Senhor Secretário de Estado da Administração
Educativa,
Excelência:
I
A auxiliar de acção educativa do quadro de vinculação distrital de Castelo Branco, (...), foi contratada a prazo em 27 de Novembro de 1989 para o exercício de funções correspondentes a escriturária-dactilógrafa de 2ª classe, na Escola Secundária nº 3/ Escola Secundária Prof. Dr. António Sena Faria de Vasconcelos, daquela cidade.
O contrato a termo certo cessou a 31 de Agosto de 1994 - tendo, entretanto, ocorrido a celebração de outro contrato, assim como diversas renovações -, a aludida funcionária foi nomeada ajudante de cozinha, precedendo concurso externo de ingresso, em 1 de Setembro seguinte, e tomou posse do lugar na Escola Secundária de Nuno Álvares, da referida cidade, iniciando funções, nesta mesma data.
Em Novembro de 1994, a Escola Secundária nº 3 abonou-lhe 148.887$00, a título de compensação por caducidade do contrato de trabalho a prazo, nos termos do nº 3 do artigo 46º do Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro ([1]).
Todavia, em Outubro de 1995, (...) foi notificada para repor aquela importância, considerada indevidamente recebida ([2]).
Interpôs recurso hierárquico do acto do presidente do Conselho Directivo da mesma Escola que determinara a reposição, mas Vossa Excelência negou-lhe provimento, mediante despacho de 3 de Setembro de 1996.
A recorrente queixou-se à Provedoria de Justiça, que lhe deu razão, vindo Sua Excelência o Provedor a formular recomendação no sentido da revogação desse despacho e do provimento do recurso ([3]).
O dissídio centra-se na aplicabilidade do nº 3 do artigo 46º do Decreto-Lei nº 64-A/89 à transição de uma situação de contrato a prazo para outra de vinculação ao quadro através de nomeação – sem solução de continuidade, inclusive -, tal como no caso de (...).
Os serviços locais, regionais e centrais do Ministério da Educação, acompanhados pela Direcção-Geral da Administração Pública, e culminando no entendimento de Vossa Excelência, defendem a inadmissibilidade, nessa hipótese, da compensação prevista no citado normativo.
A Provedoria de Justiça sustenta, ao invés, que no caso de caducidade do contrato a termo certo é sempre devida a compensação.
Vossa Excelência dignou-se solicitar o parecer do Conselho Consultivo sobre a questão jurídica equacionada e cumpre, por isso, emiti-lo.
Importa, no entanto, advertir que os pareceres desta instância consultiva de modo algum são vocacionados para a resolução de conflitos entre quaisquer entes, públicos ou privados, e não podem, por isso, impor-se ou sobrepor-se, enquanto tais, às recomendações do Provedor de Justiça.
Trata-se tão-somente de opiniões jurídicas, em princípio não vinculantes, as quais, quando homologadas, valem como interpretação oficial, perante os serviços da entidade consulente, das disposições de ordem genérica que se destinam a esclarecer – artigo 43º do Estatuto do Ministério Público.
II
Antes da abordagem da questão sub iudicio, interessa conhecer os factos nesse sentido relevantes, e, nomeadamente, a pequena história dos contratos a prazo celebrados com a recorrente que antecederam a sua nomeação para o quadro de vinculação distrital da administração educativa de Castelo Branco.
Não se prescindirá, inclusive, de evocar, a propósito, o direito aplicável na medida conveniente ao enquadramento e adequada compreensão dessa factualidade.
1. Um primeiro contrato de trabalho, com início em 27 de Novembro de 1989 e termo certo a 30 de Junho de 1990, assim como as duas renovações de que foi objecto, não se reveste de particular interesse para o problema que nos ocupa, vista a celebração do contrato a seguir aludido ([4]).
2. Com efeito, em 3 de Dezembro de 1991, o Estado/Ministério da Educação celebrou com (...) um novo contrato a termo certo, ao abrigo do nº 2 do artigo 37º, do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei nº 407/91, de 17 de Outubro ([5]), «para prestação de serviço não docente», o qual se regia «pelas disposições legais em vigor» e por oito cláusulas constantes do documento contratual, entre os quais se destacam as que mais interessam à inteligência do parecer.
O contrato teve início no dia seguinte ao do visto do Tribunal de Contas e, por conseguinte, em 11 de Fevereiro de 1992, uma vez que o visto é da véspera ([6]), sendo a sua duração de um ano (cláusula primeira).
Não conferia a (...) «a qualidade de agente administrativo» (cláusula segunda) ([7]).
O serviço a prestar era «o de um escriturário dactilógrafo de 2ª classe, correspondente a um horário completo de 35 horas semanais» cláusula terceira).
«A caducidade do contrato – estipulava a cláusula sétima – confere ao particular outorgante o direito a uma compensação correspondente a dois dias de remuneração de base por cada mês completo de duração, calculada segundo fórmula estabelecida no artigo 2 do Decreto-Lei nº 69-A/87, de 9 de Fevereiro».
Ao contrato aplicava-se «supletivamente», em tudo o que não contrariasse o Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei nº 407/91, de 17 de Outubro, “o disposto no Decreto--Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro e demais legislação geral do trabalho» (cláusula oitava).
3. Este contrato foi renovado até 31 de Agosto de 1993, nos termos do nº 7 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 83/93, de 18 de Março, renovação transmitida à outorgante mediante ofício da Escola nº 00351, de 8 Abril de 1993, para os efeitos previstos no nº 3 do artigo 20º do Decreto-Lei nº 427/89 ([8]).
Torna-se mister introduzir aqui um esclarecimento, posto que se verificara já o termo do contrato quando a renovação foi comunicada.
Dispunha o artigo 20º do Decreto-Lei nº 427/89, na redacção do artigo 1º do Decreto-Lei nº 407/91, de 17 de Outubro, já em vigor na data da celebração (cfr., aliás, o artigo 5º deste diploma, que, reportou certos dos seus efeitos, em determinadas condições, à data do início de vigência daquele):
«Artigo 20º
Estipulação do prazo e renovação do contrato
1. O contrato de trabalho a termo certo pode ser objecto de renovação, mas a sua duração total nunca poderá exceder um ano, salvo os celebrados ao abrigo da alínea c) do artigo 18º que se relacionem com projectos desenvolvidos com apoio internacional, os quais poderão ter a duração de dois anos.
2. O contrato de trabalho a termo certo só pode ser celebrado por prazo inferior a seis meses nas situações previstas nas alíneas a) e d) do nº 2 do artigo 18º, sendo de quatro meses o período máximo de duração dos contratos celebrados ao abrigo da alínea b) ([9]).
3. A renovação do contrato de trabalho a termo certo é obrigatoriamente comunicada por escrito ao contratado com a antecedência mínima de oito dias sobre o termo do prazo, sob pena de caducidade.
4. Considera-se como um único contrato aquele que seja objecto de renovação.
5. Atingido o prazo máximo do contrato de trabalho a termo certo, não pode ser celebrado novo contrato da mesma natureza e objecto com o mesmo trabalhador antes de decorrido o prazo de seis meses.» ([10])
Resulta dos nºs 1 e 4, do artigo 20º que o contrato, celebrado por um ano com termo em 11 de Fevereiro de 1993, não poderia ser renovado, uma vez que logo inicialmente fora convencionado o prazo máximo legal de duração -, verificando-se, inclusivamente, que a renovação foi comunicada à interessada com aparente inobservância do nº 3 do mesmo artigo.
