Senhora Conselheira
Procuradora-Geral da República,
Excelência,
Confiou-nos Vossa Excelência
[1] a incumbência de, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 44.º, alínea a), da Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto
[2], analisar e prolatar parecer relativamente à legitimidade do Ministério Público «para reclamar créditos emergentes de taxas de portagens, coimas e demais encargos», nos processos de insolvência, uma vez que ocorrem entendimentos diversos no interior do Ministério Público.
E incumbiu-nos igualmente de saber da reclamação de tais créditos pelo Ministério Público na eventualidade de serem penhorados, em execução comum, bens do património do devedor, de modo a fazer prevalecer o privilégio creditório especial que incide na viatura com cuja circulação rodoviária tiverem sido infringidas as regras de pagamento de portagem nas autoestradas, pontes, túneis e outras infraestruturas rodoviárias, segundo o tarifário próprio do contrato de concessão.
A publicação na
Revista do Ministério Público n.º 141 (2015) de um artigo de ALEXANDRA CHÍCHARO DAS NEVES
[3], procuradora da República, ao tempo em funções na Secção de Instância Central de Execuções da Comarca de Lisboa, divulgou o entendimento da Autora em sentido adverso à intervenção do Ministério Público, considerando que o cumprimento das obrigações de portagem apenas diz respeito às concessionárias e ao lucro que lhes assiste, mas não ao interesse público. As motivações apresentadas colheram o favor de numerosos pares que se reviram no entendimento perfilhado; entendimento, segundo o qual, o Ministério Público não dispõe de legitimidade para representar pessoas coletivas privadas.
Perante a disparidade das reações, a então Procuradora-Geral Distrital de Lisboa determinou aos magistrados do Ministério Público da respetiva circunscrição, por instrução aprovada em 18 de maio de 2015
[4], que continuassem a assegurar «a reclamação de créditos emergentes de coimas aplicadas por não pagamento de taxas de portagem», tendo como finalidade providenciar por que «no quadro de uma magistratura unitária, os nossos interlocutores — sejam eles institucionais ou não — não obtenham respostas diferentes para uma mesma controvérsia em função do tribunal ou magistrado que intervém no processo».
Com vista à adoção de uma diretiva de uniformização, o Gabinete da antecessora de Vossa Excelência empreendeu uma auscultação generalizada das demais procuradorias-gerais distritais e dos magistrados coordenadores do Ministério Público na jurisdição administrativa e fiscal cujo resultado logrou confirmar amplíssimas diferenças de entendimento, por vezes, de comarca para comarca.
O argumento que, a título principal, sustenta a oposição à legitimidade do Ministério Público encontra‑se na natureza jurídica das concessionárias de exploração de autoestradas e de outras infraestruturas rodoviárias.
Tratando-se de sociedades comerciais de capitais integral ou maioritariamente privados, não se justifica, para alguns, que seja o Ministério Público a reclamar créditos dos utentes que infrinjam as regras de pagamento nos diversos tipos de portagem
[5].
De certo modo, a satisfação de tais créditos aproveitaria sobretudo ao lucro das concessionárias, sem corresponder a um verdadeiro interesse público, pelo menos, com substrato igual ou semelhante ao dos interesses confiados ao Ministério Público.
Como haveremos de expor mais desenvolvidamente, o referido entendimento adverso à legitimidade do Ministério Público alinha por uma qualificação da relação jurídica entre a concessionária e o utente como sendo puramente privada e, por conseguinte, alheia ao Estado enquanto concedente.
Contudo, a relação entre o Estado e as concessionárias de obras públicas possui elementos diferenciados que se projetam nos utentes obrigados ao cumprimento das tarifas fixadas.
Nos termos da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho
[6], não só o incumprimento com ou sem fraude constitui infração contraordenacional, como também a cobrança coerciva dos créditos emergentes do facto ilícito passou a competir à administração tributária, por via do processo de execução fiscal, revertendo parcialmente para o Estado. Com esse desiderato, o produto da coima e os emolumentos associados, a receita de portagem em falta e os juros de mora são tratados por igual.
A questão da legitimidade do Ministério Público surge, porém, na eventualidade de este meio coercivo ser sustado ou nem sequer desencadeado por efeito da insolvência do devedor. A satisfação dos créditos transita para a jurisdição dos tribunais comuns e para um processo especial que convoca a generalidade dos credores e toda a massa patrimonial suscetível de responder civilmente.
Sendo estes, em linhas gerais, os traços da controvérsia, assentemos os termos exatos das questões submetidas a consulta e que se reproduzem
[7]:
«a) O Ministério Público tem legitimidade para reclamar nos processos de insolvência e recuperação de empresas os créditos de taxa de portagem, custos administrativos e juros de mora, bem como da coima e respetivos encargos, abrangidos pela Lei n.º 25/2006, de 30 de junho?
b) O Ministério Público tem legitimidade para reclamar nos processos executivos que correm termos nos tribunais judiciais os créditos de taxa de portagem, custos administrativos e juros de mora, bem como da coima e respetivos encargos, abrangidos pela Lei n.º 25/2006, de 30 de junho?».
Começaremos por situar a posição do Ministério Público nos processos de insolvência e descrever sistematicamente o regime das portagens e das infrações contraordenacionais praticadas nas infraestruturas rodoviárias concessionadas que consistam em incumprimento ou incumprimento defeituoso do dever de pagamento pela circulação automóvel.
Em seguida tentaremos recensear e sistematizar as razões invocadas a favor e contra a prática seguida de reclamação de créditos pelo Ministério Público, a incidir sobre taxas de portagem, coimas e outros encargos devidos a concessionárias da exploração de lanços e sublanços de autoestradas.
Trata-se de créditos a verificar e reclamar por insolvência de devedores das referidas prestações pecuniárias.
Em terceiro lugar, importa caracterizar a relação entre tais concessionárias, a Autoridade Tributária e Aduaneira, o Instituto do Transporte e Mobilidade, I.P. e a Infraestruturas de Portugal, S.A., concessionária pública que, por sua vez, opera junto de algumas subconcessionárias de autoestradas.
Mostra-se conveniente, bem assim, indagar pela natureza jurídica das prestações liquidadas nas portagens rodoviárias, do produto das coimas aplicadas aos utentes que não paguem segundo o tarifário ou o façam de modo abusivo e ainda de outros encargos administrativos conexos a suportar por tais condutores.
Por fim, cuidaremos da segunda questão submetida a consulta, já munidos de uma apreciação compreensiva dos elementos que concorrem para a resposta. Trata-se da legitimidade do Ministério Público para intervir em processos decorrentes de ações civis executivas movidas por terceiros e que possam comprometer créditos privilegiados sobre automóveis ou outros veículos usados ilicitamente em infraestruturas rodoviárias sujeitas a portagem.
Cumpre-nos, assim, emitir parecer.
(I)
DA NATUREZA PRIVADA DE ALGUMAS CONCESSIONÁRIAS DE INFRAESTRUTURAS RODOVIÁRIAS COM PORTAGEM
I.1. Uma das incumbências do Ministério Público é, de acordo com o artigo 4.º, n.º 1, alínea m), do Estatuto, «intervir nos processos de insolvência e afins, bem como em todos os que envolvam interesses públicos».
À partida, afiguram-se possíveis duas diferentes interpretações desta disposição legal.
A primeira leva a considerar uma disjunção entre a intervenção nos processos de insolvência e afins, por um lado, e os processos que envolvam interesses públicos, por outro.
A segunda entende a intervenção nos processos de insolvência e afins como subordinada à presença de interesses públicos. Por outras palavras, a intervenção do Ministério Público em processos de insolvência e afins só se justificaria se estes envolverem interesses públicos.
Ora, o Ministério Público pode ser chamado a representar interesses particulares nos processos de insolvência, seja para assegurar a representação de incapazes, incertos ou ausentes em parte incerta (cf. artigo 9.º, n.º 1, alínea c), do Estatuto do Ministério Público), seja no âmbito do «patrocínio oficioso dos trabalhadores e suas famílias na defesa dos seus direitos de caráter social» (cf. alínea e)).
Por outro lado, está por demonstrar que o interesse na liquidação e cobrança das prestações devidas pelos utentes de autoestradas corresponda a um interesse puramente privado, posto que a Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, comete à Autoridade Tributária e Aduaneira empreender tal tarefa quando o pagamento devido não seja efetuado voluntariamente.
Aliás, as referidas receitas constituem frequentemente a contrapartida auferida pelas concessionárias por conta da construção, exploração e conservação das infraestruturas concessionadas.
Por conseguinte, cada utente, ao efetuar o pagamento devido pela circulação nos troços tarifados (com portagens físicas ou virtuais) encontra-se a retribuir a concessionária pública ou privada pelo investimento na obra pública de construção e pelas despesas continuamente realizadas com a conservação e exploração.
Em vez de o Estado criar um serviço de portagens e coletar assim os utentes a fim de retribuir à concessionária, integra-se o próprio sistema de pagamento na concessão e investem-se os agentes da concessionária em poderes públicos de polícia administrativa dominial.
Possivelmente, é esta a razão por que entendeu o legislador que as certidões de dívida sejam remetidas pelas empresas concessionárias ao serviço de finanças do domicílio do proprietário de veículo a fim de ser encetada a execução fiscal.
Mostra-se possível até que a opção político-legislativa pela execução fiscal venha a conhecer modificações, e que venha no futuro próximo a aliviar-se a administração tributária do encargo que a tarefa tem constituído para os serviços de finanças, pois a Lei n.º 2/2020, de 31 de março (Orçamento do Estado) determina o seguinte:
«Artigo 368.º
(
Cobrança coerciva de dívidas não tributárias pela Autoridade Tributária e Aduaneira)
«Durante o primeiro semestre de 2020, o Governo procede à revisão global do modo como se desenrola a fase que antecede a instauração dos processos de execução fiscal, nos termos da qual se inclui a revisão do procedimento contraordenacional para cobrança de dívidas referentes a taxas de portagem, bem como a análise do atual modelo de cobrança coerciva de dívidas não tributárias pela Autoridade Tributária e Aduaneira no âmbito do processo de execução fiscal, tendo em vista a redução do número de processos existentes».
Tal disposição reflete sem margem para dúvidas o reconhecimento de que certas dívidas relativas a taxas de portagem correspondem, no atual modelo, à «cobrança coerciva de dívidas não tributárias pela Autoridade Tributária e Aduaneira no âmbito do processo de execução fiscal».
Não se especifica, no entanto, quais são, mas parece indicar-se uma distinção entre a cobrança da taxa de portagem e das receitas não tributárias associadas, inculcando que as primeiras possuirão esta característica.
Pretende-se precisamente sopesar os inconvenientes do modelo consagrado e configurar um modo de reduzir o volume de processos nos serviços de finanças.
Cumprirá então ao Governo aprovar ou propor as medidas legislativas que se mostrem ajustadas.
Até lá, porém, o aplicador não pode furtar-se aos preceitos legislativos, os quais não podem ser afastados «sob pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo» (cf. artigo 8.º, n.º 2 do Código Civil).
I.2. De resto, a Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, já conheceu outros modelos, em matéria de satisfação dos créditos de portagem devidos por utentes das infraestruturas rodoviárias.
a) Na versão originária do citado regime, caso o arguido se abstivesse de pagar voluntariamente a prestação pecuniária devida à portagem e a coima, calculada pelo valor mínimo, incumbia-se a Direção-Geral de Viação de instruir e decidir no processo contraordenacional (cf. artigo 15.º) e de receber o produto das coimas aplicadas.
O valor pecuniário da coima passaria a compreender o débito à portagem, sendo que 20% do produto reverteria para a concessionária (cf. artigo 17.º, n.º 3, alínea a)).
b) Através da Lei n.º 67-A/2007, de 31 de dezembro, as competências da Direção-Geral de Viação transitaram para a administração indireta, mais concretamente para o Instituto de Infraestruturas Rodoviárias, I.P.
Se a coima fosse paga voluntariamente junto da concessionária, a EP — Estradas de Portugal, E.P.E., receberia 20% do produto, sem prejuízo dos 60% a transferir para os cofres do Estado.
Nas situações a exigirem cobrança coerciva, coima e taxa de portagem seriam pagas ao Instituto de Infraestruturas Rodoviárias, I.P., o qual reservaria para si a fração correspondente à da EP — Estradas de Portugal, E.P.E.
c) Do Decreto-Lei n.º 113/2009, de 18 de maio, e da redação que este conferiu ao artigo 17.º da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, resultou modificada a repartição do produto da coima arrecadada em cobrança coerciva:
— 15 % para as autoridades policiais, as concessionárias, as subconcessionárias, as entidades de cobrança das taxas de portagem e as entidades gestoras de sistemas eletrónicos de cobrança de portagens, consoante o agente de fiscalização que tivesse lavrado o auto de notícia;
— 25 % para o Instituto de Infraestruturas Rodoviárias, I. P.;
— 20 % para a entidade que realizar a respetiva cobrança;
— 40 % para o Estado.
Ainda nos termos do artigo 17.º, a entidade que cobrasse tais coimas entregaria mensalmente às demais entidades «os quantitativos das coimas, as taxas de portagens e os custos administrativos que àquelas pertençam» (cf. n.º 3).
d) Por sua vez, a Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, veio consignar importantes alterações à cobrança coerciva, aditando à Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, o artigo 17.º-A, com a redação seguinte:
«Artigo 17.º-A
(
Natureza e execução dos créditos)
1 — Compete ao Instituto de Infraestruturas Rodoviárias, I. P., adotar as medidas necessárias para que, quando ocorra o não pagamento em conformidade com o disposto no artigo 16.º, haja lugar à execução do crédito composto pela taxa de portagem, coima e custos administrativos, a qual segue, com as necessárias adaptações, os termos dos artigos 148.º e seguintes do Código do Procedimento e de Processo Tributário.
2 — As entidades referidas no n.º 1 do artigo 11.º
[8] da presente lei preparam e remetem, para emissão, o título executivo ao Instituto de Infraestruturas Rodoviárias, I. P., que exerce as funções de órgão de execução, a quem compete promover a cobrança coerciva dos créditos referidos no número anterior.
3 — Cabe ao Instituto de Infraestruturas Rodoviárias, I. P., implementar mecanismos de troca de informação e acesso às bases de dados da Direcção-Geral dos Impostos, mediante celebração de protocolo que vise a recolha e verificação da informação indispensável ao desempenho eficaz das suas competências.
4 — Equiparam-se a créditos do Estado aqueles a que se refere o n.º 1».
Os créditos compostos por taxas de portagem, coimas e custos administrativos passavam a ficar equiparados aos créditos do Estado (cf. n.º 4) e instituía-se a execução fiscal como processo destinado a providenciar pela sua satisfação (cf. n.º 1). Tal execução subsistia nas atribuições do Instituto das Infraestruturas Rodoviárias, I.P.
e) Nova alteração sobreviria com a Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, ao subtrair tais poderes executórios ao Instituto de Infraestruturas Rodoviárias, I.P. e confiá-los aos serviços da Autoridade Tributária e Aduaneira, mais propriamente aos serviços fiscais desconcentrados (cf. artigo 17.º-A, n.º 1).
Do mesmo passo, tais créditos passaram a gozar de privilégio mobiliário especial sobre os veículos com os quais tenham sido praticadas as infrações, caso se encontrassem na propriedade do arguido à data daquela prática (cf. artigo 17.º-A, n.º 2).
Além disso, nos termos do artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, os serviços de finanças ficaram incumbidos de instruir e proferir decisão nos procedimentos contraordenacionais, compreendendo a aplicação da coima, doravante considerada infração tributária.
Por conseguinte, nos termos da nova redação conferida ao artigo 18.º da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, definiu-se como direito subsidiário o Regime Geral das Infrações Tributárias
[9].
f) Por fim, a Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, unificou o tratamento dos créditos emergentes da taxa de portagem devida (quantia tarifada, juros de mora e encargos administrativos) e da coima (e custas respetivas).
A satisfação de tais créditos, no caso específico de insolvência do devedor, nunca, porém, foi contemplada especificamente na Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, em nenhuma das suas versões.
I.3. O processo de insolvência, segundo se dispõe no artigo 1.º, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas
[10] (CIRE) «é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores».
Temos, por conseguinte, os seguintes elementos essenciais:
— É um processo de execução universal, o que significa contemplar todo o património do devedor que possa ser executado;
— Tem por finalidade satisfazer os credores que, de algum modo, ingressam num concurso
[11] para ratear entre si a satisfação dos créditos respetivos;
— Centra-se num plano de insolvência que assume, entre outras opções não fixadas de antemão, um de dois objetivos:
(i) A recuperação da empresa insolvente a partir da massa insolvente; ou,
(ii) A repartição por entre os credores do produto obtido com a liquidação do património do devedor insolvente.
A primeira alternativa é preferencial, ou seja, o tribunal só deve estatuir como objetivo imediato a liquidação do património entre os credores se a recuperação da empresa a partir da massa insolvente não se revelar possível ou adequada.
Já atrás, pudemos recordar que o Estatuto do Ministério Público, no artigo 4.º, nº 1, alínea m), define como incumbência dos seus magistrados intervir nos processos de insolvência e afins.
Ao referir-se a processos afins pretende indicar o chamado processo especial de revitalização, de acordo com o artigo 1.º, n.º 2, do CIRE:
«Estando em situação económica difícil, ou em situação de insolvência meramente iminente, a empresa pode requerer ao tribunal a instauração de processo especial de revitalização, de acordo com o previsto nos artigos 17.º-A a 17.º-J».
E indicar, bem assim, o denominado processo especial para acordo de pagamento, de acordo com o artigo 1.º, n.º 3:
«Tratando-se de devedor de qualquer outra natureza em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, este pode requerer ao tribunal processo especial para acordo de pagamento, previsto nos artigos 222.º-A a 222.º‑J».
A intervenção do Ministério Público pode dar-se a título de representação do Estado ou de outras pessoas coletivas públicas, se estas não optarem pela designação de mandatário que assegure o patrocínio:
«Artigo 13.º
(
Representação de entidades públicas)
1 ― As entidades públicas titulares de créditos podem a todo o tempo confiar a mandatários especiais, designados nos termos legais ou estatutários, a sua representação no processo de insolvência, em substituição do Ministério Público.
2 ― A representação de entidades públicas credoras pode ser atribuída a um mandatário comum, se tal for determinado por despacho conjunto do membro do Governo responsável pelo sector económico a que pertença a empresa do devedor e do membro do Governo que tutele a entidade credora».
Decorre do disposto no n.º 1 que, em princípio, o Estado e as demais pessoas coletivas públicas fazem-se representar nos processos de insolvência através do Ministério Público.
Trata-se de representação em juízo nos tribunais comuns, pois é esta a jurisdição própria, ainda que se trate de créditos de natureza tributária.
O que vale nomeadamente para o efeito de requerer a declaração de insolvência, nos termos seguidamente transcritos:
«Artigo 20.º
(
Outros legitimados)
1 — A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida por quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, verificando-se algum dos seguintes factos:
a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;
b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;
c) Fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor ou abandono do local em que a empresa tem a sede ou exerce a sua principal atividade, relacionados com a falta de solvabilidade do devedor e sem designação de substituto idóneo;
d) Dissipação, abandono, liquidação apressada ou ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos;
e) Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor;
f) Incumprimento de obrigações previstas em plano de insolvência ou em plano de pagamentos, nas condições previstas na alínea a) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 218.º;
g) Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos:
i) Tributárias;
ii) De contribuições e quotizações para a segurança social;
iii) Dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato;
iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respetiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua atividade ou tenha a sua sede ou residência;
h) Sendo o devedor uma das entidades referidas no n.º 2 do artigo 3.º, manifesta superioridade do passivo sobre o ativo segundo o último balanço aprovado, ou atraso superior a nove meses na aprovação e depósito das contas, se a tanto estiver legalmente obrigado.
2 — O disposto no número anterior não prejudica a possibilidade de representação das entidades públicas nos termos do artigo 13.º».
