a menos que «necessidades de funcionamento o exijam», podendo o Conselho, em tal caso, «afetar, em exclusivo, ao seu serviço» um ou mais dos magistrados eleitos pelos seus pares, «designando para substituir cada um deles, no tribunal respetivo, um juiz auxiliar» (cf. artigo 75.º, n.º 6, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de fevereiro, com a redação retificada conforme declaração n.º 14/2002, de 20 de março, e declaração n.º 18/2002, de 12 de abril, alterado pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de fevereiro, pela Lei n.º 107-D/2003, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 1/2008, de 14 de janeiro, pela Lei n.º 2/2008, de 14 de janeiro, pela Lei n.º 26/2008, de 27 de junho, Lei n.º 52/2008, de 28 de agosto, Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, Decreto-Lei n.º 166/2009, de 31 de julho, pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 20/2012, de 14 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, e pela Lei n.º 114/2019, de 12 de setembro).
[25] Lei n.º 21/85, de 30 de julho.
[26] Diário da Assembleia da República, Série I, n.º 21, de 14 de novembro de 1998, p. 727.
[27] Ibidem.
[28] Parecer da Associação Sindical dos Juízes Portugueses, novembro 2018, p. 62 e seguinte (consultado em www.parlamento.pt).
[29] Direito Profissional do Advogado – Noções Elementares, 8.ª ed., Ed. Almedina, Coimbra, 2015, p. 228.
[30] Idem, nota 573.
[31] Revista do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, n.º 21, junho de 2002, p. 21.
[32] Título IX (Administração Pública), da Parte III.
[33] Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III (JORGE MIRANDA/ RUI MEDEIROS), Coimbra Ed., 2007, p. 623 e seguinte. Da proibição alvitram os Autores ser duvidoso que se aplique nomeadamente a cargos eletivos.
[34] Acerca da renúncia e da suspensão de cargos públicos, v., deste Conselho Consultivo, o Parecer n.º 1/2013, de 17 de janeiro de 2013. Cuida-se da renúncia ao cargo de vogal do Conselho do Ministério Público por incompatibilidade superveniente com a designação como Secretário da Procuradoria-Geral da República.
[35] Lei n.º 2/2004, de 16 de janeiro, com as alterações introduzidas sucessivamente pela Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pela Lei n.º 64/2011, de 22 de dezembro, pela Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, e pela Lei n.º 128/2015, de 3 de setembro.
[36] Sublinhado nosso.
[37] V. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO COSTA GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2.ª ed., Ed. Almedina, Coimbra, 1996, p. 66; JORGE MIRANDA, Juízes e Constituição, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 59, vol. I, Lisboa, 1999, p. 20 e seguintes; CARLOS BLANCO DE MORAIS, As autoridades administrativas independentes na ordem jurídica portuguesa, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 61, vol. I, Lisboa, 2001, em especial, p. 120 e seguintes. V. deste Conselho Consultivo, Parecer n.º 18/2015, de 9 de julho (acesso reservado).
[38] Neste sentido, v. PEDRO COSTA GONÇALVES, Manual de Direito Administrativo, I, Ed. Almedina, Coimbra, 2019, p. 754 e seguintes. O Autor realça a participação de outros cidadãos que não magistrados como «via para introduzir no sistema de governação dos magistrados um fator de legitimação democrática» (p. 756).
[39] Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, Pleno da Secção, de 7 de julho de 2011 (proc.º 812/10).
[40] Parecer n.º 25/2009, de 8 de outubro, in Diário da República, II Série, de 17 de novembro de 2009.
[41] Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro, com alterações introduzidas pela Lei n.º 51/2005, de 31 de agosto, pelo Decreto-Lei n.º 200/2006, de 25 de outubro, pelo Decreto-Lei n.º 105/2007, de 3 de abril, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 5/2012, de 17 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 123/2012, de 23 de junho, pela Lei n.º 24/2012, de 9 de julho, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 102/2013, de 25 de julho, pelo Decreto-Lei n.º 40/2015, de 16 de março, e pelo Decreto-Lei n.º 96/2015, de 29 de maio.
