Senhor Secretário de Estado da Administração Interna,
Excelência:
1.
A Fundação Aga Khan, constituída ao abrigo do direito suíço, com sede em Genebra, foi autorizada, pelo Decreto- Lei nº 130/83, de 16 de Março, a exercer a sua actividade em Portugal.
Entretanto, por carta dirigida com data de 6 de Outubro de 1994, a Sua Excelência o Ministro da Administração Interna, o Presidente do Conselho Nacional em Portugal da Fundação Aga Khan, Dr. Rafic Ali Nordin, submeteu à consideração daquele membro do Governo a pretensão de criação de uma Fundação Aga Khan Portugal, para o que apresentou um projecto de Estatutos da nova pessoa colectiva.
Suscitando-se algumas dificuldades jurídicas, nomeadamente no que se refere ao reconhecimento da Fundação nacional a constituir e quanto à forma que esse acto deverá revestir, dignou-se Vossa Excelência solicitar, com carácter urgente, a emissão de parecer a este Conselho Consultivo, que cumpre, por isso, emitir.
2.
Vejamos as considerações formuladas no documento referido no ponto anterior, bem como os fundamentos invocados como justificação da constituição da "Fundação Aga Khan (Portugal)".
2.1. Aí se refere que a "Fundação Aga Khan" que, na referida carta também aparece designada como "Fundação Suiça" (1), tem vindo a desenvolver a sua actividade em Portugal nas áreas que considerou prioritárias na sua estratégia internacional, com particular incidência no campo da saúde e da educação, dando especial atenção à educação para crianças até seis anos. Mais se esclarece que a Fundação tem promovido projectos de intervenção nas comunidades que sofrem de isolamento social, tendo, por outro lado, apoiado a organização de conferências de carácter nacional e internacional e colaborado com instituições como a Fundação Calouste Gulbenkian, a Escola Nacional de Saúde Pública, a Universidade do Minho,
Direcções Regionais do Ministério da Educação, Câmaras Municipais e Autarquias Locais.
2.2. Todavia, a actividade dos dez anos transactos, demonstrou que a promoção dos fins que estão subjacentes à filosofia da Fundação seria melhor conseguida através de uma Fundação Portuguesa, instituída segundo o direito português,
"em substituição da representação da Fundação Suiça como é o caso actual".
Para justificar tal convicção invocam-se os seguintes argumentos fundamentais:
- Visando os fundadores estabelecer um fundo próprio para a realização dos projectos de carácter nacional, pensa-se que este seria melhor gerido e os objectivos mais amplamente alcançados se a Fundação gozasse de autonomia e flexibilidade;
- A mobilização de recursos e a obtenção de apoios para a prossecução dos seus objectivos seriam facilitadas se prosseguidas através de uma instituição nacional;
- A possibilidade de recurso a fundos europeus para apoio ao desenvolvimento de "Organizações Não Governamentais", com sede e direcção em Estados Membros da União Europeia (2) seria mais um factor a ter em atenção para a criação de um ente nacional;
- A aplicação, como modelos de projectos portugueses, das acções desenvolvidas por uma Fundação nacional, nos Países africanos de expressão oficial portuguesa, representaria uma adjuvante significativa à concretização da pretensão formulada (3).
2.3. Adita-se ainda, no mencionado texto, que se irá procurar dotar a nova entidade com meios suficientes para a realização dos seus objectivos. E acrescenta-se: "Deste modo, todo o actual património que a Fundação Suíça possui em Portugal seria transferido na íntegra para a nova entidade e nunca poderia abandonar o País".
Por razões compreensíveis, que se prendem com a necessidade de evitar dificuldades burocráticas e custos acrescidos, "seria desejável que a criação da nova Fundação e a cessação da actividade da Fundação Suíça se faça em simultâneo e que fosse concedida à nova entidade a manutenção dos benefícios concedidos à entidade a extinguir", bem como a isenção de emolumentos notariais e registrais (4), emergentes dos actos de transferência patrimonial a efectuar".
Motivos por que se pretende submeter à consideração de Vossa Excelência um projecto de Decreto-Lei que revogaria o Decreto-Lei nº 130/83, constituindo e aprovando simultaneamente a nova Fundação e os seus Estatutos (5).
2.4. O desenvolvimento do parecer percorrerá os seguintes momentos fundamentais: a) Análise do Decreto-Lei nº 130/83, de 16 de Março, e dos Estatutos da "Fundação Aga Khan", que se encontram publicados em anexo; b) Apreciação das normas mais relevantes dos Estatutos da "Fundação Aga Khan (Reino Unido)", que, por simplificação, também designaremos como "Fundação Reino Unido"; c) Primeira abordagem do projecto de Estatutos da "Fundação Aga Khan Portugal"; d) Princípios fundamentais sobre o regime jurídico das fundações (sua natureza, reconhecimento e capacidade jurídica) nos ordenamentos jurídicos suiço, britânico e português; e) Apreciação das dificuldades jurídicas suscitadas no caso vertente à luz do regime aplicável, que são as relativas às seguintes questões: e)1 - forma do acto de reconhecimento; e)2 - conformação dos fins do ente jurídico que se pretende criar com o escopo das fundações instituidoras; e)3 - Inclusão no património da projectada Fundação de um prédio rústico a que se faz referência no projecto dos respectivos Estatutos.
3.
3.1. Lê-se na nota preambular do Decreto-Lei nº 130/83 que a Fundação Aga Khan com sede em Genebra é uma instituição não lucrativa e com carácter não associativo, que tem como objecto a luta contra a fome, a doença e o analfabetismo no Mundo e o auxílio ao desenvolvimento educativo, bem como a pesquisa de novas técnicas susceptíveis de ajudar os países menos desenvolvidos.
Alude-se, em seguida, à importância que a Fundação detém na comunidade internacional e, em particular, nos numerosos países em que desenvolve a sua actividade, constatada pelo facto de ter sido reconhecida pelo PNUD (Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento) como organização cooperante. Por fim, é feita referência ao interesse manifestado pela Fundação em ser autorizada a prosseguir a sua actividade em Portugal.
3.2. O diploma é constituído por cinco artigos, cujo conteúdo fundamental pode ser assim sintetizado: a) A Fundação (que, na economia do diploma, é sempre denominada "Fundação Aga Khan") é autorizada a exercer a sua actividade em Portugal, onde se rege pelos seus estatutos, publicados em anexo, e pelas normas de direito aplicáveis - artigo 1º, nºs 1 e 2; b) A Fundação instituirá, nos termos dos seus estatutos, um conselho nacional em Portugal, que terá maioria de cidadãos portugueses e ao qual competirá, de acordo com o Conselho da Fundação, orientar a actividade, gerir os bens e representar a instituição no nosso País - nº 3 do artigo 1º e artigos 7º e 9º, alínea a), dos Estatutos publicados em anexo ao diploma que estamos a apreciar; c) A Fundação Aga Khan tem fins culturais, beneficentes, educacionais e desportivos (artigo 2º), é declarada pessoa colectiva de utilidade pública (artigo 3º, nº 1) sendo-lhe concedidos as isenções e benefícios, fiscais e outros, de que possam gozar as pessoas colectivas de utilidade pública, ficando, em contrapartida, sujeita aos deveres impostos a tais pessoas (artigo 3º, nº 2); d) A Fundação Aga Khan não fica submetida ao regime das instituições particulares de solidariedade social, sem prejuízo da sua sujeição à fiscalização genérica do Estado (artigo 4º); e) Salvo se cessar a actividade da Fundação Aga Khan em Portugal, os bens que integram o seu património não poderão ser desafectados dessa actividade sem autorização do Governo a conceder pelo Primeiro- Ministro (artigo 5º, nº 1); f) A cessação da actividade da Fundação em Portugal determina automaticamente a caducidade de quaisquer subsídios que lhe hajam sido concedidos por pessoa colectiva pública, cabendo a esta determinar o destino do produto de tais subsídios (artigo 5º, nº 2).
3.3. Segue-se o texto dos respectivos estatutos (6), que se transcrevem na tradução portuguesa, publicada, após a respectiva versão original, em anexo ao Decreto-Lei nº 130/83 - cfr. artigo 1º, nº 2, deste diploma.
"No dia 24 de Janeiro de 1967.
Perante mim, Gustave Martin, notário em Genebra, abaixo assinado, compareceu:
Sua Alteza o Príncipe Karim Aga Khan, residente em Chambésy (Pregny-Chambésy, Genebra), estrada de Lausana, no lugar chamado "Champ de blé", o qual declarou o seguinte:
Como descendente legítimo e titular exclusivo de todos os direitos e prerrogativas solenes conferidos a Ali e por ele detidos e em seguida transmitidos por tradição imemorial de imã a imã da Comunidade Shia Imami Ismaelita, Hazar Imã, Shah Karim Al-Husayni, Sua Alteza Real o Príncipe Aga Khan, 49º imã dos Ismaelitas, investido de todos os poderes ad hoc, decidiu reagrupar e administrar, sob a égide de uma fundação de direito suiço, um conjunto de bens pessoais que ela se reserva o direito de conceder a título benévolo.
É aqui estipulado que todos os bens entregues à Fundação e aqueles que poderão vir a sê-lo serão administrados segundo as instruções de S.A.R, o Príncipe Karim Aga Khan, do imã seu sucessor por ele nomeado e de seus sucessores respectivamente nomeados pelo predecessor.
É assim estipulado que os rendimentos e meios financeiros da Fundação deverão ser destinados ou inteiramente reservados à realização dos fins fixados pelos estatutos, excluindo qualquer levantamento ou distribuição de ordem pessoal.
A cidade de Genebra foi designada como sede da Fundação, em razão da total neutralidade da Suiça em matéria política e religiosa, bem como em razão do significado internacional e ecuménico da cidade.
Em face do exposto, estipula-se o seguinte:
Acto de fundação
Denominação
ARTIGO 1º
De harmonia com os artigos 80º e seguintes do Código Civil suiço e com as disposições especiais aqui consignadas, é constituída uma fundação dotada de personalidade jurídica e denominada Fundação Aga Khan.
Sede
ARTIGO 2º
A Fundação tem sede em Genebra.
Fim
ARTIGO 3º
A Fundação prossegue os seguintes fins:
I) A luta contra a fome, a doença e o analfabetismo no Mundo;
II) O desenvolvimento do ensino, da higiene, da pesquisa e de novas técnicas susceptíveis de contribuir para o progresso dos países em vias de desenvolvimento;
III) A realização de escolas primárias, secundárias, técnicas e profissionais, de maternidades, de hospitais, de orfanatos, de centros de informação médica, de centros de pesquisa, de centros desportivos, recreativos e culturais, etc., e a atribuição de bolsas a estudantes;
IV) A salvaguarda, a manutenção, a conservação e o desenvolvimento dos bens imóveis, hospitais, maternidades, escolas, centros de pesquisa, centros médicos, culturais, artísticos, desportivos, recreativos, bibliotecas, etc., bem como de outros estabelecimentos de utilidade pública trazidos à Fundação ou por ela adquiridos;
V) O exercício e a superintendência da administração dos estabelecimentos de utilidade pública, a respectiva regulamentação interna e a afectação dos dons ou subsídios que lhes são atribuídos pela Fundação, segundo as instruções que os acompanhem;
VI) A ajuda, sob todas as formas (promoção, subsídio, contribuição, participação, realização, compra, etc.), a qualquer projecto ou realização que permita atingir os objectivos fixados em I), II) e III), independentemente do país, do seu regime, da nacionalidade ou da religião dos beneficiários;
VII) A administração e a afectação de todos os bens móveis e outros atribuídos à Fundação, a fim de lhe permitir realizar os objectivos já citados.
Património
ARTIGO 4º
O capital inicial da Fundação é constituído por uma dotação de 1 milhão de francos suiços.
A Fundação pode receber doações e legados incondicionais, que o seu Conselho é inteiramente livre de aceitar ou de repudiar, sem necessidade de justificar razões. Fica, porém, aqui esclarecido que os desejos expressos pelo doador poderão ser tomados em consideração, mas sem nenhuma obrigação, quer da Fundação, quer do seu Conselho.
O capital da Fundação poderá ainda ser aumentado com todos os rendimentos provenientes dos seus bens não distribuídos.
Os valores e os bens atribuídos pelo fundador, seja por doação, seja por disposições testamentárias, deverão ser administrados, geridos e conservados sempre e em todas as circunstâncias sem qualquer alteração da vontade do fundador, salvas as decisões que possam ser tomadas pelo Conselho da Fundação, por maioria de três quartos dos seus membros.
A gerência do património da Fundação é da competência exclusiva do Conselho da Fundação (Sublinhado agora) (7).
Afectação dos rendimentos
ARTIGO 5º
A afectação dos rendimentos é deixada à inteira discrição do Conselho da Fundação, que deverá utilizá- los ou reservá-los para cobrir as despesas necessárias
à realização dos fins da Fundação.
Conselho da Fundação
Constituição
ARTIGO 6º
A Fundação é administrada por um conselho de 3 a 7 membros.
O imã da Comunidade Shia Imami Ismaelita, nomeado, segundo a tradição ancestral, pelo predecessor, segundo a sua inteira discrição, é por inerência membro e presidente do Conselho da Fundação.
Os outros membros originários e sucessivos são designados pelo imã, segundo a sua inteira discrição.
A duração do mandato será fixada no momento da nomeação e o mandato pode ser renovado ou revogado a todo o tempo por decisão do presidente do Conselho da Fundação.
O primeiro Conselho da Fundação é constituído pelas seguintes pessoas:
S.A.R. o Príncipe Karim Aga Khan, presidente;
Príncipe Amyn Mohamed Aga Khan; e
André Ardoin, sendo os 2 últimos nomeados por um período de 3 anos.
Organização e funcionamento do Conselho da Fundação ARTIGO 7º
O Conselho organiza-se a si próprio.
A gerência dos bens da Fundação pode ser confiada a terceiros, nomeadamente a conselhos nacionais, que poderão ser designados nos países onde a Fundação possua bens ou tenha interesses que o justifiquem (Sublinhado agora) (8).
O Conselho designa as pessoas encarregadas de representar a Fundação perante terceiros, autoridades e tribunais.
O direito e o modo de assinatura serão fixados pelo Conselho da Fundação.
Convocações - Decisões
ARTIGO 8º
O Conselho é convocado pelo seu presidente ou, em caso de impedimento deste último, por 3 membros.
Deve reunir-se obrigatoriamente, pelo menos, uma vez por ano, para tomar conhecimento da situação, tomar as medidas de circunstância e pronunciar-se sobre as contas de cada exercício.
Sob reserva das disposições contrárias aos presentes estatutos, as decisões do Conselho serão tomadas pela maioria dos membros, estando o presidente obrigatoriamente presente e dispondo de voto de qualidade.
Qualquer modificação a introduzir nos presentes estatutos da Fundação deverá ser aprovada por unanimidade dos membros do Conselho da Fundação.
Atribuições do Conselho
ARTIGO 9º
O Conselho tem, entre outros, os seguintes poderes: a) Administra a Fundação, nomeia os órgãos destinados a representá-la nos diversos países, atribui e distribui os rendimentos, as reservas e, eventualmente, mesmo o capital, decide das condições de atribuição e distribuição; pode vender sem obrigação de reintegração e investir tudo à sua inteira discrição e sem obrigação de justificar as suas decisões; b) Superintende na administração da Fundação.
Prepara um relatório escrito, anual, sobre a gestão desta; c) Toma conhecimento das contas anuais da Fundação e dos relatórios dos conselhos ou mandatários que possam ser constituídos segundo o artigo 7º; d) Toma todas e quaisquer decisões relativas à salvaguarda dos interesses directos ou indirectos da Fundação.
Contas
ARTIGO 10º
As contas da Fundação serão mantidas regular e pontualmente.
Encerrarão em 31 de Dezembro de cada ano e serão submetidas ao exame e à aprovação do Conselho da Fundação o mais tardar dentro dos 5 meses que se seguem.
Liquidação
ARTIGO 11º
Em caso de liquidação, os bens deverão ser afectados a fins análogos aos que se encontram enumerados no artigo 3º do presente acto, por iniciativa e sob a responsabilidade do imã da Comunidade Shia Imami Ismaelita, na sua qualidade de presidente da Fundação, conforme o estabelecido no artigo 6º, segundo parágrafo".
4.
4.1. O Título II do Livro I do Código Civil suíço é dedicado às pessoas colectivas ("Des personnes morales"), sendo constituído por três capítulos, o terceiro dos quais (artigos 80º a 89º) é reservado às fundações ("Des fondations") (9).