A intervenção do Ministério Público parece assumir alcance muito superior ao da representação em juízo dos credores públicos, como observa CATARINA SERRA
[12], pois de outro modo, não se justificariam as reiteradas referências específicas:
«A verdade é que, se assim fosse, não haveria necessidade de uma disposição conferindo expressamente ao Ministério Público legitimidade para agir. Invariavelmente, a iniciativa seria das entidades públicas e o Ministério Público seria o seu representante, nos termos gerais (cf. artigo 219.º, n.º 1 da CRP, artigo 1.º do Estatuto do Ministério Público e artigo 24.º do CPC) e ainda nos termos do artigo 13.º, n.º 1, do CIRE, que confere ao Ministério Público a qualidade de representante legal das entidades públicas titulares de créditos.
Considerando isto, é de entender que, além do poder de ação que lhe é atribuído para defesa dos interesses de caráter patrimonial do Estado e de outros credores públicos e deve ser exercido em representação destes últimos, o Ministério Público é titular de um poder de ação próprio, orientado para a defesa de interesses públicos de tipo diverso, associados, designadamente, aos valores do crédito e da economia. Mais do que isso: atendendo a que, para efeitos da defesa de interesses patrimoniais das entidades públicas, é ao abrigo do artigo 13.º, n.º 1, que ele é admitido a agir, a referência expressa ao Ministério Público na norma do artigo 20.º, n.º 1, deve ser interpretada como uma possibilidade de ação para a defesa exclusiva daqueles interesses de tipo diverso».
Vista assim, a função consignada ao Ministério Público no contencioso da insolvência adquire uma valia acrescida para o interesse público.
Por outro lado, ao ser declarada a insolvência, o tribunal pode considerar que se indicia a prática de infração penal, cumprindo-lhe, então, ordenar a entrega ao Ministério Público, para os devidos efeitos, dos elementos que entender úteis, nos termos do artigo 36.º, n.º 1, alínea h)
[13].
Em todo o caso, o Ministério Público é sempre notificado do teor da sentença, nos termos do artigo 37.º, n.º 2:
«Sem prejuízo das notificações que se revelem necessárias nos termos da legislação laboral, nomeadamente ao Fundo de Garantia Salarial, a sentença é igualmente notificada ao Ministério Público, ao Instituto de Segurança Social, ao requerente da declaração de insolvência, ao devedor, nos termos previstos para a citação, caso não tenha já sido citado pessoalmente para os termos do processo e, se este for titular de uma empresa, à comissão de trabalhadores».
Releva ainda o disposto no n.º 5 do mesmo artigo 37.º e cujo teor se reproduz:
«Havendo créditos do Estado, de institutos públicos sem a natureza de empresas públicas ou de instituições da segurança social, a citação dessas entidades é feita por carta registada».
Antes do julgamento das contas, o processo vai sempre ao Ministério Público para vista:
«Artigo 64.º
(
Julgamento das contas)
1 — Autuadas por apenso as contas apresentadas pelo administrador da insolvência, cumpre à comissão de credores, caso exista, emitir parecer sobre elas, no prazo que o juiz fixar para o efeito, após o que os credores e o devedor insolvente são notificados por éditos de 10 dias afixados à porta do tribunal e por anúncio publicado no portal Citius, para, no prazo de cinco dias, se pronunciarem.
2 — Para o mesmo fim tem o Ministério Público vista do processo, que é depois concluso ao juiz para decisão, com produção da prova que se torne necessária».
Assiste ao Ministério Público a faculdade de tomar parte na assembleia de credores, segundo o disposto no artigo 72.º, n.º 6:
«É ainda facultada a participação na assembleia, até três representantes, da comissão de trabalhadores ou, na falta desta, de até três representantes de trabalhadores por estes designados, bem como do Ministério Público».
Por outro lado, o Ministério Público dispõe de legitimidade para reclamar a verificação dos créditos das entidades que represente:
«Artigo 128.º
(
Reclamação de créditos)
1 — Dentro do prazo fixado para o efeito na sentença declaratória da insolvência, devem os credores da insolvência, incluindo o Ministério Público na defesa dos interesses das entidades que represente, reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento, acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham, no qual indiquem:
a) A sua proveniência, data de vencimento, montante de capital e de juros;
b) As condições a que estejam subordinados, tanto suspensivas como resolutivas;
c) A sua natureza comum, subordinada, privilegiada ou garantida, e, neste último caso, os bens ou direitos objeto da garantia e respetivos dados de identificação registal, se aplicável;
d) A existência de eventuais garantias pessoais, com identificação dos garantes;
e) A taxa de juros moratórios aplicável.
2 — O requerimento é endereçado ao administrador da insolvência e apresentado por transmissão eletrónica de dados, nos termos definidos na portaria prevista no n.º 2 do artigo 17.º
3 — Sempre que os credores da insolvência não estejam patrocinados, o requerimento de reclamação de créditos é apresentado no domicílio profissional do administrador da insolvência ou para aí remetido por correio eletrónico ou por via postal registada, devendo o administrador, respetivamente, assinar no ato de entrega, ou enviar ao credor no prazo de três dias da receção, comprovativo do recebimento, sendo o envio efetuado pela forma utilizada na reclamação.
4 — A reclamação de créditos prevista no n.º 1 pode efetuar-se através do formulário disponibilizado para o efeito no portal a definir por portaria do membro do governo responsável pela área da justiça ou através do formulário-tipo de reclamação de créditos previsto nos artigos 54.º e 55.º do Regulamento (UE) n.º 2015/848 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2015, nos casos em que aquele regulamento seja aplicável.
5 — A verificação tem por objeto todos os créditos sobre a insolvência, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo o credor que tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento».
Cuidaremos, em seguida, de captar a relação entre a iniciativa processual do Ministério Público que vimos de descrever e as pessoas singulares ou coletivas com dívidas decorrentes do incumprimento ou do cumprimento defeituoso das normas concernentes ao pagamento pela utilização onerosa dos lanços ou sublanços das infraestruturas rodoviárias sob regime de concessão a privados.
I.4. Havemos de centrar-nos, para o efeito, na Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, que já vimos, nas anteriores redações que conheceu, ter instituído um regime sancionatório especial que se aplica a determinadas infrações contraordenacionais praticadas nas infraestruturas rodoviárias onde seja devido o pagamento de taxas de portagem: o incumprimento e o cumprimento defeituoso do pagamento da taxa de portagem devida.
São estes os precisos termos dos ilícitos de mera ordenação social previstos:
«Artigo 5.º
(
Contraordenações praticadas no âmbito do sistema de cobrança eletrónica de portagens)
1 — Constitui contraordenação, punível com coima, nos termos da presente lei, o não pagamento de taxas de portagem resultante:
a) Da transposição de uma barreira de portagem através de uma via reservada a um sistema eletrónico de cobrança de portagens sem que o veículo em causa se encontre associado, por força de um contrato de adesão, ao respetivo sistema;
b) Da transposição de uma barreira de portagem através de uma via reservada a um sistema eletrónico de cobrança de portagens em incumprimento das condições de utilização previstas no contrato de adesão ao respetivo sistema, designadamente por falta ou deficiente colocação do equipamento no veículo, por falta de validação do equipamento nos termos contratualmente acordados, por falta de associação de meio de pagamento válido ao equipamento ou por falta de saldo bancário que permita a liquidação da taxa de portagem devida.
2 — Constitui, ainda, contraordenação, punível com coima, nos termos da presente lei, o não pagamento de taxas de portagem resultante da transposição, numa infraestrutura rodoviária que apenas disponha de um sistema de cobrança eletrónica de portagens, de um local de deteção de veículos sem que o agente proceda ao pagamento da taxa devida nos termos legalmente estabelecidos.
3 — (
Revogado).
4 — Em todos os casos em que sejam devidos custos administrativos são os mesmos fixados por portaria do membro do Governo responsável pelo setor das infraestruturas rodoviárias».
A cobrança por meios eletrónicos, de acordo com o artigo 2.º, do Decreto-Lei n.º 111/2011, de 28 de novembro, pode ser praticada como cobrança primária ou secundária.
A cobrança primária eletrónica processa-se através de um dispositivo instalado no interior da viatura que assegura o débito em conta ou por pré-pagamento através de provisão adequada, independentemente da identificação do utente (cf. alínea c)). A cobrança secundária é operada através da identificação do utilizador por leitura da matrícula, a quem cumpre efetuar posteriormente a liquidação da taxa, acrescida de um custo administrativo (cf. alínea d)).
Retomando a Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, encontramos ainda as infrações cometidas nos sistemas manuais de cobrança e que conhecem modalidades diversas entre o pagamento em numerário, através de cartão de débito ou de títulos adquiridos previamente. É ainda possível neste sistema manual a liquidação secundária ou diferida, como decorre do preceito que se reproduz:
«Artigo 6.º
(
Contraordenações praticadas no âmbito do sistema de cobrança manual de portagens)
Constitui contraordenação, punível com coima, o não pagamento de qualquer taxa de portagem devida pela utilização de autoestradas e pontes sujeitas ao regime de portagem, designadamente em consequência:
a) De recusa do utente em proceder ao pagamento devido;
b) Do não pagamento da taxa em dívida no prazo que lhe for concedido para o efeito;
c) Da passagem em via de barreira de portagem sem paragem;
d) Do não pagamento do montante correspondente ao dobro do valor máximo cobrável numa determinada barreira de portagem, importância devida sempre que o utente ali se apresente sem ser portador de título de trânsito válido, nos termos da Portaria n.º 762/93, de 27 de agosto, aplicável a todas as concessões com portagens nos termos da Portaria n.º 218/2000, de 13 de abril».
Por seu turno, a determinação da coima ocorre nos termos da disposição que vai transcrita:
Artigo 7.º
(
Determinação da coima aplicável e custas processuais)
1 - As contraordenações previstas na presente lei são punidas com coima de valor mínimo correspondente a 7,5 vezes o valor da respetiva taxa de portagem, mas nunca inferior a € 25,00, e de valor máximo correspondente ao quadruplo do valor mínimo da coima, com respeito pelos limites máximos previstos no Regime Geral das Infrações Tributárias.
2 — Para efeitos do disposto no número anterior, sempre que for variável a determinação da taxa de portagem em função do percurso percorrido e não for possível, no caso concreto, a sua determinação, é considerado o valor máximo cobrável na respetiva barreira de portagem ou, no caso de infraestruturas rodoviárias, designadamente em autoestradas e pontes, onde seja devido o pagamento de portagens e que apenas disponham de um sistema de cobrança eletrónica das mesmas, no sublanço ou conjunto de sublanços abrangido pelo respetivo local de deteção de veículos para efeitos de cobrança eletrónica de portagens.
3 — As infrações previstas nos artigos 5.º e 6.º são puníveis a título de negligência.
4 — Constitui uma única contraordenação as infrações previstas na presente lei que sejam praticadas pelo mesmo agente, no mesmo dia, através da utilização do mesmo veículo e que ocorram na mesma infraestrutura rodoviária, sendo o valor mínimo a que se refere o n.º 1 o correspondente ao cúmulo das taxas de portagem.
5 — Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se que as infrações são praticadas na mesma infraestrutura rodoviária quando as mesmas ocorrem em estrada cuja exploração está concessionada ou subconcessionada à mesma entidade».
A fiscalização compete às concessionárias, cujos agentes se encontram investidos com poderes de autoridade pública (cf. artigos 3.º e 4.º).
O conhecimento da infração dá lugar a auto de notícia, nos termos seguintes:
«Artigo 9.º
(
Auto de notícia)
1 — Quando o agente de fiscalização, no exercício das suas funções, detetar a prática ou a ocorrência de contraordenações previstas nos artigos 5.º e 6.º lavra auto de notícia, do qual deve constar:
a) A descrição dos factos constitutivos da infração;
b) O dia, a hora e o local onde foi verificada a infração;
c) A identificação do arguido, com a menção do nome, da morada e de outros elementos necessários;
d) A identificação de circunstâncias respeitantes ao arguido e à infração que possam influir na decisão;
e) A indicação das disposições legais que preveem a infração e a respetiva sanção aplicável;
f) O prazo concedido para a apresentação de defesa e o local onde esta deve ser entregue;
g) A indicação da possibilidade de realizar o pagamento voluntário da taxa de portagem devida, dos custos administrativos associados, e da coima liquidada nos termos do n.º 2 do artigo 12.º, bem como o prazo e o local para o efeito e as consequências do não pagamento nesse prazo;
h) Sempre que possível, a identificação de testemunhas que possam depor sobre os factos;
i) A assinatura do agente que o levantou, que poderá ser efetuada por chancela, assinatura digitalizada ou outro meio de reprodução devidamente autorizado e, quando possível, de testemunhas.
2 — O auto de notícia lavrado nos termos do número anterior faz fé sobre os factos detetados pelo autuante até prova em contrário.
3 — O disposto no número anterior aplica-se aos meios de prova obtidos através dos equipamentos referidos no artigo anterior.
4 — (
Revogado pelo Decreto-Lei n.º 113/2009, de 18 de maio).
5 — O arguido é notificado da infração que lhe é imputada e da sanção em que incorre no momento da autuação mediante a entrega do aviso de pagamento da coima.
6 — A recusa de receção do aviso de pagamento da coima não prejudica a tramitação do processo».
As autoridades policiais, as concessionárias, as subconcessionárias, as entidades de cobrança das taxas de portagem e as entidades gestoras de sistemas eletrónicos de cobrança de portagens, cujos agentes de fiscalização tiverem lavrado o auto de notícia, notificam-no ao proprietário da viatura. Este, nos termos do artigo 12.º, n.º 1, sendo caso disso, deve identificar quem conduzia a viatura, sem o que se presume que era o próprio ou que, embora outrem, fazia‑o no seu interesse, como comissário.
Ao arguido cumpre «proceder ao pagamento voluntário da coima, que é liquidada pelo mínimo reduzido em 50 %, da taxa de portagem em dívida e dos custos administrativos associados ou, em alternativa, apresentar defesa» (cf. artigo 12.º, n.º 2). O pagamento voluntário, desde que efetuado até à decisão final, tem sempre como efeito a extinção da responsabilidade contraordenacional (cf. artigo 12.º, n.º 6).
Ocorrendo exercício do direito de defesa ou subsistindo simplesmente o incumprimento, é instruído e decidido o procedimento contraordenacional pelo serviço de finanças da área do domicílio fiscal do arguido (cf. artigo 15.º, n.º 1).
Se o arguido não vier a pagar voluntariamente, segue-se a execução fiscal, de acordo com as disposições seguidamente reproduzidas:
«Artigo 17.º-A
(
Natureza e execução dos créditos)
1 — Compete à administração tributária, nos termos do Código de Procedimento e de Processo Tributário, promover a cobrança coerciva dos créditos relativos à taxa de portagem, dos custos administrativos e dos juros de mora devidos, bem como da coima e respetivos encargos.
2 — Os créditos previstos no número anterior gozam de privilégio mobiliário especial sobre os veículos com os quais hajam sido praticadas as infrações a que se refere a presente lei, quando propriedade do arguido à data daquela prática.
3 — (
Revogado).
4 — (
Revogado).
5 — (
Revogado).
6 — A administração tributária instaura um único processo executivo pelas taxas de portagem e custos administrativos associados correspondentes a cada mês, por referência a cada agente e a cada entidade concessionária ou subconcessionária».
Decorre do n.º 1 competir à administração tributária cobrar coercivamente os créditos relativos à taxa de portagem, os custos administrativos e os juros de mora devidos, bem como a coima aplicada e respetivos encargos. Ainda que, por hipótese, o procedimento eleve os créditos a uma condição que, de outro modo, não possuiriam, a verdade é que o legislador optou deliberadamente por este regime.
Ocorrendo oposição, não é ao Ministério Público que compete representar o Estado na jurisdição tributária, considerando a representação da Fazenda Pública prevista no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais
[14]:
«Artigo 53.º
(
Intervenção da Fazenda Pública)
A Fazenda Pública defende os seus interesses nos tribunais tributários através de representantes seus.
Artigo 54.º
(
Representação da Fazenda Pública)
1 — A representação da Fazenda Pública compete:
a) Nas secções de contencioso tributário do Supremo Tribunal Administrativo e dos tribunais centrais administrativos, ao diretor-geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, que pode ser representado pelos respetivos subdiretores-gerais ou por trabalhadores em funções públicas daquela Autoridade licenciados em Direito ou em Solicitadoria;
b) (
Revogada).
c) Nos tribunais tributários, ao diretor-geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, que pode ser representado pelos diretores de finanças e diretores de alfândega da respetiva área de jurisdição ou por trabalhadores em funções públicas daquela Autoridade licenciados em Direito ou em Solicitadoria.
2 — Os diretores de finanças e os diretores de alfândega podem ser representados por funcionários da Autoridade Tributária e Aduaneira licenciados em Direito ou em Solicitadoria.
3 — Quando estejam em causa receitas fiscais lançadas e liquidadas pelas autarquias locais, a Fazenda Pública é representada por licenciado em Direito ou em Solicitadoria, ou por advogado ou solicitador designado para o efeito pela respetiva autarquia».
Em juízo, cumpre ao Representante da Fazenda Pública assegurar a representação da administração tributária na sua condição de exequente por dívidas emergentes de portagens das autoestradas e pontes rodoviárias, na linha da jurisprudência que veio a ser adotada pelo Supremo Tribunal Administrativo, como ressalta, entre outros, das conclusões do Acórdão da 2.ª Secção, de 31 de maio de 2017
[15]:
«I — Nos termos do artigo 17.º-A da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, cabe à Administração Tributária a competência para proceder à cobrança coerciva de taxas de portagem, custos administrativos e coimas.
II — Por arrastamento, é ao representante da Fazenda Pública que cabe a representação em juízo da Administração Tributária em todo o contencioso associado ao processo de execução fiscal».
Já adiantara o Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdão de 10 de maio de 2017
[16], a fundamentação coligida nas conclusões que seguidamente se reproduzem:
«I — A representação da Administração Tributária por parte do Representante da Fazenda Pública assenta na natureza da entidade representada e não da natureza do crédito ou do credor.
II — Por isso, tal representação opera no âmbito das competências atribuídas por lei àquela Administração Tributária, definidas no artigo 10.º do Código de Processo e Procedimento Tributário onde se não inscreve, de forma expressa, a cobrança de taxas de portagem, custos administrativos e demais valores aqui em causa.
III — A Lei n.º 25/2006, de 30 e junho, no seu artigo 17.°-A, veio estabelecer que: «Compete à administração tributária promover, nos termos do Código de Procedimento e Processo Tributário, a cobrança coerciva dos créditos compostos pela taxa de portagem, coima e custos administrativos e dos juros de mora devidos» dando concretização às alíneas j) do artigo 10.º, e c), do n.º 1, do artigo 15.º, ambos do Código de Processo e Procedimento Tributário, independentemente de a entidade credora ser pública ou privada.
IV — Ao ampliar a competência da Administração Tributária, em razão da matéria, para a cobrança coerciva dos créditos compostos pela taxa de portagem, coima e custos administrativos e dos juros de mora devidos, não optou o legislador apenas pela utilização do meio processual de execução fiscal para a cobrança coerciva de tais créditos mas atribuiu competência à Administração Tributária para proceder à cobrança coerciva destes créditos.
V — Tendo-o efetuado, por arrastamento, o Representante da Fazenda Pública passou a ter legitimidade para intervir nos processos de oposição com origem em cada um desses processos de execução fiscal, não em representação da entidade de direito privado, ou instituto público a quem esteja atribuída a competência de cobrar tais créditos, mas em representação da Administração Tributária que tem competência para proceder à cobrança coerciva dos mesmos».
A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo desconsidera categoricamente a importância da natureza privada ou pública da entidade credora, como se deixa bem claro nas conclusões transcritas, e desconsidera igualmente a necessidade de os créditos de portagens e da aplicação de coimas terem, todos por igual, de ostentar a qualidade de créditos tributários.
Tal não obsta a que sigam um regime em tudo análogo ao da satisfação de créditos tributários, em sentido estrito, pois é essa a opção do legislador.
A este propósito, é deveras significativo o Acórdão de 27 de fevereiro de 2013
[17], em cujas conclusões se afirmou o seguinte:
«I — A cobrança de créditos de natureza não tributária, como é o caso das prestações pecuniárias devidas ao Instituto de Infraestruturas Rodoviárias, IP., através do processo de execução fiscal, depende de haver fundamento legal expresso o que acontece por força do estabelecido no artigo 17.º-A aditado à Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro.
