54/1998, de 23.10.1998

54/1998, de 23.10.1998

23-10-1998

1

Parecer

Maioria

Governo

Ministério da Administração Interna

HENRIQUES GASPAR

SERVIÇO MILITAR
DESERÇÃO
DEVER MILITAR
CRIME PERMANENTE
CRIME CONTINUADO
CRIME ESSENCIALMENTE MILITAR
ACÇÃO TIPICA
OMISSÃO
CONSUMAÇÃO DO CRIME
DETENÇÃO
FLAGRANTE DELITO
MANDATO
PROCESSO CRIMINAL MILITAR
NOTÍCIA DO CRIME
AUTORIDADE JUDICIÁRIA
AUTORIDADE COMPETENTE
AUTORIDADE DE POLÍCIA CRIMINAL
POLÍCIA MILITAR
MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA
SERVIÇO DE ESTRANGEIROS E FRONTEIRAS
ÓRGÃO DE POLÍCIA CRIMINAL
DADOS PESSOAIS
BASES DE DADOS

1) - O crime da deserção, previsto nos artigos 142º e seguintes do Código de Justiça Militar, é um crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo e apenas termina com a cessação da situação de deserção pela detenção ou apresentação voluntária do agente;

2) - Nos crimes permanentes o flagrante delito só persiste enquanto houver sinais evidentes de que o crime está a ser cometido e o agente nele a participar - artigo 256º, nº 3, do Código de Processo Penal;

3) - As “comunicações de deserção” enviadas pelas autoridades militares às autoridades policiais, constituem elementos objectivos que permitem verificar a evidência da situação de deserção de um agente sujeito a um controlo policial, designadamente nas fronteiras;

4) - Neste caso, verifica-se uma situação de flagrante delito, devendo a autoridade policial proceder à detenção do desertor.

 
Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna,
Excelência:

I

O Director do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras colocou à consideração de Vossa Excelência dúvidas que se suscitaram quanto à legalidade dos procedimentos a adoptar pelo pessoal daquele Serviço relativamente às “fichas de comunicação - comunicação de deserção” enviadas pelas autoridades militares, com os dados informativos sobre deserção de indivíduos das Forças Armadas.
Estudado o assunto pelo Auditor Jurídico do Ministério, Vossa Excelência, concordado com a sugestão formulada, dignou-se solicitar parecer do Conselho Consultivo da PGR.
Cumpre, assim, emiti-lo.
II 
1. No Parecer da Auditoria Jurídica ([1]) delimitam-se os termos da questão e enunciam-se as dúvidas suscitadas pelos serviços quanto ao procedimento nos casos de comunicação de deserção pelas autoridades militares.
Nos casos de deserção, as autoridades militares remetem ao SEF “comunicações de deserção - fichas de identificação”, que contêm vários elementos  sobre a identificação dos indivíduos a que se referem. De análise de tais documentos usados pelas autoridades militares, decorre, sem margem para dúvidas no entendimento da Auditoria Jurídica, que o objectivo que se pretende alcançar, através das “comunicações de deserção”, é o de concretizar a “detenção dos desertores” ([2]).
2. O crime de deserção está previsto, para diversas situações relativamente aos sujeitos e em tempo de paz ou de guerra, nos artigos 142º a 156º do Código de Justiça Militar.
Dispõe o artigo 142º:
           “1. Em tempo de paz, comete o crime de deserção o militar que:
                 a) Se ausentar sem licença do seu quartel, base, navio, local ou posto de serviço ou deixar de se apresentar no seu destino no prazo indicado para esse fim, conservado-se na situação de ausência ilegítima por mais de oito dias consecutivos;
                 b) Encontrando-se na situação de licença  de qualquer natureza, na de disponibilidade, na de licenciado ou na de reserva, se não apresente onde lhe for determinado dentro do prazo de dez dias a contar da data fixada no passaporte de licença, no aviso convocatório, no edital de chamada ou em qualquer outra forma de intimação;
                 c) Fugir à escolta que o acompanhe ou do local onde esteja preso ou a cumprir qualquer pena, uma vez que se não apresente ou não seja capturado no prazo de oito dias a contar da fuga.
           2. Os prazo marcados nas alíneas a) e b) do número anterior para a deserção elevam-se ao dobro para os militares que no primeiro dia de ausência ilegítima ainda não tiverem completado três meses na efectividade de serviço depois da sua incorporação.”
Os artigos 144º e 145º, por seu lado, dispõem relativamente aos casos de falta de apresentação na sequência de mobilização:
“Artigo 144º 
           “Cometem o crime de deserção os indivíduos que, tendo sido convocados ou requisitados nos termos da lei de mobilização civil, não se apresentem nos prazos fixados no artigo anterior, bem como aqueles que abandonem o serviço ou o trabalho de que estiverem incumbidos, mantendo-se nessa situação para além dos mesmos prazos.”
“Artigo 145º 
           “Cometem também o crime de deserção os militares pertencentes às tropas territoriais que, dentro de cinco dias em tempo de guerra e doze dias em tempo de paz, deixem de se apresentar nos centros de mobilização, unidades ou locais que lhe foram designados, em ordem de convocação individual ou colectiva expedida pela autoridade competente, seja qual for o motivo desta convocação.”
Nos termos do artigo 148º, “os dias de ausência ilegítima necessários para que se verifique a deserção contam-se por períodos de vinte e quatro horas desde aquele em que se verificar a falta. A ausência ilegítima cessa pela captura da ausente ou pela sua apresentação voluntária a qualquer autoridade.”
Os artigos 143º, 146º e 147º contêm disposições aplicáveis em tempo de guerra e nos artigos 149º e seguintes definem-se as penas para as diversas situações de deserção: desde dois a três anos nas situações menos graves, até 28 anos nos casos de maior gravidade.
3. O crime de deserção apresenta, assim, nas várias sub-espécies que a lei descreve, elementos constantes de construção típica. A integração do crime pressupõe uma ausência sem licença de qualquer posto a que o militar esteja adstrito, à qual é equiparada a falta de apresentação no prazo que for indicado e no local que lhe for determinado, e a manutenção nessa situação para além de determinado prazo: “conservando-se” “na situação de ausência ilegítima”, diz a lei, para além do prazo que a própria lei indica - oito dias (artigo 142º, nº 1, alíneas a) e c); dez dias, alínea b) e artigo 144º).
Não basta, pois,  a ausência ilegítima ou a fuga, ou a falta de apresentação no tempo e lugar que lhe forem indicados, mas um outro elemento se acrescenta: a conservação, a manutenção da situação de ausência para além dos períodos fixados na lei. O crime não fica completo, logo no plano de factualidade, com o primeiro momento; só se completa quando ao primeiro momento e após o escoamento de  um período de carência, o militar se conserva, continua, permanece na situação em que voluntariamente se colocou.
Poder-se-á - pois -, dizer que o crime de deserção supõe e apenas é integrado pela sequência e conjugação de dois momentos em unidade estrutural de conduta - uma acção ou omissão directa - a ausência ou a não apresentação voluntária, e uma subsequente omissão - a manutenção na situação ilegítima, que perdurará no tempo até que seja feita cessar, voluntária ou involuntariamente (apresentação ou captura).
A complexa construção do crime de deserção revela bem, por seu lado, os interesses que estão em causa e o bem jurídico que protege e justifica a incriminação: o crime de deserção tutela a efectividade e a continuidade de serviço militar, quer pela inerente necessidade da manutenção do militar ao serviço, quer na garantia essencial da apresentação dos sujeitos a deveres  militares. E, neste aspecto, não é qualquer ausência ou falta de apresentação que, no plano de lei, significa quebra intolerável e, hoc sensu, determinada da efectividade ou da continuidade; exige-se uma ausência temporalmente qualificada, isto é, para além de certos períodos razoáveis que a lei considera, ainda, como não afectando aqueles valores. Mas, ultrapassados os períodos referidos na lei, o crime torna-se efectivo em todos os seus elementos essenciais, conservando-se o militar em tal situação.