Estabelece o artigo 80º: "La fondation a pour object l'affectation de biens en faveur d'un but spécial". Dispõe, por sua vez, o artigo 81º, no seu nº 1: "La fondation est constituée par acte authentique ou par testament". O artigo 83º prescreve, no nº 1, o seguinte: "L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et le mode d'administration". Dispondo a respeito da dissolução, reza o artigo 88º: "1- La fondation est dissoute de plein droit lorsque son but a cessé d'être réalisable. "2- La dissolution a lieu par jugement lorsque le but de la fondation est devenu illicite ou contraire aux moeurs". Nos termos do nº 1 do artigo 89º, a dissolução pode ser provocada pela autoridade encarregada da respectiva superintendência (à qual cabe providenciar no sentido de que os bens das fundações sejam utilizados de acordo com a sua destinação - artigo 84º, nº 2) (10), ou por qualquer interessado.
4.2. Ou seja, em direito suíço, a fundação é definível como uma massa de bens individualizados, afectada a um fim especial e dotada de personalidade jurídica. Por esse meio, o fundador, que pode ser uma pessoa física ou colectiva, cria uma instituição destinada a perdurar para além da sua própria existência e a executar a sua vontade durante um período de tempo ilimitado (11).
Distingue-se, em direito suiço, entre fundações públicas, submetidas ao direito público, o que pode resultar quer do acto de constituição, quer de disposições legais ou regulamentares, e fundações privadas, submetidas ao direito privado, a maior parte das quais, como é o caso da Fundação Aga Khan, relevando das disposições do Código Civil.
4.2.1. Escreve-se na obra que estamos a acompanhar, no que se refere à constituição de fundações em direito suiço:
"Uma fundação supõe antes do mais, a existência de bens.
A lei não subordina a constituição duma fundação à exigência de um capital mínimo; no entanto, a dimensão do património deve estar em proporção com o fim a atingir.
O património pode consistir, quer num direito de propriedade sobre bens, combinado, sendo caso disso, com outros direitos reais [...], quer em direitos pessoais [...]. Não é exigível, para a criação da fundação, qualquer transferência (entrega) de bens, bastando que o fundador se obrigue no acto (de constituição) a praticar uma alienação.
A afectação pode estar sujeita a encargos e submetida a condições (por exemplo estar subordinada à entrega de outros bens por uma pessoa diferente)".
Para além da afectação de um património, a constituição da fundação supõe um acto de fundação por parte do fundador e uma inscrição no Registo Comercial (12) (salvo para as fundações eclesiásticas e para as fundações familiares). O acto de fundação é um acto jurídico unilateral de alienação por parte do fundador em favor da futura pessoa colectiva. É em princípio irrevogável, excepção feita às consequências resultantes da aplicação dos princípios gerais acerca dos vícios da vontade.
A constituição de uma fundação em vida do fundador exige o respeito da forma autêntica (artigo 81º, nº 1, do Código Civil suíço).
O conteúdo essencial do acto de fundação prende-se com os três seguintes elementos: a) a expressão da vontade de criar uma fundação; b) a definição do fim da fundação; c) a afectação de um património.
As demais características da fundação: denominação, sede, órgãos, forma de administração, etc., podem constar de um regulamento interno.
Se o acto de fundação for válido, a fundação adquire definitivamente os bens que lhe são afectados, com efeito a partir da inscrição no Registo. Antes da inscrição no Registo Comercial, a futura fundação não é titular de personalidade jurídica, pelo que o tribunal federal lhe aplica, por analogia, as regras relativas aos nascituros.
Salienta-se, pois, que a aquisição de personalidade se verifica logo que as condições legais estão preenchidas, sem que o Estado tenha que conceder qualquer aprovação prévia ou autorização posterior, de qualquer natureza, o que corresponde ao que, no nosso direito, se designa "reconhecimento normativo" - cfr. infra.,ponto 7.3.
Enquanto pessoa colectiva, a fundação dispõe, através dos seus órgãos próprios, de capacidade de gozo dos seus direitos para a prossecução dos seus fins, assim como é titular de uma denominação, de uma sede e de uma nacionalidade.
4.2.2. Do ponto de vista do seu funcionamento, vejamos os princípios fundamentais do regime jurídico das fundações, em direito suíço.
A organização interna da fundação não é fixada por lei, podendo o número e a competência dos seus órgãos ser livremente determinados pelo fundador (artigo 83º, nº 1).
Todavia, na falta de indicações suficientes, a autoridade de superintendência toma as medidas necessárias para o efeito da definição dessa organização formal (artigo 83º, nº 2).
De uma maneira geral, são constituídos três órgãos:
- um encarregado da administração, que não é necessariamente um órgão próprio da fundação, podendo ser o órgão dirigente de uma outra pessoa colectiva já existente.
Tem a seu cargo a gestão do património, utilizando-o em conformidade com o fim fixado (13), e a representação da fundação relativamente aos beneficiários e a terceiros. Os primeiros membros do órgão encarregado da administração são habitualmente nomeados pelo fundador;
- uma assembleia geral;
- um órgão de controlo independente.
4.2.3. O princípio da especialidade (do fim) é, como se viu, um princípio relevante em direito suíço. Sendo o respectivo fim a expressão da vontade do fundador, expressa no momento da sua criação, não pode, em seguida, o mesmo sofrer qualquer modificação substancial. Todavia, a evolução da ciência, das técnicas, das artes ou dos costumes, inclusivamente, do próprio panorama legislativo, pode esvaziar de sentido o objecto da fundação, sem que o mesmo se torne, em consequência disso, irrealizável. Nesse caso, a lei permite modificar o fim restrito e imediato, previsto no acto da fundação, tornando-o mais geral ou distanciando-o no tempo.
A própria organização da fundação pode ser modificada,
"lorsque cette mesure est absolument nécéssaire pour conserver les biens au pour maintenir le but du fondateur" (artigo 85º, in fine, do Código Civil).
A dissolução da fundação pode ocorrer nas circunstâncias seguintes: a) "ope legis", quando o seu fim deixou de ser realizável (artigo 88º); b) por decisão judicial, se o fim se tiver tornado ilícito ou contrário aos bons costumes (artigo 88º, nº 1); c) por força dos estatutos, quando os motivos de dissolução estiverem previstos na acto de fundação.
A dissolução voluntária de uma fundação por decisão dos seus órgãos está excluída. Também não pode ser determinada pela autoridade de controlo ou superintendência.
5.
Prescrevendo-se no artigo 2º do Projecto de Estatutos da Fundação Aga Khan Portugal que a Fundação é instituída por três fundadores (a) Sua Alteza Shah Karim Al-Husseini Aga Khan, 49º Imam hereditário dos Muçulmanos Shi:a Imami Ismailis; (b) a "Fundação Aga Khan do Reino Unido" e a "Fundação Aga Khan da Suiça" (14), justifica-se que se conceda agora alguma atenção às linhas fundamentais do regime jurídico das fundações no Reino Unido e às regras básicas do acto instituídor da Fundação Aga Khan (Reino Unido).
5.1. No essencial, pode ler-se, em estudo dedicado ao regime jurídico das fundações no Reino Unido, que, em sentido estrito, ("trust") é uma estrutura que permite ao fundador ("settlor") que tenha decidido desapossar-se, no todo ou em parte, dos seus bens, encarregar uma ou várias pessoas de confiança ("trustees") de gerirem esses bens em favor de um ou vários beneficiários nas condições determinadas nos estatutos ou no acto de fundação ("trust deed") (15).
Os bens da fundação devem ser claramente identificáveis e os objectivos declarados devem ser exclusiva e rigorosamente de natureza beneficente.
As fundações constituídas para a realização de obras de beneficência não têm personalidade jurídica própria, distinta da dos seus administradores ou dos seus membros, pelo que estes são pessoalmente responsáveis pelos acordos que celebram com terceiros.
Uma fundação pode, porém, ser registada como uma "sociedade de obra de beneficiência" (charity").
5.1.1. Com efeito, no Reino Unido existe não só uma longa tradição, mas também uma prática concretizada numa enorme variedade de manifestações no âmbito do sector associativo.
São variadas as categorias específicas de organismos e de sociedades teleologicamente destinadas à concretização de obras de beneficiência.
Podem distinguir-se, no que agora importa, as sociedade de socorro mútuo ("friendly societies") dos organismos dotados de personalidade jurídica ("incorporated organizations").
Justifica-se, como se verá, que se conceda alguma atenção a esta última categoria, mormente na modalidade da "company limited by guarantee" (CLBG).
As "incorporated organizations" são pessoas colectivas, logo juridicamente distintas das pessoas dos seus dirigentes ou membros. Dispõem de capacidade jurídica para celebrar contratos, adquirir bens, admitir ou despedir pessoal, conceder ou obter crédito, agir em juízo.
Podem apresentar-se sob diferentes formas, podendo distinguir-se as seguintes modalidade fundamentais:
- as "industrial and provident societies" (IPS);
- as "companies limited by guarantee".
5.1.2. Visto ter sido esse, como se verá, o modelo adoptado para a constituição da Fundação Aga Khan (Reino Unido), vejamos as linhas fundamentais a que obedece o regime da "company limited by guarantee" (CLBG).
Um diploma de 1948 ("Company Act" 1948) define a CLBG como sendo uma entidade na qual a responsabilidade dos respectivos membros é limitada no acto constitutivo ao montante da contribuição com que eles se comprometem, nesse acto, a participar para o activo, na eventualidade da liquidação da sociedade. Geralmente, tal soma é simbólica, não ultrapassando 1 libra esterlina, não sendo os membros accionistas da "company". A CLBG não é obrigada a fazer figurar o termo "limited" na sua denominação, se preencher as seguintes condições: a) A "company" deve ter por objecto a promoção, directa ou indirecta, do comércio, artes, ciência, educação, religião, de acções de beneficência e/ou a promoção de qualquer profissão que tenha ligação com um dos objectivos indicados; b) Os rendimentos e os bens devem ser afectados à promoção e ao desenvolvimento das diversas actividades indicadas pelos estatutos, não podendo ser distribuídos pelos membros; c) Em caso de cessação da actividade, os activos do organismo devem ser afectados a um outro organismo que tenha o mesmo objecto ou a uma sociedade de beneficiência ("charity") (16).
Estando tais requisitos preenchidos, a CLBG deve, mediante formulários destinados a tal efeito, apresentar os estatutos ao serviço registral competente, permitindo-lhe assim proceder à sua inscrição sem o qualificativo "limited".
A "company" adquire personalidade jurídica após a obtenção do certificado de inscrição emitido pelo director do serviço de registos.
Na denominação do ente, certos vocábulos (como "british" e "national") não podem ser utilizados sem o consentimento do membro do Governo responsável pela pasta do comércio e da indústria.
Se a "company" pretender fazer uso de uma dessas palavras reservadas, deverá requerê-lo à autoridade competente, depois de obtida autorização do director do serviço de registos, no momento da sua inscrição (ou da modificação da designação, se for caso disso), detendo esse responsável um poder discricionário para conceder o direito
à utilização do vocábulo solicitado.
Uma CLBG deverá ter uma sede permanente, inscrita na "companies house", em local onde se encontrem os documentos oficiais e os arquivos que lhe digam respeito. Não obstante, a sua actividade pode ser efectivamente exercida em lugar diferente do da sua sede.
Os estatutos da CLBG definem os seus fins e devem incluir:
- a denominação da entidade e o endereço da sua sede, por forma a determinar se esta se encontra na Inglaterra, na Escócia ou no País de Gales;
- os fins e os meios necessários para os atingir;
- a especificação dos limites de responsabilidade dos seus membros que se comprometem a contribuir, com um montante definido, em caso da dissolução, para a liquidação das dívidas e obrigações sociais;
- o consentimento escrito dos associados.
Os fins da "company" devem estar claramente definidos, bem como as actividades que ela pode exercer directa ou indirectamente.
Todavia, um dispositivo legal (de 1972), em conformidade com uma directiva da CEE, dá a uma "company" o poder de realizar qualquer actividade, desde que conforme à lei para a prossecução dos seus objectivos.
Se a CLBG se constituir como uma associação de beneficência, deverá ser concedida uma atenção acrescida à definição dos seus objectivos, em rigorosa concordância com a previsão da lei, a fim de permitir o seu registo pela comissão de controlo dos organismos de beneficência.
Os estatutos devem ser completados por um regulamento interno que precise as regras de funcionamento, em especial no que diz respeito aos seus órgãos, ao procedimento de tomada de deliberações nas assembleias, à contabilidade e à gestão do património e recursos, às notificações e comunicações, aos vencimentos e remunerações dos administradores, à fixação da remuneração dos revisores de contas, etc.
Qualquer CLBG é obrigada a convocar uma assembleia geral no período máximo de quinze meses a partir da data de realização da anterior.
No quadro das assembleias gerais são tomadas as deliberações mais importantes: aprovação (ou não aprovação) do orçamento; eleição dos administradores, etc.
O conselho de administração é encarregado da gestão da CLBG, cuja representação legal é assegurada pelos administradores e pelo secretário.
Devem ser designados um ou mais "revisores de contas", sendo o seu mandato anualmente renovável pela assembleia geral.
A dissolução pode ser pronunciada pelo tribunal ou pelo director do serviço competente de registos, no caso de cessação do exercício da actividade para que foi constituída.
A liquidação da CLBG também pode ser voluntária, por iniciativa dos associados ou dos credores. No caso de liquidação voluntária pelos associados, ao contrário do que acontece se a mesma resultar da iniciativa dos credores, a "company" terá que ter uma situação patrimonial de solvabilidade. Em qualquer dos casos, é nomeada uma comissão de controlo, composta por cinco pessoas e por um responsável pela liquidação.
Poderá ainda ocorrer a liquidação judicial quando a "company" não tiver iniciado a sua actividade no decurso do ano seguinte à sua constituição ou quando a tiver interrompido durante o período mínimo de um ano, ou ainda quando estiver em situação de impossibilidade de pagamento das suas dívidas.
5.2. Com data de 9 de Março de 1973 foi constituída, na forma de uma "company limited by guarantee", de acordo com os "Companies Acts 1948 a 1967" a "Aga Khan Foundation (United Kingdom) Limited".
Mais tarde, em 24 de Janeiro de 1979, mediante resolução especial nesse sentido, e com a aprovação do Secretário de Estado do Comércio, foi registada a alteração da designação, tendo sido suprimido o vocábulo "limited".
Posteriormente, com data de 10 de Outubro de 1988, foi convocada uma Assembleia Geral extraordinária, que viria a ser realizada no dia 4 de Novembro seguinte, com o fim de deliberar no sentido da introdução de algumas alterações aos respectivos acto constitutivo ("Memorandum") e estatutos ("Articles of Association of the Company").
Vejamos, com a brevidade imposta pela própria natureza da matéria, os princípios fundamentais constantes dos referidos textos, na sua redacção actualizada.
5.2.1. Depois de se estipular, sob os nºs 1 e 2 do "Memorandum", que a designação da "Sociedade" ("Company") é "Aga Khan Foundation (United Kingdom)" e que a sua sede social se situa na Inglaterra, elencam-se, sob a alínea a) do nº 3, os seguintes fins que lhe são cometidos (17):
"(i) Contribuir para o desenvolvimento da educação através da criação e do apoio de escolas primárias, secundárias, técnicas e profissionais e universidades e através da concessão de fundos aos estudantes em todo o mundo para fins de estudo ou educação;
(ii) Criar e apoiar orfanatos, pesquisa e publicação de resultados úteis que deles advenham, centros religiosos em todo o mundo (18) e, em particular (mas sem prejuízo da generalidade do que antecede) facultar instalações para o estudo, alojamento e prática do culto religioso.
(iii) Prevenir e combater o sofrimento humano e a doença em todo o mundo e, em particular, (mas sem prejuízo da generalidade do que antecede) pela criação, organização e concessão de meios para cuidados e tratamentos médicos, cirúrgicos e clínicos a pacientes sofrendo de doença, enfermidade, disfunção, acidente ou ferimento, incluindo a construção de Hospitais, Centros de Repouso e similares.
(iv) Conceder ou contribuir para a concessão de instalações no Reino Unido, no interesse do bem estar social, com fins recreativos ou outros de ocupação de tempos de lazer, com o objectivo de melhorar as condições de vida das pessoas para quem tais instalações são prioritariamente intencionadas, estas sendo pessoas com necessidade de tais instalações por razões da sua juventude, idade, enfermidade ou incapacidade, pobreza ou circunstâncias sociais ou económicas.
(v) Em todo o mundo, desenvolver áreas rurais e recursos da terra e tomar medidas ou facultar apoio e subsídio a medidas, programas, planos e esquemas para o progresso rural, o desenvolvimento sócio-económico e a modernização das áreas rurais para o benefício dos habitantes de tais áreas".
Na alínea b) do referido nº 3, enunciam-se, ao longo de dezassete sub-alíneas, a competência ("powers") da "Sociedade" para a prossecução dos fins que lhe foram fixados.