II — Para além deste fundamento legal especialmente plasmado, a execução coerciva da dívida em causa sempre estaria legitimada, por força da aplicação da regra geral do artigo 155.º, n.º 1, do CPA, uma vez que o processo de execução em causa tem em vista o pagamento de prestação pecuniária que deve ser paga a “uma pessoa coletiva pública, ou por ordem desta”, caindo, desta forma, na previsão daquele preceito».
Pelo contrário, a ser impugnada a decisão contraordenacional ou interposto recurso pelo arguido é ao Ministério Público que incumbe defender ou promover o interesse público, de acordo com os artigos 62.º e 65.º-A do Regime Geral das Contraordenações
[18], subsidiário do Regime Geral das Infrações Tributárias (cf. artigo 3.º, alínea b)).
Legitimidade ainda para recorrer da sentença do tribunal tributário para o Tribunal Central Administrativo ou para a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo (cf. artigo 83.º, n.º 1 e n.º 2, do Regime Geral das Infrações Tributárias, respetivamente).
O representante da Fazenda Pública «pode oferecer qualquer prova complementar, arrolar testemunhas, quando ainda o não tenham sido, ou indicar os elementos ao dispor da administração tributária que repute conveniente obter» (cf. artigo 81.º, n.º 2) e pode participar na audiência de discussão e julgamento (cf. artigo 82.º, n.º 2), mas não mais do que isso.
Por último, no que concerne ao destino das receitas arrecadadas com a cobrança das coimas aplicadas e respetivos encargos, taxas de portagem em dívida, juros e custos administrativos, dispõe-se na Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, o que vai transcrito:
«Artigo 17.º
(
Distribuição do produto das coimas)
1 — O produto da coima cobrado na sequência de processo de contraordenação reverte:
a) 40 % para o Estado;
b) 35 % para a [Autoridade Tributária e Aduaneira
[19]];
c) 10 % para o [Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I.P.
[20] ou para a Infraestruturas de Portugal, SA.
[21]];
d) 15 % para as entidades a que se refere o artigo 11.º
[22]
2 — (
Revogado).
3 — (
Revogado).
4 - A Autoridade Tributária e Aduaneira entrega mensalmente os quantitativos das taxas de portagem, das coimas e das custas administrativas às entidades a que pertencem, de acordo com o n.º 1.
5 — Se por efeito de arguição de alguma nulidade processual, por preterição ou erro na execução de alguma das formalidades essenciais previstas na presente lei, se vier a decretar a anulação do processado, tanto no âmbito dos processos de contraordenação, como nos processos de execução, a entidade que tiver dado azo à referida nulidade suportará os encargos efetuados com a tramitação dos respetivos processos, procedendo para o efeito a Autoridade Tributária e Aduaneira ao correspondente acerto nas entregas mensais dos quantitativos cobrados».
Não restam dúvidas acerca dos cofres públicos como destinatários da quase totalidade das receitas obtidas. Só o Estado arrecada diretamente 75%, considerando a parcela que lhe assiste em termos genéricos e a consignação específica a favor da Autoridade Tributária e Aduaneira.
Embora a questão trazida a consulta diga respeito à aplicação do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) — à eventualidade de a execução fiscal ser sustada e a cobrança vir transitar para os tribunais comuns — encontra-se no lastro jurisprudencial descrito um conjunto importante de considerações a não perder de vista.
As particularidades do processo ali disciplinado não são conformes com a cobrança avulsa de créditos, ainda que sujeitos a execução fiscal, uma vez que é todo o património do devedor a ser considerado e em face de todos os devedores.
Além do mais, numa primeira fase, será decidido se haverá recuperação da empresa ou se irremediavelmente é de prosseguir com a insolvência.
Como se viu da resenha efetuada em torno do papel do Ministério Público nos processos de insolvência, a intervenção deste é obrigatória.
É por isso, e com estes dados, que se compreende por que não é líquido competir à Autoridade Tributária ou às concessionárias a intervenção.
Procederemos, de imediato, ao recenseamento, tão sistemático quanto possível, dos argumentos desenvolvidos a favor e contra a intervenção processual do Ministério Público.
I.5. É objetado, em primeiro lugar, que o utente de infraestruturas rodoviárias encontra-se em relação jurídica, não com o Estado, mas com a concessionária, motivo por que, na opinião de ALEXANDRA CHÍCHARO DAS NEVES
[23], entre o utente e a concessionária constitui-se «uma relação jurídica privada, diferente da relação contratual de direito público que se criou entre concedente e concessionário».
A Autora opõe ainda que os créditos de portagens das infraestruturas rodoviárias não correspondem verdadeiramente a créditos tributários, uma vez que a quantia a pagar pelos utentes apenas nominalmente é considerada uma taxa.
Considera
[24] que se trata verdadeiramente de um preço, de «
um valor a pagar pela prestação de um serviço regulado por um contrato de direito privado».
São receitas que, de acordo com os contratos de concessão, pertencem às concessionárias e cujo tarifário, embora sob fiscalização do concedente, é unilateralmente modificado por tais empresas
[25].
Por conseguinte, a reclamação desses créditos pelo Ministério Público colocá-lo-ia a representar o interesse privativo das concessionárias: um interesse puramente mercantil, próprio, alheio ao interesse público, pois trata-se de sociedades comerciais pertencentes ao setor privado.
De certo modo, a intervenção processual do Ministério Público, no lugar de um mandatário designado pelas concessionárias, propiciaria um enriquecimento indevido do respetivo património, poupando-as às despesas inerentes.
Não obstante ter sido incumbida a administração tributária da sua cobrança, tê-lo-ia sido apenas por razões de eficácia e celeridade, como se aponta em informação da Procuradoria-Geral Distrital de Évora
[26], prestada no âmbito das já referidas auscultações às diferentes instâncias do Ministério Público.
Os créditos conservariam a titularidade privada. A titularidade — refere-se em Informação coligida pela mesma instância junto dos magistrados do Ministério Público na Comarca de Setúbal — «não se confunde com a competência para a sua cobrança coerciva, podendo ambas coincidir, ou não, na mesma entidade».
O que se opõe valer para a as receitas de portagem aplica-se aos juros de mora, «já que, consabidamente, os juros moratórios constituem obrigação acessória da obrigação principal».
Relativamente aos custos administrativos imputados ao incumprimento é apontado tratar-se, uma vez mais, de «receita direta do concessionário, não se prevendo qualquer direito do Estado aos mesmos
[27]».
Por último, com relação às coimas, opõe ALEXANDRA CHÍCHARO DAS NEVES que o Estado arrecada uma parcela da receita porque instituiu a Autoridade Tributária na função de cobradora
[28]. A parcela que o Estado arrecada constitui simples remuneração pela cobrança
[29].
Até porque «o bem protegido pelas infrações contraordenacionais previstas nos artigos 5.º e 6.º da Lei n.º 25/2006 é apenas, e só, os direitos dos concessionários às receitas pelo uso da autoestrada
[30]».
A bem dizer, o Estado teria previsto e punido como infração contraordenacional o incumprimento de um contrato entre dois particulares: o utente e a concessionária.
Em conformidade, a Autora acrescenta o seguinte
[31]:
«Não há aqui proteção de qualquer bem jurídico público – a não ser indiretamente se considerarmos o interesse dos cidadãos no equilíbrio financeiro das PPP, uma vez que será o erário público a suportar os encargos que ocorram – mas apenas a garantia que o utente é ‘punido’ pelo não cumprimento do seu contrato com o concessionário».
Por isso, e não obstante resultar da Lei n.º 25/2006 que compete à Autoridade Tributária e Aduaneira cobrar as receitas em dívida, «tal não permite pugnar pela legitimidade do Ministério Público
[32]».
No procedimento e no processo tributário, a legitimidade é do representante da Fazenda Pública e não do Ministério Público, de modo que, nos processos de insolvência e afins, este não poderia representar senão o Estado e os demais credores de natureza pública.
ALEXANDRA CHÍCHARO DAS NEVES conclui nos termos seguintes
[33]:
«O Estado não é, pois, o credor porque cedeu as suas prerrogativas ao concessionário. Por isso o Estado não estabeleceu qualquer relação jurídica com o utente das autoestradas que é o requerido no processo comum executivo e no processo de insolvência e de revitalização.
Assim, o Ministério Público representará o Estado nos tribunais quando estiver em causa a relação jurídica de direito público entre este e o concessionário mas não quando estejam em causa dívidas resultantes da relação de direito privado estabelecida entre o concessionário e o utente.
Por último, e reforçando a nossa argumentação, basta esclarecer que é prática da AT que qualquer impugnação do utente seja remetida ao concessionário que é quem decide, administrativamente, se a argumentação daquele procede (caso em que a instância poderá extinguir-se ou o seu objeto alterar-se) ou improcede (caso em que o processo é devolvido à AT e, eventualmente, remetido para o Tribunal Tributário). Isto é, não é a AT que aprecia e profere a decisão sobre a impugnação administrativa».
Resulta deste entendimento que o Ministério Público não dispõe de legitimidade para reclamar créditos senão do Estado ou de outras pessoas coletivas públicas.
Seria este o sentido a extrair do disposto no artigo 4.º, n.º 1, alínea m), do Estatuto do Ministério Público: «Intervir nos processos de insolvência e afins, bem como em todos os que envolvam interesse público».
Ainda quando se atende ao facto de parte da receita obtida com a liquidação da coima reverter para os cofres do Estado
[34] e de, como tal, poder identificar-se um interesse em agir, entende-se que isso não basta para justificar a legitimidade do Ministério Público. O produto pertence à concessionária que posteriormente o reparte com o Estado
[35].
A intervenção do Ministério Público, no entendimento da Senhora Procuradora-Geral-Adjunta Coordenadora no Tribunal Central Administrativo do Norte
[36], «terá lugar nos casos de processos de impugnação, oposição ou recurso de contraordenações e não para executar, reclamar ou graduar créditos nos respetivos TAF
[37]».
Pressupomos que, como corolário das várias posições adversas à legitimidade do Ministério Público, cumpriria às sociedades concessionárias da exploração de infraestruturas rodoviárias ou à administração tributária intervirem nos processos de insolvência a fim de ser obtida satisfação dos pertinentes créditos.
I.6. Ao invés, os argumentos deduzidos pela Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa, sustentando a plena legitimidade do Ministério Público, concentram-se na Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, e no regime especial que consigna, ao incumbir a Autoridade Tributária da cobrança das quantias devidas pela utilização de autoestradas sujeitas a portagem, juros de mora, coimas, custos e encargos administrativos decorrentes
[38].
A legitimidade do Ministério Público radicaria simplesmente no princípio da legalidade. Visto que o legislador considera a cobrança destas receitas como um interesse público, não resta ao aplicador senão dar cumprimento à lei.
Há porém quem, não obstante reconhecer tal legitimidade, introduza algumas reservas, baseadas em distinções a operar entre a ação executiva
[39] e o processo de insolvência.
Assim, na informação elaborada pelo Senhor Procurador da República na Instância Cível de Comércio de Setúbal
[40] tende a distinguir-se o produto da coima aplicada
[41] (bem como os encargos associados) e os demais valores pecuniários, uma vez que a maior parcela reverte para o Estado e, em especial, para a Autoridade Tributária e Aduaneira
[42].
Pondera-se que «em sede de reclamação de créditos, no âmbito de uma execução comum, deve o Ministério Público reclamar em representação da Autoridade Tributária os referidos créditos (coima, custas, encargos e juros de mora), mas apenas e só se verificar que a viatura com a qual foi praticada a infração se encontra penhorada à ordem da execução e caso esta já fosse propriedade do arguido/executado à data da prática dos factos ilícitos. Tal resulta do disposto no (…) artigo 17.º-A, n.º 2, que institui um privilégio mobiliário especial em benefício dos aludidos créditos».
Já nos processos de insolvência, considera a informação citada que «o Ministério Público deve sempre reclamar em representação da Autoridade Tributária os créditos para os quais tem legitimidade (coima, custas, encargos e juros de mora), estando a sua natureza privilegiada ou comum dependente, por um lado, da antiguidade da data de constituição do crédito e, por outro lado, de a viatura em questão se encontrar ou não apreendida à ordem do processo».
A Senhora Coordenadora do Ministério Público no Tribunal da Relação de Coimbra
[43], chamada a pronunciar-se pelo Senhor Procurador-Geral Distrital, admite
[44] que o Ministério Público representa o Estado nos processos de insolvência por conta de dívidas cuja execução se encontra a cargo da administração tributária. No entanto, além de lhe parecer questionável que atue no interesse das concessionárias, suscita algumas interrogações:
«Depois, parece-nos que não devemos isolar a questão da representação da AT pelo MP na reclamação, em insolvência, de créditos de portagens da questão das demais formas de representação que, nesta matéria, podem ocorrer
a. A título de exemplo, como a AT tem legitimidade para, enquanto credora, requerer a insolvência dos seus devedores — cf. n.º 2 do artigo 182.º do CPPT, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/99, de 26 de outubro, que prevê que o pedido de insolvência, motivado pela verificação da inexistência ou fundada insuficiência de bens penhoráveis, pode ser requerido pelo Ministério Público, entidade à qual a AT comunicará tal facto, em representação da AT — podendo alegar como fundamento, entre outros, o incumprimento generalizado de obrigações tributárias há mais de seis meses (artigo 20.º, n.º 1, alínea g) do CIRE), será que o MP, em representação da AT, nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Estatuto do Ministério Público, pode requerer a insolvência de quem, de forma generalizada, há mais de seis meses, não paga as portagens que deve? Ou requerer a impugnação pauliana dos atos do devedor de portagens que envolvam a diminuição da garantia patrimonial do crédito?».
Afirma não haver como deixar de reconhecer a legitimidade do Ministério Público, agindo no processo de insolvência em lugar da representação da Fazenda Pública, sem contudo admitir uma plena equiparação aos créditos verdadeiramente tributários para efeitos de cobrança coerciva
[45].
Por outro lado, faz-se notar que é ao Ministério Público e apenas ao Ministério Público que assiste legitimidade ativa para interpor recurso no processo contraordenacional e legitimidade passiva em caso de impugnação judicial de aplicação de coima e sanção acessória
[46] (cf. artigo 89.º do Regime Geral das Contraordenações).
Lugar central na argumentação ocupa
[47] o Código do Procedimento e Processo Tributário
[48], pois determina o seguinte, relativamente às execuções fiscais em curso, depois de conhecido o processo de insolvência do mesmo devedor:
«Artigo 180.º
(
Efeito do processo de recuperação da empresa e de falência na execução fiscal)
1 — Proferido o despacho judicial de prosseguimento da ação de recuperação da empresa ou declarada falência, serão sustados os processos de execução fiscal que se encontrem pendentes e todos os que de novo vierem a ser instaurados contra a mesma empresa, logo após a sua instauração.
2 — O tribunal judicial competente avocará os processos de execução fiscal pendentes, os quais serão apensados ao processo de recuperação ou ao processo de falência, onde o Ministério Público reclamará o pagamento dos respetivos créditos pelos meios aí previstos, se não estiver constituído mandatário especial.
3 — Os processos de execução fiscal, antes de remetidos ao tribunal judicial, serão contados, fazendo-se neles o cálculo dos juros de mora devidos.
4 — Os processos de execução fiscal avocados serão devolvidos no prazo de 8 dias, quando cesse o processo de recuperação ou logo que finde o de falência.
5 – Se a empresa, o falido ou os responsáveis subsidiários vierem a adquirir bens em qualquer altura, o processo de execução fiscal prossegue para cobrança do que se mostre em dívida à Fazenda Pública, sem prejuízo das obrigações contraídas por esta no âmbito do processo de recuperação, bem como sem prejuízo da prescrição.
6 — O disposto neste artigo não se aplica aos créditos vencidos após a declaração de falência ou despacho de prosseguimento da ação de recuperação da empresa, que seguirão os termos normais até à extinção da execução».
Apesar de a terminologia conservada em tais disposições
[49] não ter ainda sido compatibilizada com o CIRE, é inquestionável que os processos de execução fiscal pendentes serão avocados pelo tribunal judicial comum (em que corre a insolvência), competindo ao Ministério Público ali representado proceder à reclamação de créditos (cf. n.º 2).
No parecer da Senhora Coordenadora do Ministério Público no Tribunal Central Administrativo Sul explica-se por que motivo ocorre este fenómeno translativo da jurisdição:
«Assim, a apensação dos processos de execução fiscal ao de recuperação de empresa, falência ou insolvência, para além de assegurar a reclamação de créditos que neles se pretendem cobrar, tem como principal finalidade (uma vez que a sua devolução só ocorre a final), assegurar que naqueles processos não sejam tomadas decisões que possam interferir no processo de recuperação de empresa, falência ou insolvência».
Nada consente dissociar, por entre os processos de execução fiscal, aqueles que visam satisfazer créditos de portagem.
O disposto no artigo 180.º, n.º 2, do CPPT revela manifestamente uma linha de continuidade entre a intervenção da Fazenda Pública e o Ministério Público, de modo a suprir a clivagem entre processos, entre tribunais e até entre diferentes jurisdições, quando, a bem dizer, o interesse público a defender é o mesmo.
(II)
DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA RECLAMAR CRÉDITOS DE PORTAGEM NOS PROCESSOS DE INSOLVÊNCIA
Entendemos que os argumentos deduzidos em abono da legitimidade do Ministério Público são absolutamente determinantes, sem prejuízo de haver ainda outras razões que teremos oportunidade de explanar.
É ao Ministério Público que compete, nos processos de insolvência e afins, praticar todos os atos ordenados a satisfazer os créditos emergentes de portagens das infraestruturas rodoviárias, em linha de continuidade com o interesse público que a Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, assacou à sua cobrança por execução fiscal, logo que esta seja sustada.
De acordo com este regime jurídico especial, o Estado chamou a si a cobrança de tais dívidas, através da Autoridade Tributária e Aduaneira.
II.1. Vale a pena não perder de vista que a Autoridade Tributária e Aduaneira é um órgão do Estado, entendido este no seu âmbito mais restrito, qual seja, o de administração estadual direta.
A representação do Estado em juízo, sem exclusão das ações executivas nem dos processos de insolvência, encontra-se confiada ao Ministério Público nos precisos termos do artigo 219.º, n.º 1, da Constituição:
«Ao Ministério Público compete representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, bem como, com observância do disposto no número seguinte e nos termos da lei, participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática».
Ora, a Autoridade Tributária e Aduaneira encontra-se sob a direção do Ministro das Finanças e integra a orgânica do Ministério das Finanças, nos termos do Decreto-Lei n.º 117/2011, de 15 de dezembro
[50]:
«Artigo 4.º
(
Administração direta do Estado)
Integram a administração direta do Estado, no âmbito do MF, os seguintes serviços centrais:
a) A Secretaria-Geral;
b) O Gabinete de Planeamento, Estratégia, Avaliação e Relações Internacionais;
c) A Inspeção-geral de Finanças;
d) A Direcção-Geral do Orçamento;
e) A Direcção-Geral do Tesouro e Finanças;
f) A Autoridade Tributária e Aduaneira;
g) A Direcção-Geral da Administração e do Emprego Público;
h) (
Revogada)
i) Os Serviços Sociais da Administração Pública;
j) A Direcção-Geral da Qualificação dos Trabalhadores em Funções Públicas».
Não se trata de um serviço personalizado ou de um outro modelo de instituto público. Trata-se muito simplesmente de um órgão da administração direta do Estado.
Se, nos tribunais administrativos e fiscais, o Estado dispõe de representação própria para assuntos da Fazenda Pública, já nos tribunais comuns — onde são tramitados os processos de insolvência — é ao Ministério Público que cumpre representar o Estado, quer no seu próprio interesse quer nos demais interesses que o legislador tenha equiparado, para certos efeitos, ao interesse público, como sucede com as receitas das portagens de infraestruturas rodoviárias.