Sucedeu, porém, que o Decreto-Lei nº 83/93, de 18 de Março, providenciando pela execução do Orçamento do Estado para 1993 e pela aplicação, no mesmo ano, do novo regime de administração financeira estadual – Lei nº 8/90, de 20 de Fevereiro, e Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de Julho -, veio permitir retrospectivamente a renovação, ao dispor no nº 7 do seu artigo 23º:
«Artigo 23º
Despesas do Ministério da Educação
1. (...)
(...)
7. Os contratos a termo certo do pessoal não docente dos estabelecimentos de ensino não superior em exercício efectivo de funções em 1 de Janeiro de 1993 podem ser renovados até 31 de Agosto do mesmo ano.
8. (...)
(...)
12. (...)»
Nos termos expostos se compreende a renovação de que o contrato em apreço foi objecto, e a impossibilidade de cumprimento do prazo legal da comunicação.
4. Uma segunda renovação teve seguidamente lugar, com início em 1 de Setembro de 1993 e termo em 31 de Dezembro do mesmo ano, por despacho do Secretário de Estado dos Recursos Educativos, de 27 de Agosto de 1993 ([11]).
Desconhece-se o teor e a fundamentação deste despacho, podendo a um primeiro relance pensar-se que carecia de fundamento legal, pois a renovação fora admitida pelo nº 7 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 83/93 apenas até 31 de Agosto de 1993.
Aconteceu, em todo o caso, que o artigo 2º da Lei nº 71/93, de 26 de Novembro - «Orçamento Suplementar ao Orçamento do Estado para 1993» -, prorrogou de novo esse prazo de modo a abranger retroactivamente o acto de renovação:
«Artigo 2º
Sistema educativo
1. O prazo a que se refere o nº 7 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 83/93, de 18 de Março, é prorrogado até 31 de Agosto de 1994 ou até à conclusão dos concursos de ingresso do pessoal não docente nos quadros distritais de vinculação, abertos na sequência do Decreto-Lei nº 150/93, de 6 de Maio, e da Portaria nº 518-A/93, de 13 de Maio ([12]), caso a mesma se verifique em momento anterior àquela data.
2. (...)»
5. Finalmente, o contrato em causa foi ainda renovado «até 31 de Agosto de 1994 ou até à conclusão dos concursos de ingresso (...)», nos termos textuais do nº 1 do artigo 2º da Lei nº 71/93 ([13]).
6. No dia 1 de Setembro de 1994, (...) era nomeada, precedendo concurso, por despacho daquela data da directora do Departamento de Gestão de Recursos Educativos, para exercer as funções de ajudante de cozinheiro, da carreira de cozinheiro (artigo 32º do Decreto-Lei nº 223/87), do quadro de vinculação distrital de Castelo Branco – nomeação provisória, por um ano ([14]), como é de regra para lugar de ingresso (artigo 6º, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 427/89; cfr. também o artigo 8º do Decreto-Lei nº 223/87) -, tomando posse e iniciando o exercício do cargo na mesma data ([15]).
7. Sabemos em que condições se procedeu depois ao abono da compensação por caducidade do contrato a prazo, nos termos do artigo 46º, nº 3, do Decreto-Lei 64-A/89, e da subsequente controvérsia sobre a legitimidade da atribuição.
A compensação prevista no citado normativo é ou não devida na hipótese de transição de contrato a prazo para vinculação ao quadro mediante nomeação?
Tal a questão posta ao Conselho que, por conseguinte, se passa a abordar seguidamente.
III
1. O Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho ([16]), definindo «princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública» (artigo 1º), estabeleceu no artigo 5º que a relação jurídica de emprego na Administração se constitui «com base em nomeação ou em contrato». ([17])
A nomeação é «um acto unilateral da Administração, cuja eficácia está condicionada à aceitação por parte do nomeado e pela qual se visa o preenchimento de um lugar do quadro» (artigo 6º, nº 1), no sentido de «assegurar o exercício profissionalizado de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência» (nº 2).
O contrato de pessoal, bem diferentemente, é «um acto bilateral, nos termos do qual se constitui uma relação transitória de trabalho subordinado» (artigo 7º, nº 1), prefigurando-se categorialmente nas formas de contrato administrativo de provimento e contrato de trabalho a termo certo (nº 2).
Interessando-nos unicamente a segunda modalidade, dispõe a propósito o artigo 9º:
«Artigo 9º
Contrato de trabalho a termo certo
1. O exercício transitório de funções de carácter subordinado de duração previsível que não possam ser desempenhadas por nomeados ou contratados em regime de direito administrativo pode excepcionalmente ser assegurado por pessoal a contratar segundo o regime do contrato de trabalho a termo certo.
2. O contrato referido no número anterior obedece ao disposto na lei geral do trabalho sobre contratos de trabalho a termo, salvo no que respeita à renovação, a qual deve ser expressa e não pode ultrapassar os prazos estabelecidos na lei geral quanto à duração máxima dos contratos a termo.
3. (...)»
Outro dos «princípios gerais do emprego» plasmados no Decreto-Lei nº 184/89 é o princípio da exclusividade, que o artigo 12º densifica nos termos seguintes:
«Artigo 12º
Princípio da exclusividade de funções
1. O exercício de funções públicas é norteado pelo princípio da exclusividade.
2. Não é permitida a acumulação de cargos ou lugares na Administração Pública, salvo, quando devidamente fundamentada em motivo de interesse público, nas seguintes situações:
a) Inerência de funções;
b) Actividades de carácter ocasional que possam ser consideradas como complemento da actividade principal;
c) Actividades docentes em estabelecimentos de ensino cujo horário seja compatível com o exercício dos cargos.
3. O exercício de funções na Administração Pública é incompatível com o exercício de quaisquer outras actividades que:
a) Sejam consideradas incompatíveis por lei;
b) Tenham um horário total ou parcialmente coincidente com o do exercício da função pública;
c) Sejam susceptíveis de comprometer a imparcialidade exigida pelo interesse público no exercício de funções públicas.
4. A acumulação de cargos ou lugares na Administração Pública bem como o exercício de outras actividades pelos funcionários e agentes do Estado dependem de autorização, nos termos da lei.»
2. Os princípios consignados no Decreto-Lei nº 184/89 foram objecto de desenvolvimento e regulamentação mercê do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, o qual, como já se disse, veio assim definir «o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública» (artigo 1º).
A constituição desta relação opera-se «por nomeação e contrato de pessoal» - reafirma o artigo 3º.
A nomeação, em perfil recortado do Decreto-Lei nº 184/89, «confere ao nomeado a qualidade de funcionário» (artigo 4º, nº 5), revestindo duas modalidades: por tempo indeterminado e em comissão de serviço (artigo 5º).
A nomeação por tempo indeterminado em lugar de ingresso é, em regra, provisória durante o período probatório de um ano, em princípio, convertendo-se «automaticamente em definitiva, independentemente de quaisquer formalidades, no seu termo» (artigo 6º, nºs 1, 2 e 3).
O regime do «contrato de pessoal» consta, por seu turno, dos artigos 14º a 21º - Secção IV, do Capítulo II, sob aquela mesma epígrafe.
Acolhendo-a nas duas modalidades criadas pelo Decreto-Lei nº 184/89, o artigo 14º do diploma de desenvolvimento especifica ademais os efeitos assinados a cada uma delas: o contrato administrativo de provimento «confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo» (nº 2), ao invés do contrato de trabalho a termo certo que a não confere (nº 3).
O artigo 18º define, por sua vez, esta segunda espécie e as condições da sua admissibilidade:
«Artigo 18º
Admissibilidade
1. O contrato de trabalho a termo certo é o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, com carácter de subordinação, a satisfação de necessidades transitórias dos serviços de duração determinada que não possam ser asseguradas nos termos do artigo 15º.