4. O crime permanente pode definir-se como aquele que, podendo ser constituído por uma única conduta (aquela que o realiza) se revela, ao menos numa primeira aproximação, estruturalmente unitário. A lesão do bem objecto de tutela é única e o facto perdura, protraindo-se no tempo a conduta ofensiva, apenas cessando a consumação (o crime é exaurido) no momento em que cessa o comportamento anti-jurídico (acção ou omissão ou acção e omissão) por vontade do agente ou por qualquer outra causa ([3]).
No crime permanente existe, de facto, um ilícito de duração, já que a consumação não é instantânea; o facto, a duração do facto, protrai-se no tempo, com permanência do estado anti-jurídico (duração do dano), e enquanto o facto se protrai no tempo sem interrupção o crime perdura.
O crime permanente opera sobre um bem jurídico susceptível de “compressão”, não de “destruição”. A consideração do bem jurídico e a noção de “compressão “ permite separar ou distinguir o crime permanente do crime de efeitos permanentes ([4]).
Os crimes cuja eficácia se estende ao longo de um determinado espaço de tempo, constituem crimes permanentes ou crimes de estado.
Nos crimes permanentes, a manutenção do estado anti-jurídico criado pela acção punível depende da vontade do seu autor, de maneira que, em certo modo, o facto se renova continuamente.
Há lugar a uma unidade de acção típica (em sentido estrito) no crime permanente. Aqui o facto punível cria um estado anti-jurídico mantido pelo autor, mediante cuja permanência se vai realizando ininterruptamente o tipo.
A criação do estado anti-jurídico forma, com os actos destinados à sua manutenção, uma acção unitária ([5]).
Tipos de crimes permanentes - na definição de Eduardo Correia ([6]) -, “são aqueles em que o evento se prolonga por mais ou menos tempo ([7]). “Na estrutura dos crimes permanentes distinguem-se duas fases: uma, que se analisa na produção de um estado anti–jurídico e que não tem aliás nada de característico em relação a qualquer outro crime; outra, e esta propriamente típica, que corresponde à permanência, ou, vistas os coisas de outro lado, à manutenção desse evento” ([8]).
Nos crimes permanentes “o primeiro momento do processo executivo compreende todos os actos praticados pelo agente até ao aparecimento do evento (...), isto é, até à consumação inicial da infracção; a segunda fase é constituída por aquilo a que certos autores fazem corresponder a uma omissão, que ininterruptamente se escoa no tempo, de cumprir o dever (...) de fazer cessar o estado anti-jurídico causado, donde resulta, ou a que corresponde, o protrair-se da consumação do delito ([9]), ou em outra construção, pela manutenção, ininterrupta, da “compressão”, por vontade do agente, do bem jurídico afectado.
Cavaleiro de Ferreira ([10]), define os crimes permanentes por distinção dos crimes instantâneos; permanentes são os eventos que perduram, referindo-se o carácter instantâneo ou permanente à própria consumação, à lesão de bem jurídico. “Há bens jurídicos - refere - que, pela sua natureza, só são susceptíveis de ofensa mediante a sua destruição; (...) e há bens jurídicos de natureza imaterial que não podem ser destruídos e são apenas susceptíveis de compressão, como a honra e a liberdade, e estes são ofendidos enquanto se mantiver em execução a actividade lesiva.”
“A execução nos crimes permanentes toma necessariamente uma dupla feição: é uma acção seguida de uma omissão continuada. A acção agride o bem jurídico, e a omissão ofende o dever de pôr termo à situação criada.”
A jurisprudência, por seu lado, tem acolhido a construção e a lição dos autores referidos - especialmente de Cavaleiro de Ferreira -, que sobre a construção do crime permanente aceita a concepção  bi–fásica: acção e subsequente omissão do dever de fazer cessar o estado anti–jurídico provocado.
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Julho de 1987 ([11]), refere-se, assim, a propósito dos elementos do conceito: “Na lição dos Profs. Eduardo Correia e Cavaleiro de Ferreira, são crimes permanentes aqueles em que o evento se prolonga por mais ou menos tempo, contrariamente ao que acontece nos crimes instantâneos. 
“Com a prática de qualquer deles verifica-se um estado anti-jurídico, mas no crime permanente perduram ao mesmo tempo a execução e a consumação.
“A explicação para esta particularidade é fácil e encontra-se na especial natureza dos interesses jurídicos ofendidos.
“Com efeito, há bens ou interesses jurídicos que só podem ser destruídos com a prática do crime. São disso exemplo os interesses patrimoniais, o interesse à vida. Da violação deles resultam crimes instantâneos, como o homicídio, etc.
“Há outros bens ou interesses jurídicos que não podem destruir e apenas podem ser objecto de compressão. São interesses de ordem moral como a honra a liberdade, o pudor.
“Nos primeiros crimes, os instantâneos, verificado o evento, verificada está a prática definitiva dos mesmos.
“Nos segundos, os permanentes, o processo executivo compreende toda a conduta do agente até ao aparecimento do evento, isto é, até à consumação inicial da infracção; segue-se uma segunda fase que perdura no tempo até que o agente cumpra o dever de fazer cessar o estado anti-jurídico causado.”
5. O crime de deserção, tal como está descrito nas várias hipóteses típicas, com a continuidade, sem espaços de corte, da duração de facto (o militar conserva-se na situação de desertor), integra-se na categoria dos crimes que, em vista das particularidades sobre a duração do facto e a duração do dano, se qualificam com crimes permanentes.
Assim, nestes crimes, não só a consumação, como a execução permanecem enquanto se mantiver o estado de compressão do interesse objecto jurídico do crime ([12]) ([13]).
Para chegar a esta conclusão não interessa tomar posição sobre o argumentário das diversas concepções estruturais do crime permanente (bi-fásica - estrutura unitária), que, no essencial, se revelam discussões de dimensão doutrinal.
Na verdade, o elemento essencial da construção do conceito analisa-se na permanência, na continuidade sem interrupção da situação de compressão do bem jurídico afectado, no protrair no tempo da consumação, independentemente de determinar se existe, em concreto, uma fonte normativa de um dever de fazer cessar a situação de compressão do bem jurídico, ou se tal dever se traduz ou pode derivar da própria actuação que, iniciando a consumação, afectou os valores protegidos em termos de só cessar por vontade do agente ou por intervenção de terceiros.
No crime de deserção verificam-se os elementos caracterizadores da noção de crime permanente.