Como tal, em cumprimento do disposto no artigo 180.º, n.º 2, do Código de Procedimento e Processo Tributário, o tribunal judicial no qual se aprecia a insolvência de um determinado devedor avocará os processos de execução fiscal pendentes, os quais serão apensados ao processo de insolvência, cumprindo ao Ministério Público reclamar o pagamento dos respetivos créditos pelos meios aí previstos, quer se trate de dívidas materialmente tributárias ou de dívidas equiparadas para efeito de cobrança.
II.2. A ser assim, a natureza jurídica da relação de crédito entre o utente incumpridor e a concessionária de infraestruturas rodoviárias não é determinante neste âmbito.
Em todo o caso, configurá-la como relação jurídica meramente privada levaria a incorrer numa dupla
petição de princípio.
Primeiro, a de considerar que as relações jurídicas que não tenham como sujeito ativo o Estado ou outra pessoa coletiva pública seriam inelutavelmente privadas.
Depois, o entendimento de que, por serem de natureza privada, excluiriam sempre a intervenção processual do Ministério Público, ainda que a cobrança coerciva fosse assumida pelo Estado, como sucede com a Lei n.º 25/2006, de 30 de junho.
É certo que o utente, ao servir-se de um troço da via e não cumprindo o pagamento da portagem ou cumprindo-o apenas parcialmente, infringe um direito que pertence à concessionária da exploração.
Contudo, isso não significa que a relação obrigacional assuma natureza puramente privada, à semelhança da generalidade das relações jurídicas de consumo.
Tanto assim que alguns direitos e deveres dos utentes decorrem de normas de direito público e não de cláusulas contratuais gerais, seja a concessionária privada, pública ou de economia mista.
Resultam, em primeiro lugar, do Código da Estrada e das bases das respetivas concessões aprovadas por decreto-lei.
Tais bases e os contratos consequentemente outorgados para cada concessão não se limitam aos direitos e deveres das partes. Deles resultam interesses legalmente protegidos para os utentes das infraestruturas, designadamente em matéria de condições de segurança e níveis de serviço que comprometem a empresa concessionária.
É duvidoso que possa vislumbrar-se um contrato com cada utente quando, na verdade, a relação jurídica é conformada, no essencial, a partir dos efeitos que resultam para os utilizadores do contrato de concessão e das bases aprovadas por decreto-lei.
O contrato de concessão, em muitas das suas estipulações, visa precisamente proteger interesses de terceiros e constituir não apenas direitos subjetivos públicos na esfera jurídica destes, como também deveres.
Assim, expõe MANUEL CARNEIRO DA FRADA
[51] o seguinte:
«Embora um contrato de concessão celebrado pelo Estado com uma outra entidade destinado a regular a exploração, por esta, de uma autoestrada, tenha normalmente, entre outros objetivos, como é natural, a preocupação de acautelar certos interesses de segurança dos utentes das autoestradas concessionadas ―consubstanciando um contrato com eficácia de proteção para terceiros ― , daí não se segue de modo algum que ele seja, só por isso, fonte de deveres diversos».
E, de modo convergente, conclui o Tribunal dos Conflitos, em acórdão de 4 de fevereiro de 2016
[52], pela centralidade do contrato de concessão como fonte de direitos para os utentes, nos termos que se reproduzem:
«As concessionárias de autoestradas e de outras vias rodoviárias do Estado, ainda que sendo pessoas coletivas de direito privado, desempenham tarefas de vigilância e de segurança rodoviárias, tarefas estas que decorrem das bases da concessão reguladas em diploma legal e que estão replicadas nos respetivos contratos de concessão; a relação jurídica estabelecida entre si e o Estado tem na base um contrato de concessão de obras públicas que possui, portanto, a natureza de contrato administrativo; as ditas concessionárias atuam, por vezes, no exercício de prerrogativas de poder público».
A relação jurídica da concessionária com os utentes é conformada, bem assim, pela Lei n.º 24/2007, de 18 de julho, que constitui certos direitos dos utentes das vias rodoviárias, sejam autoestradas concessionadas a empresas privadas, sejam itinerários principais ou complementares, a cargo da Infraestruturas de Portugal, S.A.
Direitos que assumem particular significado ao nível da responsabilidade civil das concessionárias por danos patrimoniais sofridos em consequência de acidentes rodoviários.
As autoestradas, pontes, túneis e outras obras públicas rodoviárias fazem parte do domínio público, antes mesmo de se extinguir a concessão e de reverterem os bens incorporados para o concedente, o que, de certo modo, confere aos créditos pelo seu uso efetivo uma conexão com o Estado, enquanto concedente, e às receitas arrecadadas nas portagens com as finanças públicas.
Entre as concessionárias privadas e os utentes das autoestradas, túneis e pontes rodoviárias que aquelas exploram constituem-se com frequência verdadeiras relações jurídicas administrativas, como ensinou DIOGO FREITAS DO AMARAL
[53]:
«Só muito recentemente se admitiu que pudesse haver relações jurídico-públicas, de direito administrativo, estabelecidas apenas entre sujeitos de direito privado. Mas elas existem e não são despiciendas. Por ex. relações de direito administrativo entre concessionário privado e utente; entre concessionários e subconcessionários, ou entre empreiteiros de obras públicas e subempreiteiros, etc.».
Destarte, o Autor sugere
[54] que se defina a relação jurídica administrativa como «toda a relação entre sujeitos de direito, públicos ou privados, que atuem no exercício de poderes ou deveres públicos, conferidas por normas de direito administrativo».
E tanto assim que o Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)
[55] prevê o direito a intentar ação administrativa contra a administração pública ou contra particulares, sem excluir concessionários, com vista a obter a «condenação à abstenção ou adoção de comportamentos» (cf. artigo 2.º, n.º 2, alínea h)) ou a reparação de danos causados (cf. alínea k)).
Por isso, em matéria de legitimidade passiva, determina-se poderem ser demandados «particulares ou concessionários «no âmbito de relações jurídico-administrativas que os envolvam com entidades públicas ou com outros particulares» (cf. artigo 10.º, n.º 9, do CPTA).
Reunido em 11 de janeiro de 2017, o Tribunal de Conflitos acordou
[56] na competência dos tribunais administrativos para conhecer ação de uma seguradora contra empresa concessionária de autoestrada em que se pedia indemnização pelos danos sofridos em acidente automóvel causado por pneu abandonado numa das vias de circulação.
Trata-se contemporaneamente de jurisprudência pacífica, em vista dos numerosos arestos que vêm sedimentando este entendimento
[57] sem que se encontrem acórdãos votados em sentido oposto, nos últimos seis anos.
Os concessionários surgem expressamente mencionados ainda, em matéria de delimitação dos pressupostos e condições da ação administrativa, no artigo 37.º, n.º 3, do CPTA, e em cujo enunciado pode ser lido o seguinte:
«Quando, sem fundamento em ato administrativo impugnável, particulares, nomeadamente concessionários, violem vínculos jurídico-administrativos decorrentes de normas, atos administrativos ou contratos, ou haja fundado receio de que os possam violar, sem que, solicitadas a fazê-lo, as autoridades competentes tenham adotado as medidas adequadas, qualquer pessoa ou entidade cujos direitos ou interesses sejam diretamente ofendidos pode pedir ao tribunal que condene os mesmos a adotarem ou a absterem-se de certos comportamentos, por forma a assegurar o cumprimento dos vínculos em causa».
Refira-se, por último, que a intimação para proteger direitos, liberdades e garantias pode ser requerida contra as sociedades concessionárias (cf. artigo 109.º, n.º 2, do CPTA).
Vale tudo isto para dizer que a lei identifica relações jurídico-administrativas entre as concessionárias de obras públicas e os utentes respetivos, convocando a resolução de litígios emergentes para a jurisdição administrativa. Vale outrossim para negar que a natureza jurídica privada de uma sociedade concessionária de obra pública imponha às relações com os seus utentes um timbre necessariamente comercial ou civil.
O caráter público da obra e do serviço público que a acompanha, além do elemento dominial público a que já acenámos, esses sim, marcam indelevelmente o cunho das relações que se constituem com os destinatários e beneficiários, que fruem as utilidades proporcionadas pela obra e pelo serviço acessoriamente prestado.
II.3. A concessão de obra pública e da sua exploração comprometem o concessionário no desempenho de tarefas públicas. Algo que a distingue da empreitada de obras públicas, mais do que a contrapartida pecuniária devida à empresa que executa a obra.
A este propósito regista com acutilância DIOGO FREITAS DO AMARAL:
«As figuras da empreitada e da concessão de obras afastam-se, hoje, não tanto pela questão de saber qual é a entidade que procede à remuneração do cocontratante (pois pode haver concessão mesmo em casos em que a remuneração do cocontratante é atribuída apenas pela Administração — v.g., concessões com “portagem sombra”), mas essencialmente pelo facto de, na concessão, a contrapartida do cocontratante privado ser o direito de exploração da obra, eventualmente acompanhado de um pagamento, ao passo que na empreitada o particular é sempre pago pela Administração, através de fundos públicos, ficando a pertencer a esta, no final, a posse e exploração da obra realizada».
Se o incentivo ao fomento económico de certas parcelas do território justificou e a conjuntura permitiu o financiamento público de algumas concessionárias, através de uma contagem regular de utentes em portagens virtuais (SCUT – sem custos para o utilizador) e sem prejuízo de o concedente público ter de compensar as concessionárias pela reduzida expressão do tráfego em alguns trajetos, a generalidade das concessões abraça o princípio do utilizador/pagador.
Segundo tal princípio, nas palavras de GIORGIO NAPOLITANO
[58], a contrapartida não deve ser prestada de imediato ao concessionário de obra pública, mas ao longo da própria exploração, e, por norma, através de um encargo que onera tão-só os efetivos utilizadores:
«Este mecanismo de remuneração apresenta a vantagem de evitar despesas a cargo das finanças públicas, transferindo o respetivo encargo para os efetivos beneficiários e utilizadores da obra. Trata-se de uma solução a vários títulos preferível, mesmo em termos de equidade. O financiamento da obra (…), de facto, determina sempre uma transferência implícita da comunidade dos contribuintes para a dos utilizadores. De outro modo, os custos da obra seriam suportados por toda a coletividade, ao passo que dela beneficia uma minoria restrita, que, na verdade, seria subvencionada por todos os outros membros. Os efeitos distorcidos gerados por tal forma de subsídio enviesado não se produzem, ao invés, quando, mediante recurso à concessão, o custo da obra recai sobre quem dela frui, em medida proporcional à sua efetiva utilização».
As parcerias público-privadas (PPP) ― forma de contratação pública, suportada em capitais angariados pelo cocontratante privado e hoje enquadrada pelo Decreto-Lei n.º 111/2012, de 23 de maio
[59] ― não põem em crise, de modo inexorável, as vantagens deste modelo. O facto de poderem prestar-se a alguma prodigalidade na partilha de riscos e benefícios é algo que os sucessivos regimes legislativos têm vindo a combater, designadamente através da criação da Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos (cf. artigo 34.º e seguintes) e da comparação obrigatória com alternativas de financiamento público (cf. artigo 13.º)
Nas PPP, com efeito, o financiamento do projeto da obra pública é tendencialmente privado, mas constitui ou pode vir a constituir encargos públicos mais ou menos pesados a médio ou longo prazo.
DIOGO FREITAS DO AMARAL
[60], divisando no projeto de construção da Ponte Vasco da Gama (1994/98) uma inovação no conceito de concessão de obra pública, ao jeito anglo-saxónico, inclinou-se a delimitar o
project finance a partir de um estrito mas significativo núcleo de elementos:
«Dois traços parecem conferir (…) identidade conceptual a esta realidade. Por um lado,
a autonomia patrimonial do projeto. Efetivamente, o projeto a financiar é, na grande maioria dos casos, isolado jurídica e economicamente pelos respetivos promotores das restantes atividades por si desempenhadas através da constituição de uma sociedade comercial
ad hoc, isto é, vocacionada apenas para o realizar (
special purpose vehicle company).
Por outro lado,
a rentabilidade própria do projeto. Quer dizer, o financiamento depende,
em larga medida, da capacidade do projeto para gerar
cash flows suficientes para reembolsar e remunerar a uma certa taxa os capitais mutuados, e só lateralmente do acervo de garantias dadas pelo mutuário ou do valor dos bens afetos ao empreendimento —
project performance, both technical and economic, is the nucleus of project finance. Muitas vezes, aliás, os principais bens afetos à concessão são bens do domínio público e, portanto, não oneráveis por intermédio de garantias reais clássicas — é, por exemplo, o caso das autoestradas».
O interesse do Estado em não ver defraudadas as legítimas expetativas de receita na portagem de uma infraestrutura concessionada, pode filiar-se na proteção do equilíbrio financeiro do contrato de concessão
[61], sem poder ignorar-se que os contratos foram outorgados com tal estipulação ou, pelo menos, com esse pressuposto
[62].
Tratar-se-ia de uma preocupação absolutamente legítima e consentânea com o interesse público e com os princípios inerentes ao Estado de direito, até porque as medidas de reposição do equilíbrio financeiro, desde que observados os pressupostos e requisitos do direito da contratação pública, podem ser exigidas pelo princípio da proteção da confiança legítima.
Além do mais, insistimos, a obra incorpora-se de imediato no domínio público do Estado.
Assistem ao concedente poderes exorbitantes justificados por razões imperiosas de interesse público, como sejam o sequestro
[63] ou o resgate
[64] da concessão. Em tais eventualidades, o Estado, diretamente ou através da Infraestruturas de Portugal, S.A., é chamado a executar praticamente as mesmas tarefas que competiam à concessionária. O vetor de continuidade fala por si a respeito do substrato público que a satisfação destas necessidades coletivas manifesta, com ou sem concessão a privados.
II.4. Das 23 concessionárias e subconcessionárias apenas a Infraestruturas de Portugal, S.A., é de mão pública
[65]. As demais são geralmente entidades privadas, na forma de sociedades anónimas, mas investidas em funções públicas e tal caracterização não pode passar despercebida.
Se de há muito a ciência do direito administrativo nacional manifestou interesse pelo contrato de concessão de obras e de serviços públicos e, bem assim, pelo papel das pessoas coletivas privadas de utilidade administrativa, e se, por outro lado, as reprivatizações no setor público mereceram vasta atenção da doutrina nacional do direito da economia, já o primeiro estudo aprofundado e sistemático das tarefas públicas incumbidas a entidades privadas coube a PEDRO COSTA GONÇALVES, na dissertação de doutoramento em Ciências Jurídico-Políticas que apresentou à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, em finais de 2003
[66].
Hoje, passado bem mais de uma década, o tema deixou de surpreender, como se viu assinalado pela jurisprudência do Tribunal de Conflitos.
É importante lembrar que o que está em causa não é a identificação de atividades privadas que permitem satisfazer necessidades coletivas ou contribuir para o interesse geral.
Interesse geral e interesse público nem sempre se identificam. Ao adotar políticas públicas que visam fomentar regiões circunscritas ou grupos da população sem expressão demográfica nem económica, encontramos o interesse público em divergência com o que o interesse geral reclama para satisfação das necessidades coletivas, não raro, segundo um critério maioritário
[67].
De acordo com o artigo 61.º, n.º 1, da Constituição, a iniciativa económica privada encontra-se vinculada ao interesse geral. Tem, pelo menos, de o ter em conta. A generalidade dos bens e serviços cuja oferta ocorre no mercado, ainda que sob licença ou autorização administrativa, concorre para o interesse geral.
Ninguém tem dúvidas de que o desempenho de certas profissões liberais é indispensável ao interesse geral, de que o fornecimento por particulares de determinados bens e serviços é essencial à satisfação de necessidades coletivas elementares. Tal relevância justifica uma maior e mais densa regulamentação de algumas dessas profissões, fundamenta condicionamentos no acesso com base em qualificações de aprendizagem, mas nem por isso tais profissões concretizam tarefas públicas. E, com relação ao fornecimento de bens e serviços essenciais, justifica outrossim um regime próprio, designadamente quando se trata de fixar um mínimo de oferta a prestar na hipótese de greves no setor, de perturbações na ordem pública, de estados de calamidade sanitária ou de emergência ambiental.
Ora, há uma diferença significativa entre a atividade desempenhada pela concessionária da construção e exploração de uma autoestrada e as atividades privadas de interesse geral.
A distinção entre tarefas públicas e tarefas privadas não assenta simplesmente na natureza jurídica do protagonista, de quem por elas providencia. Admiti-lo constitui premissa fundamental de que parte o Autor:
[68]:
«As ações da Administração Pública são, sempre, ações públicas; as ações dos particulares são, em princípio, ações privadas. Quer dizer, há casos – excecionais – em que as ações dos particulares podem ser públicas».
Refira-se que a Lei n.º 23/96, de 26 de julho
[69], definindo algumas normas a que deve obedecer a prestação de serviços públicos essenciais, pouco ou nada faz depender o seu âmbito da natureza pública do prestador, como pode observar-se do disposto no artigo 1.º, n.º 4:
«Considera-se prestador dos serviços abrangidos pela presente lei toda a entidade pública ou privada que preste ao utente qualquer dos serviços referidos no n.º 2, independentemente da sua natureza jurídica, do título a que o faça ou da existência ou não de contrato de concessão».
Aquilo que, para PEDRO COSTA GONÇALVES, define a condição pública de certas tarefas ou incumbências, é o que designa
[70] ‘apropriação pública’, ou seja
[71], «as entidades particulares executam tarefas públicas sempre ao abrigo de uma concessão ou delegação (…), no contexto de um ato e de uma relação que assinalam o ‘caráter derivado’ do título para a execução da tarefa».
Ela pode revelar-se de modo explícito, como ocorre com a generalidade das concessões
[72], mas pode por vezes captar-se apenas de modo implícito
[73], a partir de certos indícios, a saber:
– A conexão necessária entre a tarefa prosseguida pelo particular e uma tarefa reconhecidamente pública
[74];
– O exercício de poderes de autoridade na execução da tarefa
[75];
- Uma relação de essencialidade com a realização «de direitos de exercício condicionado por lei ou ao cumprimento de deveres legalmente impostos aos cidadãos
[76]».
Em estreita harmonia com tal compreensão, o Tribunal de Conflitos, por acórdão tirado em 27 de fevereiro de 2014
[77], identificara nos serviços de vigilância e segurança rodoviária deveres de conduta que, não obstante assumidos perante o Estado, têm como beneficiários os utentes. A concessionária compromete-se a cumprir deveres do mesmo tipo que impenderiam diretamente sobre o Estado, caso este passasse a administrar diretamente a infraestrutura:
«A concessão desses serviços públicos a uma entidade privada não significa que as respetivas atividades percam a sua natureza pública administrativa e por essa circunstância adquiram intrinsecamente natureza de atos privados a serem regulados pelo direito privado».
Outros fatores podem eventualmente indiciar a natureza pública de atividades empreendidas pelos particulares — prossegue PEDRO COSTA GONÇALVES
[78] — nomeadamente a competência dos tribunais administrativos e fiscais, e que já se viu assente, para dirimir conflitos entre os utentes de infraestruturas rodoviárias e os concessionários que as exploram e prestam serviços operacionais.
II.5. Um dos demais fatores é o poder de cobrar tributos, em especial, taxas. Taxas em sentido próprio, pois não raro o legislador emprega esta qualificação para se referir a preços controlados ou fixados por normas de direito público.
E, neste sentido, sugere o Autor que encontramos verdadeiras taxas nos casos seguintes
[79]:
«i) Sempre que a lei estipula que o prestador do serviço, e beneficiário da taxa, tem, na hipótese de incumprimento, o direito a cobrar coercivamente pela via do processo das execuções fiscais (…); ii) quando a lei determina que o não pagamento de uma taxa constitui contravenção ou uma contraordenação, deixando assim claro que está em causa um ilícito público (ex. taxas de portagem cobradas por empresas concessionárias de autoestradas); iii) quando o contexto em que aparece a referência ao conceito de taxa deixa perceber claramente que a lei pretende investir a entidade privada de um poder especial (assim, por exemplo, se a lei estabelecer que ‘a entidade X fica autorizada a cobrar taxas pelos serviços que presta’».
As taxas de portagem correspondem, de acordo com o artigo 4.º, n.º 1, da Lei n.º 67-A/2010, de 14 de junho
[80], «ao produto da aplicação das tarifas de portagem ao comprimento efetivo de cada sublanço ou conjunto de sublanços onde sejam aplicadas, arredondado ao hectómetro, acrescido do IVA à taxa em vigor».