2. O contrato de trabalho a termo certo pode ainda ser celebrado nos seguintes casos:
a) Substituição temporária de um funcionário ou agente;
b) Actividades sazonais;
c) Desenvolvimento de projectos não inseridos nas actividades normais dos serviços;
d) Aumento excepcional e temporário da actividade do serviço. ([18]).
3. Para efeitos do número anterior, entende-se por actividade sazonal aquela que, por ciclos da natureza, só se justifica em épocas determinadas ou determináveis de cada ano.»
No tocante ao regime da modalidade contratual em apreço, o citado nº 3 do artigo 14º estipula que o contrato a termo certo se rege «pela lei geral sobre contratos de trabalho a termo certo, com as especialidades constantes do presente diploma».
Recorde-se, justamente, o nº 2 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 184/89, ao prescrever que o contrato de trabalho a termo certo «obedece ao disposto na lei geral do trabalho sobre contratos a termo, salvo no que respeita à renovação, a qual deve ser expressa e não pode ultrapassar os prazos estabelecidos na lei geral quanto à duração máxima dos contratos a termo» ([19]).
Antes, porém, de nos debruçarmos sobre a normação da lei geral pertinente à resolução da problemática sub iudicio, interessará, porventura, deixar sucinto registo da forma pela qual o Decreto-Lei nº 427/89 desenvolveu o princípio da exclusividade consignado no artigo 12º do Decreto-Lei nº 184/89, na perspectiva, aqui relevante, da acumulação de funções emergentes de relações de emprego público.
Rege a este respeito o artigo 31º, cujo teor é suficientemente elucidativo:
«Artigo 31º
Acumulação de funções
1. Não é permitida a acumulação de funções ou cargos públicos remunerados, salvo quando devidamente fundamentada em motivo de interesse público e no disposto nos números seguintes.
2. Há lugar à acumulação de funções ou cargos públicos nos seguintes casos:
a) Inerências;
b) Actividades de representação de departamentos ministeriais ou de serviços públicos;
c) Actividades de carácter ocasional e temporário que possam ser consideradas complemento do cargo ou função;
d) Actividades docentes, não podendo o respectivo horário ultrapassar o limite a fixar em despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Educação.
3. O disposto no nº 1 não é aplicável às remunerações provenientes de:
a) Criação artística e literária, realização de conferências, palestras, acções de formação de curta duração e outras de idêntica natureza;
b) Participação em comissões ou grupos de trabalho, quando criados por resolução ou deliberação do Conselho de Ministros;
c) Participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros órgãos colegiais, quando previstas na lei e no exercício de fiscalização ou controlo de dinheiro públicos.
4. A acumulação prevista nas alíneas b) e c) do nº 2 é autorizada por despacho do membro do Governo competente.
5. No caso previsto na alínea d) do nº 2, a acumulação depende de requerimento do interessado e só pode ser autorizada se o horário a praticar como docente for compatível com o que competir ao cargo ou função principal.
6. É permitida a acumulação de cargos públicos não remunerados quando fundamentada em motivo de interesse público.”
IV
1. No momento da celebração do contrato a que se reporta a consulta estava já em vigor o Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro, que aprovou em anexo o «Regime jurídico da cessação do contrato individual de trabalho e da celebração e caducidade do contrato de trabalho a termo» (artigo 1º).
A sistemática do «Regime jurídico» estrutura-se em nove capítulos, com destaque, na óptica do tema que nos ocupa, para o Capítulo VII - «Contratos a termo»; artigos 41º a 54º -, compreendendo este, por sua vez, quatro secções: «Regras gerais» (Secção I; artigos 41º a 43º); «Contrato de trabalho a termo certo» (Secção II; artigos 44º a 47º); «Contrato de trabalho a termo incerto» (Secção III; artigos 48º a 51º); «Disposições comuns» (Secção IV; artigos 52º a 54º).
Interessa-nos especialmente a Secção II e, dentro desta, o artigo 46º relativo à caducidade do contrato ([20]).
Com efeito, o contrato de trabalho pode em geral cessar, entre outros fundamentos, por caducidade (artigo 3º, nº 2), tendo esta como causa, nomeadamente, a verificação do seu termo, quando se trate de contrato a termo (artigo 4º, alínea a)).
Recorde-se, pois, o artigo 46º no teor integral:
«Artigo 46º
Caducidade
1. O contrato caduca no termo do prazo estipulado desde que a entidade empregadora comunique ao trabalhador até oito dias antes de o prazo expirar, por forma escrita, a vontade de o não renovar.
2. A falta da comunicação referida no número anterior implica a renovação do contrato por período igual ao prazo inicial ([21]).
3. A caducidade do contrato confere ao trabalhador o direito a uma compensação correspondente a dois dias de remuneração de base por cada mês completo de duração, calculada segundo a fórmula estabelecida no artigo 2º do Decreto-Lei nº 69-A/87, de 9 de Fevereiro.
4. A cessação por motivo não imputável ao trabalhador, de um contrato de trabalho a prazo que tenha durado mais de doze meses impede uma nova admissão, a termo certo ou incerto, para o mesmo posto de trabalho antes de decorridos três meses.»
2. Não vem como quer que seja questionada, nem se descortinam razões plausíveis para contestar a aplicabilidade do nº 3 do artigo 46º ao contrato a termo certo de emprego público, por força da remissão dos artigos 9º, nº 2, Decreto-Lei nº 184/89 e 14º, nº 3 do Decreto-Lei nº 427/89 ([22]).
Transposta, por conseguinte, a norma para este domínio, o que se pergunta é se a atribuição da compensação nela prevista tem também lugar na hipótese, colocada ao Conselho, em que ao contrato a termo certo se sucede ininterruptamente, verificado o termo, uma situação de vinculação ao quadro mediante nomeação.
Observa-se que ainda nessa hipótese é devida a compensação, em síntese pelas razões seguintes ([23]).
Em primeiro lugar, o mecanismo consagrado no nº 3 do artigo 46º tem por finalidade «desincentivar a contratação a prazo», atendendo à excepcionalidade do instituto, «de aplicação limitada a situações enumeradas pelo legislador, e à proibição de indevida utilização do mesmo, face ao princípio constitucional da estabilidade e segurança no emprego».
Nestas condições, a compensação «é sempre atribuída ao trabalhador exactamente como o ressarcimento da situação de instabilidade, ou seja, da transitoriedade e precariedade do vínculo laboral em causa».
E terá que ser paga «ainda que o trabalhador (ex-contratado a termo certo) venha a ser provido, com estabilidade num cargo ou posto de trabalho ao qual correspondam funções diferentes».
Por outro lado, em preceito algum dos Decretos-Leis nºs 64--A/89, 184/89 e 427/89 «se consagra, ainda que de forma implícita, a dispensa da entidade empregadora de pagar ao trabalhador a compensação», «designadamente no caso de o trabalhador vir a beneficiar de uma relação de emprego estável com a Administração ou com qualquer entidade privada».
Não pode por isso a norma do artigo 46º, nº 3, «na falta de disposição que, de forma expressa, indique os casos em que não há lugar à compensação, deixar de ser observada».
Em terceiro lugar, no caso em apreço a estabilidade ficou a dever-se a «factores aleatórios ligados à iniciativa, da ora queixosa, por um lado, e aos resultados do concurso, por outro».
Não existe, pois, «um ‘reatamento’ da relação de emprego, mas, de acordo com o próprio instituto da caducidade, a cessação de um vínculo precário e a constituição de uma nova e distinta relação de serviço com a Administração».