A ausência, a fuga, ou a falta de apresentação no lugar e tempo indicados constitui a acção, determinada, de compressão do bem jurídico tutelado: a continuidade e a efectividade do serviço e do cumprimento das obrigações militares pelos elementos das Forças Armadas ou sujeitos as estritas obrigações militares.
E a compressão - a afectação da continuidade ou da efectividade do serviço militar - mantém-se, continuada e ininterruptamente, enquanto o militar se conservar nessa situação, pois, durante todo o tempo em que o militar se mantiver fora do serviço e do cumprimento dos seus deveres de efectividade não há recomposição da afectação essencial dos referidos valores: a recomposição e a plenitude de (re)afirmação dos valores em causa depende do regresso do militar ou da sua apresentação voluntária ou hetero-determinada, isto é, da cessação do estado anti-jurídico em que se havia voluntariamente colocado.
A consumação do crime de deserção protrai-se, pois, no tempo ininterruptamente e só cessa com a apresentação ou entrega do militar; constitui um crime permanente ([14]) ([15]).
III
1. Dispõe o artigo 255º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal que “em caso de flagrante delito, por crime punível com pena de prisão, qualquer autoridade judiciária ou entidade policial procede à detenção”.
E o artigo 256º define flagrante delito:
           “1. É flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer.
           2. Reputa-se também flagrante delito o caso em que o agente for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou de nele participar.”
           3. Em caso de crime permanente, o estado de flagrante delito só persiste enquanto se mantiverem sinais que mostrem claramente que o crime está a ser cometido e o agente nele a participar.”
Flagrante delito é, pois, noção definida no próprio Código, em termos em tudo semelhantes à tradição legislativa ([16]).
Compreendem-se no conceito as hipóteses de verificação actual (o tempo do facto), de actuação e do acabar da actuação, mas ainda com o agente no local, e também os casos de sequência de perseguição ou de referenciação directa do agente ao facto conhecido e verificado - objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de cometer o crime ou de nele participar. Neste caso, a expressão “logo após”, se surge com uma certa carga semântica de imediatismo, não afecta, no entendimento razoável das coisas, os casos em que se verifique uma solução de continuidade temporal que permita ainda uma referenciação directa de evidência entre o agente e o facto - evidência de ligação que se imponha pelas regras de experiência, ou pela natureza das coisas, sem necessidade de recolha, análise, interpretação ou tratamento de elementos probatórios indirectos.
Na definição legal pode distinguir-se o flagrante delito, o quase flagrante delito e a presunção de flagrante delito.
“Flagrante delito - na definição da doutrina ([17]) - “é a actualidade de crime; o agente é surpreendido a cometer o crime. No quase flagrante o agente já não está a cometer, mas é “surpreendido logo no momento em que findou a execução, mas sempre ainda no local da infracção em momento no qual a evidência da infracção e de um autor deriva directamente da própria surpresa”. Na presunção de flagrante o agente é perseguido por qualquer pessoa, logo após o crime, ou é encontrado a seguir ao crime com sinais ou objectos que mostrem claramente que cometeu o crime ou nele participou.
“Nesta noção de flagrante valoriza-se a surpresa do agente na prática do crime ou com sinais que evidenciam a sua participação nele, o que facilita a prova e explica a permissão de detenção imediata por qualquer autoridade, entidade policial ou qualquer do povo e a submissão do agente a processo sumário, quando se verifiquem os demais pressupostos para a adopção desta forma de processo especial; há uma relação de simultaneidade entre a actualidade da execução do crime e a sua constatação por terceiros. O quid proprium do flagrante delito consiste na actualidade e evidência probatória” ([18]).
“A actualidade e a presença de testemunhas na execução do crime é que caracterizam o flagrante delito. Por isso se o crime foi presenciado, mas o agente não foi imediatamente detido, não pode sê-lo ulteriormente com fundamento em flagrante delito” ([19]).
A noção de flagrante - que tem que ver apenas com o modo como se verifica, apreende a infracção, de um ponto de vista externo ao agente, apresenta-se como categoria com relevo eminentemente processual; condiciona, impõe ou permite a detenção de agente (dado que a acção do autor do facto surge prima facie como evidente, dispensando investigação preliminar ([20])), para ser apresentado a julgamento em processo sumário ou a primeiro interrogatório judicial; a verdadeira função que lhe é inerente acaba por ser, afinal, a integração de um pressuposto essencial de utilização de forma sumária de processo.
2. Sem antecedentes na legislação processual anterior ao CPP/87, o artigo 256º, nº 3, estabelece alguns limites para a definição de flagrante delito nos crimes permanentes.
Neste tipo de infracção, o estado de flagrante delito “só persiste enquanto se mantiverem sinais que mostrem claramente que o crime está a ser cometido e o agente está nele a participar.
A norma, na delimitação que contém, “parece ser mais restritiva relativamente ao crime permanente de que ao crime instantâneo, pois já não se basta com a actualidade do crime, exige sinais claros de o crime estar ainda a ser cometido e de o agente estar nele a participar ([21])”.
No rigor das coisas, porém, a especialidade directamente expressa não será mais do que um exercício de cautela legislativa: a definição expressa de critérios de aplicação das regras gerais no caso de crimes permanentes não altera os elementos caracterizadores do flagrante delito - a actualidade e a evidência probatória que nas situações de permanência só existem, do ponto de vista de percepção externa, quando existam sinais que revelem a manutenção e a conservação do estado de compressão do bem jurídico afectado próprio da noção de permanência da infracção, do crime permanente ([22]).
IV
1. A consulta refere-se especificamente às comunicações das situações de deserção (fichas de identificação) efectuadas pelas autoridades militares, designadamente ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF).