O tarifário, por seu turno, pode conhecer variações em razão da «especificidade de determinados sublanços, bem como da fluidez do tráfego, fatores que podem determinar que as extensões dos percursos considerados (…) se baseiem em percursos médios ponderados» (cf. n.º 2).
São taxas em sentido próprio, como é atualmente pacífico na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo
[81], sem prejuízo de receitas não tributárias conexas (coima e custas respetivas) seguirem o mesmo regime de cobrança coerciva por atribuição da lei.
Transcrevem-se as conclusões do Acórdão da 2.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 11 de abril de 2018
[82], pela sua estreita afinidade com o tema da consulta:
«I — A taxa de portagem é uma taxa a que se adicionam custos administrativos que, quando não pagos, dão lugar a uma contraordenação que pode originar uma coima desde que tenha sido instaurado um processo de contraordenação em que, com observância do formalismo legal, se haja concluído pela sua aplicação.
II — Se a dívida é posterior à declaração de insolvência, ainda assim, o insolvente tem direito de a discutir e mostrar que não é de sua responsabilidade no que terá o maior interesse se a empresa vier a ser objeto de recuperação.
III — Após a declaração de insolvência, todas as notificações, em matéria patrimonial e tributária têm que ser efetuadas, obrigatoriamente, na pessoa do administrador de insolvência por força do disposto nos artigos 81.°, n.º 4 do CIRE e 41.°, n.º 3 do Código de Processo e Procedimento Tributário seja de liquidação de impostos, taxas, seja de decisões administrativas que condenam em coimas».
De resto, sempre se dirá que, de acordo com o artigo 4.º, n.º 2, da Lei Geral Tributária
[83], as «taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares
[84]».
Ainda que outros segmentos se prestem a intensas e porfiadas controvérsias, especialmente no que diz respeito à distinção perante outras categorias tributárias, trata-se de disposição legal muito clara, no que acompanhamos JOSÉ CASALTA NABAIS
[85], ao «considerar as contraprestações exigidas pela utilização privativa ou especial do domínio público como taxas».
Acresce, no caso das infraestruturas rodoviárias, que à utilização de um bem do domínio público associa-se a prestação de um concreto serviço público, uma vez que as concessionárias não se obrigam simplesmente a facultar o trânsito automóvel, como também se vinculam a providenciar pela vigilância, pela assistência e socorro, pelo fornecimento de combustíveis em áreas de serviço, pela delimitação de zonas de descanso, em termos de universalidade, continuidade e adaptação a novas circunstâncias, como é próprio dos serviços públicos
[86].
Podemos encontrar na generalidade dos contratos de concessão e subconcessão da exploração de infraestruturas rodoviárias algo de semelhante ao que conforma a concessão outorgada à Infraestruturas de Portugal, S.A., com base no Decreto-Lei n.º 380/2007, de 13 de novembro:
«Base 4
Serviço público
1 — A concessionária deve desempenhar as atividades concessionadas de acordo com as exigências de um regular, contínuo e eficiente funcionamento do serviço público e adotar, para o efeito, os melhores padrões de qualidade disponíveis em cada momento, nos termos das presentes bases.
2 — A concessionária não pode recusar a utilização das vias a qualquer pessoa ou entidade nem discriminar ou estabelecer diferenças de tratamento entre os utentes das mesmas».
As exigências impostas ao serviço prestado são precisamente aquelas que caracterizam o serviço público
[87], prestado pelo Estado, por autarquias locais, por empresas públicas ou sociedades concessionárias privadas.
II.6. Em todo o caso, julgamos que a natureza jurídica das prestações pecuniárias devidas pelo uso de infraestruturas rodoviárias sempre seria pouco relevante para condicionar a legitimidade do Ministério Público na reclamação de créditos emergentes do incumprimento da prestação pecuniária devida pelos utentes.
Das duas, uma: ou constituem receitas tributárias ou são para o efeito equiparadas a receitas tributárias e é como tal que devem ser consideradas perante o CIRE ou em face do Código Civil.
Se a Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, comete à administração tributária a execução fiscal para cobrança da dívida pouco importa saber se a relação de crédito era, na sua origem, privada ou pública e se a prestação devida pelo uso de infraestrutura rodoviária constitui um simples preço, uma tarifa ou uma taxa.
A referida lei considera indistintamente tal prestação a par das demais que vimos poderem estar associadas ao incumprimento: a coima e outros encargos judiciais ou administrativos.
Ademais, nada impede a reclamação de créditos pelo Ministério Público que não possuam inequivocamente a natureza jurídica de impostos, taxas ou contribuições financeiras, se a lei expressamente consigna a sua cobrança à administração tributária e prevê como meio próprio a execução fiscal.
Absolutamente decisivo mostra-se o enunciado do já transcrito e analisado artigo 180.º, n.º 2, do Código do Procedimento e Processo Tributário, em cujos termos as execuções fiscais serão sustadas e é ao Ministério Público que compete reclamar os créditos sem distinção alguma entre créditos tributários em sentido estrito e outros créditos cuja cobrança se efetua por execução fiscal.
Compreende-se que assim seja, visto que a Fazenda Pública não se encontra representada nos tribunais comuns.
A atuação do Ministério Público nos processos de insolvência efetua-se em consonância com o princípio enunciado no artigo 24.º do Código de Processo Civil e com a responsabilidade que — já o pudemos assinalar — decorre diretamente do artigo 219.º, n.º 1, da Constituição.
Naturalmente que a oportunidade e conveniência desta solução em matéria de receitas emergentes do incumprimento do regime de portagem pode ser discutida, até por estar em causa, não raro, a cobrança de quantias irrisórias, mas o lugar próprio para tal discussão é o das instâncias políticas e não da aplicação do direito.
II.7. Há ainda, porém, um outro aspeto a tomar em consideração e que concorre, de modo decisivo, para sustentar a posição favorável à natureza pública das receitas obtidas pela circulação automóvel nas portagens de infraestruturas rodoviárias. Aspeto esse que não vemos tenha sido ponderado por quem sustenta o carácter privado das receitas de portagens.
Os opositores à representação em juízo pelo Ministério Público, a fim de reclamar créditos que apenas satisfariam ao lucro das concessionárias privadas, partem do pressuposto de que as receitas de portagem revertem sempre e integralmente para tais entidades.
A verdade é que este pressuposto, no entanto, deixou de constituir um paradigma universal com o Decreto-Lei n.º 111/2011, de 28 de novembro, ao estatuir que, para as concessões nele abrangidas, a subconcedente pública (hoje, a Infraestruturas de Portuga, S.A.) «é titular do direito de cobrança de portagens na rede concessionada (…) revertendo para esta entidade as receitas da cobrança de taxas de portagem» (cf. artigo 10.º, n.º 1). A renegociação das subconcessões importaria doravante introduzir esta substancial modificação nos contratos, de modo a que cada transação praticada pelas subconcessionárias dê origem ao registo de uma receita de portagem a favor da Infraestruturas de Portugal, S.A. (cf. n.º 2).
A repartição de receitas tem vindo a conhecer importantes modificações e em cada vez maior número de contratos de concessão e subconcessão tem-se estipulado que o produto das taxas de portagem reverte para o concedente ou subconcedente, isto é, para o Estado (através do Instituto da Mobilidade e Transportes, IP) ou para a Infraestruturas de Portugal, S.A.
Assim, é hoje frequente que concessionárias e subconcessionárias, no lugar das receitas de portagem, aufiram uma remuneração anual pela disponibilidade dos lanços e sublanços viários e que, pelo contrário, o produto da cobrança das taxas constitua uma receita pública, o que reforça, mais ainda, a sua natureza tributária.
a) Comecemos pelas subconcessionárias da Infraestruturas de Portugal, S.A.:
As Bases da Subconcessão denominada
Grande Lisboa[88], além de remeterem o regime do não pagamento ou pagamento viciado de taxas de portagem devidas nos Lanços e Sublanços para os termos previstos nas disposições legais e regulamentares aplicáveis (cf. Base LXV), dispõem o que vai transcrito:
«Base LLXVI-B
(
Entrega das receitas de portagem)
Salvo se diversamente estipulado nas presentes bases e no Contrato de concessão, a Concessionária entrega à [Infraestruturas de Portugal, SA] o valor das taxas de portagem devidas pelas Transações registadas na Autoestrada, nos termos e em obediência aos procedimentos estabelecidos no Contrato de Concessão».
Quer isto dizer que as receitas obtidas nas portagens dos lanços e sublanços desta subconcessão (ASCENDI GRANDE LISBOA — Autoestradas da Grande Lisboa, S.A.) constituem receita pública, de modo que os créditos pelo incumprimento ou pelo cumprimento viciado devem, igualmente, considerar-se de natureza pública.
Por seu turno, relativamente à Subconcessão denominada
Costa de Prata[89], determina-se o seguinte:
«Base LVII-H
(
Direito de cobrança de taxas de portagem)
1 — A [Infraestruturas de Portugal, S.A.] é titular, nos termos regulados no contrato de concessão celebrado entre esta e o Concedente, do direito de cobrança de taxas de portagem na rede concessionada, incluindo na Autoestrada, assumindo integralmente a [Infraestruturas de Portugal, S.A.] o risco de tráfego associado a esse direito, salvo na medida do estipulado na base LVII-UA e sem prejuízo do disposto nas bases LXV-B e LXV-C.
2 — As taxas de portagem devidas pelos utentes da Autoestrada constituem receita da [Infraestruturas de Portugal, S.A.], salvo na medida do estipulado na base LVII-UA e sem prejuízo do disposto nas bases LVII-V, LXV-B e LXV-C».
Mostra-se muito claro que as receitas de portagem pertencem à concedente pública, pese embora as instalações, equipamentos e os serviços de cobrança primária possam ser adjudicados à subconcessionária, mediante remuneração:
«Base LVII-I
(
Serviço de cobrança de taxas de portagem)
1 — Com vista à prestação do serviço regulado no presente capítulo, a Concessionária celebra com a [Infraestruturas de Portugal, S.A.] o Contrato de Prestação de Serviços.
2 — Como contrapartida pela prestação do serviço de cobrança de taxas de portagem, a Concessionária tem o direito a receber da [Infraestruturas de Portugal, S.A.] uma remuneração nos termos definidos no Contrato de Concessão e no Contrato de Prestação de Serviços.
3 — Na prestação do serviço de cobrança de taxas de portagem é aplicável o disposto no presente capítulo, no Contrato de Concessão, no Contrato de Prestação de Serviços, na Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, nos Decretos-Lei n.º 112/2009 e n.º 113/2009, ambos de 18 de maio, e nas disposições legais e regulamentares aplicáveis, em cada momento, a esse serviço.
4 — Em caso de cessão da posição contratual da Concessionária no Contrato de Prestação de Serviços e de posterior cessação da relação contratual estabelecida entre a [Infraestruturas de Portugal, S.A.] e a sociedade cessionária, tudo nos termos do Contrato de Concessão e do Contrato de Prestação de Serviços, a Concessionária obriga-se a reassumir a sua posição contratual originária, de modo a não ser interrompida a prestação do serviço de cobrança de taxas de portagem na Autoestrada.
5 — Ocorrendo a situação prevista no número anterior, a Concessionária:
a) Não assume qualquer responsabilidade em que tenha incorrido a sociedade cessionária anteriormente a essa reassunção;
b) Tem a faculdade de ceder novamente a sua posição contratual no Contrato de Prestação de Serviços, nos termos previstos na secção VIII».
Admite-se a hipótese, contudo, de, verificados certos pressupostos, poder a concessionária passar a arrecadar uma parcela do produto das taxas liquidadas:
«Base LVII-UA
(
Período adicional de Concessão e partilha de Receitas Líquidas de Portagem)
1 — Caso venha a ocorrer a prorrogação prevista no n.º 3 da base X, as taxas de portagem passam a constituir receita da titularidade da Concessionária, que paga à [Infraestruturas de Portugal, S.A.] o montante equivalente a 20 % das Receitas Líquidas de Portagem.
2 ― Durante o período de prorrogação fixado no n.º 4 da base X, a Concessionária:
a) Deixa de entregar à [Infraestruturas de Portugal, S.A as receitas de portagem conforme previsto no Contrato de Concessão e no Contrato de Prestação de Serviços, passando a entregar-lhe, nos mesmos termos aí estabelecidos, com as necessárias adaptações, o montante resultante da aplicação do disposto no número anterior, fazendo seu o montante remanescente;
b) Assume a posição da [Infraestruturas de Portugal, S.A.] para efeitos do Contrato de Prestação de Serviços.
3 — O disposto na presente base não prejudica as obrigações de informação e de disponibilização de dados e documentação à [Infraestruturas de Portugal, S.A.] previstas no Contrato de Prestação de Serviços».
Não é por ocorrer tal eventualidade e por a ASCENDI COSTA DE PRATA— Autoestradas da Costa de Prata, S.A. poder vir a arrecadar uma parcela das receitas de portagem que o titular dos créditos deixa de ser o Estado ou, mais precisamente, a concessionária pública Infraestruturas de Portugal, S.A.
No contrato de concessão, cuja minuta foi aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-B/2015, de 7 de julho, tais bases encontram-se concretizadas nas cláusulas 70.ª e seguintes.
Assim, pode ler-se na cláusula 70.ª-2:
«As taxas de portagem devidas pelos utentes da Autoestrada constituem receita da IP, salvo na medida do estipulado na cláusula 84.ª-A
[90] e sem prejuízo do disposto nas cláusulas 85.ª
[91], 96.ª-A
[92] e 96.ª-B
[93]».
Se porventura as receitas de portagem excederem significativamente as estimativas acordadas entre as partes, a concessionária pode ter direito a partilhar o produto, nos termos seguintes:
«
96B — Partilha de benefícios de receitas de portagem
96B.1 — A concessionária tem direito a beneficiar de partilha de Receitas Líquidas de Portagem cobradas, caso estas excedam as receitas líquidas de portagem estimadas para o mesmo ano no Caso Base, nos seguintes moldes:
a) 10% (dez por cento) da parcela do excedente apurado que situe entre 100% (cem por cento) e 140% (cento e quarenta por cento) da Receita Líquida de Portagem estimada;
b) 20% (vinte por cento) da parcela do excedente apurado que ultrapasse 140% (cento e quarenta por cento) da Receita Líquida de Portagem estimada.
96B.2 — O benefício resultante do disposto no número anterior concretiza-se num pagamento único anual, a realizar pelo Concedente, em simultâneo com o pagamento de reconciliação, no âmbito da alínea b) do n.º 96.10.
96B.3 — As receitas de taxas de portagem estimadas no Caso Base e referidas no n.º 96B.1. têm por pressuposto a cobrança de taxas de portagem nos Sublanços da Concessão atualmente sujeitos ao regime de cobrança de taxas de portagem.
96B.4 — Para efeitos do disposto nos números anteriores, ocorrendo alteração nos pressupostos subjacentes às estimativas de receita de taxas de portagem previstas no Caso Base, seja pela inclusão ou exclusão de Sublanços, seja pela alteração do modelo tarifário ou do mecanismo de cobrança de taxas de portagem, deve proceder-se à revisão das referidas estimativas, apurando-se as partilhas de benefícios de receita previstos no n.º 96B1. Com referência às novas estimativas, sem que essa revisão dê lugar a qualquer compensação á Concessionária».
Refira-se a concessão denominada
Pinhal Interior, cujo contrato
[94] prevê na cláusula 77.ª uma remuneração anual que é calculada a partir de variáveis tão diferentes quanto o serviço efetivo prestado, corrigido por falhas de desempenho e disponibilidade, se as houver, os níveis de sinistralidade e externalidades ambientais e a extensão das infraestruturas (à medida que foram sendo construídas e abertas ao tráfego).
b) Em muitas das concessões diretamente outorgadas pelo Estado também já encontramos consignado um modelo negocial semelhante.
Assim, no contrato de concessão com a EUROSCUT — Sociedade Concessionária da SCUT do Algarve, S.A., na versão renegociada, de 2 de outubro de 2015
[95], com vista a abolir o sistema sem cobrança do utilizador (SCUT) encontramos estipulado o direito do concedente às receitas de portagem (em sistema de pórtico eletrónico aéreo, denominado
Free Flow).
Assinalamos, bem assim, o contrato de concessão com a ASCENDI BEIRAS LITORAL E ALTA — Autoestradas das Beiras Litoral e Alta, S.A.
[96], em cuja cláusula 70.ª-2 se estipula sem margem para dúvidas que as receitas de portagem pertencem ao Estado, sendo regularmente entregues à Infraestruturas de Portugal, S.A.
De igual modo, dispõe-se nas bases da denominada concessão
Norte[97] que as receitas de portagem sejam entregues pela AENOR — Autoestradas do Norte, S.A. à Infraestruturas de Portugal, S.A. (Base LXV-C e Base LXV-D) por caberem ao Estado.
Por seu turno as receitas da concessionária são discriminadas nos termos seguintes:
«Base LXV-A
(
Receitas da Concessionária)
Constituem receitas próprias da Concessionária:
a) A remuneração anual pela disponibilidade, prevista na base seguinte;
b) A remuneração prevista no n.º 3 da base LXV-C
[98];
c) Os rendimentos da exploração das Áreas de Serviço;
d) Quaisquer outras receitas previstas nas presentes bases ou outros rendimentos obtidos no âmbito da sua atividade, designadamente os Custos Administrativos a cobrar aos utentes e a parte que lhe couber das coimas, nos termos da lei».
É ainda o que se estipulou relativamente à denominada Concessão
Interior Norte[99].
A participação da NORSCUT — Concessionária de Autoestradas, S.A. nas receitas de portagem obedece a pressupostos e requisitos muito circunscritos
[100]:
«A Concessionária tem direito a beneficiar da partilha do valor das receitas de portagem correspondentes ao produto da aplicação das tarifas de portagem que estejam em vigor ao número de passagens de veículos registadas na Autoestrada, caso este exceda o produto da aplicação das mesmas tarifas ao número de passagens de veículos estimado para o mesmo ano no Contrato de Concessão, nos seguintes moldes:
a) 10 % da parcela do excedente apurado que se situe entre 100 % e 140 % da receita de portagem correspondente ao tráfego estimado no Contrato de Concessão;
b) 20 % da parcela do excedente apurado que ultrapasse 140 % da receita de portagem correspondente ao tráfego estimado no Contrato de Concessão».
Abaixo de tais limiares, a concessionária aufere apenas a designada remuneração pela disponibilidade da autoestrada
[101], os emolumentos administrativos imputados a encargos extraordinários com a cobrança e a parcela que lhe competir no produto das coimas aplicadas
[102], posto que as receitas cobradas nas portagens são entregues à Infraestruturas de Portugal, S.A.
[103] e pertencem ao Estado.
Encontramos um quadro negocial análogo para a concessão denominada
Grande Porto, em cujas bases
[104] se estipula que a titularidade das receitas de portagem é da Infraestruturas de Portugal, S.A.
[105] sem prejuízo de a ASCENDI Grande Porto, Autoestradas do Grande Porto, S.A. ser remunerada pelo serviço de cobrança que efetuar por conta do Estado nas portagens instaladas no interior do perímetro da concessão
[106].
Padrão análogo foi adotado na concessão denominada
Norte Litoral em cujas bases
[107] pode ler-se o seguinte:
«Base LVII -H
(
Direito de cobrança de taxas de portagem)
1 — Sem prejuízo do disposto nas bases LXV -B e LXV -C, a IP é titular, nos termos regulados no contrato de concessão celebrado entre esta e o Concedente, do direito ao exercício da atividade de cobrança de taxas de portagem na rede concessionada, incluindo na Autoestrada, assumindo integralmente a IP o risco de tráfego associado a esse direito.
2 — As taxas de portagem devidas pelos utentes da Autoestrada constituem receita da IP, sem prejuízo do disposto nas bases LVII -V, LXV -B e LXV -C.
3 — A IP, no âmbito do Contrato de Prestação de Serviços e relativamente às matérias nele incluídas, representa o Concedente no exercício dos direitos e das obrigações que para o mesmo decorrem do presente contrato».