Porque «o contrato a termo certo caducou, não poderá sustentar-se a respectiva subsunção no novo acto de nomeação proveniente de um concurso, sendo certo que se está perante figuras jurídicas com regimes e objectivos completamente distintos».
«A caducidade desencadeia ‘ope legis’, o direito do trabalhador à compensação».
3. Importa, balizados pela argumentação exposta, procurar dilucidar o sentido do controverso normativo, na sede laboral–privatística determinante em que ocorreu a sua génese.
Uma indagação que confere com naturalidade à precisão da ratio teleológica do preceito preferencial consideração.
3.1. Adiante-se desde já que o relatório preambular do Decreto-Lei nº 64-A/89 nada esclarece acerca da inteligibilidade do artigo 46º, nº 3, dedicando-lhe um simples parágrafo, dir-se-ia substancialmente neutro (frisado agora):
«Com carácter inovador, o diploma confere ao trabalhador contratado a termo o direito de preferência no preenchimento de postos permanentes da empresa, bem como lhe atribui o direito a uma compensação por caducidade do respectivo contrato.»
Sem pretender conferir excessivo valor ao argumento, salta, todavia, à vista a acentuação do «direito a uma compensação por caducidade», em lugar da obrigação de a pagar impendente sobre a entidade empregadora, que melhor se coadunaria com a intencionalidade desincentivadora ou dissuasória da compensação na celebração de contratos a termo.
3.2. O Decreto-Lei nº 64-A/89 foi, aliás, editado ao abrigo de autorização legislativa outorgada pela Lei nº 107/88, de 17 de Setembro - «Autorização ao Governo para rever o regime jurídico da cessação do contrato individual de trabalho e do contrato de trabalho a termo e o regime processual da suspensão e redução da prestação do trabalho».
Mas o articulado do diploma não oferece quaisquer contributos úteis à compreensão do artigo:
“Artigo 1º - 1 – É o Governo autorizado a legislar em matéria de cessação do contrato individual de trabalho, incluindo as condições de celebração e caducidade do contrato de trabalho a termo, revogando, em consequência, disposições dos seguintes diplomas:
a) (...)
(...)
f) (...)
2 – O Governo é igualmente autorizado a proceder à revisão do regime processual da suspensão e redução da prestação de trabalho (...)
“Artigo 2º A legislação a estabelecer pelo Governo nos termos do artigo anterior assentará nos seguintes princípios fundamentais:
a) (…)
(…)
j) Revisão do regime do contrato de trabalho a termo, tendo em atenção os objectivos seguintes: (…) (…) reconhecimento ao trabalhador do direito a uma compensação pecuniária pela caducidade do contrato que seja proporcional à sua duração; (…)
(…)
r) (…)”
3.3. Com a proposta de lei de autorização o Governo apresentara desde logo o projecto de decreto-lei, no qual figurava um artigo 52º de teor muito semelhante ao artigo 46º na versão definitiva ([24]).
E a discussão não deixou de se estender às soluções concretizadoras da proposta.
Recenseiam-se as seguintes intervenções concernentes à compensação por caducidade:
“Não é verdade [que o diploma do Governo “coloca todos os jovens, perante toda a vida, num regime de precariedade de emprego”] porque, e o senhor sabe-o perfeitamente, tal como está escrito no diploma, os contratos não podem ser renovados. Isto é, só se admite duas renovações, e até reduzimos de três anos, situação actual, para dois anos, que é a que queremos que vigore.
“Por outro lado, o senhor não refere uma coisa importantíssima que decidimos introduzir, para combater a precariedade de emprego: a obrigatoriedade do pagamento de indemnizações no fim da cessação do contrato a prazo.
“O senhor não diz que, neste momento, o regime de contratos a prazo, tal como está, permite muito mais a expansão do número de contratados a prazo e que aquele que propomos é, nitidamente, muito mais restritivo, isto porque se reduz, de uma forma clara, de três para dois anos, quando há possibilidades de regulação de contratos a prazo.” ([25]).
Noutro passo observou-se:
“Depois de duas renovações de dois anos não se pode fazer mais renovações. Isso está na lei e é bem claro. Introduzimos uma cláusula dissuasora da contratação a termo, que é a relativa às indemnizações no final do contrato a termo.
“Está, então, a ver aqui várias facetas que contribuem para combater a precariedade de emprego.” ([26])
Lateralmente, comentava um deputado da oposição:
“A única coisa que não nos parece certa – mas isso é uma opção política – é a indemnização pela caducidade. Fixa-se o prazo e, acabado este, acaba o contrato. Mas, como uma dádiva do Governo, vá lá, também não nos vamos opor.” ([27])
Finalmente, refutando a acusação de que o diploma do Governo pretendia “manter as pessoas contratadas a prazo”, argumentou-se nos seguintes termos:
“Todos nós sabemos que, neste momento e com a legislação existente, não há qualquer dificuldade na celebração de contratos a prazo (…)
“Sabemos que, neste aspecto, a legislação em vigor não consagra qualquer penalização para as entidades patronais que, abusivamente, utilizem a contratação a prazo ([28]).
“Assim, aquilo que neste momento se pretende realizar com a revisão desta legislação é, exactamente, restringir-se a possibilidade da contratação a prazo para situações que, objectivamente, justifiquem um contrato a prazo, nomeadamente no caso de actividades económicas de carácter sazonal ou para substituição ocasional de um trabalhador temporariamente impedido de prestar trabalho, quer seja por doença, quer pelo cumprimento de alguma obrigação legal, quer ainda por outras circunstâncias.
“Contudo, quando estamos a fazer isto, (..) vem dizer, exactamente, que queremos manter as pessoas contratadas a prazo.
“É exactamente o contrário, (…)! Se assim não fosse, não estava nomeadamente previsto que, nos contratos a prazo que eventualmente caduquem pelo decurso do prazo, os trabalhadores afectados teriam direito a uma espécie de indemnização correspondente à duração do contrato.” ([29])
Não é de estranhar, pela delicadeza dos temas e suas implicações sociais, que o debate parlamentar se tenha travado em clima de forte pendor político-ideológico, sob o signo da tensão dialéctica pró e contra a contratação a prazo, que já as intervenções extractadas de algum modo deixam transparecer.
Ora, num semelhante quadro, bem pode duvidar-se do significado hermenêutico, na detecção da ratio legis, das alusões da maioria, sob a pressão retórica contrária, à compensação por caducidade do contrato a termo, de forma que – não isenta de equivocidade – se poderia ainda dizer indiciária de uma intenção dissuasiva da contratação a prazo, a pedra de toque das arguições adversas.
Todavia, em sede de trabalhos preparatórios pouco mais haverá a referenciar.
Anote-se, por exemplo, que a Lei nº 107/88, recte, o decreto da Assembleia emanado na sequência da aprovação da respectiva proposta foi ainda objecto de apreciação preventiva de constitucionalidade, mas relativamente a normas não directamente relacionadas com o nosso tema ([30]).
3.4. Distanciada da temperatura parlamentar e suas implicações subjectivistas, a reflexão doutrinária juslaboral não tem deixado de abordar a natureza da compensação por caducidade do contrato de trabalho a termo certo, numa postura de objectividade, se bem se ajuíza, verdadeiramente propícia à inteligência harmónica das soluções legais e no respeito, por consequência, da unidade do sistema jurídico.
Escreve-se, assim, a esse respeito ([31]):
“A lei restringe as situações em que é devida essa compensação aos casos de caducidade por verificação do termo, como inequivocamente decorre da inserção sistemática do preceito onde se consagra o direito à sua percepção. Contudo, o facto de a caducidade ter de ser antecedida de uma comunicação de não renovação, bem como a necessidade de harmonizar o nº 3, do artigo 46º, da LCCT ([32]), com outros preceitos que se referem aos efeitos das restantes causas de cessação do contrato de trabalho a termo, obrigam a enfrentar este ponto um pouco mais desenvolvidamente.