No intróito da mencionada alínea h) expressamente se refere serem esses os poderes que a Sociedade pode exercer ("mas só na medida em que tal possa ser exercido legalmente por uma sociedade que tem fins exclusivamente beneficentes") (19).
5.2.2. Em face da temática da consulta, permitimo-nos transcrever alguns dos referidos poderes funcionais. Assim:
(...)
"(viii) Promover e constituir ou associar-se à promoção ou constituição de qualquer sociedade com fins não lucrativos de responsabilidade limitada ou ilimitada (20), para o propósito da prossecução de qualquer objectivo ou exercício de qualquer poder que a própria "Sociedade" possa prosseguir ou exercer, e subscrever, tomar, comprar ou de qualquer outra forma adquirir e deter quotas ou outros interesses ou garantias de uma tal "sociedade" e emprestar dinheiro a qualquer "sociedade" em tais termos que considere adequados.
(...)
"(xi) Estabelecer, manter, controlar e gerir filiais da "Sociedade" no Reino Unido e noutros locais de acordo com o que for considerado vantajoso e eventualmente determinar a constituição, os direitos, os privilégios, as obrigações e deveres de tais filiais e, quando considerado adequado, dissolvê-las e modificá-las".
(...)
"(xv) Estabelecer e apoiar ou contribuir para o estabelecimento e apoio de quaisquer associações ou instituições de carácter beneficente e angariar, subscrever ou garantir dinheiro para fins beneficentes de qualquer modo relacionados com os propósitos da "Sociedade" ou considerados como úteis à prossecução dos seus objectivos".
5.2.3. Sob o nº 4 prescreve-se que as receitas e o património da Sociedade ("the income and property") serão aplicados unicamente para a promoção dos seus objectivos, conforme estabelecido neste Memorando de Associação, e nenhuma parte deles será paga ou transferida, directa ou indirectamente, como dividendos, bónus ou qualquer outro, seja de que forma for como lucro, aos membros da "Sociedade" e nenhum membro do Conselho será nomeado para nenhum cargo da "Sociedade" que seja remunerado por salário ou honorários nem receberá da "Sociedade" qualquer remuneração ou qualquer outro benefício em dinheiro ou com valor em dinheiro".
Os nºs 5, 6 e 7 estabelecem os princípios da responsabilidade limitada dos membros (nº 5), do respectivo compromisso de contribuição para o património da "Sociedade", em caso de dissolução, em montante não excedente de £1 (nº 6) e da fixação do capital social em £100, dividido em 100 quotas de £1 cada (nº 7).
Enfim, o nº 8 preceitua que, se depois da liquidação ou dissolução da "Sociedade", e depois da satisfação de todas as suas dívidas e responsabilidades, permanecer qualquer bem, seja ele qual for, o mesmo não deverá ser pago nem distribuído pelos membros da "Sociedade", mas dado ou transferido para outra instituição ou instituições de beneficiência, com objectivos semelhantes aos da entidade em apreço.
5.2.4. Os Estatutos ("Articles of Assotiation) desdobram-se por um conjunto de 62 dispositivos, abordando matérias, tais como: Definições ("Interpretation") (21);
Membros; Assembleias Gerais (notificação das reuniões, procedimento, forma de votação); Representação de pessoas colectivas em reuniões de órgãos societários; Conselho da "Sociedade" (Competência, perda da qualidade de membros do Conselho; nomeação e destituição de membros do Conselho em Assembleia Geral, procedimento); Secretários da "Sociedade";
Sêlo; Contas; Auditoria; Comunicações; Indemnização dos membros do Conselho; Liquidação.
Vejamos algumas normas mais relevantes:
O número inicial de membros da "Sociedade", para efeitos de registo da mesma, é de três, podendo, todavia, o Conselho, periodicamente, proceder ao registo do aumento desse número até cinquenta membros (cfr. nºs 3 e 4, (b)).
O nº 32 prescreve acerca da representação em reuniões (dos órgãos societários) de pessoas colectivas que sejam membros da "Sociedade" (22).
Atenta a economia do parecer, justificar-se-á proceder
à transcrição do nº 33 e ao resumo do nº 34, ambos objecto de alteração em 1988.
"33. O número de membros do Conselho não deverá ser superior a sete. Shah Karim al Hussaini, Sua Alteza o Princípe Aga Khan, 49º Imam dos Muçulmanos Shi'a Imami Ismailis, o seu sucessor por ele designado e cada sucessivo Imam dos Mulçulmanos Shi'a Imami Ismailis designado pelo seu respectivo antecessor, tal Imam nesse momento e de ora em diante designado como "O Imam" (desde que, durante qualquer período no qual o Imam não tenha atingido a sua maioridade, de acordo com as leis do Reino Unido, a pessoa especificamente designada, por escrito, pelo antecessor do Imam para assistir o Imam durante a sua menoridade, possa exercer os direitos que lhe são conferidos pelo Imam como aqui se descreve), terá o direito de ser um membro do Conselho durante tanto tempo quanto viver. O Presidente do Conselho será o Imam e ele estará habilitado a exercer o seu cargo como Presidente enquanto viver (23), apenas sujeito aos Artigos 34 e 41 aqui constantes, na medida em que os mesmos se lhe aplicam ou o afectam. Um membro do Conselho não necessita de ser um membro da Sociedade" (24).
De acordo com o nº 34, os primeiros membros do Conselho deverão ser o Imam, o Princípe Amyn Mohamed Aga Khan e André Ardoin. Os referidos Princípe Amyn Mohamed Aga Khan e André Ardoin manterão os seus cargos, a não ser que sejam nomeados de novo de acordo com a previsão constante do Artigo, e com sujeição ao disposto no Artigo 41, por três anos.
A partir de então, o(s) titular(es) nesse momento de uma maioria simples do capital social podem, periodicamente, nomear qualquer pessoa como membro do Conselho, podendo também destituir qualquer dos membros do Conselho, com excepção do Iman (25).
5.2.5. Seleccionemos, por fim, os dispositivos nucleares em sede de poderes e deveres do Conselho, nomeação e destituição dos seus membros.
Nos termos do nº 38, o Conselho pode, de tempos a tempos e em qualquer oportunidade, mediante procuração, constituir qualquer pessoa física ou colectiva representante da Sociedade.
Por sua vez, o já citado nº 41 dispõe, sob a epígrafe "Disqualification of members of the Council", que o cargo de membro do Conselho será considerado vago se se verificarem determinadas situações, entre as quais: o desempenho, não autorizado, de uma função lucrativa ("office of profit") no âmbito da Sociedade; a declaração de falência; a proibição por determinação judicial do cargo de director de qualquer sociedade; a demência; a demissão do cargo; a incompatibilidade entre interesses próprios e interesses da Sociedade; a destituição do cargo.
Por sua vez, o nº 42 prescreve que a Sociedade pode, periodicamente, por Resolução ordinária, nomear novos membros do Conselho, determinar a duração dos seus mandatos e aumentar ou reduzir o número de membros do referido órgão, bem como destituir qualquer membro antes do termo do seu mandato.
6.
Vejamos agora o projecto de Estatutos da Fundação Aga Khan Portugal, sendo que, não obstante a extensão de algumas transcrições, interessa dar a conhecer grande parte do conteúdo dos 19 artigos por que se distribui.
6.1. Sob a epígrafe "Denominação", dispõe o artigo 1º que a Fundação se denomina "FUNDAÇÃO AGA KHAN PORTUGAL", sendo uma instituição que se rege pelo disposto nos Estatutos e, em tudo o que for omisso, pelas disposições do Código Civil e demais legislação aplicável.
6.2. O artigo 2º, com a epígrafe "Fundadores", prescreve o seguinte:
"A Fundação é instituída por: (a) Sua Alteza Shah Karim Al_Husseini Aga Khan, 49º Imam hereditário dos Muçulmanos Shi'a (26) Imami Ismailis; Imam significa Sua Alteza Shah Karim Al-Husseini Aga Khan ou qualquer sucessor no Imamah dos Mulçulmanos Shi'a Imami Ismailis, designado pelo seu antecessor (27); (b) Fundação Aga Khan de Reino Unido (sic); e (c) Fundação Aga Khan da Suiça (sic); seus fundadores, que contribuem com o património e bens mencionados no artigo 6º destes Estatutos" (Sublinhadas agora a preposição "de" e a contracção "da").
Ou seja, os instituidores da pretendida Fundação são uma pessoa individual - o 49º Imam dos Muçulmanos Shi'a (28)
- e duas pessoas colectivas, cujos estatutos já foram analisados com suficiente detalhe, as quais, de um ponto de vista técnico, deverão ser mais correctamente identificadas do seguinte modo, e pela ordem a seguir indicada, atenta a precedência cronológica da respectiva constituição:
- Fundação Aga Khan (com sede na Suíça);
- Fundação Aga Khan (Reino Unido).
6.3. Subordinada à epígrafe "Sede e Duração", o artigo
3º indica a sede provisória da Fundação, em Lisboa, acrescentando que a mesma durará por tempo ilimitado,
"podendo criar delegações, ou quaisquer outras formas de representação, onde for julgado conveniente para o cumprimento dos seus fins".
6.4. Sob a epígrafe "Fins", estipula o artigo 4º:
"A Fundação tem exclusivamente fins de natureza filantrópica, caritativa, científica, desportiva, religiosa, literária, cultural, educacional e ainda os compreendidos no âmbito da saúde, em Portugal e em qualquer parte do mundo, que deverão ser prosseguidos independentemente de raça, convicção religiosa ou política".
Não é difícil constatar que os fins indicados, com eventual excepção dos de natureza desportiva, e, mais claramente dos de natureza religiosa, correspondem a objectivos prosseguidos pelas Fundações com sede na Suíça e em Inglaterra - cfr. supra, artigo 3º dos Estatutos da primeira e ponto 3.(a) do "Memorandum" da segunda.
6.4.1. Todavia, no tocante aos fins de natureza desportiva, é possível identificar, na previsão da alínea III do citado artigo 3º dos Estatutos da "Fundação com sede na Suíça", uma referência à "realização de centros de pesquisa, de centros desportivos, recreativos e culturais".
No que se refere aos textos da "Fundação Reino Unido", embora não exista uma expressa menção a fins de natureza desportiva, ali se mencionam "fins recreativos ou outros de ocupação de tempos de lazer", onde não se antolha difícil ou forçado incluir os fins desportivos - cfr. supra, alínea IV do referido ponto 3.(a).
E o certo é que, o que parece decisivo, o artigo 2º do Decreto-Lei nº 130/83, de 16 de Março, já estabelecia que a Fundação Aga Khan (Suíça), autorizada a exercer a sua actividade em Portugal, tem fins culturais, beneficentes, educacionais e desportivos (29).
6.4.2. Já no que se refere aos fins de natureza religiosa, se é certo que o acto instituidor da Fundação Aga Khan (Reino Unido) fez expressa referência à criação de "centros religiosos em todo o mundo e, em particular [...] facultar instalações para o estudo, alojamento e prática de culto religioso" (ponto 3. (a) (iii)), não é menos exacto que, na enumeração de actividades constante do artigo 3º da Fundação com sede na Suíça não lhes é feita qualquer menção expressa.
Por outro lado, parece abusivo subsumir os fins de natureza religiosa ao elenco já indicado, constante do artigo 2º do Decreto-Lei nº 130/83 (fins culturais, beneficentes, educacionais e desportivos).
É certo que nos Estatutos anexos ao citado diploma se prescreve que a prossecução dos fins mencionados nas alíneas I), II) e III) (30) será feita independentemente do país, do seu regime (político), da nacionalidade ou da religião dos beneficiários.
É manifesto, no entanto, que não se pode extrair desse segmento a enunciação de um fim de natureza religiosa à Fundação em apreço.
Nem se diga que, sendo exemplificativa, como resulta da utilização da partícula "etc", a enumeração das estruturas imobiliárias feita na alínea III (vide nota (26)), aí se poderiam incluir os "centros religiosos".
É que a enumeração dos fins ou, pelo menos, das actividades que os prosseguem, não pode deixar de ser determinada e clara.
Oportunamente se analisarão as consequências jurídicas da questão ora colocada - cfr. infra, ponto 9.1.3..
6.5. O artigo 5º, subordinado à epígrafe "Actividade", desdobra_se por três números.
No nº 1 enumeram-se, a título exemplificativo, as actividades que a Fundação poderá realizar, sem limitações, com vista à prossecução dos seus fins (o seu objecto). Tal enumeração é feita ao longo de seis alíneas, que correspondem, no essencial, às alíneas por que se desdobra o ponto 3.(a) do "Memorandum" da "Fundação Reino Unido".
Aí se dispõe, com efeito, o seguinte:
1. Para a realização dos seus fins de natureza filantrópica, caritativa, científica, desportiva, religiosa, literária, cultural e educacional e ainda os compreendidos no âmbito da saúde, descritos no artigo 4º, a Fundação poderá, inter alia, e sem qualquer limitação: a) promover o desenvolvimento da educação, através da criação e assistência a infantários, jardins- de-infância, escolas de ensino básico, secundário, técnico e profissional, bem como de ensino superior e ainda através da concessão de subvenções, bolsas de estudo e empréstimos a estudantes, com propósitos educacionais; b) criar e conceder apoio a orfanatos, centros médicos e de pesquisa, hospitais, maternidades, centros religiosos e, em particular, mas sem prejuízo da generalidade dos fins acima referidos, providenciar as condições para o estudo, alojamento e prática de culto religioso; c) prevenir e combater o sofrimento humano e a doença, quer directa quer indirectamente, através de instituições e pela organização e provisão dos meios médicos, cirúrgicos e clínicos e ainda pelo tratamento e apoio a doentes e acidentados, incluindo a construção, manutenção e gestão de hospitais; d) conceder ou contribuir para a concessão de instalações necessárias a pessoas que delas necessitem por razões de idade, enfermidade, incapacidade, probreza ou circunstâncias sociais e económicas, com o intuito de promover o seu desenvolvimento social e a melhoria das condições de vida e ainda promover, de um modo geral, a assistência no combate à pobreza; e) conceder ou contribuir para a concessão ou construção de habitação económica para pobres e necessitados e apoiar o desenvolvimento da agricultura, dos recursos hídricos e energéticos, com vista ao combate à pobreza; f) apoiar o desenvolvimento de áreas urbanas e rurais bem como dos seus recursos naturais, empreender, apoiar e subsidiar medidas, programas e planos para uma melhor utilização da terra e dos métodos e técnicas agrícolas, bem como o desenvolvimento sócio_económico e modernização nas áreas rurais, em benefício dos habitantes dessas áreas que, por razões de ordem social, nível educacional ou circunstâncias económicas careçam dessa assistência".
O nº 2 procede à enunciação dos poderes que a Fundação a constituir poderá exercer para a realização dos fins e actividades que se propõe.