À semelhança do que pudemos recensear em outras concessões, a contrapartida facultada à concessionária assenta fundamentalmente numa renda sob a designação de pagamento pela disponibilidade da autoestrada
[108].
c) É certo que, em algumas concessões e subconcessões, perdura o sinalagma tradicional, mas parece representar um conjunto progressivamente residual e que corresponde a concessões que se encontram próximas do seu termo ou, em outros casos, a infraestruturas rodoviárias sujeitas a contingências territoriais específicas de ordem socioeconómica.
Conserva-se na concessão das
Travessias Rodoviárias do Tejo[109] outorgada pelo Estado à LUSOPONTE, S.A.
[110] como também na denominada concessão
Beira Interior.
Assim, pode ler-se nas Bases desta Concessão
[111] o que seguidamente se transcreve:
«Base LV-I
(
Direito de cobrança de taxas de portagem)
A Concessionária é titular das receitas provenientes da cobrança de taxas de portagem nas Autoestradas, assumindo o risco de tráfego associado a esse direito, sem prejuízo do disposto na Base LV-K».
A ressalva enunciada no segmento final do enunciado é contudo da maior relevância, pois diminui amplamente a margem de risco por quebra nas receitas de portagem, como pode verificar-se do que vai reproduzido:
«Base LV -K
(
Repartição do risco de tráfego)
1 — Caso, em determinado ano, e até ao trigésimo aniversário da Data de Assinatura do Contrato de Concessão, as Receitas Brutas de Portagem reais sejam inferiores a 80 % das Receitas Brutas de Portagem estimadas em Caso Base, o Concedente assegura, até ao final do mês de fevereiro do ano seguinte, o pagamento da diferença entre aquelas receitas, até ao referido limite, nos termos previstos na base LIX -B.
2 — Para efeitos do disposto no número anterior, a Concessionária deve apresentar um pedido fundamentado ao Concedente, com justificação das Receitas Brutas de Portagem ocorridas no ano em causa e do desvio face ao estimado em Caso Base, até ao final do mês de janeiro do ano seguinte.
3 — Caso o Concedente não concorde com os valores indicados pela Concessionária, ou considere que o pedido não se encontra devidamente fundamentado, deve, no prazo de 15 dias a contar da receção do pedido, informar por escrito a Concessionária desse facto, indicando quais os valores corretos e ou as insuficiências da fundamentação, conforme aplicável.
4 — Caso não haja acordo entre as Partes, até ao limite do prazo previsto no n.º 1, o mesmo deve ser decidido pela Comissão de Peritos prevista na base LXXXIV -E, no prazo de 30 dias a contar do termo do prazo previsto no n.º 1 da base LXXXIV -E, o qual é prorrogável por igual período em caso de necessidade.
5 — Caso a decisão da Comissão de Peritos, prevista no número anterior, não ocorra no prazo de 60 dias a contar do termo do prazo previsto no n.º 1 da base LXXXIV -E, o pagamento previsto no n.º 1 da presente base é efetuado, de forma provisória, pelo menor dos dois valores em discussão».
Ainda a denominada Concessão
Litoral Centro, outorgada pelo Estado à BRISAL — Autoestradas do Litoral. S.A., é representativa do modelo de atribuição das receitas de portagem à concessionária
[112].
d) Entre as subconcessões outorgadas pela Infraestruturas de Portugal, S.A., ou pelas entidades que a precederam, subsiste pontualmente a arrecadação das receitas de portagem como direito da subconcessionária.
É o caso do Contrato de Subconcessão Reformado com a AUTOESTRADAS XXI — Subconcessionária Transmontana, S.A.. Além da receita das portagens, a subconcessionária tem direito a uma remuneração anual, calculada segundo a fórmula da cláusula 76.ª-1. Determina-se a privação das receitas de portagem a título de cláusula penal
[113]:
«O incumprimento do projeto de obra ou de qualquer uma das condições mínimas de circulação, segurança, sinalização ou informação, no troço em obras, previstas nos artigos 1.º a 8.º da Lei n.º 24/2007, de 18 de julho, obriga à restituição ou não cobrança, ao utente, da taxa de portagem referente ao troço ou sublanço em obras».
e) Observemos, por fim, a concessão de construção, conservação e exploração de infraestruturas atribuída à
BRISA – Autoestradas de Portugal, S.A. cuja rede é extremamente vasta, compreendendo lanços nas autoestradas Lisboa/Porto (A1), Porto/Valença (A3), Porto Amarante (A4), Costa do Estoril (A5), Marateca/Caia (A6), Bucelas/Carregado (A10), Setúbal/Montijo (A12), Almeirim/Marateca (A13), Figueira da Foz/Coimbra Norte (A14), Estádio Nacional/Alverca (CREL ou A9) e a ligação ao novo aeroporto de Lisboa, a depender da sua localização.
O Decreto-Lei n.º 247-C/2008, de 30 de dezembro
[114], empreendeu uma ampla revisão das bases que remontam ao Decreto-Lei n.º 467/72, de 22 de novembro
[115], e que já tinham conhecido profundas alterações com o Decreto-Lei n.º 294/97, de 24 de outubro
[116], a par da progressiva privatização da concessionária.
Tal concessão compreende vários regimes, ilustrando a complexidade do instituto concessório público nos nossos dias.
Temos assim, de acordo com a Base I:
― Autoestradas ou simples ligações construídas pela concessionária, em regime de portagem com receitas cobradas e arrecadadas pela própria;
― Lanços de autoestrada construídos pelo Estado, em regime de portagem, cujas receitas são cobradas e arrecadadas pela concessionária;
― Lanços de autoestrada construídos pelo Estado sob exploração e conservação da concessionária que permanecem contudo sem portagem;
― Autoestradas construídas pela concessionária, em regime de portagem, cujas receitas aproveitam à Infraestruturas de Portugal, S.A. depois de concluída a ampliação do número de vias nas faixas de rodagem;
― Sublanços e variantes construídos pela concessionária que permanecem sem portagem.
Vejamos especificamente o que se determinou quanto às autoestradas construídas pelo Estado e que ingressaram no objeto da concessão, a título de exploração:
«Base VIII
(
Integração na concessão de autoestradas construídas pelo Estado)
1 ― As autoestradas construídas pelo Estado e a integrar na concessão, nos termos da base I, serão entregues à concessionária, com todos os seus pertences, na data da sua entrada em serviço ou na dos lanços e sublanços de autoestrada que lhes fiquem contíguos, exceto no caso de a concessionária solicitar que essa entrega seja antecipada.
2 ― Essas autoestradas serão entregues no estado em que se encontrem, passando a respetiva conservação e exploração, desde essa data, a constituir encargo exclusivamente da concessionária, incluindo, nos lanços ou sublanços com portagem, a realização de quaisquer alterações com o fim de as adaptar às condições julgadas necessárias à sua exploração.
3 ― O ato de entrega das autoestradas referidas nesta base constará de auto, a que se anexarão as peças escritas e desenhadas julgadas necessárias para definir com precisão os limites dos terrenos e as obras entregues à concessionária.
4 ― Sem prejuízo do constante do número anterior, para determinação dos limites das áreas integradas na concessão deverão ser seguidos os critérios constantes da base V».
As disposições transcritas são reveladoras de encargos a suportar pela concessionária em lanços de autoestrada de utilização gratuita (cf. n.º 2,
a contrario sensu) em termos que comprometem uma compreensão meramente perfunctória de cada taxa de portagem liquidada.
As bases da concessão infirmam ainda a premissa segundo a qual a concessionária modificaria com liberdade o tarifário, o alegado preço mercantil, limitando-se as autoridades públicas a fiscalizar tais vicissitudes. Pelo contrário, as atualizações do tarifário conhecem uma vinculação intensa, como pode observar-se no referido decreto-lei:
«Base XVI
(
Atualização das taxas de portagem)
1 ― A concessionária poderá atualizar anualmente as taxas de portagem no 1.º mês de cada ano civil.
2 ― A atualização tarifária máxima permitida é calculada de acordo com a expressão seguinte:
Sendo:
Td(1) ― valor máximo admissível para a data da tarifa atualizada por sublanço e para a classe de veículos 1;
Tv(1) ― valor da tarifa em vigor por sublanço, ou da tarifa em referencia no caso dos lanços a construir, para a classe de veículos 1;
IPC(p) ― valor do último índice de preços no consumidor, sem habitação, publicado para o continente;
p ― mês a que se refere o último índice publicado;
n ―número de meses decorridos entre a data da última atualização tarifária, ou dezembro de 2006, no caso dos lanços a construir, e a pretendida para a entrada em vigor da nova tarifa;
IPC(p-n) ― valor do índice de preços no consumidor, sem habitação, para o continente, relativo ao mês (p-n).
3 ― A concessionária, até ao dia 15 de novembro de cada ano, deve comunicar ao [Instituto da Mobilidade e Transportes, IP] e à Inspeção-Geral de Finanças as taxas de portagem atualizadas que devem vigorar no ano seguinte, bem como os cálculos que o justifiquem.
4 ― A comunicação a que se refere o número anterior, no caso das taxas de portagem a aplicar inicialmente em novos lanços ou sublanços, deverá ser efetuada até 60 dias antes da data prevista para a sua entrada em vigor.
5 ― Caso as taxas de portagem comunicadas nos termos dos números anteriores não traduzam uma correta aplicação da fórmula referida no precedente n.º 2, o Estado, no prazo de 30 dias a contar da receção da comunicação, informará a concessionária desse facto, indicando os valores máximos das taxas de portagem que poderão ser aplicados.
6 ― As taxas de portagem que a concessionária se encontra autorizada a praticar mantêm-se em vigor até à primeira atualização a efetuar em conformidade com as presentes bases.
7 ― Sempre que, em virtude de desajustamentos ocorridos nos fatores integrantes do equilíbrio financeiro da concessão ou no sistema geral de preços, ou de outras variáveis imprevisíveis, a concessionária pretenda atualização tarifária que ultrapasse os valores decorrentes da aplicação das regras previstas na presente base deve apresentar proposta ao [Instituto da Mobilidade e Transportes, IP,], e à Inspeção-Geral de Finanças, com a antecedência mínima de 60 dias em relação à data pretendida para a entrada em vigor das novas taxas.
8 ― A partir da atualização tarifária referente ao ano 2012 (inclusive), sempre que esta ocorra por um valor superior a 90% do IPC, a Brisa entrega à Infraestruturas de Portugal, S.A., um montante equivalente a 85% do valor excedente.
9 ― As receitas referidas no número anterior e aquelas a que se refere a alínea c) do n.º 2 da base I são entregues trimestralmente pela Brisa ― Autoestradas de Portugal, S. A. à [Infraestruturas de Portugal, S.A.].
10 ― Excecionalmente, poderá igualmente o Estado tomar a iniciativa de propor à concessionária que a alteração das tarifas e das taxas de portagem seja efetuada em obediência a critérios diferenciados dos estabelecidos no contrato de concessão.
11 ― As taxas de portagem a aplicar em cada momento devem ser publicitadas».
A transcrição integral desta base permite reconhecer um poder de controlo preventivo da licitude das alterações do tarifário e permite-nos identificar, uma vez mais (cf. n.º 8 e n.º 9) o percebimento pelo Estado de uma parcela das receitas obtidas nas portagens, por transações cumpridas voluntariamente pelos utilizadores.
Estado que, bem assim, tem participação no produto das coimas liquidadas voluntária e antecipadamente, ou seja, sem necessidade de cobrança coerciva, tal como decorre das disposições que se reproduzem:
«Base XVIII
(
Do não pagamento das taxas de portagem)
1 ― O não pagamento ou o pagamento viciado de taxas de portagem devidas nos lanços de autoestradas e pontes que integram a concessão constitui contraordenação prevista e punível nos termos da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, ou de qualquer outro diploma que o altere ou substitua.
2 ― O produto das coimas aplicadas aos utentes nos termos da presente base é distribuído nos termos do artigo 17.º da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, entendendo-se que a empresa exploradora do serviço, aí referida, é a concessionária.
3 ― A concessionária pode, a partir do registo da matrícula dos veículos, solicitar diretamente ao Instituto dos Registos e Notariado, IP, à Polícia de Segurança Pública ou à Guarda Nacional Republicana a identificação do respetivo proprietário, adquirente, usufrutuário ou locatário em regime de locação financeira, com base no terminal informático da Conservatória do Registo Automóvel.
4 ― A concessionária deve proceder à entrega trimestral ao Instituto da Mobilidade e Transportes, IP, mediante transferência para conta deste organismo, dos quantitativos que, das coimas cobradas, constituem sua receita».
Como é bem de ver, nestes casos de pagamento voluntário da coima, o Estado, embora não dispense nenhum serviço de cobrança, limitando-se a prestar informações registais, aufere parte substancial do produto das coimas, o que reforça a nossa convicção de que a partilha efetuada sobre o produto das cobranças coercivas tem a mesma causa e não a remuneração pelas tarefas administrativas e tributárias executadas.
II.8. Em suma, o argumento deduzido com base no favor que o Estado se disporia prestar a favor das concessionárias de infraestruturas rodoviárias, ao cobrar coercivamente as receitas de portagem e sancionar administrativamente os ‘consumidores’ em incumprimento de obrigações puramente civis ou comerciais, revela-se demasiado frágil, mesmo do ponto de vista económico e financeiro.
De igual modo, não colhe objetar que o Ministério Público se coloca numa posição instrumental relativamente ao equilíbrio financeiro das concessões, partindo da premissa que o cumprimento da obrigação de pagar a utilização segundo tarifário representaria um bem jurídico criado artificialmente pelo legislador.
Com efeito, este não é um incumprimento qualquer, confinado estritamente ao credor e ao devedor.
Trata-se de infringir normas próprias de um serviço público, o que deve concitar da parte do legislador uma atenção tão diferenciada como aquela que é dispensada aos prestadores de serviços públicos, sejam eles operadores privados ou públicos e aos próprios utentes de serviços públicos ou de interesse económico geral, ao nível das garantias e da configuração de direitos especiais.
Deve ser referido, aliás, que algo de não muito diferente do regime contido na Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, prevê-se na Lei n.º 28/2006, de 4 de julho
[117], em matéria de infrações atinentes ao uso sem título adequado dos transportes coletivos de passageiros, compreendendo a cobrança coerciva da tarifa pela fruição de comboios, autocarros, troleicarros, carros elétricos e metros ligeiros sem título válido.
Neste domínio, e independentemente da natureza pública ou privada da empresa transportadora, que só pontualmente é concessionária, não apenas a cobrança coerciva é da competência dos serviços de finanças, como também a instauração do procedimento contraordenacional e a aplicação da coima (cf. artigo 10.º). A tais contraordenações também se aplica subsidiariamente o Regime Geral das Infrações Tributárias (cf. artigo 12.º).
Há, irrecusavelmente, um fator de ordem pública que justifica da parte do Estado uma disciplina reforçada das relações entre o prestador de tais serviços e os respetivos utentes que são, ao fim e ao cabo, a generalidade dos cidadãos, considerando a universalidade a que se encontra aberta imperativamente a fruição das prestações e dos equipamentos coletivos que se encontram afetos (v.g. gares, cais, centrais rodoviárias, abrigos de passageiros).
(III)
DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA RECLAMAR CRÉDITOS DE PORTAGEM EM AÇÃO EXECUTIVA INTENTADA POR TERCEIRO
A segunda das questões submetidas a parecer deste corpo consultivo remete-nos para outro enquadramento, pois temos vindo a tomar como fio condutor as cobranças coercivas empreendidas por execução fiscal e a satisfação de créditos reclamada nos processos de insolvência ou afins.
Outro enquadramento, mas que permite nos prevaleçamos do lastro de informação que coligimos a respeito do regime da liquidação e cobrança de taxas de portagem não pagas por utilizadores de infraestruturas rodoviárias concessionadas pelo Estado ou subconcessionadas pela Infraestruturas de Portugal, SA, assim como das coimas aplicadas ao referido incumprimento enquanto ilícito de mera ordenação social.
Esse mesmo lastro levou-nos a captar um elemento essencial da relação jurídica estabelecida entre as concessionárias ― públicas ou privadas ― e os utentes. Referimo-nos à natureza jurídica da tarefa prestada, seja na construção de lanços de autoestrada, seja na sua exploração, conservação e vigilância. Corolário da natureza pública de tais tarefas cometidas às concessionárias é reconhecer um substrato administrativo e tributário nas relações jurídicas com os utentes, na sua condição de administrados e, simultaneamente, de contribuintes.
Daí a condição tributária ou equiparada que a lei assacou às receitas em questão e o consequente privilégio da execução prévia assegurado à cobrança, por meio da execução fiscal.
Uma vez cumprida a penhora de bens do executado, por parte das autoridades tributárias, são convocados os credores a quem assistam direitos reais de garantia (cf. artigo 239.º, n.º 1, e artigo 240.º, n.º 3, do CPPT), os diretores distritais ou regionais de finanças «da área do domicílio da pessoa a quem foram penhorados os bens onde não corra o processo para, no prazo de 15 dias, apresentarem certidão das dívidas que devam ser reclamadas» (cf. artigo 241.º, n.º 1), além de citados por edital aqueles credores cuja identidade seja desconhecida (cf. artigo 242.º).
Credores que, munidos de garantias reais, têm o ónus de vir reclamar os seus direitos patrimoniais, porquanto, explica-nos CARLOS PAIVA
[118], «em sede de execução fiscal, a transmissão do bem implica a extinção das aludidas garantias reais».
Antes que esse evento ocorra, a reclamação permite-lhes satisfazerem-se dentro dos limites da graduação de cada um e, naturalmente, nos confins do «produto da venda dos bens onerados». Só estes credores possuem um interesse legítimo, direto e pessoal na graduação dos créditos respetivos
[119].
A reclamação, verificação e graduação de créditos apresenta-se, pois, como um incidente processual, cujo regime é devolvido subsidiariamente para a lei processual civil (cf. artigo 246.º, n.º 1, do CPPT).
Todavia, se a execução fiscal se apresenta como o meio especialmente previsto para a administração tributária obter a satisfação de tais créditos (cf. artigo 148.º do CPPT), pode suceder que o mesmo devedor já tenha sido demandado por terceiros em ação executiva, terem sido penhorados bens, e de, por esse motivo, o Estado ver comprometida a obtenção das receitas de portagem em falta, além do acrescido em juros e emolumentos administrativos, o produto das coimas e dos encargos associados.
Justamente para salvaguardar a satisfação dos créditos tributários e dos demais que se encontrem equiparados pelo regime adotado, a Fazenda Nacional é citada pelo agente de execução, uma vez concluída a fase da penhora e apurada a situação registal dos bens, nos termos do artigo 786.º, n.º 2, do Código de Processo Civil
[120].
A citação da Fazenda Nacional (e do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P.) visa, nas palavras de MARCO CARVALHO GONÇALVES
[121], «permitir a reclamação de eventuais créditos de que as mesmas sejam titulares sobre o executado e que beneficiem de garantia sobre os bens penhorados», uma vez que, «constituem, na prática, verdadeiros “credores desconhecidos”, na medida em que, no momento da citação, não se sabe se esses credores são ou não titulares de privilégios creditórios sobre os bens penhorados».
Sucede que as taxas de portagem, os custos administrativos decorrentes da sua cobrança, os juros de mora, a coima aplicada e respetivos encargos beneficiam, nos termos do artigo 17.º-A, n.º 2, da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, «de privilégio mobiliário especial sobre os veículos com os quais hajam sido praticadas as infrações a que se refere a presente lei, quando propriedade do arguido à data daquela prática».
Citar a Fazenda Pública significa citar o Estado, cuja representação judiciária em processo civil só pode ser assegurada pelo Ministério Público, a menos que seja designado mandatário judicial próprio e que tal nomeação encontre respaldo em norma legislativa especial.
É o que resulta do Código de Processo Civil:
«Artigo 24.º
(
Representação do Estado)
1 ― O Estado é representado pelo Ministério Público, sem prejuízo dos casos em que a lei especialmente permita o patrocínio por mandatário judicial próprio, cessando a intervenção principal do Ministério público logo que este esteja constituído.