É sabido que, em regra, a extinção do contrato a termo decorrente da verificação do respectivo prazo só opera quando o empregador efectuar a comunicação de não renovação do vínculo, nos termos do nº 1, do artigo 46º, da LCCT. Nestes casos, não existe qualquer dúvida quanto à obrigação de pagar a compensação do nº 3 do mesmo artigo.
O mesmo não sucede quando partir do trabalhador a iniciativa da não renovação. Aqui parece-nos não ser devida a compensação, pois entendemos que a lei só pretende que se produza esse efeito específico nos casos de caducidade que têm associada uma vontade do empregador no sentido da não prossecução do vínculo, sendo que são apenas essas as situações a que se refere o artigo 46º. Na verdade, a LCCT parece não ter tratado da denúncia para o fim do prazo por iniciativa do trabalhador, ponto que permaneceu omisso (-). Por outras palavras, entendemos que a atribuição da compensação por caducidade não se aplica aos casos em que a extinção ocorre em consequência da verificação do termo e da vontade do próprio trabalhador no sentido de não continuar ao serviço, muito embora a entidade patronal pretenda a renovação do contrato.
“Esta é, aliás, a solução que corresponde à razão de ser da atribuição de uma compensação pela cessação do contrato. Na verdade, não vemos motivo para compensar o trabalhador pela perda do emprego quando essa perda não ocorreria se não fosse o concurso da sua própria vontade. De igual forma, não existe qualquer fundamento para obrigar o empregador a pagar uma compensação pela extinção do contrato quando ele está disposto a manter o trabalhador ao serviço, quer através da renovação do contrato, quer mesmo mediante a conversão do vínculo num contrato de trabalho por tempo indeterminado.
“Em resumo, a compensação só será devida quanto for o empregador a impedir a renovação do contrato ou a sua transformação em contrato sem prazo e nos casos em que as partes tenham expressamente acordado, aquando da celebração do contrato de trabalho, em que o mesmo não seria renovável (-).”
Impressivamente sobressai, em primeiro lugar, do excerto extractado que o nº 3 do artigo 46º está longe de poder interpretar-se linearmente no sentido de a compensação, por apelo à ideia ubi lex, dever sempre ser atribuída, como quer que se configurem as circunstâncias subjacentes à cessação do contrato pela verificação do termo.
Mais. Esse efeito apenas se produzirá nos casos de caducidade a que vai associada uma vontade do empregador no sentido da não prossecução do vínculo, seja muito embora por recusa sua de contratar sem prazo.
Logicamente carecerá de toda a justificação o pagamento da aludida compensação quando o trabalhador vem a ser admitido com estabilidade por tempo contratualmente indeterminado.
E tudo, justamente, em virtude da ratio assinada ao instituto, de compensar o trabalhador pela perda do emprego ([33]).
É certo existirem vozes postulando cambiantes de valoração ([34]).
Em recente ensaio da especialidade podem ler-se as considerações que seguem ([35]):
“Como já foi dito, o princípio da estabilidade e da segurança no emprego tem valor constitucional ([36]). “Ora, precisamente porque a aposição de termo resolutivo conflitua com tal princípio, ela só é de admitir em situações excepcionais, em que objectivamente se encontre justificada pela natureza temporária do trabalho a ser prestado. Não é justo impor ao empregador uma vinculação de carácter permanente face a situações em que a capacidade ou a necessidade de manter o posto de trabalho surge como provisória ou incerta.
“A admissibilidade do contrato de trabalho a prazo apenas nessas situações é corolário do direito fundamental à segurança no emprego (-).
“A excepcionalidade do contrato a prazo, reconduzido o instituto de aplicação limitada a situações taxativamente enumeradas pelo legislador, e a proibição de fraude na utilização do mesmo são aspectos onde a referida ideia de estabilidade, pressuposta pela Constituição, se mostra actuante no regime jurídico regulador dessa forma de contratação.
“Muitos outros aspectos do novo diploma corroboram, aliás, tal ideia: assim, por exemplo, a indicação expressa no contrato do motivo justificativo (art. 42º, 1, e) e 3), os limites à renovação e duração do contrato (art. 44º), a enunciação taxativa das situações em que podem ser celebrados contratos de duração inferior a 6 meses (art. 45º), a previsão de diversos mecanismos (v., entre outros, os nºs 3 e 4 do art. 46º, respeitantes respectivamente à compensação por caducidade do contrato e à proibição da rotação de trabalhadores para um mesmo posto de trabalho) tendentes a desincentivar a contratação a prazo, a conversão em contrato sem prazo quando excedidos os limites da sua duração (arts. 47º e 51º), a admissibilidade do termo incerto apenas em situações excepcionais, também taxativas enunciadas (art. 48º) e prevendo-se determinadas garantias e compensações para os trabalhadores abrangidos (cfr. obrigações de aviso prévio do art. 50º; etc. (-)”
Situemo-nos por momentos na óptica da teorização expendida.
A ideia central assenta na estabilidade e segurança do emprego.
E os aspectos de regime do contrato a termo enunciados – et pour cause a compensação da caducidade -, vão precisamente endereçados a harmonizar ou compatibilizar com esse valor, que flui do artigo 53º da Constituição, uma situação laboral precária, à partida conflituante, assegurando-lhe, dir-se-ia, ao menos uma estabilidade relativa, adequada à realidade natural subjacente.
Mas, o objectivo de estabilidade relativa e da harmonização com o princípio da lei fundamental, tendencialmente implicado nos aludidos aspectos normativos, fica necessariamente assegurado quando o trabalhador deixa de estar contratado a termo e passa a um contrato por tempo definitivo.
Dito quiçá mais rigorosamente. A situação laboral precária deixa nessa hipótese de exigir a mera sintonização ao fundamental valor da estabilidade, passando a verificar em pleno esse princípio.
Consequentemente, os tópicos de regime convocados à tendencial salvaguarda da conformidade com a lei básica deixam de auferir justificação.
Por isso que a ideia de “desincentivação” seja inaceitável de plano, podendo mesmo, com o valor quase absoluto que se lhe pretende incutir, determinar, salvo o devido respeito, o perverso efeito contraproducente de desestimular, precisamente, a contratação sem prazo.
Ninguém pretenderá, decerto, que a indemnização por despedimento colectivo, tão próxima como é configurada da compensação por caducidade, tenha como primordial escopo desincentivar os despedimentos colectivos, sobrepondo-se à finalidade nuclear de reparar a perda do trabalho.
A ideia restará porventura absorvida pela superestrutura teorético-constitucional esboçada.
Reconheça-se, aliás, a arbitrariedade, a amplitude arbitrária de um semelhante conceito, a cuja compreensão facilmente podem reconduzir-se outros diferentes conspectos da disciplina laboral a termo certo, o que a exemplificação há pouco extractada perfeitamente ilustra.
E pondere-se, ultima ratio, em homenagem ao sentido de justiça do legislador no caso, se as respectivas alusões no debate parlamentar não representavam senão motivos de preocupação com a estabilidade do emprego, liminarmente abalada na raíz pela admissibilidade da contratação a prazo.
3.5. A análise integrada das posições doutrinárias a que se conferiu maior destaque, pela consideração da unidade do sistema jurídico-laboral e da parametricidade constitucional que lhes vai implicada, concita a nossa inclinação para uma síntese.