[42] Lei n.º 7/93, de 1 de março, alterada e republicada pela Lei n.º 3/2001, de 23 de fevereiro, e posteriormente alterada pela Lei n.º 24/2003, de 4 de julho, pela Lei n.º 52-A/2005, de 10 de outubro, pela Lei n.º 44/2006, de 25 de agosto, pela Lei n.º 45/2006, de 25 de agosto, pela Lei n.º 43/2007, de 24 de agosto, pela Lei n.º 16/2009, de 1 de abril, e pela Lei n.º 60/2019, de 13 de agosto.
[43] Aprovado pelo Decreto-lei n.º 47 344, de 25 de novembro de 1966, na atual redação, introduzida pela Lei n.º 85/2019, de 3 de setembro (78.ª redação).
[44] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro, na atual redação, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 144/2019, de 23 de setembro (38.ª alteração).
[45] Aprovado pela Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro,
[46] A versão portuguesa do Código foi aprovada por deliberação na sessão do Conselho Geral da Ordem dos Advogados de 13 de julho de 2007 e tornada pública pela Deliberação nº 2511/2007, de 7 de dezembro, publicada no Diário da República, Série II, de 27 de dezembro de 2007.
[47] Há interesses difusos que podem identificar-se com interesses públicos quando estiverem ancorados na legalidade (cf. artigo 52.º, n.º 3, da Constituição) como há também interesses individuais, como sejam o superior interesse da criança (cf. artigo 68.º, n.º 4). O interesse público surge elevado ao plano nacional (cf. artigo 115.º, n.º 5), restrito a cada uma das Regiões Autónomas (cf. artigo 225.º, n.º 2), inclusivamente específico (cf. artigo 231.º, n.º 1, alínea v)), ou delimitado pelo território e população das autarquias locais (os «interesses próprios das populações respetivas», na expressão do artigo 235.º, n.º 2).
[48] Lei n.º 62/2007, de 10 de setembro.
[49] V. deste Conselho Consultivo, acerca de conflito de interesses em funções de representação em juízo consignadas ao Ministério Público, o Parecer n.º 7/2014, de 10 de abril, in Diário da República, Série II, de 3 de julho de 2014. Com relação às funções de representação do Estado em juízo, numa perspetiva mais ampla, v. Parecer n.º 29/2019, de 17 de outubro de 2019 (inédito).
[50] Curso de Direito Administrativo, II, 4.ª edição, Ed. Almedina, Coimbra, 2018, p. 355. Sublinhado no original. V. também PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, I, Ed. Almedina, Coimbra, 2016, p. 517 e seguintes.
[51] Sobre a união pessoal na teoria geral do Estado, v. GEORG JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, tradução em língua castelhana, Teoría general del Estado, Fundo de Cultura Económica, Cidade do México, 2000, p.648 e seguintes; JORGE MIRANDA, Curso de Direito Constitucional, 2, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2016, p. 80.
[52] Refira-se que o Estatuto da Ordem dos Advogados, no seu artigo 46.º, n.º 2, permite ao Conselho Geral delegar em qualquer um dos seus membros as competências colegiais, o que significa a possibilidade de cada vice-presidente ser chamado a decidir singularmente.
[53] Neste sentido, v., entre outros, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de janeiro de 2019 (Proc.º 65/18.0YFLSB). Pode ler-se nas conclusões o seguinte: «Assim, é de admitir a possibilidade de, em abstrato, a participação num ato que vise um juiz por parte de um qualquer vogal do CSM – quer seja juiz, quer, p. ex., exerça profissionalmente a advocacia em processo(s) da titularidade do visado – conforme um conflito de interesses suscetível de gerar a aparência de que não agiu de modo adequado e idóneo a preservar a imagem de descomprometimento e equidistância da administração, desde que a gravidade e a seriedade desse conflito de interesses emirjam realçadas nas concretas razões alegadas pelo interessado visado pelo ato».
[54] Neste sentido, v. GIOVANNI JUDICA, Il conflito di interessi nel diritto amministrativo, Ed. G. Giappichelli, Turim, 2016, p. 7.
[55] V. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo V, 4.ª ed., Coimbra Ed., 2010, p. 49 e seguintes.
[56] Idem, p. 50.