Este Serviço é um serviço de autoridade civil, integrado no Ministério da Administração Interna, que, no quadro de política de segurança interna, tem por objectivos fundamentais, entre outros, estudar, promover, coordenar e executar as medidas e acções relacionadas com o trânsito de pessoas nas fronteiras terrestres, marítimas e aéreas - nos termos do artigo 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 440/86, de 31 de Dezembro ([23]).
Entre as atribuições do SEF, o artigo 2º do referido diploma inclui as de “proceder ao controlo documental da entrada e saída de cidadãos nacionais nos postos de fronteira terrestres, marítimos e aéreos (alínea b)); de “assegurar as relações de cooperação com todos os órgãos e serviços do Estado, nomeadamente com os demais serviços e forças de segurança (alínea j)); e “assegurar a gestão e comunicação de dados relativos à parte nacional dos sistemas de informação sobre o controlo de circulação de pessoas, no âmbito dos países que integram a Comunidade Europeia (alínea t)).
No domínio da sua competência específica, o SEF é um órgão de polícia criminal, enunciando o artigo 5º, de entre os seus funcionários, as categorias que são consideradas como autoridades de polícia criminal.
O SEF dispõe, para o exercício das suas atribuições, de uma base de dados do sistema integrado de informações, regulamentada pelo Decreto Regulamentar nº 4/95, de 31 de Janeiro ([24]).
O ficheiro, constituído por “dados pessoais” e “dados relativos a bens jurídicos”, integra informação no âmbito das actividades que a lei comete ao SEF, nomeadamente sobre estrangeiros, nacionais de países membros da União Europeia, apátridas e cidadãos nacionais, relacionados com o controlo do respectivo trânsito nas fronteiras terrestres, marítimas e aéreas - artigo 2º, nº 3, alínea a), do referido diploma regulamentar.
O artigo 3º do diploma, por seu lado, dispõe sobre a natureza dos dados  pessoais que são recolhidos para tratamento automatizado no âmbito do sistema integrado de informações ([25]).
2. O crime de deserção, qualificado como crime essencialmente militar nos termos do artigo 1º, nº 2, do Código de Justiça Militar, cuja consumação se inicia com a fuga ou a ausência, protrai-se no tempo enquanto se mantiver a situação anti-jurídica.
Tratando-se de crime militar, qualquer autoridade, designadamente a entidade militar que primeiramente tomou conhecimento dos factos - a unidade (quartel) de onde o militar se ausentou ou à qual não regressou - deve comunicá-lo no cumprimento de dever que incumbe às autoridades de dar notícia dos crimes de que tenham conhecimento - artigo 242º, nº 1, alínea b), do Código Processo Penal.
A comunicação deverá ser feita, no rigor das coisas, para a autoridade judiciária militar competente, para instauração de processo criminal militar ao abrigo dos artigos 334º e 342º do CJM ([26])([27]).
E, na sequência, as autoridades judiciárias militares poderiam, no âmbito do processo criminal militar, solicitar a captura do militar na situação de desertor. Mas, em tais circunstâncias, não se trataria já, em termos rigorosamente processuais, de uma detenção em flagrante delito, mas da execução de um mandado emitido pela autoridade judiciária competente; neste caso, as autoridades policiais (incluindo o SEF) executam um pedido da autoridade judiciária e, ao efectuarem a detenção, não operam uma competência de iniciativa própria, mas executam um acto determinado e ordenado nos limites da competência de outra entidade.
A comunicação à autoridade judiciária (militar) não assumirá, assim, particularidade que deva ser salientada: destina-se a transmitir a notícia de um crime e determinar a abertura do correspondente inquérito.
3. A questão limitar-se-á, pois, aos casos de comunicação directa da situação de deserção (e dos elementos de identificação, neles incluídos dados pessoais do desertor) às autoridades policiais, designadamente ao SEF ([28]).Em tais circunstâncias, tudo se resumirá a saber se a autoridade policial deve proceder à detenção no uso da sua competência própria, ou seja determinar se, no caso, se verifica ou se pode configurar uma situação de flagrante delito.
Tratando-se de um crime permanente, cuja consumação apenas é exaurida com a cessação da situação de desertor (por captura ou apresentação voluntária), o estado anti-jurídico permanece. Mas a situação de flagrante - como noção com sentido apenas processual - só persiste, só existe, só se mantém, como expressamente refere a lei de processo, enquanto existirem sinais evidentes de que o crime está a ser cometido e o agente está nele a participar.
A evidência da infracção - apreensão e percepção exterior ao agente - poderá existir sempre que, perante aos elementos de percepção e de informação de que autoridade dispõe, seja probatoriamente seguro (evidência de segura probabilidade, de prima facie) que se verifica a infracção e a actualidade da infracção.
Nos casos de deserção, havendo comunicação sobre a fuga ou a não apresentação do militar, e consequentemente, informação segura sobre a deserção, não se podem suscitar dúvidas quanto à manutenção da situação de deserção se o militar fugido as suas obrigações for interceptado, v.g., num controlo de fronteira.
A comunicação das autoridades militares, que inclui todos os elementos sobre a situação de desertor de determinado indivíduo, conjugada com o controlo que o SEF deve efectuar, constitui elemento suficiente para se poder afirmar que, nas circunstâncias em que a autoridade intervém, o agente está numa situação de consumação ininterrupta do crime de deserção, revelando-se evidente não só que o crime está a ser cometido, como o agente está nele a participar ([29]).
A comunicação constitui, um elemento de relevância para a verificação efectiva da situação de deserção; isto é, de um ponto de vista externo, e quando confrontada com a situação em que se encontra o agente, constitui um elemento de revelação do crime, ou seja de actualidade do crime.
A continuidade em que se analisa o estado de deserção, ou, em outra perspectiva, a omissão que sucessivamente se renova relativa ao cumprimento de deveres militares em causa, surgem, assim, exteriormente reveladas ou manifestadas quando a autoridade confronta o desertor e o interpela pela informação que detém.
Estes elementos, conjugados, constituem a evidência exigida pelo artigo 256º, nº 3, do Código de Processo Penal.
Haverá, por isso, flagrante delito que justifica, permite, rectius, impõe a detenção por qualquer autoridade que disponha de tais elementos sobre o agente da infracção. 
O sistema imporá, porém - e esta é uma prevenção que deve ser feita -, que as entidades militares mantenham as informações transmitidas (“as comunicações de deserção”) devidamente actualizadas. 