É o seguinte o respectivo conteúdo:
2. Para a realização dos fins e actividades a que se propõe, a Fundação terá e poderá exercer, nos termos da Lei e dos presentes Estatutos, de todos ou de cada um dos seguintes poderes (31): a) apoiar a realização das pesquisas no âmbito do desenvolvimento e da aplicação de novas tecnologias nas áreas da educação, da saúde e em quaisquer outros campos que sejam considerados apropriados pelo Conselho de Administração e divulgar os seus resultados; b) empregar e remunerar professores, investigadores, médicos, farmacêuticos, enfermeiros, auxiliares e profissionais afins; adquirir, comprar, providenciar e fornecer medicamentos e produtos médicos e medicamentosos, cirúrgicos e farmacêuticos, tais como aparelhos, equipamentos, instrumentos e materiais afins, destinados à prossecução dos propósitos acima referidos; c) preparar, providenciar e fornecer todo o auxílio médico e cirúrgico, com carácter preventivo e curativo e ainda, todos os requisitos medicinais e medicamentosos a todas as pessoas que sofram de doença, enfermidade ou ferimentos; d) possuir, gerir e apoiar, directa ou indirectamente, instituições e estabelecimentos médicos e coordenar as suas actividades; e) comprar, arrendar, permutar, contratar ou por qualquer outra forma adquirir, manter, gerir, desenvolver e dispor de qualquer propriedade independentemente da sua localização bem como construir, modificar, melhorar, demolir ou manter qualquer edifício; f) usar, aplicar, dar, consagrar, acumular ou distribuir periodicamente a totalidade ou parte dos fundos da Fundação ou os rendimentos daí resultantes para a prossecução dos fins de natureza filantrópica, caritativa, científica, religiosa, literária, cultural e educacional e ainda os compreendidos no âmbito da saúde pelos meios que o Conselho de Administração considere aconselháveis e estabelecer e manter instituições, organizações ou actividades caritativas assim como apoiar actividades, instituições ou organizações já existentes; g) investir quaisquer fundos pertencentes à Fundação, não imediatamente necessários para a prossecução dos seus fins em aplicações de menor risco financeiro, nos termos determinados, mas sujeitos às condições e montantes estabelecidos pela Lei; h) promover, constituir ou associar-se na promoção ou constituição de qualquer pessoa colectiva com fins caritativos, de responsabilidade limitada ou ilimitada, com o fim de realizar qualquer objecto ou exercer qualquer poder que possa ser prosseguido pela própria Fundação; subscrever, adquirir ou deter partes sociais ou outras participações, ou ainda conceder empréstimos a qualquer das pessoas colectivas referidas, nos termos que considerem apropriados; i) preparar, editar, imprimir, publicar, adquirir e distribuir livros, documentos, periódicos e outros materiais literários, filmes e equipamentos; estabelecer, organizar e manter exposições, colecções e exibições de literatura e de estatística, bem como de demonstrações e informações, incluindo mas não limitadas aos que se relacionam com a provisão de auxílio médico e cirúrgico; difundir as informações acima referidas e incentivar o interesse nestas e no apoio aos fins da Fundação através da leitura de documentos, da exibição de filmes, da emissão de programas de rádio ou de televisão, de centros de informação, de reuniões públicas, de conferências, bem como da edição de folhetos ou outras formas de divulgar; j) conceder pensões a qualquer pessoa ou pessoas que sejam ou tenham sido quadros, trabalhadores ou agentes da Fundação, em qualquer qualidade, ou dependentes daqueles; efectuar pagamentos relacionados com seguros ou pensões a conceder àquelas pessoas ou aos seus dependentes. k) estabelecer, manter, controlar e gerir sucursais da Fundação como parecer aconselhável e, periodicamente, determinar a constituição de direitos, privilégios, obrigações e deveres dessas sucursais e, quando seja conveniente, dissolvê-las ou modificá-las (32); l) vender, locar, gerir, arrendar ou dispôr de toda ou alguma propriedade ou espólio da Fundação; m) suportar todas as despesas preliminares ou circunstanciais, à formação e ao registo da Fundação; n) empreender, executar e realizar quaisquer trusts caritativos que possam legalmente ser empreendidos pela Fundação e sejam compatíveis com os seus fins; o) estabelecer, apoiar e auxiliar o estabelecimento e manutenção de quaisquer associações ou instituições caritativas, angariar, subscrever ou garantir fundos para fins caritativos; p) solicitar, receber e aceitar assistência financeira, doações, dotes, ofertas, legados, deixas e empréstimos de dinheiro, rendas, heranças e quaisquer outros bens, sujeitos ou não a qualquer fideicomisso ou condição de ordem caritativa; q) associar-se ou estabelecer qualquer acordo de cooperação, joint-venture ou similar forma de cooperação com qualquer outra instituição, sociedade ou organização caritativa, nacional ou internacional, de fins não lucrativos, que desempenhem ou visem desempenhar, directa ou indirectamente, actividades susceptíveis de promover a realização dos fins da Fundação; r) realizar qualquer outra tarefa legal com o propósito de alcançar os objectivos acima mencionados ou quaisquer um deles".
O simples cotejo destas alíneas com as que integram o ponto 3(b) do "Memoradum" britânico permite constatar uma grande proximidade nos respectivos conteúdos e, até, nas formulações utilizadas.
Por sua vez, o nº 3 do citado artigo 5º estabelece que "nenhuma actividade da Fundação será desenvolvida com intuitos políticos ou propagandísticos nem de qualquer modo tentará influenciar decisões políticas; a Fundação não participará nem intervirá em qualquer campanha política".
Trata-se de uma norma de inspiração programática e prudencial, que visa garantir e reforçar, em área marcadamente sensível, o princípio da especialidade do fim.
Sendo a personalidade colectiva um mecanismo aparelhado pela ordem jurídica para mais fácil e eficaz realização dos interesses correspondentes aos fins estatutários, e não se integrando aí fins de natureza política, compreende-se que o escopo estatutário sirva de medida à capacidade jurídica do ente colectivo.
6.6. Provendo acerca do "Património" e da "Gestão Patrimonial", prescrevem os artigos 6º e 7º:
Artigo 6º
(Património)
1. O património inicial da Fundação consiste: a) Numa contribuição do montante de quinhentos mil contos. b) No prédio rústico sito em Lisboa, Freguesia de Campo Grande, com a área de 19.010m2, actualmente avaliado em um milhão e setecentos e cinquenta mil contos.
2. (A ) (33) Fundação poderá receber ofertas e doações, sujeitas ou não a qualquer condição, que o Conselho de Administração é inteiramente livre de aceitar ou recusar sem necessidade de justificar a sua decisão. No entanto, qualquer condição expressa ou associada a uma doação ou oferta deverá ser tomada em consideração pelo Conselho de Administração sem, contudo, determinar qualquer obrigação da sua satisfação, quer da parte da Fundação, quer do Conselho de Administração.
3. O património da Fundação poderá ser aumentado através dos rendimentos que sejam gerados pelo seu próprio património.
4. Os bens e valores atribuídos pelos Fundadores, seja por doação, seja por disposição testamentária, deverão ser administrados, geridos e preservados durante toda a existência da Fundação e em quaisquer circunstâncias, sem possibilidade de esta imposição ser alterada por qualquer pessoa ou entidade que não seja o Conselho de Administração da Fundação, por deliberação maioritária de três quartos dos seus membros, a qual incluirá necessariamente o voto favorável do Presidente da Fundação ou, na sua ausência, do Presidente Interino.
5. A administração do património da Fundação incumbe exclusivamente ao Conselho de Administração.
6. A Fundação não foi instituída com intuitos lucrativos ou ganho financeiro e nenhuma parte do espólio ou rendimento da Fundação será atribuído ou distribuído aos Fundadores, membros do Conselho de Administração, quadros ou outras pessoas, excepto se o Conselho de Administração da Fundação decidir o pagamento de razoáveis compensações pelos serviços prestados no fomento dos fins referidos no artigo terceiro.
Artigo 7º
(Gestão Patrimonial)
A afectação e utilização do património e rendimento gerado pela Fundação fica à inteira discrição do Conselho de Administração que, no entanto, os utilizará para fazer face às despesas originadas pela prossecução dos objectivos e fins da Fundação.
Estes normativos têm correspondência com os artigos 4º e 5º da "Fundação Suiça".
Quanto à "Fundação Reino Unido" é de realçar a aproximação do nº 6 do artigo 6º do projecto de Estatutos da "Fundação Portuguesa" ao nº 4 do respectivo "Memorandum".
Não surpreende a circunstância de, nos Estatutos da "Fundação britânica", não se divisarem normas específicas acerca da constituição do património e da respectiva gestão.
Isso deve-se ao facto de o modelo aí adoptado (CLBG) conter traços correspondentes a um regime de matriz mais marcadamente associativa ou corporacional, sem prejuízo da substancial aproximação quanto aos fins a prosseguir pela pessoa colectiva em questão.
6.6.1. Segundo Mota Pinto (34), a distinção entre corporações (35) e fundações tem por critério a composição do substrato quanto ao primeiro dos seus elementos integradores: as corporações são colectividades de pessoas
(o seu substrato é integrado por um elemento pessoal); as fundações são massas de bens (o seu substrato é integrado por um elemento patrimonial, chamado dotação).
Acompanhemos, por instantes, a lição deste Autor:
"As corporações são constituídas e governadas por um agrupamento de pessoas (os associados), que subscrevem originariamente os estatutos e outorgam no acto constitutivo ou aderem posteriormente à organização.
Os associados dominam através dos órgãos - designadamente a Assembleia Geral - a vida e o destino da corporação, podendo mesmo alterar os estatutos.
"As fundações são instituídas por um acto unilateral do fundador de afectação de uma massa de bens a um dado escopo de interesse social. O fundador, além de indicar no acto da instituição o fim da fundação e de especificar os bens que lhe são destinados, estabelecerá de uma vez para sempre (ne varietur) as normas disciplinadoras da sua vida e destino.
"As corporações visam um fim próprio dos associados, podendo ser altruístico, e são governadas pela vontade dos associados. São regidas por uma vontade imanente, por uma vontade própria, que vem de dentro e, por isso, pode dizer-se que têm órgãos dominantes. Como escreve Ferrara, citado por Manuel de Andrade, são "auto-organizações para um interesse próprio". Ainda nas palavras de Andrade "a corporação tem membros - os associados -, que são senhores dela e sujeitos do interesse ou finalidade corporacional".
"As fundações visam um interesse estranho às pessoas que entram na organização fundacional; visam um interesse do fundador de natureza social e são governadas pela vontade inalterável do fundador, que deu o impulso inicial à fundação e, desse modo, a animou com a vontade necessária à sua vida. São regidas, pois, por uma vontade transcendente, por uma vontade de outrem, que vem de fora e, por isso, pode dizer-se que têm órgãos servientes. Nas palavras de Ferrara, citado por Manuel de Andrade, são "hetero- organizações para um interesse alheio". Como escreveu este civilista português, "a fundação tem só administradores, que são serventuários da vontade do fundador e do escopo por ele designado".
"Esclareça-se, para terminar, que o fundador pode entrar a fazer parte, como administrador, dos órgãos da fundação e essa hipótese ocorre frequentemente nas fundações instituídas em vida. Ultrapassada, porém, a fase constitutiva da fundação, deixa de ter o poder de alterar a lei interna da fundação, sendo um administrador como qualquer outro.
"Por outro lado, na maioria dos casos a fundação resulta dum acto pelo qual uma pessoa física ou colectiva destaca do seu património certos valores, para com eles constituir a dotação afectada a certo fim. Não é todavia forçoso que as coisas se passem assim. Nada se opõe, mesmo "de jure constituto" à possibilidade de fundações de instituição colectiva (p. ex., as resultantes de afectação de fundos obtidos por subscrição pública ou as instituídas por uma pluralidade de pessoas outorgando simultaneamente no acto de instituição)" (36).
6.6.2. Reflectindo acerca do traço essencial distintivo das associações e das fundações, escreveu Castro Mendes:
"Assim, este traço vê-se por vezes na vontade que constitui a pessoa colectiva e lhe define o fim e o objecto. Se essa vontade é uma vontade imanente, isto
é, se são os membros do próprio substrato da pessoa colectiva que a constituem e decidem do fim e objecto da mesma, estamos perante uma associação; se essa vontade é transcendente, isto é, se é alguém estranho
à pessoa colectiva - o fundador - que de fora a constitui e lhe fixa o fim e o objecto, teremos uma fundação.
"Para nós, o critério fundamental é outro, e reside na estrutura primária do substrato da pessoa colectiva.
Se o substrato é constituído essencialmente por pessoas, estamos perante uma associação, universitas personarum; se é constituído essencialmente por coisas, por um património, estamos perante uma fundação, universitas rerum.
"A diferença anteriormente frisada também é exacta, mas é uma diferença secundária, uma diferença - corolário. É por o substrato da pessoa associação ser formado por homens, seres activos, que neles reside a vontade constituinte da pessoa colectiva; é porque o substrato da fundação é formado por coisas, seres inertes, que a vontade constituinte da pessoa colectiva tem de vir de fora".
A aproximação dos textos instituidores das Fundações Aga Khan (com sede na Suiça) e Aga Khan (Reino Unido) aos princípios doutrinais acabados de expor conduzem-nos à constatação de que a primeira obedece ao modelo próprio do regime jurídico das "fundações", ao passo que a segunda apresenta, por força do próprio condicionalismo jurídico britânico que lhe serviu de matriz, traços marcantes daquilo que, no nosso ordenamento, caracteriza o regime das associações (ou corporações) (37).
Isso não obsta, porém, a uma fundamental identidade de escopos, nem à capacidade jurídica que a ambas assiste de surgirem como entes instituidores da projectada "fundação portuguesa".
6.7. Os artigos 8º a 17º prescrevem acerca dos órgãos da "Fundação" e sobre o seu funcionamento.
Dispõem o seguinte:
Artigo 8º
(Órgãos)
São órgãos da Fundação: a) O Presidente b) O Conselho de Administração c) O Conselho Nacional d) O Conselho Fiscal
Artigo 9º
(O Presidente)
1. O Presidente da Fundação será sempre designado pelos Fundadores e, se os Fundadores não procederem à sua nomeação, o Presidente será necessariamente o Imam dos Muçulmanos Shi'a Imami Ismailis, designado segundo tradição ancestral.
2. O mandato do Presidente da Fundação é vitalício.
3. O Presidente da Fundação é, por inerência, o Presidente e membro do Conselho de Administração.
4. O Presidente da Fundação é o seu máximo representante.
5. O Presidente da Fundação pode nomear um Presidente Interino.
Artigo 10º
(Conselho de Administração)
1. O Conselho de Administração é constituído por três a sete membros, livremente designados pelo Presidente da Fundação, sendo o seu mandato de três anos, passível de renovação.
2. O mandato dos membros do Conselho de Administração poderá ser, em qualquer altura, revogado pelo Presidente da Fundação.
3. O Presidente ou, na sua ausência, o Presidente Interino, presidirá a todas as reuniões do Conselho de Administração.
Artigo 11º
(Competência do Conselho de Administração)
Ao Conselho de Administração compete a Administração da Fundação e, em particular: a) definir a organização interna da Fundação; b) administrar e dispor do património da Fundação, cabendo-lhe deliberar sobre a alienação, total ou parcial, de bens móveis, móveis sujeitos a registo ou imóveis de que seja titular, bem como proceder à oneração dos mesmos e ainda deliberar sobre a aquisição de bens móveis, móveis sujeitos a registo ou imóveis, decidindo sobre a celebração de todo o tipo de contrato que envolva, nomeadamente, a gestão ou a exploração parcial ou global do seu património e a construção de imóveis em alguma propriedade da Fundação; c) preparar, deliberar e aprovar o orçamento e o plano anual de actividades da Fundação; d) preparar e aprovar o relatório anual, o balanço e as contas de cada exercício; e) contrair empréstimos e conceder garantias; f) avaliar e aprovar propostas de projectos ou actividades, aprovar a concessão de subvenções, apoios ou empréstimos e projectos específicos e quaisquer outras despesas da Fundação; g) contratar e dirigir o pessoal da Fundação; h) representar a Fundação em juízo, activa e passivamente, bem como perante terceiros, em quaisquer actos ou contratos; i) instituir, manter e conservar sistemas internos de controlo contabilístico, incluindo os livros e registos respeitantes a todas as transacções bem como a entradas e saídas de fundos, por forma a reflectirem correctamente, em cada momento, a situação patrimonial e financeira da Fundação. j) fixar a remuneração, caso assim decida, de quaisquer membros de órgãos sociais ou de pessoas que contribuam para a realização dos fins a que a Fundação se proponha; k) deliberar sobre a alteração dos estatutos e transformação ou extinção da Fundação; l) decidir sobre quaisquer outras matérias que respeitem à actividade da Fundação.
Artigo 12º
(Funcionamento do Conselho de Administração)
1. O Conselho de Administração reune-se, ordinariamente, pelo menos uma vez por ano e, extraordinariamente, quando convocado pelo seu Presidente ou, com a sua aprovação, por três dos seus membros.
2. As deliberações do Conselho de Administração são tomadas por maioria, as quais incluirão necessariamente o voto favorável do Presidente ou, na sua ausência, do Presidente Interino.
3. Poderá o Conselho de Administração delegar no seu Presidente, ou com a aprovação deste, em qualquer vogal do Conselho Nacional, a administração de alguma ou algumas das actividades da Fundação.
Artigo 13º
(Vinculação)
A Fundação fica obrigada, em quaisquer actos ou contratos, pela assinatura do Presidente ou pela assinatura conjunta de dois membros do Conselho de Administração ou ainda pela assinatura de um ou mais mandatários, nos termos dos respectivos mandatos.
Artigo 14º
(Conselho Nacional)
1. O Conselho de Administração designa um Conselho Nacional, o qual é constituído por três a sete membros.
2. O Conselho Nacional é composto maioritariamente por cidadãos portugueses.
3. Os membros do Conselho não têm de ser membros do Conselho de Administração.
4. Os membros do Conselho Nacional são nomeados por um período de três anos, passível de renovação.
5. Os membros do Conselho Nacional poderão ser, a todo o tempo, exonerados pelo Conselho de Administração.
6. O Conselho Nacional será constituído por um Presidente e vogais conforme for designado pelo Conselho de Administração.
Artigo 15º
(Competência do Conselho Nacional)
1. Ao Conselho Nacional compete, de acordo com as directivas do Conselho de Administração, orientar a actividade, gerir os bens, representar a Fundação e (exercer) (38) quaisquer outros poderes que lhe forem atribuídos pelo Conselho de Administração.