A compensação por caducidade do contrato de trabalho a termo certo visa teologicamente, numa tónica material, acorrer de forma momentânea à perda do posto de trabalho, verificado o termo, e à fenomenologia económico-social adversa, bem conhecida nas sociedades dos nossos dias, em que o trabalhador e seu agregado familiar ficam mergulhados.
Instrumentalmente, o mecanismo, aceite-se que em conjugação com outros aspectos de regime do contrato a prazo, concorre para isolar ou neutralizar a precariedade natural da situação de trabalho emergente, garantindo a sua compatibilização e harmonização com o ditame constitucional da estabilidade e segurança do emprego.
Nestas condições, desde que à situação juslaboral precária se sucede, dentro da mesma relação intersubjectiva, uma situação estável – possa embora tratar-se do desempenho de trabalho objectivamente diverso -, parece que tanto o escopo material como a finalidade instrumental quedam substancialmente prejudicados.
Propende-se a pensar, tudo ponderado, que deixa então de se justificar a atribuição da compensação prevista no nº 3 do artigo 46º do Decreto-Lei nº 64-A/89.
4. Nesta interpretação, que nos inclinamos a perfilhar ([37]), deve a norma ser transposta para o domínio do emprego público, por remissão dos artigos 9º, nº 2, do Decreto-Lei nº 184/89 e 14º, nº 3, do Decreto-Lei nº 427/89, e aplicada à situação que originou a consulta.
Não se objecte com o facto de o tempo do contrato extinto não contar para efeitos de antiguidade e progressão na nova carreira, nem com a diversa natureza das funções a desempenhar.
Também se poderiam aduzir na mesma linha eventuais diferenças de remuneração, ou a diversidade do local de trabalho, tudo, porém, aspectos circunstanciais que, no momento da valoração e da opção essencial entre a estabilidade e a precariedade do trabalho não devem, se bem pensamos, pesar decisivamente a favor da rejeição da tese adoptada.
Chega inclusivamente a observar-se, em documento constante do processo, que o contrato caducou em 31 de Agosto de 1994 «por iniciativa do Ministério da Educação».
Sabemos, contudo, em que condições foi declarada a última prorrogação, exteriorizando a Administração a perfeita noção de que a transitoriedade da situação contratual ia cessar mediante o concurso em aberto.
Abstraia-se, de resto, do termo da prorrogação naquela data.
Mesmo que o contrato continuasse em vigor para além dela, não poderia a interessada, havendo tomado posse em 1 de Setembro do lugar de ajudante de cozinha, continuar exercendo em acumulação as funções emergentes do contrato – artigos 12º do Decreto-Lei nº 184/89 e 31º do Decreto-Lei nº 427/89.
V
Do exposto se conclui:
1. O contrato a termo certo fonte de relação jurídica de emprego público rege-se pela lei geral sobre contratos a termo certo, com as especialidades previstas nos Decretos-Leis nºs 184/89, de 2 de Junho, e 427/89, de 7 de Dezembro – artigos 9º, nº 2 e 14º, nº 3, destes diplomas, respectivamente;
2. No caso da caducidade do contrato a termo certo de emprego público é aplicável, mercê da remissão aludida na conclusão anterior, o nº 3 do artigo 46º do Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro, e a compensação ao trabalhador nele prevista;
3. Teleologicamente, a compensação visa, numa tónica material, acorrer à perda do posto de trabalho e, no plano instrumental, em conjugação com outros aspectos de regime do contrato a termo certo, garantir a harmonização da situação precária de trabalho emergente com o princípio da estabilidade e segurança do emprego plasmado no artigo 53º da Constituição;
4. Quando à situação juslaboral precária que emerge do contrato a termo certo se sucede, entre os mesmos sujeitos, uma situação estável, quer o escopo material, quer a finalidade instrumental ficam prejudicados;
5. A caducidade do contrato de trabalho a termo certo por verificação do termo não determina por isso a atribuição da compensação se o trabalhador continua ininterruptamente ao serviço da Administração Pública, em situação de vinculação ao quadro mediante nomeação.
______________________________________
[1]) Que desde já se transcreve:
«Artigo 46º
Caducidade
1. O contrato caduca no termo do prazo estipulado (...)
2. (...)
3. A caducidade do contrato confere ao trabalhador o direito a uma compensação correspondente a dois dias de remuneração de base por cada mês completo de duração, calculada segundo a fórmula estabelecida no artigo 2º do Decreto-Lei nº 69-A/87, de 9 de Fevereiro.
4. (...)»
[2]) Ofício da referida Escola Secundária nº 00689, de 4 de Outubro de 1995.
[3]) Recomendação nº 28/A/97, de 25 de Março, dirigida a Vossa Excelência.
[4]) Vejam-se sobre aquele contrato, em todo o caso, os Apêndices nº 24, nº 7 e nº 110 ao «Diário da República», II série, nº 151, de 3 de Julho de 1990, pág. 15, nº 25, de 30 de Janeiro de 1991, pág. 11, e nº 235, de 12 de Outubro de 1991, pág. 8, respectivamente.
[5]) O Decreto-Lei nº 427/89 veio definir o regime jurídico da constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública, e o artigo 37º, inserido no derradeiro Capítulo VI - «Disposições finais e transitórias» -, providenciou pela regularização de determinadas situações pretéritas, dispondo, na parte com interesse para o nosso caso, aliás deixada intocada pelo Decreto-Lei nº 407/91:
«Artigo 37º
Transição de pessoal em situação irregular
1. É contratado em regime de contrato administrativo de provimento o pessoal sem título jurídico adequado que à data de entrada em vigor do presente diploma conte mais de três anos de exercício de funções nos serviços e organismos referidos no artigo 2º, com sujeição à disciplina e hierarquia e com horário de trabalho completo.
2. O pessoal que à data de entrada em vigor do presente diploma venha prestando serviço nos termos do número anterior e possua menos de três anos de serviço ou não desempenhe funções em regime de tempo completo é contratado em regime de contrato de trabalho a termo certo, sem prejuízo de poder ser dispensado no prazo de 90 dias.
3. (...)
4. O prazo máximo de duração do contrato de trabalho a termo certo é contado a partir da data do seu início.
5. (...)
6. (...)
7. (...)
8. (...)»
Considerava-se preambularmente no instrumento contratual referido que (...) se encontrava “nas condições previstas” no nº 2.
[6]) Apêndice nº 99, ao «Diário da República», II Série, nº 155, de 8 de Junho de 1992, pág. 7.
[7]) Trata-se de uma reprodução da disciplina fixada no nº 3 do artigo 14º, do Decreto-Lei nº 427/89, ao abrigo do qual se celebrava o contrato.
[8]) Apêndice nº 71 ao «Diário da República», II Série, nº 224, de 23 de Setembro de 1993, pág. 6.
[9]) A redacção do nº 2, inciso despiciendo no tema ora em foco, resultou do artigo 1º da Lei nº 19/92, de 13 de Agosto - «Alteração, por ratificação, do Decreto-Lei nº 407/91, de 17 de Outubro» -, o qual se limitou a alargar para quatro meses o prazo de três meses previsto na redacção anterior.
[10]) O artigo 20º foi recentemente alterado pelo artigo único do Decreto-Lei nº 218/98, de 17 de Julho, sobretudo no tocante aos prazos, sendo, porém, essas inovações inaplicáveis ao contrato em apreço, o qual, de resto, se extinguiu em 31 de Agosto de 1994.
[11]) A comunicação que consta do processo foi, por sua vez, efectuada mediante ofício da Escola nº 00684, de 9 de Setembro de 1993, «nos termos e para os efeitos previstos no artigo 20º nº 3 do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, com a nova redacção dada pelo Decreto-Lei nº 407/91, de 17/10».