[57] Lei n.º 26/2016, de 22 de agosto, alterada pela Lei n.º 58/2019, de 8 de agosto. Como, aliás, sucede com outros órgãos autónomos ou independentes: o Conselho de Arbitragem Desportiva, nos termos do artigo 10.º, n.º 1, alínea h), da Lei n.º 74/2013, de 6 de setembro, alterada pela Lei n.º 33/2014, de 16 de junho; o Conselho Geral e o Conselho Pedagógico do Centro de Estudos Judiciários, em que têm assento, respetivamente o Bastonário e um advogado designado pela Ordem, nos termos do artigo 97.º, n.º 1, alínea d), e do artigo 98.º, n.º 1, alínea g), da Lei n.º 2/2008, de 14 de janeiro, na redação sucessivamente atribuída pela Lei n.º 60/2011, de 28 de novembro, pela Lei n.º 45/2013, de 3 de julho, e pela Lei n.º 80/2019, de 2 de setembro; o Conselho de Prevenção da Corrupção, nos termos da Lei n.º 54/2008, de 4 de setembro; o Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, nos termos do artigo 4.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 24/2009, de 29 de maio, na redação da Lei n.º 19/2015, de 6 de março; a Comissão de Proteção às Vítimas de Crimes, nos termos do artigo 1.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 120/2010, de 27 de outubro; o Conselho Consultivo da Justiça, nos termos do artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto‑Lei n.º 187/2000, de 12 de agosto.
[58] V. FAUSTO DE QUADROS/ JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA/ RUI CHANCERELLE DE MACHETE/ JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE/ MARIA DA GLÓRIA DIAS GARCIA/ MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/ ANTÓNIO POLÍBIO HENRIQUES/ JOSÉ MIGUEL SARDINHA, Comentários á revisão do Código do Procedimento Administrativo, Ed. Almedina, Coimbra, 2016, p. 171. Sublinhados no original.
[59] Acerca dos fins que presidem às normas que estatuem incompatibilidades, nomeadamente de eficiência, v. JOAQUÍN MESEGUER YEBRA, El régimen de las incompatibilidades de los empleados públicos (Análisis práctico de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre – Recopilación normativa e selección jurisprudencial), 3.ª ed., Ed. Wolters Kluwer, Madrid, 2018, p. 51 e seguintes.
[60] Sobre tal fundamento na proibição de cargos públicos acumulados, v. SÁNCHEZ MORÒN, Derecho de la Función Publica, 12.ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 2019, p. 325 e seguintes.
[61] Cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., p. 54.
[62] Obra citada, p. 388.
[63] Lições de Direito Administrativo, I, Ed. Lex, Lisboa, 1999, p. 154.
[64] Obra citada, p. 389.
[65] Idem, p. 389 e seguinte.
[66] Manual de Direito Administrativo, I, Ed. Almedina, Coimbra, 2013, p. 209.
[67] A exclusividade no exercício do cargo constitui opção do Bastonário (cf. artigo 15.º, n.º 2, do Estatuto da Ordem dos Advogados).
[68] Neste sentido, v. Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 18/2015, de 9 de julho de 2015 (www.dgsi.pt).
[69] Acerca da distinção entre a relação orgânica e a relação de serviço que concorre na mesma pessoa singular ao exercer um cargo público de modo profissionalizado, v. Deste Conselho Consultivo, os Pareceres n.º 18/2018, de 17 de janeiro de 2019, e n.º 24/2018, de 10 de abril de 2019 (ambos inéditos). O concurso da relação de serviço com a relação orgânica ocorre, por exemplo, em órgãos públicos, cujos lugares, no todo ou em parte, devam ser providos por indivíduos integrados em corpos especiais de funcionários ou agentes, como sucede com os oficiais das Forças Armadas, os diplomatas, os médicos do Serviço Nacional de Saúde, os docentes, os juízes ou os magistrados do Ministério Público. A investidura num órgão combina na mesma pessoa as duas relações, sendo que as vicissitudes da relação de serviço podem comprometer a relação orgânica (v.g. aposentação ou reforma por limite de idade), como também, ao invés, a relação orgânica pode prevalecer com prescrições estatutárias específicas (v.g. imunidades).
[70] Manual de Direito Administrativo, II, 9.ª ed., Liv. Almedina, Coimbra, 1983, p. 643.
[71] Diário do Governo, de 18 de junho de 1913.