2. O Conselho Nacional tem igualmente funções consultivas.
Artigo 16º
(Conselho Fiscal)
1. O Conselho Fiscal é composto por três membros, sendo um designado pelo Presidente da Fundação, outro pelo Conselho de Administração e o terceiro, que será o Presidente do Conselho Fiscal e necessariamente um revisor oficial de contas, conjuntamente designado pelo Presidente da Fundação e pelo Conselho de Administração.
2. O mandato dos membros do Conselho Fiscal é de três anos.
3. O Conselho Fiscal dará parte dos factos apurados aos Fundadores.
Artigo 17º
(Competência do Conselho Fiscal)
1. Compete ao Conselho Fiscal: a) verificar se a Administração da Fundação se exerce de acordo com a Lei e os Estatutos; b) verificar a regularidade dos livros e registos contabilísticos, bem como dos documentos; c) verificar, sempre que o julgue conveniente e pela forma que repute adequada, a existência de bens ou valores pertencentes à Fundação; d) verificar a exactidão das contas anuais da Fundação; e) elaborar um relatório anual sobre a sua acção fiscalizadora e emitir parecer sobre as contas anuais.
2. Os membros do Conselho Fiscal podem, conjunta ou separadamente e em qualquer altura, inspeccionar e verificar tudo o que tiverem por conveniente para o cabal exercício das suas funções.
6.7.2. Os Estatutos da "Fundação com sede na Suíça" apenas prescrevem relativamente ao Conselho (de Administração) da Fundação - acerca da sua constituição (artigo 6º), organização e funcionamento (artigo 7º), convocações e decisões (artigo 8º) e atribuições (artigo 9º).
Estabelecem, é certo, o princípio de que o Imam da Comunidade Shi'a Imami Ismaelita é, por inerência, membro e presidente do Conselho da Fundação. Mas são omissos quanto ao órgão "Presidente" (da Fundação).
Matéria disciplinada, como se viu, no artigo 9º do projecto de Estatutos da "Fundação" que se intenta criar, em cujo nº 3 se preceitua que ele é, por inerência, o Presidente e membro do Conselho de Administração (39).
O Conselho Nacional (em Portugal) é um órgão já previsto pelo Decreto-Lei nº 130/83, tendo sido instituído, nos termos dos seus Estatutos, pela Fundação Aga Khan com sede na Suíça - cfr. artigo 1º, nº 3 daquele diploma.
A existência de um tal órgão era uma consequência da própria natureza (de representação) da actividade exercida no nosso País pela Fundação Aga Khan com sede em Genebra.
Daí que nos Estatutos desta Fundação se previsse que o Conselho (de Administração) tem o poder de nomear os órgãos destinados a representá-la nos diversos países - artigo 7º e 9º, alínea a).
Sendo a Fundação que se pretende instituir uma Fundação portuguesa, dotada de um Conselho de Administração próprio, não pareceria indispensável a existência de um Conselho Nacional, ficando a dúvida sobre se a mesma não representará um resíduo deixado pelo modelo delineado pelo Decreto-Lei nº 130/83.
A verdade é que a competência que lhe é atribuída no nº 1 do artigo 15º é praticamente teórica, na medida em que a orientação da actividade da Fundação, a gestão dos seus bens, bem como a sua representação, cabem, como resulta do disposto no artigo 11º do projecto, ao próprio Conselho de Administração.
Fica-lhe, em suma, reservado o desempenho de "quaisquer outros poderes que lhe forem atribuídos pelo Conselho de Administração" (segmento final do nº 1) e o exercício de funções consultivas (nº 2 do citado artigo 15º).
Talvez a designação de "Conselho Consultivo" quadrasse mais adequadamente a um órgão de uma Fundação Nacional, dotado da referida competência. Todavia, em matéria de organização formal domina um regime de liberdade quanto ao modelo organizativo a adoptar - cfr. infra, ponto 7.2.
6.8. Os artigos 18º e 19º dispõem, respectivamente, sobre a modificação dos Estatutos e a extinção da Fundação.
Nos termos do primeiro, os estatutos só poderão ser alterados através da deliberação aprovada por três quartos dos membros do Conselho de Administração, a qual incluirá necessariamente o voto favorável do Presidente ou, na sua ausência, do Presidente Interino.
Em sede de extinção, prescreve o nº 1 do artigo 19º que a Fundação poderá ser extinta, fora dos casos legalmente previstos, mediante deliberação aprovada por três quartos dos membros do Conselho de Administração, a qual também incluirá necessariamente o voto do Presidente ou, na sua falta, do Presidente Interino.
Por sua vez, o nº 2 estabelece que, em caso de extinção, o património da Fundação será sempre afecto à prossecução dos fins previstos no artigo 3º, sendo, para tal, entregue à(s) instituição(ões) que se dedique(m) à prossecução daqueles fins, nos termos definidos pelo Conselho de Administração.
7.
Está longe de ser unânime a posição da doutrina quanto aos elementos constitutivos das pessoas colectivas.
Segundo Carvalho Fernandes, entre os elementos integradores do conceito de pessoa colectiva podem distinguir-se os elementos intrínsecos e os elementos extrínsecos. Os primeiros, constitutivos da estrutura interna da pessoa, são o substrato, a organização formal e a personalidade. Os segundos, alheios a essa estrutura, são o fim e o objecto (40).
Já para Mota Pinto, na esteira da análise e da terminologia de Manuel Andrade, e numa distinta construção teórica, é possível reconduzir a dois os elementos constitutivos da pessoa colectiva: o substrato e o reconhecimento (41).
Vejamos, a traços largos, e seguindo, no essencial, para efeitos puramente analíticos, o ensinamento de Carvalho Fernandes, como é possível caracterizar os referidos elementos.
7.1. Por substrato entende-se a entidade social que, uma vez dotada de órgãos adequados, vai ser personificada.
Ou, por outras palavras, é a realidade que, no plano dos factos exteriores ou psicológicos, das coisas e dos seres humanos, encarna a personalidade - a realidade que dá peso terreno à pessoa colectiva, que lhe dá existência no mundo exterior, fazendo-a ser algo mais do que uma superestrutura pairando no vácuo.
Já se disse que a partir da diferente modalidade do substrato se constrói a repartição das pessoas colectivas em duas das suas categorias fundamentais: associações (ou pessoas colectivas de tipo associativo) e fundações (ou pessoas colectivas de tipo fundacional).
7.2. A organização formal é o elemento estrutural da pessoa colectiva através do qual ela fica dotada de meios de actuação jurídica, significando, no fundo, a adequação do substrato à realização do fim.
Na definição de Marcello Caetano, "órgão é o elemento da pessoa colectiva que consiste num centro institucionalizado de poderes funcionais, a exercer pelo indivíduo ou colégio de indivíduos que nele estiverem providos com o objectivo de exprimir a vontade juridicamente imputável a essa pessoa colectiva" (42). Ou, segundo Carvalho Fernandes, "diz-se órgão da pessoa colectiva o centro de imputação de poderes funcionais (poderes-deveres), com vista
à formação e manifestação de uma vontade que lhe é juridicamente imputável, para o exercício dos direitos e o cumprimento dos deveres que lhe estão atribuídos".
O conjunto dos poderes de cada órgão delimita justamente a sua competência. Esta corresponde basicamente a um complexo de poderes atribuídos por lei ou pelos estatutos, poderes que são funcionais, na medida em que possibilitam o exercício dos direitos subjectivos da pessoa colectiva.
A organização formal está em larga medida dependente da modalidade da própria pessoa colectiva, pelo que domina, nesta matéria, um regime de liberdade quanto ao modelo organizativo a adoptar, intervindo apenas o direito positivo para assegurar aspectos tidos como essenciais.
Assim, o artigo 162º do Código Civil limita-se a estabelecer como obrigatórios "um órgão colegial de administração e um conselho fiscal, ambos eles constituídos por um número ímpar de titulares dos quais um será o presidente". Nas pessoas colectivas de tipo associativo, a estes órgãos acresce, naturalmente, a assembleia geral (artigos 170º e 172º e seguintes do Código Civil).
7.3. Entre os elementos intrínsecos ou estruturais da pessoa colectiva inclui-se a personalidade jurídica, desde logo pelo facto de a sua atribuição ter, quanto a ela, carácter constitutivo e não declarativo.
A atribuição da personalidade colectiva designa-se correntemente por reconhecimento, o qual pode revestir diversas modalidades, consoante a sua fonte e a natureza do acto de que deriva. Para os efeitos da economia do presente parecer é particularmente relevante a distinção entre reconhecimento normativo e reconhecimento individual, por concessão ou específico.
O reconhecimento é normativo quando resulta directamente de uma norma jurídica aplicável a todas as entidades sociais que observam certos requisitos, nela própria estabelecidos.
Pode ainda revestir duas formas. Pode tratar-se de um reconhecimento incondicionado, se a ordem jurídica atribuir personalidade jurídica de pleno, sem mais exigências, a todo o substrato completo da pessoa colectiva (sistema da livre constituição das pessoas colectivas); ou pode tratar-se de um reconhecimento normativo condicionado. Esta modalidade de reconhecimento também é de carácter global, isto é, derivada de uma norma jurídica dirigida a uma generalidade de casos e não de uma apreciação individual, caso por caso. A lei formula em geral a exigência de determinados pressupostos ou requisitos, que devem acrescer aos elementos caracterizadores de um substrato e, verificados esses requisitos, a pessoa colectiva é automaticamente constituída, sem necesidade de uma apreciação de oportunidade e conveniência por parte do Estado.
O reconhecimento individual ou por concessão, pelo contrário, traduz-se num acto individual e discricionário de uma autoridade pública que, perante cada caso concreto, personificará ou não o substrato. Implica, pois, um acto individual da autoridade administrativa cujo conteúdo consiste na atribuição da personalidade jurídica a uma determinada entidade social.
Deste modo, no reconhecimento normativo, a atribuição da personalidade jurídica é feita de modo abstracto e genérico, enquanto no reconhecimento individual ou por concessão é casuística.
Esta distinção tem projecção imediata no regime jurídico geral das pessoas colectivas, como se vê do disposto nos dois números do artigo 158º do Código Civil.
Deste preceito extrai-se uma regra importante: o reconhecimento das pessoas colectivas de tipo associativo é normativo (condicionado), o que constitui, desde logo, um corolário imediato da ampla consagração do princípio da liberdade de associação, no actual sistema jurídico português (43). Por sua vez, o reconhecimento das fundações é individual ou por concessão (44).
7.4. Os elementos extrínsecos ou externos da pessoa colectiva são o fim e o objecto. Por "fim", também chamado, elemento teleológico, entende-se o interesse em função do qual a pessoa colectiva existe e é reconhecida. É, por outras palavras, o escopo que se visa atingir através da sua actividade.
O fim da pessoa colectiva pode revestir modalidades muito diversas, a partir das quais são configuráveis várias classificações da pessoa colectiva. Qualquer que ele seja, sempre deve revestir, porém, determinadas características, para ser juridicamente atendido: deve ser determinado, comum ou colectivo, lícito, possível e permanente ou duradouro (45).
O objecto, por seu lado, enquanto elemento da pessoa colectiva, é a actividade através da qual ela prossegue o seu fim. Analisa-se, pois, em vários modos de actuação jurídica.
Tal como o fim, o objecto deve ser determinado, lícito e possível (46).
8.
8.1. As fundações são, como já se disse, pessoas colectivas de substrato patrimonial, dependendo o seu reconhecimento da relevância social do fim que prosseguem (artigos 157º e 188º, nº 1, do Código Civil).
Escreve-se no parecer nº 11/88, de 26 de Maio de 1988, que a fundação, como conceito de matriz jurídica, constitui uma pessoa colectiva de natureza privada e utilidade social, dotada de património próprio, específica e autonomamente afectado por um ou vários instituidores, visando a realização de uma ou várias finalidades de interesse social (caridade, educação, desenvolvimento científico, das artes e das letras), possuindo, para tanto, uma administração própria.
O Código Civil de 1966 aceitou esta noção de fundação na disciplina que estabelece nos artigos 185º e seguintes.
Os traços característicos de uma fundação residem no acto unilateral do fundador de afectação de uma massa de bens - "universitas rerum" - a um escopo tipicamente altruístico, de relevante interesse social (47).
O património integra a massa de bens afectados pelo(s) fundador(es) à prossecução da obra que tem intenção de realizar: esta especificidade de afectação patrimonial, dirigida à finalidade concebida, é independente de qualquer substrato pessoal, tanto em relação à pessoa do fundador, que permanece de fora da instituição, como em relação ao universo dos possíveis beneficiários e da obra que pretende realizar que, como tais, são estranhos à fundação, situando- se para além dela.
Daí que se possa afirmar, na esteira de Manuel de Andrade e de Mota Pinto que a finalidade constitui, além do património, elemento essencial do substractum da fundação. A massa de bens tem de ser afectada à prossecução da finalidade colectiva, lícita, possível, devidamente especificada (48) e de natureza altruísta (49). Erigida como pessoa jurídica de finalidade determinada, a fundação deve conter ínsita uma ideia de permanência, de durabilidade, de realização continuada da obra pretendida pelo(s) fundador(es). O que não significa que pressuponha qualquer ideia de perpetuidade, sendo certo que a nossa lei admite claramente uma fundação temporária - artigo 192º, nº 1, alínea a), do Código Civil.
8.2. O nascimento da fundação de direito privado pressupõe a prática de dois actos jurídicos diferentes: o acto de instituição e o acto de reconhecimento.
Escreve-se, a propósito do acto de instituição, no já citado parecer nº 11/88:
"O acto de instituição constitui um acto jurídico de direito privado; o acto de reconhecimento releva da competência da autoridade pública, assumindo a natureza de acto administrativo.
"O acto de instituição (ou fundação), de direito privado, constituirá uma declaração de vontade, que disponha sobre a afectação de bens (da massa patrimonial - universitas rerum) à prossecução da finalidade determinada, e do qual se deduza a intenção do fundador, ou instituidor, de criar, erigir, um novo ente (a fundação) dotado de personalidade jurídica. A declaração de vontade tanto pode consistir em acto entre vivos, como integrar uma disposição mortis causa.
"Assim caracterizado, o acto de instituição reveste a natureza de um negócio jurídico unilateral (de natureza gratuita)".
8.2.1. As fundações de interesse social, a que se refere o artigo 157º do Código Civil, têm a sua regulamentação legal nos artigos 185º a 194º do mesmo Código, no que diz respeito à instituição e reconhecimento, elaboração e modificação dos estatutos, bem como à transformação e extinção da fundação.
Analisando o disposto nos artigos 185º e 186º, pode constatar_se que a instituição da fundação é um negócio jurídico unilateral, realizado por acto entre vivos (artigo 185º, nº 1), sujeito a escritura pública (artigo 185º, nº 3), ou feito por testamento (artigo 185º, nº 1), sendo irrevogável pelos herdeiros do instituidor desde que haja sido observado o disposto acerca da sucessão legitimária (artigo 185º, nº 4). Nos termos do nº 5 do artigo 185º, ao acto de instituição, constante de escritura pública, bem como aos estatutos e suas alterações, é aplicável o disposto na parte final do artigo 168º. Tendo presentes as alterações introduzidas no texto do artigo 168º pela revisão (do Código Civil) de 1977 (50), e o diferente regime então acolhido quanto ao reconhecimento das associações (cfr. supra, nota (43)), duas são as teses que será possível sustentar relativamente ao alcance e âmbito da remissão constante do nº 5 do artigo 185º: Com efeito, ou se defende a natureza estática de tal remissão que, por isso, teria de se continuar a entender operada para a versão original do artigo 168º; ou se considera que a mesma ainda passou a operar para o actual nº 3 do referido artigo 168º, preceito que acolheu o conteúdo do artigo em apreço na sua versão originária. Apesar do interesse teórico do problema, não se impõe, atenta a sua natureza lateral na economia da consulta, aprofundar a pesquisa, ou assumir, sobre a questão, uma posição final. O que não parece defensável é o entendimento de que tal remissão operaria em ligação com os nºs 2 e 3 do artigo 168º, na sua actual formulação (51).
No acto de instituição, o instituidor deve indicar o fim da fundação e especificar os bens que lhe são destinados (artigo 186º, nº 1). Como observa um Autor, a lei não distingue aqui entre um acto de instituição propriamente dito e a chamada "dotação" subsequente. E acrescenta: "São apenas dois elementos - o escopo e o substrato patrimonial - os requisitos essenciais para que possa haver um reconhecimento, que vale também como aceitação dos bens destinados à fundação" (52) (artigo 185º, nº 1).