2 ― Se a causa tiver por objeto bens ou direitos do Estado, mas que estejam na administração ou fruição de entidades autónomas, podem estas constituir advogado que intervenha no processo juntamente com o Ministério Público, para o que são citadas quando o Estado seja réu; havendo divergência entre o Ministério Público e o advogado, prevalece a orientação daquele».
Dúvidas não restam, em nosso entender, quanto à plena legitimidade que assiste ao Ministério Público para reclamar os créditos que a lei qualifica como sendo do Estado, agindo nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 788.º do Código de Processo Civil.
Não o fazendo, e penhorado o automóvel sobre o qual o crédito público goza de um privilégio creditório, o Estado deixa de poder ressarcir-se pelo produto da venda, sendo o exequente pago pela penhora, nos termos do artigo 822.º, n.º 1, do Código Civil.
Se porventura já tiver sido cumprida a penhora em execução fiscal, ocorre a sustação da penhora cível, de acordo com o artigo 794.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, mas caso o exequente não tenha ainda sido citado no processo de execução fiscal com penhora mais antiga, o n.º 2 do mesmo artigo faculta-lhe o direito a reclamar o seu crédito «no prazo de 15 dias a contar da notificação de sustação», suspendendo «os efeitos da graduação de créditos já fixada e, se for atendida, provoca nova sentença de graduação, na qual se inclui o crédito do reclamante».
A iniciativa do Ministério Público é aqui tão necessária como nos processos de insolvência e afins, valendo inteiramente as considerações oportunamente expendidas pelo Senhor Procurador da República na Instância Cível de Comércio de Setúbal, através da informação que fez chegar oportunamente ao superior hierárquico, em 25 de junho de 2015
[122].
(IV)
CONCLUSÕES
Encontramo-nos, por fim, em condições de apresentar as principais conclusões alcançadas ao longo da exposição que precede e cujo enunciado permite responder às questões que nos foram submetidas:
1.ª — O pagamento devido pela utilização de autoestradas e suas ligações, pontes e túneis rodoviários, dotados de condições especiais de segurança, assistência e conforto, que permitem encurtar o tempo das deslocações por motociclos, automóveis ligeiros e pesados, obedece a regras próprias de tarifário e de cobrança, como é próprio da utilização privativa de certos bens do domínio público e das utilidades provindas de serviços públicos.
2.ª — Com ressalva de casos singulares em que, no passado, o Estado assumiu a construção, exploração e conservação de tais infraestruturas, tem-se optado, quase sempre, pela concessão a operadores públicos e privados, admitindo-se ainda que os primeiros adjudiquem a terceiros a subconcessão de obras públicas relativas a determinados lanços de autoestradas.
3.ª — Os 23 contratos de concessão e subconcessão de autoestradas e pontes rodoviárias que se encontram em vigor configuram soluções bastante diversas, entre si, no tocante ao percebimento das receitas cobradas aos utentes das infraestruturas rodoviárias, ora destinando‑as à própria concessionária, no todo ou em parte, ora sendo entregues ao concedente ou subconcedente público que, por sua vez, remunera a concessionária ou subconcessionária por meio de rendas anuais.
4.ª — A diversidade de configurações negociais, no lugar de um modelo rígido e uniforme, corresponde a um dos objetivos do regime das parcerias público‑privadas (PPP), hoje fixado no Decreto-Lei n.º 111/2012, de 23 de maio, e que permite ao Estado desincumbir-se da angariação de avultados compromissos financeiros, como lhe permite ora praticar o princípio do utilizador/pagador, em infraestruturas com tráfego intenso, ora reduzir assimetrias regionais, assegurando contrapartidas à concessionária pela exploração de infraestruturas com reduzida utilização.
5.ª — Em qualquer caso, releva considerar o papel que veio a ser atribuído à Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos (UTAP) por via das suas competências, neste domínio, e ter em conta que o regime das PPP não consente a nenhum dos parceiros furtar-se ao cumprimento dos deveres e ao respeito das garantias consagradas pelo Código dos Contratos Públicos.
6.ª — A utilização das infraestruturas rodoviárias com portagens faculta meios remotos de pagamento, de modo a providenciar pela universalidade, continuidade e adaptabilidade do serviço público prestado, mas que, no entanto, se expõem ao incumprimento ou ao emprego de meios viciados de pagamento com prejuízo das receitas do Estado e das concessionárias ou subconcessionárias e em infração a prescrições de ordem pública.
7.ª — Motivo por que tais comportamentos são previstos e sancionados com coima determinada sob um limite mínimo e limites máximos em função da taxa de portagem por liquidar, em ordem a estabelecer correspondência com a classe do veículo e o proveito que o utente retirou ilicitamente na maior ou menor extensão do percurso (cf. artigo 7.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, na sua redação atual).
8.ª — Em vista do interesse público, por um lado, na obtenção de receitas das taxas por liquidar e das coimas aplicadas, e, por outro lado, na dissuasão de vantagens ilícitas na utilização de infraestruturas rodoviárias sujeitas a portagem, entendeu-se atribuir à sua cobrança coerciva os meios próprios da execução das receitas tributárias e dos pagamentos determinados por ato administrativo, ou seja, a execução fiscal (cf. artigo 17.º-A, da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho).
9.ª — Tal opção do legislador revela-se consentânea com a natureza jurídica das tarefas a cargo das concessionárias e subconcessionárias, com o aproveitamento de imóveis do domínio público rodoviário e dos equipamentos de apoio afetos à assistência; no caso das sanções pecuniárias, com o regime da execução das coimas tributárias.
10.ª — Opção que abarcou outrossim os juros de mora devidos, os emolumentos administrativos inerentes à cobrança e as eventuais custas, em face da relação acessória que estas receitas exibem com a taxa e com a coima.
11.ª — As concessionárias e subconcessionárias de autoestradas e de outras infraestruturas não fazem parte da administração pública em sentido orgânico, mas desenvolvem atividades materialmente administrativas que conservam o substrato público, refletido nas obrigações de serviço público para com os utentes e nos poderes de polícia administrativa que a lei lhes atribui.
12.ª — Tanto assim, que, na eventualidade de sequestro ou de resgate da concessão, o Estado, diretamente ou através da Infraestruturas de Portugal, S.A., terá de assumir as tarefas que se previa fossem executadas pela concessionária até ao termo do contrato (cf. artigos 421.º e 422.º do Código dos Contratos Públicos, respetivamente).
13.ª — A relação jurídica das concessionárias e subconcessionárias com os utentes é conformada por lei, designadamente pelo ato legislativo que aprova as bases da concessão, e pelo contrato administrativo outorgado pelo Estado, dispondo este de ampla eficácia externa e constituindo fonte de direitos e deveres concernentes à utilização das infraestruturas rodoviárias construídas pela concessionária ou apenas exploradas e conservadas.
14.ª — Por conseguinte, é à jurisdição administrativa e fiscal que compete a resolução dos litígios surgidos no âmbito de tais relações jurídicas, não somente em matéria de responsabilidade civil extracontratual (artigo 2.º, n.º 2, alínea k), do Código do Processo nos Tribunais Administrativos) como a ponto de a concessionária poder ser condenada em ação administrativa a abster-se de — ou a adotar — certo comportamento, por iniciativa de um utente da obra pública (cf. artigo 37.º, n.º 3) e, ainda, de poder ser destinatária de intimação para proteger direitos, liberdades e garantias (cf. artigo 109.º, n.º 2).
15.ª — O utente de infraestruturas rodoviárias, nessa qualidade, relaciona-se com a concessionária ou subconcessionária enquanto administrado e contribuinte; não como simples consumidor.
16.ª — A taxa de portagem, cujo tarifário é convencionado com o concedente público e atualizado sob estritos critérios fixados de antemão, reveste natureza tributária, em conformidade com o disposto no artigo 4.º, n.º 2, da Lei Geral Tributária, mas ainda que o não fosse, sempre haveria de reconhecer-se ter o legislador estendido à sua cobrança o regime das receitas tributárias.
17.ª — Assim, a cobrança coerciva compete à administração tributária, a qual também assegura no contencioso tributário a representação do Estado através do representante da Fazenda Pública, sem prejuízo das competências próprias do Ministério Público, quer no processo tributário quer no processo contraordenacional.
18.ª — A execução fiscal é sustada, porém, se entretanto for declarada a insolvência do devedor, e apensado o processo, depois de avocado, para esse efeito, pelo tribunal da jurisdição comum, nos termos do artigo 180.º, n.º 2, do Código de Procedimento e Processo Tributário, e em coerência com o caráter universal consignado aos processos disciplinados pelo Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, desde logo no seu artigo 1.º, n.º 1.
19.ª — Com efeito, o processo de insolvência e os processos afins, convocam todos os credores, a fim de garantir a posição de cada um nas várias fases processuais e, se for esse o caso, no rateio da massa insolvente entre todos que se apresentam a concurso, segundo a ordem de preferência dos créditos respetivos.
20.ª — Apenas o Ministério Público pode representar o Estado nos processos de insolvência e afins, motivo por que, a abster-se de reclamar os créditos em causa, poderia comprometer derradeiramente a sua satisfação.
21.ª — Satisfação que aproveita ao Estado na sua quase totalidade pois, de acordo com o artigo 17.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, a concessionária apenas tem direito a 15% do produto obtido, sendo o remanescente (85%) repartido entre o Estado e a sua administração indireta (Instituto da Mobilidade e Transportes, I.P., ou Infraestruturas de Portugal, S.A.)
22.ª — Tais créditos, por força do artigo 17.º-A, n.º 2, da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, encontram-se especialmente garantidos por privilégio mobiliário que impende sobre a viatura usada no atravessamento ilícito da portagem, se, ao tempo, fizesse parte do património do devedor.
23.ª — Ao peticionar a reclamação dos créditos de portagens, o Ministério Público não presta um serviço à Autoridade Tributária e Aduaneira, antes pratica a representação orgânica do Estado em juízo, tal como decorre da incumbência consignada no artigo 219.º, n.º 1, da Constituição, e concretizada nos artigos 13.º, 20.º e 128.º, entre outros do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
24.ª — Aliás, não pode dissociar-se Estado e Autoridade Tributária e Aduaneira, sendo esta um órgão da administração direta daquele, desprovida, por conseguinte, de personalidade jurídica, e que integra o Ministério das Finanças, nos termos do artigo 4.º, alínea f), do Decreto-Lei n.º 117/2011, de 15 de novembro.
25.ª — De igual modo, só ao Ministério Público assiste legitimidade para reclamar créditos na eventualidade de o Estado ser citado, através da Fazenda Pública, da penhora em ação executiva comum de bens do património de quem seja devedor de taxas de portagem, coimas por infração praticada nos sistemas de cobrança de portagens e demais despesas acrescidas.
26.ª — O referido privilégio creditório especial é independente da natureza tributária dos créditos e vale em processo executivo comum (cf. artigo 604.º, n.º 2, do Código Civil), pelo que é de interesse público fazê-lo valer se um outro credor, antecipando-se à administração tributária e à execução fiscal que lhe compete, obtiver a penhora do motociclo ou automóvel.
27.ª — Se o Ministério Público não peticionar a reclamação e for penhorada viatura, o Estado deixa de poder ressarcir-se pelo produto da sua venda, sendo o exequente pago pela penhora, nos termos do artigo 822.º, n.º 1, do Código Civil.
28.ª — A representação do Estado nos tribunais da jurisdição comum não pode ser assegurada senão pelo Ministério Público, de acordo com o artigo 24.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, ainda que se trate da satisfação de créditos tributários ou equiparados, confinando-se a legitimidade do representante da Fazenda Pública aos tribunais tributários, de acordo com os artigos 53.º e 54.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
[1] Distribuído ao relator em 10 de janeiro de 2020, para projeto de parecer da 1.ª espécie, nos termos do artigo 11.º, n.º 3, do Regimento do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, publicado no
Diário da República, Série II, n.º 76, de 31 de março de 1999.
[2] Estatuto do Ministério Público.
[3] A (i)legitimidade do Ministério Público para reclamar taxas de portagem e coimas assentes em contratos de concessão celebrados entre o Estado Português e sociedades anónimas (Processos de insolvência e processos especiais de revitalização – Reclamação de créditos de empresas concessionárias – Ilegitimidade do MP, em representação do Estado),
Revista do Ministério Público, 141, janeiro-março, Lisboa, 2015, p. 167 e seguintes.
[4] Instrução n.º 1/2015 (PGDL).
[5] Portagens manuais com ou sem assistência presencial, portagens de cobrança eletrónica primária ou imediata e portagens em pórtico com controlo da identificação do veículo.
[6][6] Com alterações introduzidas pela Lei n.º 67-A/2007, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 113/2009, de 18 de maio, pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, pela Lei Orgânica n.º 1/2011, de 30 de novembro, pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, e pela Lei n.º 51/2015, de 8 de junho.
[7] Informação n.º GI 150116, Proc. 93/2010, L.º115, de 24 de setembro de 2015, com aditamento de 22 de julho de 2016, e Informação DA 10895/17, de 16 de dezembro de 2019, ambas do Gabinete de Sua Excelência a Procuradora-Geral da República.
[8] As autoridades policiais, as concessionárias, as subconcessionárias, as entidades de cobrança das taxas de portagem e as entidades gestoras de sistemas eletrónicos de cobrança de portagens.
[9] Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, retificada conforme Declaração n.º 15/2001, de 4 de agosto, com alterações sucessivamente introduzidas pelos atos legislativos seguintes: - Lei n.º 109-B/2001, de 27 de dezembro, Decreto-Lei n.º 229/2002, de 31de outubro, Lei n.º 32-B/2002, de 30 de dezembro, Lei n.º 107-B/2003, de 31 de dezembro, Lei n.º 55-B/2004, de 30 de dezembro, Lei n.º 39-A/2005, de 29 de julho, Lei n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro, Lei n.º 53-A/2006, de 29 de dezembro, Lei n.º 22-A/2007, de 29 de junho, Decreto-Lei n.º 307-A/2007, de 31 de agosto, Lei n.º 67-A/2007, de 31 de dezembro, Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, Decreto-Lei n.º 73/2010, de 21 de junho, Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, Lei n.º 20/2012, de 14 de maio, Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro Decreto-Lei n.º 6/2013, de 17 de janeiro, Lei n.º 75-A/2014, de 30 de setembro, Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, Lei n.º 82-E/2014, de 31 de dezembro, Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, Lei n.º 24/2016, de 22 de agosto, Lei n.º 64/2016, de 11 de outubro, Decreto-Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, Decreto-Lei n.º 93/2017, de 1 de agosto, Lei n.º 92/2017, de 22 de agosto, Lei n.º 98/2017, de 24 de agosto, Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, Lei n.º 17/2019, de 14 de fevereiro, Lei n.º 98/2019, de 4 de setembro, Lei n.º 119/2019, de 18 de setembro.
[10] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, com alterações adotadas pelos seguintes atos legislativos: Decreto-Lei n.º 200/2004, de 18 de agosto, DL n.º 76-A/2006, de 29 de Março, Decreto-Lei n.º 282/2007, de 7 de agosto, Decreto-Lei n.º 116/2008, de 4 de julho, Decreto-Lei n.º 185/2009, de 12 de agosto, Lei n.º 16/2012, de 20 de abril, Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, Decreto-Lei n.º 26/2015, de 6 de fevereiro, Decreto-Lei n.º 79/2017, de 30 de junho (cf. Declaração de Retificação n.º 21/2017, de 25 de Agosto), Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, Lei n.º 8/2018, de 2 de março, e Decreto-Lei n.º 84/2019, de 28 de junho.
[11] V. CATARINA SERRA,
Lições de Direito da Insolvência, Ed. Almedina, 2019, Coimbra, p. 42 e seguintes; MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO,
Direito da Insolvência, 7.ª ed., Ed. Almedina, 2019, Coimbra, p. 17 e seguinte.
[12] Obra citada, p. 119 e seguinte.
[13] Acerca deste meio, observa ALEXANDRE SOVERAL MARTINS que «essa ordem constará da sentença de declaração de insolvência mesmo nos casos de insuficiência da massa insolvente, nos termos do artigo 39.º, n.º 1», sem, no entanto, possuir outra relevância processual penal além da que o Ministério Público vier a reconhecer-lhe. Mais tarde vem remetida ao tribunal onde corre o processo de insolvência «certidão do despacho de pronúncia ou de não pronúncia, de acusação e não acusação, da sentença e dos acórdãos proferidos no processo penal», segundo se dispõe no artigo 300.º (
Um Curso de Direito da Insolvência, 2.ª ed., Ed. Almedina, Coimbra, 2016, p. 125).
[14] Aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de fevereiro, com a redação retificada conforme a declaração n.º 14/2002, de 20 de março, e a declaração n.º 18/2002, de 12 de abril. Alterado pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de fevereiro, pela Lei n.º 107-D/2003, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 1/2008, de 14 de janeiro, pela Lei n.º 2/2008, de 14 de janeiro, pela Lei n.º 26/2008, de 27 de junho, Lei n.º 52/2008, de 28 de agosto, Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, Decreto-Lei n.º 166/2009, de 31 de julho, pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 20/2012, de 14 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, e pela Lei n.º 114/2019, de 12 de setembro.
[15] Proc. 83/17. No mesmo sentido, v. Acórdão de 3 de maio de 2017 (proc. 103/17), Acórdão de 10 de maio de 2017 (proc. 34/17), Acórdão de 10 de maio de 2017 (proc. 331/17), Acórdão de 17 de maio de 2017 (proc. 43/17), Acórdão de 31 de maio de 2017 (proc. 42/17), Acórdão de 21 de junho de 2017 (proc. 39/17), Acórdão de 27 de setembro de 2017 (proc. 654/17).
[16] Proc. 1442/16. Com igual fundamentação conclusiva, v. Acórdão de 7 de junho de 2017 (proc. 563/17).
[17] Proc. 1242/12. No meso sentido, v. Acórdão de 18 de junho de 2013 (proc. 1380/12).
[18] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, revisto pelo Decreto-Lei n.º 356/89, de 19 de outubro, pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de setembro, pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de dezembro, e pela Lei n.º 109/2001, de 24 de dezembro.
[19] Criada pelo Decreto-Lei n.º 18/2011, de 15 de dezembro, com alterações operadas sucessivamente pelo Decreto-Lei n.º 141/2012, de 11 de julho, pelo Decreto-Lei n.º 6/2013, de 17 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 51/2014, de 2 de abril, pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 78/2017, de 30 de junho, e pela Lei n.º 89/2017, de 21 de agosto.
[20] Criado pelo Decreto-Lei n.º 236/2012, de 31 de outubro, sucedeu ao Instituto de Infraestruturas Rodoviárias, I. P., na generalidade das suas atribuições, e ao Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos, I.P., no domínio da supervisão e regulação da atividade económica dos portos comerciais e dos transportes marítimos, bem como da navegação da via navegável do Douro e da Comissão de Planeamento de Emergência dos Transportes Terrestres. Tal decreto-lei conheceu alterações por via do Decreto-Lei n.º 44/2014, de 20 de março, do Decreto-Lei n.º 77/2014, de 14 de maio, do Decreto-Lei n.º 83/2015, de 21 de maio, e do Decreto-Lei n.º 79/2016, de 23 de novembro.
[21] Criada pelo Decreto-Lei n.º 91/2015, de 29 de maio, a partir da fusão, por incorporação na REFER, EPE, da EP – Estradas de Portugal, S.A. Este diploma foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 124-A/2018, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 169-B/2019, de 12 de março. As bases da concessão em que sucedeu à EP- Estradas de Portugal, S.A. constam do Decreto-Lei n.º 380/2007, de 13 de novembro, alterado pela Lei n.º 13/2008, de 29 de fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 110/2009, de 18 de maio, e pelo Decreto-Lei n.º 44-A/2010, de 5 de maio.
[22] As concessionárias, as subconcessionárias, as entidades de cobrança das taxas de portagem e as entidades gestoras de sistemas eletrónicos de cobrança de portagens.