[12]) Os referidos quadros distritais de vinculação foram criados pelo Decreto-Lei nº 223/87, de 30 de Maio – diploma que estabeleceu «o regime do pessoal não docente dos estabelecimentos de educação pré-escolar, dos ensinos primário, preparatório e secundário e, bem assim, das escolas do magistério primário e normais de educadores de infância» -, constando, para os distritos do Continente, dos seus anexos I a XIX.
Os quadros do pessoal previstos, conforme o seu artigo 3º, são, efectivamente, quadros de vinculação, «aqueles em relação aos quais se adquire a nomeação provisória e definitiva, sem prejuízo da aplicação dos mecanismos de mobilidade referidos no presente diploma» (nºs 1, alínea a), e Il); e quadros de afectação, que se integram em cada quadro de vinculação, compreendendo «os estabelecimentos de ensino situados na mesma localidade» e «as escolas do magistério primário e normais de educadores de infância situadas na mesma localidade» (nº 3, alíneas a) e b)).
O Decreto-Lei nº 150/93, de 6 de Maio, teve nuclearmente como objectivo permitir a aprovação e alteração dos aludidos quadros de vinculação mediante portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Educação. E a Portaria nº 518-A/93, de 13 de Maio, veio, ao abrigo dessa habilitação, aumentar os lugares dos quadros distritais de vinculação do Continente originalmente aprovados pelo Decreto-Lei nº 223/87.
[13]) Assim reza a cópia da comunicação que nos é presente, mediante ofício da Escola nº 00073, de 2 de Fevereiro de 1994, data para a qual não se descortina, aliás explicação nos elementos disponíveis.
O teor do Aviso respectivo, inserido no Apêndice nº 47, ao «Diário da República», II Série, nº 127, de 1 de Junho de 1994, pág. 11, é do seguinte teor:
«Por despacho da directora regional de Educação do Centro, foram renovados, ao abrigo da Lei nº 71/93, os contratos a termo certo, celebrados ao abrigo da alínea d) do nº 2 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7-12, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 407/91, de 17-10, para o exercício das funções correspondentes às categorias e nas escolas abaixo indicadas, no período de 1-1 a 31-8-94: (...)»
[14]) Cfr. Apêndice nº 8 ao «Diário da República”, II Série, nº 30, de 4 de Fevereiro de 1995, págs. 2 e 5.
[15]) Os elementos disponíveis revelam ainda que (...) foi nomeada e empossada em 20 de Junho de 1995 no cargo de auxiliar de acção educativa da mesma Escola de Nuno Álvares de Castelo Branco.
Notaram-se, aliás, no percurso factual efectuado, singularidades mal esclarecidas, susceptíveis, conjecturalmente, de colocar dúvidas acerca da regularidade do trato sucessivo do contrato e suas prorrogações. Delas se abstrai, assim como do esforço interpretativo dos normativos adrede pontualmente implicados, no tratamento da questão nuclear colocada na consulta. Observe-se, para além da eventual relevância de factos para nós desconhecidos, que eventuais vícios geradores de anulabilidade estariam porventura sanados pelo decurso do tempo. Advém em todo o caso ao espírito a teoria do agente putativo cuja adaptação ao caso não poderia liminarmente excluir-se – cfr. sobre a temática em geral o parecer do Conselho nº 102/87, de 26 de Janeiro de 1989 (ponto 5.) -, verificando-se, ademais, que a interessada se encontrava de facto no exercício de funções como contratada em 31 de Agosto de 1994.
[16]) Editado ao abrigo da autorização legislativa concedida pelas alíneas a), b) e c), do artigo 15º da Lei nº 114/88, de 30 de Dezembro, foi alterado, sem relevo na temática da con-sulta, pelas Leis nº 30-C/92, de 28 de Dezembro - «Orçamento do Estado para 1993» -, cujo artigo 9º deu uma nova redacção ao artigo 41º, e nº 25/98, de 26 de Maio, que modificou o artigo 10º (artigo 1º) e aditou o artigo 11º-A (artigo 2º).
[17]) Refira-se lateralmente que o artigo 10º - redacção do artigo 1º da Lei nº 25/98 – admite a celebração de contratos de prestação de serviços por parte da Administração, a qual, porém, só pode ter lugar «nos termos da lei e para execução de trabalhos com carácter não subordinado» (nº 1).
[18]) Não se esqueça que o contrato subjacente à consulta foi celebrado numa intencionalidade regularizadora, ao abrigo do nº 2 do artigo 37º (supra, II, 2. e nota 5), não tendo por isso que enquadrar-se em algum dos aludidos itens.
[19]) Estas especificações constam do artigo 20º do Decreto-Lei nº 427/89, transcrito há momentos em homenagem à boa compreensão da relação contratual que está na génese da consulta (supra, II, 3.), cujos termos nos dispensamos de retomar.
[20]) A Secção I regula, de facto, sucessivamente: a «admissibilidade do contrato a termo» (artigo 41º), matéria especialmente disciplinada no artigo 18º do Decreto-Lei nº 427/89; a «forma» (artigo 42º) e o «período experimental» (artigo 43º), aspectos sem relevo peculiar na economia do parecer. Na Secção II, os artigos 44º e 45º disciplinam, por sua vez, os prazos e as renovações, temas dotados de regime específico no emprego público, vertido no artigo 20º do citado Decreto-Lei; e o artigo 47º rege acerca da «conversão do contrato» em contrato sem termo, problemática alheia ao thema decidendum. O mesmo se diga da Secção III, dedicada à regulação do «contrato de trabalho a termo incerto», e dos aspectos regulados na Secção IV - «outras formas de cessação do contrato a termo» (artigo 52º); «obrigações resultantes da admissão de trabalhadores a termo» (artigos 53º); «preferência na admissão» (artigo 54º) -, nitidamente distantes da problemática em apreciação.
[21]) Note-se que as especialidades previstas para o contrato a termo certo fonte da relação jurídica de emprego público apontam para regra inversa à que flui da conjugação dos nºs 1 e 2 do presente artigo 46º. Aqui é necessária uma declaração receptícia de não renovação emitida pela entidade empregadora, sob pena de renovação do contrato – cfr. sobre o ponto SÉRGIO GONÇALVES DO CABO, O Novo Regime do Contrato de Trabalho a Prazo, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa 1992, págs. 48 e segs. Nos termos do nº 3 do artigo 20º do Decreto-Lei nº 427/89 (cfr. também o artigo 9º, nº 2, do Decreto-Lei nº 184/89), a declaração é, pelo contrário, indispensável para que a renovação se opere, verificando-se na falta dela a caducidade – cfr. PEDRO VERDELHO, Trabalhadores do Estado contratados a termo: regime legal e patologias, «Revista do Ministério Público», Ano 15º (1994), nº 52, págs. 86/87.
[22]) No sentido da aplicabilidade, PEDRO VERDELHO, op. cit., pág. 96, implicitamente; ANA RITA CARVALHO, Compensação por Caducidade de Contrato de trabalho a termo certo celebrado com a Administração Pública, «XX Aniversário do Provedor de Justiça – Estudos», Provedoria de Justiça, Lisboa 1995, págs. 170 e segs., onde se aprecia, aliás, criticamente posição adversa, em determinado caso, da Consultadoria Jurídica da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, com base na mera subsidiariedade do Decreto-Lei nº 64-A/89 face ao Decreto-Lei nº 427/89 e no facto de este, «estipulando regras especiais quanto à caducidade do contrato de trabalho a termo celebrado com a Administração Pública, não prever a compensação».
[23]) Recomendação citada supra, nota 3.