V  

Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

           1) - O crime da deserção, previsto nos artigos 142º e seguintes do Código de Justiça Militar, é um crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo e apenas termina com a cessação da situação de deserção pela detenção ou apresentação voluntária do agente;
           2) - Nos crimes permanentes o flagrante delito só persiste enquanto houver sinais evidentes de que o crime está a ser cometido e o agente nele a participar - artigo 256º, nº 3, do Código de Processo Penal;
           3) - As “comunicações de deserção” enviadas pelas autoridades militares às autoridades policiais, constituem elementos objectivos que permitem verificar a evidência da situação de deserção de um agente sujeito a um controlo policial, designadamente nas fronteiras;
           4) - Neste caso, verifica-se uma situação de flagrante delito, devendo a autoridade policial proceder à detenção do desertor.


VOTO
 
(Alberto Esteves Remédio) - Vencido, quanto às conclusões 3ª e 4ª, pelas razões que sucintamente se passam a expor.
Como se refere no parecer, o crime de deserção - desdobrado em diversos sub-tipos legais -, está previsto nos artigos 142º a 156º do Código de Justiça Militar (CJM), sendo punido com molduras penais que variam entre dois meses e um ano de prisão militar [artigos 149º, nº 2, 24º, nº 1, alínea c), e 27º do CJM] e prisão maior de 24 a 28 anos (artigo 153º, nº 1, do CJM).
Tal crime reveste sempre natureza pública; tratando-se de crime permanente, o conhecimento do início da sua consumação obriga qualquer autoridade, designadamente a entidade militar que tomou conhecimento da infracção, a participá-la às autoridades militares [cf. artigo 334º do CJM e artigo 242º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Penal (CPP), aplicável ex vi do artigo 331º do CJM]. A omissão deste dever militar constitui mesmo infracção disciplinar (artigos 3º e 4º, nº 50º, do Regulamento de Disciplina Militar).
A participação ou denúncia originará naturalmente a instauração de processo criminal (artigos 322º e 342º do CJM). No decurso da instrução, o juiz «recorrerá a todos os meios legais de indagação para a descoberta da verdade», podendo, designadamente, expedir mandados de comparência e de captura contra o desertor a enviar às autoridades policiais, designadamente o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF) [cf. artigos 343º e 344º do CJM, e artigo 27º, nº 2, alíneas a), b), e f), 2ª parte, da Constituição]. Não está excluído, se for caso disso, que, antes da intervenção das autoridades judiciárias militares (artigo 211º do CJM), as autoridades militares ou os órgãos de polícia criminal pratiquem actos cautelares necessários e urgentes, podendo mesmo «capturar os que forem havidos em flagrante delito» (artigos 335º do CJM e 249º do CPP); tais actos revestirão, então, natureza cautelar e urgente, e serão, logo que possível, incorporados no processo; porém, materializados em «fichas de comunicação» ou «comunicações de deserção», não podem persistir isoladamente no tempo, à margem do processo criminal. 
Este procedimento, de natureza judiciária - que o parecer refere no ponto IV-2. -, tem a virtualidade de consumir e enquadrar judicialmente a via, digamos, policial - autonomizada no ponto IV-3. e nas conclusões 3ª e 4ª -, a qual assenta, à margem de qualquer suporte processual e/ou controlo judicial, num relacionamento directo entre autoridades militares e autoridades policiais, mediatizado por «comunicações de deserção», instrumento de desconhecida dignidade processual, que não pode, muito menos por tempo indeterminado, servir de suporte a uma anunciada detenção em flagrante delito.
Em suma: salvo melhor opinião, a via policial (não se veja na expressão qualquer conotação pejorativa), se e enquanto dispensa (e substitui) a instauração do processo criminal, não tem fundamento jurídico e viola os artigos 334º do CJM, e 242º, nºs 1 e 2, do CPP, aplicável ex vi do artigo 331º do CJM; se, ou a partir do momento em que o não dispensa, i. e., a partir do momento em que o processo é instaurado, torna-se inútil, porque serão as autoridades judiciárias militares a assumir, com utilização dos meios processuais adequados, o relacionamento directo com as autoridade policiais, designadamente com o SEF.
Tal como serão as autoridades judiciárias militares que, na pendência do processo criminal, aplicarão, v. g., uma eventual amnistia e controlarão o decurso do prazo de prescrição do procedimento criminal.
________________