[23] Loc. Cit., p. 167. Este entendimento foi expressamente acolhido pela Procuradoria-Geral Distrital de Coimbra em informação de serviço, do Senhor Dr. PEDRO BRANQUINHO, Procurador da República, de 1 de julho de 2015, em cujo teor acentua a posição das concessionárias como alheias à Administração Púbica. Acrescenta tratar-se, «em nossa opinião, de uma situação similar ao que se passou, para citarmos um exemplo bem conhecido, com a Caixa Geral de Depósitos, após o ano de 1993, quando se transformou numa sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos e, a partir daí, deixou de ser representada pelo Ministério Público». Em igual sentido v. Informação de 25 de agosto de 2015, do Senhor Dr. OSVALDO PINA, Procurador da República, à Procuradoria-Geral Distrital de Évora.
[24] Cit., p. 171 (sublinhado no original).
[25] Cit., p. 170.
[26] Informação de 25 de agosto de 2015, remetida ao Gabinete da Procuradora-Geral da República.
[27] ALEXANDRA CHÍCHARO DAS NEVES, loc. cit., p. 172.
[28] P. 174.
[29] P. 176. Neste sentido, v. Informação citada da Procuradoria da República da Comarca de Setúbal.
[30] P. 175.
[31] P. 176.
[32] P. 178.
[33] P. 179.
[34] Cf. Informação da Procuradoria da República da Comarca de Setúbal.
[35] Algo que já vimos porém não corresponder ao disposto no artigo 17.º, da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, determinando 15% como parcela das concessionárias.
[36] Informação de 8 de junho de 2015.
[37] A questão controvertida não se levanta porém ao nível da jurisdição tributária, mas apenas nos tribunais comuns e especificamente nos casos de insolvência ou processos afins.
[38] Informação anexa à Instrução n.º 1/2015, de 18 de maio, da Senhora Procuradora-Geral Distrital de Lisboa.
[39] Pressupondo, julgamos nós, não ter sido instaurada execução fiscal ou que esta, pelo menos, não tenha obtido ainda a satisfação da quantia devida. Trata-se, pois, de um terceiro exequente, cuja pretensão pode comprometer os créditos das concessionárias e do Estado.
[40] O Lic. JORGE MATEUS, procurador da República. Ofício n.º 62876/15, de 25 de junho de 2015, ao Senhor Coordenador da Procuradoria da República da Comarca de Setúbal.
[41] Acentuando a importância da distinção da natureza das receitas, v. JOÃO FERNANDO FERREIRA PINTO, Taxas de portagem: infração, sanção e intervenção do Ministério Público nos processos executivos, de revitalização e de insolvência, in
Revista do Ministério Público, n.º 147 (setembro, 2016), p. 39 e seguinte.
[42] Já não assim os créditos das taxas de portagem por pertencerem «em primeira linha às empresas concessionárias (nos termos do respetivo contrato de concessão) e pese embora sejam cobrados em sede de execução fiscal pela administração tributária, dúvidas não restam que o M. P. não representa em juízo tais concessionárias».
[43] Lic. CLARA RIBEIRO.
[44] Informação de 8 de julho de 2015.
a «Não estamos a pensar nas ações de verificação ulterior de créditos contra a massa insolvente, a propor no prazo de um ano, contado a partir da data do trânsito em julgado da sentença de declaração de insolvência, cuja tramitação vem prevista nos artigos 146.º e seguintes do CIRE em que, a nosso ver, a legitimidade do MP para reclamar créditos de portagens deverá ser equacionada em moldes idênticos à das demais reclamações».
[45] A Autora exprime reservas em relação à legitimidade para requerer a declaração de insolvência por dívidas que, a final, seriam privadas
[46] Idem. De igual modo, cf. Informação da Senhora Dra. CLARA RIBEIRO ao Senhor Procurador-Geral Distrital de Coimbra, de 8 de julho de 2015, e v. JOÃO FERNANDO FERREIRA PINTO, loc. cit., p. 39 e seguinte.
[47] Parecer da Senhora Procuradora-Geral-Adjunta Coordenadora junto do Tribunal Central Administrativo Sul e Informação n.º GI 150116, de 24 de setembro de 2015, do Gabinete de Sua Excelência a Procuradora-Geral da República (Lic. RUI BATISTA, procurador da República).
[48] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/99, de 26 de outubro, com as alterações introduzidas sucessivamente pela Lei n.º 3-B/2000, de 4 de abril, pela Lei n.º 30-G72000, de 29 de dezembro, pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, pela Lei n.º 109-B72001, de 27 de dezembro, pela Lei n.º 32-B/2002, de 30 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de março, pelo Decreto-Lei n.º 160/2003, de 19 de junho, pela Lei n.º 55-B/2004, de 30 de dezembro, pela Lei n.º 60-A72005, de 30 de dezembro, pela Lei n.º 76-A/2006, de 29 de março, pelo Decreto-Lei n.º 238/2006, de 20 de dezembro, pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de dezembro, pela Lei n.º 67-A/2007, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro, pela Lei n.º 40/2008, de 11 de agosto, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 6/2013, de 17 de janeiro, pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 82-E/2014, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, pelo Decreto-Lei n.º 13/2016, de 23 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 36/2016, de 1 de julho, pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 93/2017, de 1 de agosto, pela Lei n.º 100/2017, de 28 de agosto, pela Lei n.º 114/2017, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 27/2019, de 28 de março, pela Lei n.º 32/2019, de 3 de maio, pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, e pela Lei n.º 119/2019, de 17 de setembro.
[49] Referência a processos de falência.
[50] Com alterações sucessivamente introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 200/2012, de 27 de agosto, pelo Decreto-Lei n.º 1/2015, de 6 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 5/2015, de 8 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 28/2015, de 10 de fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 152/2015, de 7 de agosto, pela Lei n.º 89/2017, de 21 de agosto, e pelo Decreto-Lei n.º 113/2017, de 7 de setembro.
[51] Sobre a responsabilidade das concessionárias por acidentes ocorridos em autoestradas, in
Revista da Ordem dos Advogados, Ano 65, vol. II, 2005 (portal.oa.pt/publicacoes/revista/ano-2005/ano-65-vol-ii-set-2005/artigos-doutrinais).
[52] Conflito n.º 17/15.
[53] Curso de Direito Administrativo, vol. II, 4.ª edição, Ed. Almedina, Coimbra, 2018, p. 135.
[54] Idem, p. 138.
[55] Aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, cuja redação se firmou nos termos da Declaração de Retificação n.º 17/2002, de 6 de abril, e que conheceu alterações sucessivamente levadas a cabo pelos seguintes diplomas: Lei n.º 4-A/2003, de 19 de fevereiro, Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro, Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, e Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro.
[56] Conflito n.º 37/15.
[57] V. Acórdão de 30 de março de 2015 (Conflito n.º 17/13), Acórdão de 27 de fevereiro de 2014 (Conflito n.º 48/13), Acórdão de 27 de março de 2014 (Conflito n.º 46/13), Acórdão de 12 de março de 2015 (Conflito n.º 49/14), Acórdão de 23 de março de 2015 (Conflito n.º 53/14), Acórdão de 22 de abril de 2015 (Conflito n.º 11/2015), Acórdão de 9 de julho de 2015 (Conflito n.º 21/15), Acórdão de 22 de outubro de 2015 (Conflito n.º 16/15), Acórdão de 12 de novembro de 2015 (Conflito n.º 24/15), Acórdão de 4 de fevereiro de 2016 (Conflito n.º 17/15), Acórdão de 4 de fevereiro de 2016 (Conflito n.º 25/15), Acórdão de 21 de abril de 2016 (Conflito n.º 6/16) e Acórdão de 20 de outubro de 2016 (Conflito n.º 21/16).
[58] La logica del diritto amministrativo, Il Mulino, Bolonha, 2014, p. 197.
[59] Na atual redação dada pelo Decreto-Lei n.º 84/2019, de 28 de junho, e pelo Decreto-Lei n.º 170/2019, de 4 de dezembro. Note-se porém que a Resolução da Assembleia da República n.º 16/2020, de 19 de março, fez cessar a vigência
[60] Curso de Direito Administrativo, vol. II, Ed. Almedina, Coimbra, 2001, p. 535.
[61] Neste sentido, v. JOSÉ CASALTA NABAIS, A representação da Administração Tributária pelo Representante da Fazenda Pública no processo de execução fiscal para a cobrança de portagens — Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10 de maio de 2017,
Revista de Legislação e Jurisprudência, n.º 4010, Ano 147.º, 2018, p. 307.
[62] Idem, p. 309 e seguintes.
[63] Cf. Artigo 421.º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, amplamente revisto e republicado pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, e posteriormente modificado pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto (com duas retificações na redação: declaração de retificação n.º 36-A/2017, de 30 de outubro, e declaração de retificação n.º 42/2017, de 30 de novembro) pelo Decreto-Lei n.º 33/2018, de 15 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 170/2019, de 4 de dezembro. Note-se porém que a Resolução da Assembleia da República n.º 16/2020, de 19 de março, fez cessar a vigência deste último e repristinar a redação imediatamente precedente.
[64] Cf. Artigo 422.º do Código dos Contratos Públicos.
[65] Nos termos do artigo 11.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 91/2015, de 29 de maio, é-lhe permitido subconcessionar infraestruturas rodoviários do domínio público do Estado que não se encontrem sob concessão de terceiros ou sob administração de outras entidades.
[66] Entidades Privadas com Poderes Públicos, Ed. Almedina, Coleção Teses, Coimbra, 2005.
[67] Sobre a distinção, v. GUIDO CORSO,
Manuale di diritto amministrativo, 9.ª ed., Ed. G. Giappichelli, Turim, 2020, p. 30 e seguintes.
[68] P. 467.
[69] Alterada pela Lei n.º 12/2008, de 26 de fevereiro, pela Lei n.º 24/2008, de 2 de junho, pela Lei n.º 6/2011, de 10 de março, pela Lei n.º 44/2011, de 22 de junho, pela Lei n.º 10/2013, de 28 de janeiro, e pela Lei n.º 51/2019, de 29 de julho.
[70] Ob. Citada, p. 468 e seguintes.
[71] P. 473.
[72] P. 473 e seguintes.
[73] P. 479.
[74] P. 480.
[75] P. 482.
[76] P. 483.
[77] Conflito n.º 48/13.
[78] P. 486 e seguintes.
[79] P. 487 e seguinte.
[80] Aplica-se às seguintes concessões: Costa de Prata, Grande Porto, Norte Litoral Pôs termo ao regime sem custos para o utilizador num conjunto de lanços e sublanços que passaram a estar sob portagem. O Decreto-Lei n.º 111/2011, de 28 de novembro, adotaria medidas similares para as concessões denominadas Algarve, Beira Litoral, Interior Norte, Beira Litoral/Beira Alta e para a concessão pública da então EP-Estradas de Portugal, S.A., (A23 entre o nó com a A1 e o nó Abrantes Este). Viria estabelecer isenções e tarifas reduzidas a favor das pessoas singulares e coletivas domiciliadas na chamada zona de influência de cada autoestrada (cf. artigo 4.º).
[81] Acórdão de 16 de janeiro de 2019 (proc. 011/16.4BEAVR 0654/16), Acórdão de 19 de outubro de 2016 (proc. 654/16), Acórdão de 18 de novembro de 2015 (proc. 939/15), Acórdão de 4 de novembro de 2015 (proc. 1042/15), Acórdão de 3 de abril de 2013 (proc. 1262/12), Acórdão de 18 de junho de 2013 (proc. 1184/12),
[82] Proc. 124/18.
[83] Aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de dezembro, alterada pela Lei n.º 100/99, de 26 de julho, pela Lei n.º 3-B/2000, de 4 de abril, e pela Lei n.º 30-G/200, de 29 de dezembro. Alterada e republicada pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, e sucessivamente modificada pela Lei n.º 16-A72002, de 31 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 229/2002, de 31 de outubro, pelo Decreto-Lei n.º 320-A/2002, de 30 de dezembro, pela Lei n.º 32-B/2002, de 30 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 160/2003, de 19 de julho, pela Lei n.º 107-B/2003, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 55-B/2004, de 30 de dezembro, pela Lei n.º 50/2005, de 30 de agosto, pela Lei n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 238/2006, de 20 de dezembro, pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de dezembro, pela Lei n.º 67-A/2007, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 19/2008, de 21 de abril, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 94/2009, de 1 de setembro, pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pela Lei n.º 37/2010, de 2 de setembro, pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 29-A/2011, de 1 de março, pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 32/2012, de 13 de fevereiro, pela Lei n.º 20/2012, de 14 de maio, pela Lei n.º 55-A/2012, de 29 de outubro, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 6/2013, de 17 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 71/2013, de 30 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 82/2013, de 17 de junho, pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 82-B72014, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 82-E/2014, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, pela Lei n.º 14/2017, de 3 de maio, pela Lei n.º 30/2017, de 30 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 93/2017, de 1 de agosto, pela Lei n.º 91/2017, de 22 de agosto, pela Lei n.º 92/2017, de 22 de agosto, pela Lei n.º 98/2017, de 24 de agosto, pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, pela Lei n.º 39/2018, de 8 de agosto, pela Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 9/2019, de1 de fevereiro, pela Lei n.º 32/2019, de 3 de maio, e pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março.
[84] Noção de taxa que nos parece refletir muito claramente o ensino de ALBERTO XAVIER. Cf.
Manual de Direito Fiscal, Lisboa, 1974, p. 42.
[85] Loc. Cit., p. 306 e seguinte.
[86] Cf. Artigo 429.º, do Código dos Contratos Públicos.
[87] Para uma introdução ao tema do serviço público no direito administrativo, v. JOÃO CAUPERS/ VERA EIRÓ,
Introdução ao Direito Administrativo, 12.ª ed., Ed. Âncora, Lisboa, 2016, p. 146 e seguintes.
[88] Aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 242/2006, de 28 de dezembro, com a redação dada pelo Decreto-Lei n.º 44-F/2010, de 5 de maio, e pelo Decreto-Lei n.º 112/2015, de 19 de junho.
[89] Cujas bases foram aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 87-A/2000, de 13 de maio, alteradas pelo Decreto-Lei n.º 44-C/2010, de 5 de maio, e pelo Decreto-Lei n.º 105/2005, de 16 de junho.
[90] Tal estipulação refere-se à eventualidade de prorrogação e de estarem reunidas as condições para a Ascendi Costa de Prata - Autoestradas da Costa de Prata, S.A., vir a auferir 20% das receitas líquidas de portagem.
[91] Cujo teor se transcreve: «A metodologia de repartição e de partilha de benefícios é definida no contexto do procedimento de revisão, ordinária ou extraordinária, do modelo tarifário e tem em conta o risco de cobrança transferido, bem como o potencial de melhoria de eficácia face ao histórico de cobranças, custos e despesas verificados no período anterior».
[92] Esta cláusula refere-se aos pagamentos por conta da remuneração anual pela disponibilidade da autoestrada. Permite que a subconcessionária retenha consigo o produto das portagens correspondentes ao valor da renda devida pela Infraestruturas de Portugal, S.A..
[93] Cujo teor se reproduz no texto já em seguida.
[94] Outorgado na versão reformada com a ASCENDI PINHAL INTERIOR, Estradas do Pinhal Interior, S.A. (acessível no identificado portal da Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos).
[95] Acessível no portal eletrónico da Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos (www.utac/PPP). A minuta foi aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 83-C/2015, de 1 de outubro. As bases da concessão foram aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 214-C/2015, de 30 de setembro. Cf. Base LVII-H determinando que as receitas de portagem pertencem à Concedente.
[96] Acessível no portal eletrónico da Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos (www.utac/PPP). A minuta das últimas alterações contratuais foi aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-D/2015, de 7 de julho. As bases da concessão constam do Decreto-Lei n.º 142-A/2001, de 24 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 44-D/2010, de 5 de maio, e pelo Decreto-Lei n.º 111/2015, de 18 de junho.
[97] As bases da concessão foram aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 248-A/99, de 6 de julho, alteradas pelo Decreto-Lei n.º 127/2003, de 24 de junho, pelo Decreto-Lei n.º 42/2004, de 2 de março, pelo Decreto-Lei n.º 39/2005, de 17 de fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 147/2009, de 24 de junho, pelo Decreto-Lei n.º 44-E/2010, de 5 de maio, e pelo Decreto-Lei n.º 109/2015, de 18 de junho, que as republicou integralmente.
[98] Cujo teor se reproduz: «No caso de o tráfego real ultrapassar o indicado no Contrato de Concessão, a Concessionária tem direito a uma remuneração, de valor equivalente a 25 % da receita de portagem, nos termos fixados no Contrato de Concessão».
[99] Cujas bases foram aprovadas em anexo ao Decreto-Lei n.º 323-G/2000, de 19 de dezembro, alteradas e republicadas integralmente pelo Decreto-Lei n.º 113/2015, de 19 de junho.
[100] Cf. Base LXV-C, n.º 1.
[101] Cf. Base LXV-A.
[102] Cf. Base LVII-T.
[103] Cf. Base LVII-U.
[104] Aprovadas em anexo ao Decreto-Lei n.º 189/2002, de 28 de agosto, alterado pelo Decreto-Lei n.º/2007, de 22 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 44 -G/2010, de 5 de maio, e pelo Decreto-Lei n.º 110/2015, de 18 de junho, que as republicou integralmente na sua atual redação.
[105] Cf. Base LVII-H.
[106] Cf. Base LVII-K e seguintes.
[107] Aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 234/2001, de 28 de agosto, alteradas pelo Decreto-Lei n.º 44 -B/2010, de 5 de maio, e pelo Decreto-Lei n.º 214-B/2015, de 30 de setembro.
[108] Cf. Base LXV-A.
[109] Ponte 25 de Abril e Ponte Vasco da Gama.
[110] Segundo contrato, outorgado em 24 de março de 1995.
[111] Aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 335-A/99, de 20 de agosto, na redação atribuída pelo Decreto-Lei n.º 214-A/2015, de 30 de setembro.
[112] O Decreto-Lei n.º 215-B/2004, de 16 de junho, aprovou as bases da concessão, ao passo que a minuta do contrato foi aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 134-A/2004, de 16 de setembro, com alterações efetuadas pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 32/2005, de 22 de fevereiro.
[113] Cf. Cláusula 62.ª-1. O teor do contrato pode ser consultado através do portal da Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos (www.utap/PPP).
[114] Alterado pela Lei n.º 34/2015, de 27 de abril.
[115] As bases originárias foram modificadas pelo Decreto-Lei n.º 183/77, de 31 de dezembro, pelo Decreto Regulamentar n.º 5/81, de 23 de janeiro, sendo substituídas por novas bases aprovadas em anexo ao Decreto-Lei n.º 458/85, de 30 de outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 315/91, de 20 de agosto. As bases da concessão viriam a ser ampliadas pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/93, de 31 de maio, e pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 24/95, de 17 de junho.
[116] Conheceu alterações levadas a cabo pelo Decreto-Lei n.º 287/99, de 28 de julho, pelo Decreto-Lei n.º 326/2001, de 18 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 314-A/2002, de 26 de dezembro, pela Lei n.º 55-B/2004, de 30 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 39/2005, de 17 de dezembro, pelo Despacho Conjunto n.º 204-C/2005, de 8 de março, e pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 29/2005, de 10 de agosto.
[117] Alterada pelo Decreto-Lei n.º 14/2009, de 14 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30 de novembro, pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 117/2017, de 12 de setembro.
[118] O Processo de Execução Fiscal, 4.ª ed., Ed. Almedina, Coimbra, 2016, p. 262.
[119] Idem, p. 264.
[120] Referimo-nos ao Código de Processo Civil (CPC) aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, na redação assente nos termos da declaração de retificação n.º 41/2013, de 26 de junho, alterada pela lei n.º 122/2015, de 1 de setembro, pela lei n.º 40-A/2016, de 22 de dezembro, pela lei n.º 8/2017, de 3 de março, pelo decreto-Lei n.º 68/2017, de 16 de junho, pela lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, pela Lei n.º 49/2018, de 14 de agosto, pela lei n.º 27/2019, de 28 de março, pelo Decreto-lei n.º 97/2019, de 26 de julho, e pela Lei n.º 117/2019, de 13 de setembro.
[121] Lições de Processo Executivo, 4-ª ed., Ed. Almedina, Coimbra, 2020, p. 473.,
[122] Ofício n.º 62876/15, de 25 de junho de 2015, ao Senhor Coordenador da Procuradoria da República da Comarca de Setúbal.