[72] Dicionário Jurídico da Administração Pública, II, 2.ª ed., Lisboa, 1990, p. 526.
[73] Idem.
[74] Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, vol. I, Liv. Almedina, Coimbra, 1985, p. 324.
[75] Idem, p. 326 e seguinte.
[76] Dicionário Jurídico da Administração Pública, II, 2.ª ed., Lisboa, 1990, p. 526.
[77] Manual de Direito Administrativo, II, 9.ª ed., Livraria Almedina, Coimbra, 1983, p. 673.
[78] Ibidem.
[79] O regime da comissão de serviço, tal como é regulado no Código do Trabalho, mostra-se de diminuto interesse para a consulta, pois não se aplica à comissão de serviço em funções públicas (cf. artigo 68.º, n.º 3, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).
[80]Por seu turno, a cedência de interesse público permite, nos termos do artigo 241.º que por acordo entre empregador público e «empregador fora do âmbito de aplicação da presente lei» seja disponibilizado «trabalhador para prestar a sua atividade subordinado, com manutenção do vínculo inicial» (cf. n.º 1). Em todo caso, a situação do trabalhador cedido no interesse de empregador público, e que, em princípio, não pode exceder um ano (cf. artigo 243.º, n.º 1) «pressupõe a constituição de um vínculo de emprego público» (cf. artigo 243.º, n.º 2). Decorre das disposições referidas que a cedência de interesse público se mostra inapropriada para recrutar transitoriamente um profissional liberal.
[81] Deste Conselho, v. Parecer n.º 1/2016, de 21 de abril de 2016 (Diário da República, Série II, de 10 de outubro de 2016).
[82] Deste Conselho, v. Parecer n.º 29/2014, de 29 de novembro de 2014 (Diário da República, Série II, de 29 de dezembro de 2014).
[83] Não obstante o facto de a lei se referir a denúncia é preciso ter em conta que este conceito é próprio dos contratos, ao passo que a comissão de serviço resulta de um ato administrativo de designação, a qual adquire eficácia pelo comportamento concludentemente revelado pelo designado (aceitação tácita).
[84] Esta última, todavia, no artigo 90.º, ocupava-se da conversão das comissões de serviço extraordinárias e de outras comissões de serviço. Dispunha-se como regra geral, no n.º 4, o seguinte: «Os atuais trabalhadores em comissão de serviço em outras situações transitam para a modalidade de comissão de serviço com o conteúdo decorrente da presente lei».
[85] Que permaneceu em vigor até à Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.
[86] V. Deste Conselho Consultivo, o Parecer n.º 26/2016, de 30 de novembro de 2016 (inédito).
[87] Lei n.º 29/87, de 30 de junho, com alterações operadas pela Lei n.º 87/89, de 15 de fevereiro, pela Lei n.º 1/91, de 10 de janeiro, pela Lei n.º 11/96, de 18 de abril, pela Lei n.º 127/97, de 11 de dezembro, pela Lei n.º 50/99, de 24 de junho, pela Lei n.º 86/2011, de 10 de agosto, pela Lei n.º 22/2004, de 27 de junho, pela Lei n.º 55-A/2010, de 10 de outubro, e pela Lei n.º 53-F/2006, de 29 de dezembro.
[88] Comentários à Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, 1.º vol., Coimbra Ed., 2014, p. 112 e seguinte.
[89] Idem, p. 116.
[90] V. no Estatuto Judiciário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 44 278, de 14 de abril de 1962, entre outros, o artigo 26.º, n.º 2 (destacamento de juízes em comissão de serviço para reforçar juízos ou varas com serviço atrasado), e o artigo 129.º, n.º 1 (nomeação de juízes em comissões de serviço público).
[91] Embora inédito, encontra-se disponível para consulta em www.dgsi.pt.
[92] V.g. Artigo 170.º, n.º 5, do Estatuto do Ministério Público.
[93] Regulamento n.º 1/2002, de 28 de fevereiro, alterado pela Deliberação n.º1181 /2013, de 24 de maio, pela Deliberação n.º 968/2014, de 22 de abril, e pela Deliberação n.º 917/2015, de 30 de dezembro.