O reconhecimento é requerido ou promovido pelo instituidor, por seus herdeiros ou testamenteiros, ou pela autoridade competente (artigo 185º, nº 2), tornando-se a instituição da fundação irrevogável a partir deste momento (artigo 185º, nº 3). Desta maneira, o regime da revogabilidade do negócio da fundação é diferente, conforme se trate da instituição por actos entre vivos (artigo 185º, nºs 1 e 3) ou por testamento (artigo 185º, nºs 1 e 4).
A elaboração dos estatutos compete, em princípio (53), ao instituidor e no acto de instituição ou nos estatutos pode ele providenciar ainda sobre a sede, organização e funcionamento da fundação, regular os termos da sua transformação ou extinção e fixar o destino dos respectivos bens (artigo 186º, nº 2).
8.2.3. Voltemos ao parecer nº 11/88, para acompanhar o que aí se afirma acerca do acto de reconhecimento:
"O reconhecimento, por sua vez, é o acto administrativo através do qual o Estado atribui personalidade jurídica ao suporte de facto, ao "substractum" constituído por vontade privada, com essa finalidade. A entidade de facto criada por vontade de um particular transforma-se, por acto do Estado, em centro autónomo de relações jurídicas, sujeito a direitos e deveres.
"O reconhecimento (...) constitui aqui um reconhecimento específico, feito caso a caso, em termos que envolvem a apreciação casuística da conveniência e oportunidade da concessão da personalidade jurídica".
Como ensina Andrade (54), "o reconhecimento por concessão tem lugar mediante um acto individual e discricionário da autoridade pública competente. Esta decide, caso por caso, em face de cada substrato de pessoa colectiva realmente formada, se convém, ou não, atribuir-lhe personalidade jurídica. Tal apreciação deverá ser feita segundo critérios de oportunidade, que não de estrita legalidade" (55).
Discorrendo a propósito da aquisição da personalidade jurídica por parte das pessoas colectivas de direito privado e utilidade pública, no regime anterior ao estabelecido pelo Código Civil de 1966, Manuel de Andrade sustentava que, inexistindo qualquer outro texto legal que estabelecesse o princípio do reconhecimento normativo, essas pessoas colectivas só adquiriam personalidade jurídica mediante a aprovação dos seus estatutos pela autoridade competente. Ou seja, estavam já sujeitas ao reconhecimento por concessão (56).
Desenvolvendo a abordagem, a propósito da questão de saber a quem competia o reconhecimento por concessão, escreve o referido Mestre: "Quando a lei o exige de modo explícito, ela mesma se encarrega de indicar a autoridade que para o efeito deve intervir. É o que sucede com o artigo 407º, nº 8 (do Código Administrativo), e vários outros textos legais. Mas não assim quando esta forma de reconhecimento tem lugar sem lei que directa e expressamente a imponha, como vimos ser o caso do princípio que constitui o direito comum para as pessoas colectivas de direito privado e utilidade pública. Nesta hipótese, qual a autoridade competente para o reconhecimento?
Cremos que será o Governo".
E acrescenta, de imediato, como justificação: "Este reconhecimento, com efeito, opera-se através duma decisão individual e concreta do Estado; não por via geral e abstracta (norma). Tal decisão, não podendo ser, de toda a evidência, um acto legislativo (em sentido material), constitui certamente, pela característica apontada, um acto administrativo, visto não reunir os requisitos próprios do acto jurisdicional. Ora a administração pública (função administrativa ou executiva) cabe, em princípio, ao Governo" "Ao Governo competirá, pois, o reconhecimento das pessoas colectivas para as quais não valha o reconhecimento normativo, quando não haja lei atribuindo essa competência a outra autoridade" (57).
8.2.4. Dispõe hoje como se viu o artigo 158º, nº 2, do Código Civil, que "as fundações adquirem personalidade jurídica pelo reconhecimento, o qual é individual e da competência da autoridade administrativa".
Estabelece, por seu turno, o artigo 188º do mesmo Código, o seguinte:
"1 - Não será reconhecida a fundação cujo fim não for considerado de interesse social pela entidade competente.
2 - Será igualmente negado o reconhecimento, quando os bens afectos à fundação se mostrem insuficientes para a prossecução do fim visado e não haja fundadas expectativas de suprimento da insuficiência.
3 - Negado o reconhecimento por insuficiência do património, fica a instituição sem efeito, se o instituidor for vivo; mas, se já houver falecido, serão os bens entregues a uma associação ou fundação de fins análogos, que a entidade competente designar, salvo disposição do instituidor em contrário".
Extrai-se do regime vertido nas disposições transcritas que o reconhecimento por parte da autoridade administrativa está dependente da existência de dois pressupostos: (1º) o interesse social do fim; (2º) a suficiência dos bens afectados à fundação com vista à prossecução dquele fim.
Segundo Heinrich Ewald Hörster, a fundação não será reconhecida quando a entidade competente para o reconhecimento não a considerar de interesse social (artigo 188º, nº 1). Trata-se, nesta hipótese, de um acto discricionário. O reconhecimento será igualmente negado quando o património se mostrar insuficiente (artigo 188º, nº 2). Aqui já não se trata de fazer uso de um poder discricionário da administração, mas de um acto vinculado, baseado na aplicação de critérios objectivos, como de resto resulta da formulação da lei ("cujo fim não for considerado", no nº 1 do artigo 188º; "quando os bens (...) se mostrem insuficientes(...)", no nº 2 do artigo 188º) (58) (59).
8.3. Escreve-se no parecer nº 73/94, de 9 de Fevereiro de 1995:
"Em primeiro lugar, a pessoa jurídica tem diante de si (...) um programa finalístico adequado à prossecução daqueles interesses em função dos quais lhe foi reconhecida personalidade e em cuja consecução reside a sua ratio essendi.
"Nisto consiste a capacidade e a limitação, ínsita no denominado "princípio da especialidade", que lhe vai originalmente implicada: só para a satisfação dos interesses que constituem fins ou atribuições do ente jurídico podem ser exercitados direitos e contraídas obrigações".
Com efeito, a problemática da capacidade de gozo das pessoas colectivas deve ser enquadrada em função do seu fim.
O princípio da especialidade (do fim) encontra expressão no disposto pelo artigo 160º do Código Civil, que, sob a epígrafe "Capacidade", prescreve o seguinte:
"1 - A capacidade das pessoas colectivas abrange todos os direitos e obrigações necessários ou convenientes
à prossecução dos seus fins.
2 - Exceptuam-se os direitos e obrigações vedados por lei ou que sejam inseparáveis da personalidade singular".
O artigo 34º do Código Civil de Seabra, subordinado à epígrafe "Capacidade das pessoas colectivas. Princípio da especialidade", já dispunha, que "as associações ou corporações que gozam de individualidade jurídica podem exercer todos os direitos civis, relativos aos interesses legítimos do seu instituto".
Reflectindo sobre o sentido a atribuir ao princípio da especialidade no domínio do Código Civil de 1867, Manuel de Andrade escrevia que a personalidade jurídica das pessoas colectivas, quando elas se constituem, é pretendida pelos associados ou fundadores tão_somente em ordem a certa finalidade, e só na medida correspondente (no âmbito das necessidades ou conveniências próprias dessa finalidade) lhes é conferida através do reconhecimento. Por isso, acrescentava Andrade: "Não podem as pessoas colectivas adquirir ou exercer direitos nem contrair ou cumprir obrigações (praticando os respectivos actos jurídicos) senão em concordância com os seus fins estatutários - com os interesses para cuja prossecução se constituíram e foram reconhecidas. Tudo o mais estará fora da sua capacidade. A esta doutrina costuma dar-se o nome de princípio da especialidade, correspondendo-lhe no direito inglês a ultra vires theory, segundo a qual, também a actividade jurídica das pessoas colectivas não pode ultrapassar os limites do escopo que lhes é assinalado pelos estatutos" (60).
Tal restrição há-de, todavia, ser entendida em termos hábeis, pelo que resultará de consequências bem menos gravosas do que à primeira vista poderia parecer.
Por certo há situações jurídicas de todo em todo vedadas às pessoas colectivas por não se acomodarem à sua natureza , como sejam as que se desenvolvem no âmbito das relações familiares. A esta realidade se refere o nº 2 do artigo 160º do Código Civil, já transcrito.
Mas, para além disso, as limitações decorrentes do fim não vão ao ponto de impedir uma associação de fim cultural de praticar actos lucrativos para angariar fundos para a realização do seu objecto (ou uma sociedade de praticar actos gratuitos).
Como exemplifica Manuel de Andrade, "as próprias pessoas colectivas de fim desinteressado não estão de todo incapacitadas para praticar actos de natureza lucrativa, em ordem a obter recursos com que possam promover a satisfação dos interesses altruísticos que se propõem servir".
O princípio da especialidade apenas impõe que tais actos revistam carácter esporádico e sempre acessório ou instrumental.
Finalmente, cumpre assinalar, acompanhando Carvalho Fernandes, ter o legislador português perfilhado uma formulação ampla do princípio da especialidade do fim. Isso resulta, nomeadamente, do confronto dos preceitos atinentes
E matéria no Código Civil de Seabra e no vigente.
Assim, enquanto o referido artigo 34º do Código de 1867 se referia a "todos os direitos civis, relativos aos interesses legítimos do seu instituto", a norma actual reporta-se a "todos os direitos e obrigações necessários ou convenientes à prossecução dos seus fins" (nº 1 do artigo 160º).
Dando expressão a este entendimento da capacidade de gozo das pessoas colectivas, o nº 2 do artigo 12º da Constituição da República estatui que elas "gozam dos direitos e estão sujeitas aos deveres compatíveis com a sua natureza" (61).
9.
Estamos agora em condições de analisar e resolver os problemas suscitados na consulta e outros que, a propósito, possam ser ainda levantados.
Já se viu (cfr. supra, ponto 2.4.) serem as seguintes as questões jurídicamente relevantes colocadas à apreciação deste Conselho, em face do projecto da Fundação Aga Khan Portuguesa: a) Forma do acto de reconhecimento; b) Conformação dos seus fins ao escopo das fundações instituidoras; c) Inclusão no património da projectada Fundação do prédio rústico referido alínea b) do nº 1 do artigo
6º do projecto de Estatutos.
9.1. Embora no expediente recebido, nada se refira a tal propósito, é bem claro que, tratando-se da instituição de uma Fundação por acto entre vivos, deve a mesma constar de escritura pública.
Mas será que a escritura pública continua a ser necessária, no caso de vir a ser adoptada, como se pretende, a forma de decreto-lei para o respectivo reconhecimento?
9.1.1. A resposta não pode deixar de ser afirmativa.
Como se viu, é diversa a natureza jurídica do acto de instituição e do reconhecimento, revestindo o primeiro a natureza de um negócio jurídico formal, unilateral e gratuito (62), ao passo que o reconhecimento individual, específico ou por concessão (próprio das fundações - artigo 158º, nº 2, do Código Civil) assume a natureza de um acto administrativo através do qual o Estado atribui personalidade jurídica ao substrato constituído com essa finalidade por vontade privada.
Ou seja, tendo a fundação natureza privada, só através da escritura da respectiva instituição (com os correspondentes estatutos), é que a vontade das entidades privadas instituidoras se pode manifestar. O acto de reconhecimento representa a manifestação de vontade do Estado (Governo).
9.1.2. Dispõe o artigo 17º do Decreto-Lei nº 217/87, de 29 de Maio, que "independentemente dos fins que prossigam, compete ao Ministro da Administração Interna, cuja competência pode ser delegada, o reconhecimento das fundações nos termos e para os efeitos dos artigos 158º, nº
2, e 188º do Código Civil".
Será então possível proceder, como se pretende, ao reconhecimento da Fundação Aga Khan Portugal através de um acto legislativo - decreto-lei - que, simultaneamente, revogue o Decreto-Lei nº 130/83, de 16 de Março?
Em primeiro lugar, importa constatar que à natureza e razão de ser do reconhecimento por concessão não repugna a sua concretização através da edição de um acto legislativo.
Marcello Caetano assim o entendeu, ao afirmar que "o reconhecimento específico se verifica sempre que a atribuição da personalidade colectiva é feita caso por caso, por lei especial ou acto administrativo, em termos que envolvam um juízo de apreciação sobre a conveniência ou a oportunidade da concessão" (63).
Muitos exemplos se podem dar de fundações de direito privado cujos estatutos foram aprovados por lei especial, assim se lhes reconhecendo a personalidade jurídica. Assim, para além das Fundações da Casa de Bragança (Decreto-Lei nº 23.240, de 21 de Novembro de 1933); Ricardo Espírito Santo (Decreto-Lei nº 39.190, de 27 de Abril de 1953); Calouste Gulbenkian (Decreto-Lei nº 40.690, de 18 de Junho de 1956);
António Inácio da Cruz (Decreto-Lei nº 40.761, de 7 de Setembro de 1956) (64) e Raquel e Martin Sain (Decreto-Lei nº 42.117, de 21 de Janeiro de 1959 (65), podem indicar-se ainda os seguintes casos, de mais recente verificação: Fundações Dicca e Dicca-Fekete (Decretos-Leis nºs 48.372, de 7 de Maio de 1968 e 48.976, de 22 de Abril de 1969, respectivamente);
Fundação Edgar Cardoso (Decreto nº 163/79, de 31 de Dezembro, que a institui junto ao Instituto Superior Técnico, da Universidade Técnica de Lisboa); Fundação Salazar (Decreto-Lei nº 721/73, de 31 de Dezembro, que aprova os respectivos estatutos); Fundação Eugénio de Almeida (Decreto-Lei nº 108/82, que aprovou a alteração dos seus estatutos); Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento (Decretos-Leis nº 168/85, de 20 de Maio, que a cria, e 45/88, de 11 de Fevereiro, que introduz alterações aos seus estatutos); Fundação de Serralves (Decreto-Lei nº 240-A/89, de 27 de Julho, que a institui e aprova os respectivos estatutos); Fundação Arpad Szènes-Vieira da Silva (Decreto-Lei nº 149/90, de 10 de Maio, que, no artigo 1º, estabelece o seguinte: "É instituída pelo Estado, pela Câmara Municipal de Lisboa, pelo Dr. José de Azeredo Perdigão (66), pela Fundação Luso_Americana para o Desenvolvimento e pela Fundação Cidade de Lisboa uma fundação denominada Fundação Arpad Szènes-Vieira da Silva", tendo também aprovado os respectivos estatutos); Fundação das Descobertas (Decreto-Lei nº 361/91, de 3 de Outubro, que instituiu a Fundação e aprovou os seus estatutos, posteriormante alterados pelo Decreto-Lei nº 103/93, de 5 de Abril); Fundação de São Carlos (Decreto-Lei nº 75/93, de 10 de Março, que a instituiu e aprovou os respectivos estatutos, mais tarde alterados pelo Decreto-Lei nº 6/94, de
12 de Janeiro) (67).
Embora disso não haja necessidade, atentas as razões já sobejamente expostas (68), nada obsta, no presente caso, a que, do ponto de vista jurídico, o reconhecimento da Fundação que se pretende instituir se faça através de Decreto-Lei.
Para isso concorrem as razões que sucintamente se alinham: a) Em primeiro lugar, pretendendo os instituidores obter a concessão de benefícios e isenções fiscais, emolumentares e registrais, tal objectivo aconselha a edição de um diploma, com a natureza de Decreto- Lei (69).
Normas atributivas de algumas isenções, subsídios e regalias a algumas das Fundações indicadas constam, v.g., dos artigos 4º do Decreto nº 163/79, de 31 de Dezembro, 3º, nº 2, do Decreto-Lei nº 240-A/89, de
27 de Julho, e 6º do Decreto-Lei nº 149/90, de 10 de Maio. Isto para não se falar já do próprio Decreto- Lei nº 130/83, que autorizou a Fundação Aga Khan a exercer a sua actividade em Portugal, em cujo artigo 3º, nº 2, se estabelece que são concedidos à Fundação "todas as isenções e benefícios, fiscais e outros, de que possam gozar as pessoas colectivas de utilidade pública, ficando a mesma sujeita a todos os deveres impostos a tais pessoas". b) Em segundo lugar, a via juridicamente adequada para, no âmbito do nosso ordenamento jurídico, fazer cessar a autorização concedida pelo citado Decreto- Lei nº 130/83, consiste justamente na publicação de outro diploma com a mesma forma, natureza e dignidade.
Assinale-se, no entanto, que a decisão a tomar na matéria releva de considerações e critérios de oportunidade e conveniência, que escapam ao quadro da competência desta instância consultiva.
9.1.3. Já oportunamente se fizeram as considerações julgadas adequadas ao articulado que constitui o projecto de estatutos da Fundação que se pretende criar - cfr. supra, todo o ponto 6. Também, como pormenor, mas nem por isso sem importância, se chamou a atenção para a incorrecção técnica da denominação, utilizada no projecto de estatutos,
"Fundação Aga Khan da Suíça" - cfr. artigo 2º. Pelas razões assinaladas, ou se utiliza a denominação oficial de "Fundação Aga Khan", constante do Decreto-Lei nº 130/83, ou, para melhor a distinguir da Fundação Aga Khan (Reino Unido), e do ente que se pretende instituir, se utiliza a fórmula "Fundação Aga Khan, com sede na Suíça".