[24]) Cfr. “Diário da Assembleia da República”, V Legislatura, 1ª Sessão Legislativa (1987/1988), II Série, nº 54, de 9 de Março de 1988, págs. 1060 e segs. e 1063 e seguintes.
O nº 3 desse artigo 52º é praticamente idêntico ao nº 3 do artigo 46º, com uma especificação de interesse secundário: “A caducidade do contrato no termo do prazo inicial ou de uma sua renovação confere ao trabalhador o direito a uma compensação (…)”, etc.
[25]) “Diário da Assembleia da República”, V Legislatura, 1ª Sessão Legislativa (1987-1988), I Série, nº 73, de 15 de Abril de 1988, pág. 2814.
[26]) “Diário” citado na nota anterior, nº 74, de 16 de Abril de 1988, pág. 2895.
[27]) “Diário” citado na nota anterior, pág. 2898.
[28]) De facto, o artigo 60º, nº 1, alínea b), do Decreto-Lei nº 64-A/89 pune, bem ao invés, a entidade empregadora com multa de 15 000$ a 60 000$ por celebração de contrato a prazo fora dos casos, enumerados no nº 1 do artigo 41º, em que ele é taxativamente admissível. E isto para além da nulidade do termo cominada no nº 2 deste artigo.
[29]) “Diário” citado supra, nota 26, nº 115, de 13 de Julho de 1988, pág. 4652.
[30]) Acórdão do Tribunal Constitucional nº 107/88 – Processo nº 220/88, de 31 de Maio de 1988, “Diário da República”, I Série, nº 141, de 21 de Junho de 1988, págs. 2516 e seguintes.
Mais recentemente, a suprema instância constitucional foi ainda chamada a declarar em fiscalização abstracta sucessiva, a requerimento de dois grupos de deputados do mesmo Partido, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de todas as normas da Lei nº 107/88 e do Decreto-Lei nº 64-A/89. O respectivo acórdão nº 581/95, Processos nºs 407/88 e 134/89, de 31 de Outubro de 1995, “Diário da República”, I Série-A, nº 18/96, de 22 de Janeiro de 1996, págs. 96 e segs., limitou-se a declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do artigo 2º, alínea q), da referida Lei, por violação do artigo 168º, nº 2, da Constituição, e do artigo 60º, nº 5, do citado Decreto-Lei, por violação do artigo 32º, nº 1, da mesma lei fundamental, não oferecendo, porém, subsídios com interesse directo na problemática em apreço.
[31]) PEDRO FURTADO MARTINS, Questões sobre trabalho temporário, “Revista de Direito e de Estudos Sociais”, Ano XXXX (XIII da 2ª Série), Janeiro-Março de 1999, nº 1, págs. 51 e segs. e, no passo que se vai transcrever, 77/78/79.
[32]) Sigla utilizada pelo autor que estamos a seguir para aludir ao “Regime Jurídico” aprovado pelo Decreto-Lei nº 64-A/89.
[33]) No sentido exposto, também PEDRO VERDELHO, op. cit. pág. 96, ao qualificar a compensação como “prestação pecuniária de natureza não definida pela lei, mas de contornos indemnizatórios”, ponderando que no caso de conversão de contrato a termo certo em contrato sem termo não tem “qualquer sentido falar em compensação pela caducidade, por decurso do prazo”; BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, Curso de Direito do Trabalho, Verbo, 1992, págs. 471/472, ao menos implicitamente, ao estudar a compensação no “capítulo da tutela à posição do trabalhador contratado a prazo”, escrevendo que “a lei entendeu proteger especialmente” a sua situação, “protecção especial” traduzida essencialmente – além do direito de preferência na passagem ao quadro permanente, desde que se proceda a recrutamento externo, sob pena de indemnização, nos termos do artigo 54º - “na circunstância de à caducidade ser aparelhada uma compensação, em excepção ao princípio geral de que a caducidade não dá lugar a encargos de parte a parte”.
GONÇALVES DO CABO, op. cit., págs. 56/57, informa que nos direitos francês e italiano se fala a propósito de uma “indemnité de fin de contrat”, ou de um “premio de fine lavoro”, atribuindo-lhe “uma natureza paralela à indemnização por antiguidade” prevista no artigo 23º, nº 1 – “Os trabalhadores cujo contrato cesse em virtude do despedimento colectivo têm direito a uma compensação calculada nos termos previstos no nº 3 do artigo 13º” – e acrescentando que a mesma visa premiar o trabalhador pela disponibilidade da sua força de trabalho. Trata-se de conceitos de fino recorte, os quais, todavia, não assumem precisão suficiente na óptica da natureza jurídica da compensação. O paralelismo com a indemnização por despedimento colectivo é mais significativo, não podendo duvidar-se, calculada embora com base na antiguidade, que tem por fim compensar a perda do emprego.
Vale, todavia, a pena conhecer a formulação muito curiosa, na perspectiva do nosso problema, utilizada pelo artigo L. 122-3-4 do Code du Travail francês:
“Lorsque, à l’issue d’un contrat de travail à durée determinée, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat de travail à durée indeterminée, le salarié a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité destinée à compenser la précarité de sa situation (…)”. BERNADETTE LARDY-PÉLISSIER/JEAN PÉLISSIER/AGNÈS ROSET/LYSIANE THOLY, Le code du travail annoté, 19ª edição, Março de 1999, Groupe Revue Fiduciaire, Paris, pág. 124, informam que a Cassação decidiu em 5 de Fevereiro de 1992 (RJS 3/92, nº 256), a propósito de um caso de sucessão de contratos a prazo certo, seguida da conclusão de um contrato de duração indeterminada, que “seule l’indemnité de fin de contrat se rapportant au dernier contrat à durée déterminée n’est pas due”.
[34]) Além do autor a seguir citado, JOÃO SOARES RIBEIRO, Cessação do Contrato de Trabalho. Contrato a Termo, Editora Justiça e Paz, Lisboa, 1989, pág. 51, o qual em anotação ao artigo 46º, afirma, simplesmente, da compensação prevista no nº 3: “Será também uma forma de o legislador desincentivar a celebração destes contratos”; ANA RITA CARVALHO, op. cit., págs. 169/170, pondera, por sua vez: “Ao criar este direito a uma compensação monetária pela caducidade do contrato de trabalho a termo foi intenção do legislador contribuir para um desincentivo à contratação precária e de algum modo, dar ao trabalhador contratado a termo um suplemento de tutela, utilizando a expressão empregue pelo Prof. Menezes Cordeiro, já que a essência do contrato de trabalho é duradoura sendo o contrato de duração tendencialmente limitada.” “(…) o que está na base da compensação é a natureza precária do vínculo (…)”.
[35]) JOSÉ JOÃO ABRANTES, Breve apontamento sobre o regime jurídico do contrato de trabalho a prazo, “Direito do Trabalho. Ensaios”, Edições Cosmos, Lisboa, 1995, págs. 98/99.
[36]) Artigo 53º da lei fundamental: “É garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos.”
[37]) Na eventualidade de se considerar não ser caso de interpretação – restritiva, se necessário – por se verificar na hipótese uma lacuna, à mesma solução conduziria à integração desta. Quer, na falta de caso análogo, segundo a norma, de idêntico conteúdo, a criar dentro do espírito do sistema (artigo 10º, nº 3, do Código Civil), quer por redução teleológica. Cfr. sobre este último mecanismo o parecer do Conselho nº 68/97, de 12 de Fevereiro de 1998, inédito, (ponto III, 3.1.), seleccionando-se acerca da temática da interpretação/integração, entre tantos, o parecer nº 73/91, de 9 de Janeiro de 1992 (ponto 6.).