[1])   Parecer nº 322-G/98 (P. 0/708, de 8 de Abril de 1990).
[2])   A finalidade pretendida pelas autoridades militares com a remessa das fichas de comunicação está expressa, nos termos seguintes, no ofício nº 183, de 14/Janeiro/98, da Secção de Justiça do Governo Militar de Lisboa:
     “O Comando do RE 1, não pode emitir mandado de captura, respeitante a deserção do Soldado Recruta NIM (...), (...), por não ser autoridade judiciária militar (cfr. artigo 211º do CJM), sendo-lhe, consequentemente, vedado emitir mandados de captura ou pedidos de detenção, o que só pode ser feito pelas autoridades designadas no aludido artigo 211º do dito CJM sendo no caso, da Polícia Judiciária Militar, restritas às entidades referidas no nº 2 do artigo 337º do CJM.
     As comunicações de deserção têm por objecto informar às autoridades do País que o militar nelas designado encontra-se em flagrante delito da prática de crime de deserção, crime de execução permanente.
     Tratando-se de crime permanente, como é o caso de deserção (cfr. artigo 148º do CJM in fine) o flagrante delito só termina quando cessar a prática do crime de deserção (apresentação voluntária ou detenção) pelo que qualquer autoridade deve (cfr. artigo 255º al.a) do CPP) ou qualquer cidadão pode (cfr. artigo 255º al.b) do CPP) deter o infractor.
     Se ainda subsistirem dúvidas sobre o assunto, deverão ser expostas ao SPJM e ao MAI para melhores esclarecimentos.”
[3])   Cfr., v.g., Roberto Rampioni, Contributo alla Teoria del Reato Permanente, Ed. Cedam, 1988, pág. 20.
[4])   Cfr. idem, ibidem, págs. 6 e segs.
[5])   Cfr. H.H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal (trad. esp.) ed. Bosch, I Vol., pág. 357, e II vol., pág. 998.
[6])   Direito Criminal, I, 1968, págs. 309/310.
[7])   Exemplo de escola é o crime de sequestro.
[8])   A manutenção do evento consistirá para alguns autores - refere Eduardo Correia, loc. cit. - no não cumprimento do comando que impõe a remoção, pelo agente, da compressão de bens ou interesses jurídicos em que a lesão produzida pela primeira conduta se traduz. A existência deste dever, naturalmente ligada à natureza dos bens jurídicos protegidos, distinguirá, para esta corrente, o crime permanente dos chamados crimes de efeitos permanentes - v.g., o furto.
     Outros autores. porém, criticam a chamada concepção bi-fásica do crime permanente, pela impossibilidade de individualizar sobre o plano normativo a fonte de obrigação de agir (rectius, de contra-agir); tal impossibilidade, especialmente nos chamados crimes permanentes impróprios (v.g., a usurpação de funções ou a associação para de delinquir), privaria de todo o fundamento a concepção bi-fásica, evidenciando a irrelevância estrutural do pretenso comportamento omissivo - cfr. v.g. Roberto Rampioni,  cit., pág. 13 e segs.
[9])   Cfr. Eduardo Correia, op. e loc., cit.
[10])  Lições de Direito Penal, Parte Geral, I, 4ª ed., pág. 139.
[11])  Publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 369, pág. 398.
[12])  O caso do sequestro e do rapto, ambos do Código Penal.
[13])  Cfr., v.g., os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 31 de Outubro de 1991, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 410, pág. 418 (associação criminosa qualificada como crime tipicamente permanente); de 31 de Outubro de 1990, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 400, pág. 352 (crime de favorecimento pessoal).
[14]) Cfr. v.g. o Parecer do Conselho nº 20/80, de 10 de Julho de 1990, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 302, pág. 138.
     Silvino Vila Nova e outros, in Código de Justiça Militar, Actualizado e Anotado, págs. 145/146, referem ter sido ponto controvertido a natureza do crime de deserção, como crime de execução instantânea ou permanente.
     Porém, na posição que expressam, consideram que face à definição dos elementos do crime actualmente no Código de Justiça Militar a doutrina da natureza instantânea era de duvidoso acolhimento e que o artigo 1º do Decreto–Lei nº 387/78, de 6 de Dezembro, pôs expressamente termo ao diferendo acolhendo a doutrina da execução permanente.
     Esta disposição estava assim redigida:
     “1. A aplicação de qualquer amnistia ao crime de deserção depende da apresentação ou captura do desertor dentro do prazo fixado no respectivo diploma.
     2. (.....)
     3. (.....)”.
[15]) Importa distinguir nos crimes permanentes entre consumação e exaurimento.
[16]) Disposição idêntica do artigo 288º do CPP/29 (artigo 251º, após a redacção do Decreto–Lei nº 185/82).