Merece agora um pouco mais de atenção o problema da conformação dos fins do ente que se pretende criar com o escopo das fundações instituidoras, ou seja, a Fundação Aga Khan, com sede na Suíça e a Fundação Aga Khan (Reino Unido), que, por esta ordem, devem ser indicadas, se mais não fosse em atenção a um critério de cronologia da respectiva instituição.
Suscitaram-se, como se viu, algumas dúvidas quanto aos fins de natureza desportiva e, em especial, relativamente aos de natureza religiosa - cfr. supra, pontos 6.4.1. e 6.4.2. E, se, no concernente aos primeiros, as dúvidas foram dissipadas, já o mesmo não aconteceu quanto aos segundos(70).
Não se incluindo esses fins no escopo da Fundação com sede na Suíça, poder-se-á pôr a questão de saber se a mesma, em obediência ao princípio da especialidade, pode "comunicá- los" à Fundação Portuguesa.
O princípio da especialidade (do fim) é, como se viu, um princípio estruturante do regime das fundações em direito suíço (vejam-se, v.g., os artigos 80º, 83º, nº 3, e 85º, in fine, do respectivo Código Civil).
A questão é, portanto, a seguinte: Será que, prosseguindo um dos entes instituidores um escopo mais limitado do que o da Fundação que se pretende instituir, representa violação de tal princípio o facto de a Fundação com sede em Genebra intervir, enquanto entidade instituidora, na constituição da Fundação portuguesa? Entendemos que a resposta, no caso em apreço, deverá ser negativa, atentas as seguintes razões fundamentais: a) Faz parte da essência do "projecto das Fundações Aga Khan" o seu carácter internacional, dir-se-ia mesmo, a sua vocação universal (71), resultando de diversos dispositivos dos textos instituidores das Fundações analisadas o escopo de auxílio ou cooperação ao estabelecimento de filiais ou representantes noutros Países, bem como à instituição de outros entes de carácter beneficente (72). Pode assim dizer_se, sem receio de errar, que a noção de rede é co_natural ao projecto subjacente às "Fundações Aga Khan"; b) Sabe-se, por outro lado, como é estreita a ligação entre a prossecução de objectivos nas áreas da cultura, da educação e da beneficência e os fins de natureza religiosa, normalmente associados a intenções filantrópicas e caritativas; c) Existe, por outro lado, no essencial, uma indiscutível identidade de fins, entre os que se acham inscritos no artigo 4º do projecto de estatutos da Fundação portuguesa e os consignados às suas congéneres e antecessoras; d) O princípio da especialidade (do fim) exige flexibilidade na sua aplicação, como se explicou supra, no ponto 8.3.; e) São, enfim, muitos os exemplos de Fundações nacionais em que intervêm como fundadores pessoas colectivas, muitas vezes, com distinta natureza e, sem dúvida, com escopos de bem diversa caracterização (73) do da Fundação por eles instituída.
9.1.4. Subsiste um problema, que se prende com o património inicial com que se pretende dotar o ente a constituir. Mais concretamente, prende-se com o prédio rústico, sito em Lisboa, freguesia do Campo Grande, com a área de 19.010 m2, actualmente avaliado em um milhão e setecentos e cinquenta mil contos, a que se refere a alínea b) do nº 1 do artigo 6º do projecto de Estatutos.
Resulta de todo o exposto e, com clareza, do próprio Decreto_Lei nº 130/83, que a pessoa colectiva denominada Fundação Aga Khan, autorizada a exercer a sua actividade em Portugal, é uma fundação constituída ao abrigo do direito suíço, com sede em Genebra. Assim, o imóvel em apreço faz parte do património de tal ente jurídico, declarado para todos os efeitos legais, pela nossa lei, como pessoa colectiva de utilidade pública - artigo 3º, nº 1, do Decreto
-
Lei nº 130/83. Significa isto que ao "conselho nacional" constituído em Portugal apenas compete, "de acordo com o Conselho da Fundação, orientar a actividade, gerir os bens e representar a instituição no nosso País" (artigo 1º, nº 3, do citado diploma).
Um dos fins prosseguidos pela Fundação com sede na Suíça consiste precisamente "(n)a salvaguarda, (n)a manutenção, (n)a conservação e (n)o desenvolvimento dos bens imóveis (...) trazidos à Fundação ou por ela adquiridos" (artigo 3º, alínea IV dos respectivos Estatutos).
Também os rendimentos e meios financeiros da Fundação deverão ser destinados ou inteiramente reservados à realização dos fins fixados pelos estatutos. Preceitua, enfim, o artigo 4º, quinto parágrafo do texto em apreço que
"a gerência do património da Fundação é da competência exclusiva do Conselho da Fundação".
Ou seja, não é juridicamente adequado proceder à desafectação do património de uma fundação estrangeira quanto a um bem que o integra, através de disposição contida em sede estatutária da Fundação nacional em cujo património se pretende integrá-lo.
Acontece, porém, que do registo predial efectuado na
8ª Conservatória de Lisboa consta a seguinte inscrição:
"Aquisição a favor de Fundação Aga Khan também conhecida por Aga Khan Foundation (Portugal), com sede na Rua Francisco Andrade, nº 12, Lisboa, por compra à Câmara Municipal de Lisboa".
No entanto, a "identificação" (registral) da Fundação Aga Khan com a Aga Khan Foundation (Portugal) não é de molde a modificar as considerações já produzidas. Não existindo, por enquanto, qualquer Fundação Aga Khan (Portugal), importa reconhecer que se está perante uma inexactidão, porventura, resultante da própria escritura que titulou a compra e venda do bem imóvel em apreço (74).
9.1.4.1. O princípio básico que vigora, em matéria de direitos reais, em sede de direito internacional privado,é o da lex rei sitae.
Segundo a artigo 46º, nº 1, do Código Civil, é a lei do Estado em cujo território as coisas se acham situadas que se aplica à posse, à propriedade e aos demais direitos reais. Escreve J. Baptista Machado, analisando este artigo, que é pelo estatuto real que se rege a constituição, a transferência e a extinção destes direitos, bem como o respectivo conteúdo (75).
No respeitante à capacidade das pessoas colectivas, é aplicável, como já se disse, a lei pessoal, ou seja, a lei do Estado onde se encontra situada a sede principal e efectiva da sua administração (artigo 33º, nºs 1 e 2 do Código Civil).
9.1.4.2. Em face dos princípios expostos, a transferência da propriedade do referido bem imóvel da "Fundação com sede na Suíça" para a "Fundação Aga Khan Portugal" poderá concretizar-se mediante escritura pública de que conste o acto de instituição deste ente jurídico, valendo como aceitação dos bens a ele destinados o respectivo reconhecimento (artigo 185º, nºs 1 e 3).
Precedendo tal acto fundador, deverá ocorrer, em conformidade com os respectivos estatutos, deliberação do Conselho de Administração da "Fundação com sede na Suíça", habilitante da disposição do referido bem em favor da Fundação a constituir em Portugal (76).
Nesse acto de instituição (no qual intervirá necessariamente a "Fundação com sede na Suíça") figurará disposição expressa sobre a inclusão do referido prédio no acervo patrimonial da entidade que é instituída.
10.
Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1ª As fundações são pessoas colectivas de natureza privada e interesse social, de substrato patrimonial, dependendo o seu reconhecimento da relevância social do fim que prosseguem (artigos 157º e 188º, nº 1, do Código Civil);
2ª Atento o disposto no artigo 158º, nº 2, do Código Civil, o reconhecimento das fundações é específico ou por concessão, tendo lugar mediante um acto individual e discricionário da autoridade pública competente, que decide, caso por caso, em face de cada substrato de pessoa colectiva realmente formada, se convém, ou não, atribuir-lhe personalidade jurídica;
3ª O reconhecimento por parte da autoridade administrativa está dependente da existência de dois pressupostos: o interesse social do fim e a suficiência dos bens afectados à fundação com vista à prossecução daquele fim (artigo 188º, nºs 1 e 2 do Código Civil);
4ª De acordo com o artigo 17º do Decreto-Lei nº 217/87, de 29 de Maio, independentemente dos fins que prossigam, compete ao Ministro da Administração Interna, podendo tal competência ser delegada, o reconhecimento das fundações nos termos e para os efeitos dos artigos 158º, nº
2, e 188º do Código Civil;
5ª O "fim" (ou elemento teleológico), constitui o interesse em função do qual a pessoa colectiva existe e é reconhecida, representando o escopo que se visa atingir através da sua actividade e devendo revestir determinadas características, para ser juridicamente atendido: deve ser determinado, comum ou colectivo, lícito, possível e duradouro;
6ª De acordo com o princípio da especialidade (do fim), que encontra expressão no disposto pelo artigo 160º do Código Civil, a actividade jurídica das pessoas colectivas não pode ultrapassar os limites do escopo que lhes está assinalado, pelo que só para a satisfação dos interesses que constituem fins ou atribuições do ente jurídico podem ser exercitados direitos e contraídas obrigações;
7ª Todavia, a restrição resultante do princípio da especialidade há-de ser entendida em termos flexíveis, pelo que, a título de exemplo, uma pessoa colectiva de fim desinteressado não está incapacitada de praticar actos de natureza lucrativa, em ordem a obter recursos com que possa promover a satisfação dos interesses altruísticos que se propõe servir;
8ª Através do Decreto-Lei nº 130/83, de 16 de Março, a Fundação Aga Khan, constituída ao abrigo do direito suíço, com sede em Genebra, foi autorizada a exercer a sua actividade em Portugal;
9ª O princípio da especialidade (do fim) é também um princípio enformador do regime das fundações em direito suíço (cfr., v.g., os artgos 80º, 83º, nº 3, e 85º, in fine, do respectivo Código Civil) e, teorizado sob a figura da ultra vires theory, em direito inglês;
10ª Nada obsta, sob o ponto de vista jurídico, embora a decisão a tomar na matéria releve de considerações e critérios de oportunidade e conveniência, a que o reconhecimento da Fundação Aga Khan Portugal, que se pretende instituir, seja feito através de diploma legal com a natureza de Decreto-Lei;
11ª Também não se divisa impedimento jurídico quer relativamente à natureza e qualidade das entidades fundadoras (artigo 2º do projecto de estatutos), quer quanto ao elenco dos fins que, no referido documento, se pretende atribuir à Fundação a criar - fins de natureza filantrópica, caritativa, científica, desportiva, religiosa, literária, cultural, educacional e ainda os compreendidos no âmbito da saúde, em Portugal e em qualquer parte do mundo, que deverão ser prosseguidos independentemente de raça, convicção religiosa ou política (artigo 4º);
12ª Todavia, em vez da denominação "Fundação Aga Khan da Suiça", constante do artigo 2º, deverá utilizar-se a denominação, constante do Decreto-Lei nº 130/83 - "Fundação Aga Khan", ou, em alternativa, "Fundação Aga Khan com sede na Suíça";
13ª Quanto ao bem imóvel a que se faz referência na alínea b) do nº 1 do artigo 6º do projecto de estatutos, a escritura pública de que constar o acto de instituição da "Fundação Aga Khan Portugal" é instrumento adequado a operar a transferência da respectiva propriedade, uma vez precedida de deliberação, conforme com os respectivos estatutos, por parte do Conselho (de Administração) da "Fundação Aga Khan com sede na Suíça".
1) Teremos oportunidade de tecer, adiante, algumas considerações acerca do assunto, que pode revestir significado e relevância jurídica, posto que se prende com a própria identidade jurídica do ente colectivo constituído com sede em Genebra, ao abrigo do direito suiço - cfr., infra, nota (14) e ponto 9.1.3.
2) O Decreto do Presidente da República nº 44/91, de 6 de Setembro, ratificou a Convenção Europeia sobre o Reconhecimento da Personalidade Jurídica das Organizações Internacionais não Governamentais. Por sua vez, a Lei nº 19/94, de 24 de Maio, aprovou o estatuto das organizações não governamentais de cooperação para o desenvolvimento (ONGD).
3) A tal propósito escreve-se que "constituiria motivo de orgulho para todos que fosse uma fundação portuguesa a propô-los (a tais projectos) no âmbito da sede da Fundação Aga Khan, pelas relações privilegiadas que Portugal tem com essses países".
4) Sobre a temática da isenção de emolumentos registrais e notariais, veja-se o parecer nº 64/94, de 12 de Janeiro de 1995, ainda inédito.
5) O projecto de Decreto-Lei mencionado pelos requerentes não nos foi enviado, como, aliás, também não constava do processo apreciado pela Auditoria Jurídica do Ministério da Administração Interna - cfr. Parecer nº 52-L/95, de 19 de Janeiro de 1995, nota (1), pág. 3.
6) Se bem que o Decreto-Lei nº 130/83 refira expressamente tratar-se dos "estatutos" (artigo 1º, nº2), expressão que, por isso, se utilizará, o certo é que o articulado que lhe está anexo é encimado pela designação de "acto de fundação".
7 Veja-se,porém, o artigo 7º, segundo parágrafo.
8) Cfr. artigo 1º, nº 3, do Decreto-Lei nº 130/83.
9) O Título I, reservado às pessoas físicas, integra dois capítulos, com as epígrafes, respectivamente, "De la personalité" e "Des actes de l'état civil". Por sua vez, os dois primeiros capítulos do Título II são epigrafados, respectivamente, como "Dispositions générales" e "Des associations".
10) Nos termos do nº 1 do artigo 84º, as fundações são colocadas sob a superintendência da pessoa colectiva pública (confederação, cantão, comuna) de que dependem em função do seu fim.
11) "Les Associations et Fondations en Europe - Régime juridique et fiscal", obra colectiva sob a direcção de Elie Alfendari, Les Editions Juris Service, 1990, págs. 371 e segs., que agora seguiremos de perto. Aí se observa que, desde sempre, as fundações foram numerosas, importantes e activas na Suíça, que conta aproximadamente vinte e cinco mil.
12) A inscrição no Registo Comercial tem efeito constitutivo. O pedido de inscrição dimana da administração da futura fundação, e, embora não haja a fixação de um prazo para o formular, pode a autoridade de controlo, em caso de negligência, ordenar a execução de tal formalidade, ou requerer ela própria a inscrição.
Em caso de nulidade do acto de constituição, a inscrição não produz qualquer efeito.
13) Como se observa na obra já citada, uma fundação prossegue um fim e utiliza os rendimentos do seu patriomónio a favor dos beneficiários. Estes não dispõem em princípio de nenhum direito de crédito sobre a fundação; podem receber; não reclamar. Todavia, pode decorrer do fim fundacional, da natureza da fundação, bem como do seu regulamento, que os destinatários sejam verdadeiros credores (da fundação), como acontece no caso das instituições de assistência em favor do pessoal - "institutions de prévoyance en faveur du personnel" (artigo 89º, bis, do Código Civil) - ibidem, pág. 374.
14) Como já se deixou entender (cfr. supra nota (1)), não nos parece correcto falar em "Fundação Aga Khan da Suíça".
Ou se utiliza a designação constante do acto de fundação "Fundação Aga Khan", ou, atento o facto de a mesma estar sujeita ao direito suiço, de ter sido instituída nesse país, e de ter sede em Genebra, poder- se-á dizer "Fundação Aga Khan com sede na Suíça". De qualquer modo, e como já se disse, à Fundação, criada em 24 de Janeiro de 1967, na Suíça, foi atribuída a designação de "Fundação Aga Khan", parecendo resultar dos respectivos Estatutos a sua vocação internacional, posto que (e na medida em que) se previa, desde logo, a possibilidade de a Fundação nomear órgãos destinados a representá-la nos diversos países (artigo 9º, alínea a), dos Estatutos). Foi o que o Decreto-Lei nº 130/83 veio a concretizar, relativamente a Portugal.
Deste modo, também nos parece redutor falar da "Fundação Suíça" - cfr. supra, nota (1).
15) Loc. cit., na nota (11), pág. 340.
16) A organização e o funcionamento das "charities" é regulado pelo "Charities Act" de 1960. Para se poder prevalecer do regime jurídico das "charities", que confere um certo número de vantagens, especialmente no domínio fiscal, a sociedade ou o organismo em causa deve prosseguir não só um objecto de interesse geral, mas também recolher a autorização de um organismo público de fiscalização e controlo, a "Charity Commission".
17) Acompanha-se a tradução certificada, que consta da documentação recebida. A definição dos fins da "Sociedade" constante da alínea a) do nº 3, foi objecto de alterações em Novembro de 1988.