[94] Com efeito, no anterior Estatuto do Ministério Público, a equiparação fazia-se à remuneração de diretor-geral, ou à do cargo de origem, consoante o vogal dispusesse de vínculo de emprego em funções públicas ou não (cf. Artigo 25.º, n.º 8, na redação da Lei n.º 60/98, de 27 de agosto). Todavia, a Lei n.º 143/99, de 31 de agosto, por entre as alterações ao Estatuto dos Magistrados Judiciais que estendeu ao Ministério Público incluiu a indexação da remuneração dos vogais a tempo inteiro ao magistrado de categoria mais elevada.
[95] Decreto-Lei n.º 503/99, de 20 de novembro, com alterações sucessivamente introduzidas pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 11/2014, de 6 de março, pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 33/2018, de 15 de maio, e pelo Decreto-Lei n.º 84/2019, de 28 de junho.
[96] Sublinhado nosso.
[97] www.dgsi.pt.
[98] Lei n.º 67/2013, de 28 de agosto, com alterações introduzidas pela Lei n.º 12/2017, de 2 de maio, e pela Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro.
[99] Alterada pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, e pela Lei n.º 58/2019, de 8 de agosto.
[100] Acresce ainda que, ao longo do mandato, não podem «ter interesses de natureza financeira ou participações nas entidades que prosseguem atividades de comunicação social» (cf. n.º 7, alínea a)) nem podem «exercer qualquer outra função pública ou profissional, exceto no que se refere ao exercício de funções docentes no ensino superior, a tempo parcial» (cf. n.º 7, alínea b)). Encontra-se-lhes vedado, bem assim, «qualquer cargo com funções executivas em empresas, sindicatos, em confederações ou em associações empresariais do setor da comunicação social durante um período de dois anos contados da data da sua cessação de funções» (cf. n.º 8).
[101] Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, com alterações introduzidas pela Lei n.º 51/2005, de 31 de agosto, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pela Lei n.º 64/2011, de 22 de dezembro, pela Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, e pela Lei n.º 128/2015, de 3 de setembro.
[102] Referenciada supra.
[103] Cf. Artigo 19.º, n.º 12, do Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública, e artigo 9.º, n.º 1, alínea a), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
[104] Alterado pela Lei n.º 15/98, de 29 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 195/2001, de 27 de junho, e pelo Decreto-Lei n.º 72-A/2010, de 18 de junho.
[105] Referimo-nos ao Regime de Acesso à Informação Administrativa e Ambiental e de Reutilização dos Documentos Administrativos que consta da Lei n.º 26/2016, de 22 de agosto, alterada pela Lei n.º 58/2019, de 8 de agosto.
[106] Decreto-Lei n.º 40-A/98, de 27 de fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 153/2005, de 2 de setembro, pelo Decreto-Lei n.º 10/2008, de 17 de janeiro, pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 140/2014, de 16 de setembro, e pelo Decreto-Lei n.º 79/2015, de 14 de maio.
[107] Este Conselho Consultivo, no Parecer n.º 24/2009, de 23 de julho de 2009, pronunciou-se positivamente pela aplicação de tal regime aos oficiais de ligação nomeados em comissão de serviço ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 139/94, de 23 de maio (Diário da República, Série II, de 26 de outubro de 2009) e no Parecer n.º 14/2010, de 11 de julho de 2010 (Diário da República, Série II, de 23 de setembro de 2010) acerca do regime análogo aplicável aos peritos e militares designados pela República Portuguesa para exercerem funções junto do Secretariado do Conselho da União Europeia, nos termos da Decisão n.º 2007/829/CE do Conselho, de 5 de dezembro.
[108] Acerca do novo regime de incompatibilidades enunciado pelo novo Estatuto do Ministério Público, v. deste Conselho Consultivo, o Parecer n.º 8/2019, de 27 de fevereiro de 2019.
[109] Cf. PAULO VEIGA E MOURA/ CÁTIA ARRIMAR, Comentários à Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, 1.º vol., Coimbra Ed., 2014, p. 152 e seguinte; RICARDO VEIGA FERRÃO, Acumulações e incompatibilidades – regime geral no vínculo de emprego público, Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Universidade de Coimbra, 2014, p. 71.
[110] Obra citada, p. 212.
[111] Sublinhado nosso.
[112] Idem.