     O conceito pode ter por fonte remota o artigo 1020º da Novíssima Reforma Judiciária: “Flagrante delito é aquele que se está cometendo ou se acabou de cometer sem intervalo algum. Reputa-se também flagrante delito o caso  em que o delinquente, acabando de perpetrar o crime, foge do lugar e é logo contínua e sucessivamente seguido pela justiça ou por qualquer pessoa do povo”.
[17]) Cfr., v.g., Germano Marques da Silva Curso de Processo Penal, II, 1993, pág. 184.
[18]) Cfr. Germano Marques da Silva , loc. cit. Cfr. também o Parecer deste Conselho, nº 111/90, de 6 de Dezembro de 1990.
[19]) Cfr. idem, ibidem.
[20]) O autor resulta, em fórmula usada, in ipsa perpetratione deprehensus.
[21]) Cfr. Germano Marques da Silva, op. cit., pág. 185.
[22]) Figueiredo Dias, Associações Criminosas no Código Penal de 1982, publicado na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 119, p. 292, refere como exemplo o crime de associação criminosa: “se os membros de uma associação criminosa são detidos enquanto procedem a uma reunião, pode aceitar-se, em princípio, que o tenham sido em flagrante, mas já não, seguramente, quando se encontram a dormir nas suas próprias casas”.
[23]) Rectificado no Diário da República, I Série, nº 99, de 30 de Abril de 1987, e alterado pelo Decreto-Lei nº 120/93, de 16 de Abril, que modificou os artigos 1º, 2º, 5º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 25º, 66º e 76º e aditou os artigos 25º-A, 25º-B e 25º-C.
[24]) Invocando como norma habilitante o artigo 44º da Lei nº 10/91, de 29 de Abril, tendo sido ouvida a Comissão Nacional de Protecção de Dados Pessoais Informatizados.
[25])
 “Artigo 3º
Dados pessoais
     1- Os dados pessoais recolhidos para tratamento automatizado, no âmbito do SII/SEF, são:
                    a) O nome, a filiação, a nacionalidade, o país de naturalidade, o local de nascimento, o estado civil, o sexo, a data de nascimento, a data de falecimento, a situação profissional, o estado de saúde, o nome das pessoas que constituem o agregado familiar, as moradas, as referências de pessoas individuais e colectivas em território nacional, bem como o número, local e data de emissão e validade dos documentos de identificação e de viagem;
                    b) As decisões judiciais que, por força da lei, sejam comunicadas ao SEF;
                    c) A participação ou os indícios de participação em actividades ilícitas, bem como dados relativos a sinais físicos particulares, objectivos e inalteráveis, as alcunhas, a indicação de que a pessoa em causa está armada, é violenta, o motivo pelo qual a pessoa em causa se encontra assinalada e a conduta a  adoptar.
        2- Para além dos dados previstos no número anterior, relativamente a pessoas colectivas ou entidades equiparadas, são ainda recolhidos: o nome, a firma ou denominação, o domicílio, o endereço, o número de identificação de pessoa colectiva ou número de contribuinte, a natureza, o início e o termo da actividade.”
[26]) A prevenção consta  do Parecer da Auditoria Jurídica.
[27])  Enquanto se mantiver, transitoriamente, a existência de tribunais militares - cfr. artigo 197º da Lei Constitucional nº 1/97, de 20/Setembro (Quarta Revisão Constitucional) e artigo 211º, nº 3, da Constituição (revista).
[28])  Prevê a existência de uma base de dados para a PSP o Decreto-Regulamentar nº 5/95, de 31 de Janeiro.
[29])  Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, Anotado, 17ª edição, pág. 412 (anotação ao artigo 258º), refere que não constitui flagrante delito de deserção o simples facto de o militar que desertara ser encontrado antes de, por detenção ou apresentação voluntária, ter terminado o estado de deserção.
     Trata-se, porém, de uma referência e afirmação simples que não parece modular as várias hipóteses que podem ocorrer, nomeadamente quando, com no caso da consulta, haja segura evidência da actualidade da infracção pelo relacionamento de elementos de informação objectivos com a situação do agente.

CJM77 ART1 N2 ART142 ART143 ART144 ART145 ART146 ART147 ART148 ART149 ART150 ART151 ART152 ART153 ART154 ART155 ART156 ART211 ART337 ART334 ART342.
CPP87 ART255 ART256 ART242.
DL 387/78 DE 1978/12/06.
CPP29 ART288.
DL 120/93 DE 1993/04/16.
DRGU 4/95 DE 1995/01/31.
L 10/91 DE 1991/04/29.

AC STJ DE 1987/07/28 IN BMJ N369 P398.
AC STJ DE 1991/10/31 IN BMJ N410 P418.
AC STJ DE 1990/10/31 IN BMJ N400 P352.

DIR PROC PENAL / DRI CRIM / DRIR NIL * JUST MIL * DIR CONST * DIR FUND.