18) Os sublinhados constam do texto.
19) "...but only to the extent to which the same may lawfully be exercised by a company having exclusively charitable objects".
20) "...any charitable company with limited or unlimited liability".
21) A título de ilustração, refira-se que "the Act" significa o "Companies Act" de 1948 - cfr. nº 2.
22) "Corporations acting by representatives at meetings".
23) Por lapso, a parte da frase acabada de transcrever, relativa à presidência do Conselho da "Sociedade" pelo Imam, não figura na tradução. É o seguinte o texto em inglês que lhe corresponde: "The Chairman of the Council shall be the Imam and he shall be entitled to hold office as such Chairman for as long as he shall live...".
24) Os sublinhados constam do texto inglês.
25) Estabelece, por sua banda, o nº 35 que os membros do Conselho têm direito ao pagamento das despesas de deslocação, alojamento e outras adequadamente suportadas ("properly incurred") por motivo das reuniões do Conselho ou de qualquer comissão do Conselho ou Assembleias Gerais da Sociedade, ou com relação a assuntos da Sociedade, mas não terão direito a qualquer remuneração pelos seus serviços como membros do Conselho.
26) Segundo o "Illustrated Dictionary of Essential Knowledge" da "Reader's Digest", 1ª edição, pág. 114, 1995, é o seguinte o significado atribuído a "Shi'a":
"Second largest branch of the Islamic faith, influential mainly in Iran, Iraq and the Indian subcontinent. Adherents are known as "Shi'its", and follow the teachings of MUHAMMAD's cousin Ali. Shi'a
Islam has its own system of law and theology, and emphasises FUNDAMENTALISM and the political role of Islam more than the main SUNNI branch.
One sect of Shi'ite Muslims are the Ismailis, who broke away after a schism in the 11 th century under a IMAM known as the Aga Khan" (Sublinhado agora).
27) A explicitação do significado de "Imam", representa o que, em linguística, se designa por uma "metalinguagem", ou seja, toda a linguagem que se utilize para explicar outra linguagem ou qualquer sistema de significação e que pode aplicar-se à definição de termos ou conceitos tal como a apresentada nos dicionários, gramáticas, compêndios ou manuais escolares e congéneres.
28) Fornecendo o significado de Imam, pode ler-se no "Illustrated Dictionary": "In Islam, either a prayer leader in a mosque or an important Muslim scholar.
Although it is not a priestly office, among Shi'a Muslims imams are religious leaders believed to have been appointed by God and to have special spiritual powers" - ibidem, pág. 103.
29) No conceito de "fins beneficentes" será possível incluir objectivos de natureza filantrópica, caritativa, bem como os compreendidos no âmbito da saúde, v.g., no que diz respeito ao combate ao sofrimento humano e à doença - cfr. ponto 3.(a) (iii) do "Memoradum" da Fundação Reino Unido e artigo 3º, I), dos Estatutos da Fundação com sede na Suíça. Por outro lado, nos conceitos de "fins culturais" e de "fins educacionais", é razoável incluir os fins "de natureza científica" e de "natureza literária", autonomizados no artigo 4º do projecto de Estatutos.
30) Luta contra a fome, a doença e o analfabetismo (alínea
I); desenvolvimento do ensino, da higiene, da investigação e de novas técnicas para o auxílio dos países em vias de desenvolvimento (alínea II); salvaguarda, manutenção, conservação e desenvolvimento de bens imobiliários - hospitais, maternidades, escolas, centros de informação médicos, centros de investigação, centros desportivos, recreativos e culturais, etc., e atribuição de bolsas de estudos (alínea III).
31) Sic no texto, redacção a carecer (aqui como em outros pontos) de aperfeiçoamento.
32) Alterámos a pontuação constante desta alínea, que, tal como figura no texto, torna o sentido dificilmente decifrável.
33) Falta no texto o artigo definido.
34) "Teoria Geral do Direito Civil", 3ª edição actualizada, 6ª Reimpressão, Coimbra Editora, 1992, págs. 281 e segs.
35) Ou, em diversa terminologia, associações - cfr., v.g.,
CASTRO MENDES, "Teoria Geral do Direito Civil", vol. I, edição da AAFDL, 1978, págs. 269 e segs.
36) Loc. cit. na nota (25). Cfr. os artigos 185º a 194º do Código Civil, a que voltaremos.
37) Alcança-se a razão de ser da incursão a que procedemos acerca dos regimes jurídicos, nos ordenamentos nacionais respectivos, que disciplinam as Fundações em apreço.
Com efeito, atento o disposto no nº 1 do artigo 33º do Código Civil, "a pessoa colectiva tem como lei pessoal a lei do Estado onde se encontra situada a sede principal e efectiva da sua administração" e, nos termos do nº 2, compete à lei pessoal regular especialmente a capacidade da pessoa colectiva.
Oportunamente se abordará a questão da integração no património da Fundação a criar do imóvel a que se faz referência na alínea b) do artigo 6º do projecto de Estatutos, posto que, segundo parece resultar do regime plasmado no Decreto-Lei nº 130/83, o referido bem faz parte do substrato patrimonial da Fundação Aga Khan com sede na Suiça, autorizada que foi por aquele diploma a exercer a sua actividade em Portugal (artigo 1º, nº 1, do referido Decreto-Lei).
38) Falta no texto a forma verbal incluída entre parêntesis.
39) Observe-se, aliás, que, ao menos de um ponto de vista teórico, o Presidente da Fundação poderá não ser o
Imam, posto que será sempre designado pelos Fundadores e, só se o não for, é que será necessariamente o Imam dos Muçulmanos Shi:a Imami Ismailis - cfr. nº 1 do artigo 9º.
40) "Dicionário Jurídico da Administração Pública",
Novembro/1994, págs. 337 e segs.
41) Loc.cit., págs. 269 e segs. Segundo Mota Pinto, é possível decompor o substrato nos seguintes (sub)elementos: o elemento pessoal (nas corporações) ou patrimonial (nas fundações); o elemento teleológico (o fim ou a causa determinante que deve prosseguir); o elemento intencional (o animus personificandi); e o elemento organizatório (a organização destinada a introduzir na pluralidade de pessoas e de bens existente uma ordenação unificadora).
42) "Manual de Direito Administrativo", 10ª edição (reimpressão), vol I, Almedina, Coimbra, pág. 204.
43) Este é o regime em vigor após a revisão do Código Civil, em 1977. Na sua versão primitiva, o reconhecimento das associações era também individual. A partir de 1974, por força do artigo 4º, nº 1, do Decreto-Lei nº 594/74, de 7 de Novembro, a aquisição de personalidade das associações passara, porém, a depender do depósito, no Governo Civil da área da sua sede, e após prévia publicação, do acto de constituição e dos estatutos. Para uma abordagem da evolução das grandes linhas a que tem obedecido a regulamentação do direito de associação no nosso País, na vigência das Constituições de 1933 e de1976, cfr. Maria Leonor Beleza e Miguel Teixeira de Sousa, "Direito de Associação e Associações", in Estudos sobre a Constituição, 3º volume, págs. 150 e seguintes. Sobre a evolução do regime jurídico do reconhecimento das associações, veja-se o parecer nº 114/85, de 30 de Janeiro de 1986, ao longo de todo o ponto 4. Daí se infere que, no regime legal vigente ao tempo da Constituição de 33, o reconhecimento era, quanto a elas, por concessão, mas a utilidade pública resultava directamente da lei (artigo 2º do Decreto-Lei nº 39.660, de 20 de Maio de 1954, expressamente revogado pelo artigo 18º do Decreto-Lei nº 594/74, de 7 de Novembro); pelo contrário, no regime actual, posterior às alterações introduzidas ao Código Civil em 1977, o reconhecimento (das associações) é normativo - artigo 158º, nº 1 -, mas a utilidade pública é atribuída pela Administração, em conformidade com o disposto pelo Decreto-Lei nº 460/77, de 7 de Novembro.
Escreve-se, a esse propósito, no parecer nº 122/78, de
19 de Outubro de 1978: "É evidente que quando num sistema jurídico se prescreve o reconhecimento das associações por concessão, caso a caso, é desnecessária a criação de normas adjectivas da atribuição de utilidade pública. (...) As coisas passam-se de maneira diferente no caso de um reconhecimento normativo. Nesta hipótese, foge ao controlo da Administração a constituição da pessoa jurídica. Sabido que, em regra, e atentos os fins que prosseguem, tais associações gozam de benefícios, v.g., isenções fiscais, subsídios, percebe-se que haja necessidade, por parte da Administração, de regulamentar, não a constituição, o que violaria os princípios constitucionais, mas a concessão de utilidade pública, para evitar a proliferação de associações com essa natureza".
44) Dispõe o artigo 158º do Código Civil, sob a epígrafe "Aquisição da personalidade":
"1 - As associações constituídas por escritura pública, com as especificações referidas no nº 1 do artigo 167º, gozam de personalidade jurídica.
2 - As fundações adquirem personalidade jurídica pelo reconhecimento , o qual é individual e da competência da autoridade administrativa" (sublinhado agora).
45) O escopo visado pela pessoa colectiva deve revestir os requisitos gerais do objecto de qualquer negócio jurídico (artigo 280º do Código Civil, tornado aplicável às pessoas colectivas pelo artigo 158º-A, do mesmo Código, aditado pelo Decreto-Lei nº 496/77, de 25 de Novembro). Com efeito, o acto de instituição de uma fundação, bem como o acordo constitutivo duma corporação, são modalidades negociais, cujo objecto se densifica com a constituição do ente colectivo.
46) Cfr. Carvalho Fernandes, loc. cit., págs.338 a 342 e
Mota Pinto, loc. cit., págs. 278 a 280.
47) Vejam-se também os pareceres deste Conselho nº 22/84, de 10 de Maio de 1984, que neste ponto se acompanhou,
81/82, de 11 de Novembro de 1982, 83/89, de 7 de Dezembro de 1989, e 72/91, de 1 de Abril de 1993.
48) Cfr. Manuel de Andrade, "Teoria Geral da Relação Jurídica", Coimbra, 1960, vol I, pág. 95.
49) Cfr. Ferrer Correia, "Le Régime Juridique des Fondations Privées, Culturelles et Scientifiques", in Estudos Vários de Direito, pág. 477.
50) Dispunha o seguinte o artigo 168º do Código Civil, na sua versão originária: "O acto de constituição da associação, os estatutos e suas alterações devem constar de escritura pública e, para produzirem efeitos em relação a terceiros, necessitam de ser publicados no jornal oficial".
O referido artigo passou a prescrever o seguinte, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 496/77, de 25 de Novembro:"1 - O acto de constituição da associação, os estatutos e as suas alterações devem constar de escritura pública. "2 - O notário deve, oficiosamente, a expensas da associação, comunicar a constituição e estatutos, bem como as alterações destes, à autoridade administrativa e ao Ministério Público e remeter ao jornal oficial um extracto para publicação. "3 - O acto de constituição, os estatutos e as suas alterações não produzem efeitos em relação a terceiros, enquanto não forem publicados nos termos do número anterior".
51) Como parece ser o pensamento de Heinrich Ewald Hörster
- "A Parte Geral do Código Civil Português - Teoria do Direito Civil", Livraria Almedina, Coimbra, 1992, pág. 405, in fine.
52) Cfr. Heinrich Ewald Hörster, loc. cit., págs. 404 e segs., que agora acompanhamos.
53) Veja-se, porém, o disposto no artigo 187º, relativamente aos estatutos lavrados por pessoa diferente do instituidor.
54) Cfr. loc. cit., págs. 104 e 105.
55) De harmonia com o exposto, e como já ensinava Guilherme Moreira, é claro que a negação deste reconhecimento não admitirá recurso contencioso, salvo desvio de poder - cfr. "Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 41º, pág. 465.
56) Loc.cit., pág.111.
57) Loc.cit., pág.113.
58) Loc.cit, pág. 406.
59) Veja-se em sentido idêntico o parecer nº 11/88.
60) Loc. cit., págs. 123 e 124.
61) Cfr. Carvalho Fernandes, loc. cit., págs. 361 e 362.
62) Cfr. Carvalho Fernandes, "Teoria Geral do Direito Civil", vol. I, Tomo II, pág. 546. Explicitando a construção, esclarece o Autor, depois de salientar a complexidade da matéria relativa à natureza jurídica do acto de instituição da fundação, que, esquematicamente, e seguindo de perto a posição de Mota Pinto, ("Teoria Geral", págs. 191 a 195), se trata de um acto jurídico "sui generis", que não se reconduz nem a um negócio sucessório, nem a uma doação, consoante os casos, ainda que lhe sejam aplicáveis algumas das normas que regem tais negócios e que são próprias dos negócios gratuitos.
Para maior desenvolvimento, cfr. Marcello Caetano, "Das Fundações - Subsídios para a interpretação e reforma da legislação portuguesa", Edições Ática, 1961, págs. 31 e segs.
63) "Das Fundações", págs.54 e 55. E acrescenta Marcello Caetano: "Em nossa opinião. às fundações só convém o reconhecimento específico. Na verdade, em face do acto de instituição a autoridade terá que examinar certos aspectos do substrato que envolvem necessariamente apreciação discricionária, antes da atribuição da personalidade".
64) Viria a ser extinta pelo Decreto-Lei nº 415/77, de 1 de Outubro.
65) Trata-se de exemplos constantes do parecer da Auditoria Jurídica do MAI nº 52-L/95, de 19 de Janeiro, que acompanhou o pedido de parecer.
66) Diz-se no preâmbulo do diploma que a Fundação Calouste Gulbenkian, conquanto não intervenha na qualidade de fundadora, por razões que têm a ver com os princípios internos da sua política de actuação, motivo por que que figurará como fundador, a título pessoal, o seu presidente, dá uma contribuição muito importante para a criação do museu.
67) Limitando-nos às três últimas, pode-se constatar que todas são qualificadas como pessoas colectivas de direito privado e utilidade pública - cfr. artigos 2º do Decreto-Lei nº 149/90, 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 361/91, e 1º, nº 2, do Decreto-Lei nº 75/93.
68) O reconhecimento das fundações tem revestido, na maioria dos casos, a forma de portaria - cfr. o citado parecer da Auditoria Jurídica do MAI (nº 52-L/95).
69) Através de carta, com a referência ab95-89, de 2 de Fevereiro findo, dirigida pelo Presidente do Conselho Nacional da AGA KHAN FOUNDATION a Vossa Excelência, em resposta a questões suscitadas no referido parecer da Auditoria Jurídica, faz-se indicação discriminada de uma extensa lista de "isenções, benefícios fiscais ou outros que se pretende venham a ser contemplados no diploma a publicar". Trata-se, todavia, de matéria que não releva para efeitos do presente parecer, posto que, na proposta por Vossa Excelência acolhida, se sugeriu que, simultaneamente com o parecer a pedir a este corpo consultivo, se solicitasse "parecer urgente do Ministério das Finanças - Secretaria de Estado dos Assuntos Fiscais - sobre a viabilidade da concessão do regime de isenções fiscais que a futura "Fundação Aga Khan Portugal" pretende que lhe seja aplicável e a contemplar no, eventual, diploma a publicar".
70) Abordando as temáticas da liberdade de religião, das associações e das confissões religiosas, veja-se o parecer nº 119/90, de 10 de Janeiro de 1991, publicado do "Boletim do Ministério da Justiça", nº 405, págs. 37 e segs.
71) Cfr., por exemplo, o nº 3, alínea a), (ii) e (iii), do Memorandum da Fundação (Reino Unido).
72) Cfr. o nº 3, alínea a), (xi) e (xv), do referido acto de instituição britânico, e os artigos 7º e 9º, alínea a), dos Estatutos da Fundação com sede na Suíça.
73) Veja-se, v.g., a composição inicial do conselho de fundadores da Fundação de Serralves, constante do artigo 35º dos respectivos Estatutos, anexos ao Decreto-Lei nº 240-A/89,de 27 de Julho.
74)Documento a que não se teve acesso.
No respeitante à rectificação de inexactidões que afectem o registo, veja-se o artigo 120º, nºs 1 e 3, do Código do Registo Predial.
75) Cfr. "Lições de Direito Internacional Privado", Livraria Almedina, Coimbra, 1990, págs. 377 e segs. No que respeita à capacidade para constituir direitos reais sobre imóveis ou para dispor deles, a artigo 47º, também do Código Civil, faz uma remissão condicionada à lex rei sitae, mandando aplicar essa lei, desde que ela assim o determine. Não sendo esse o caso, vale a regra geral, isto é, aplica-se a lei pessoal - loc. cit., pág. 378.
76) Porventura, por deliberação unânime ou por maioria qualificada de três quartos dos seus membros do Conselho da Fundação (cfr. artigo 4º, 4º parágrafo, dos Estatutos).