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Dados Administrativos
Número do Parecer: 
4/1996, de 16.05.1996
Data do Parecer: 
16-05-1996
Número de sessões: 
1
Tipo de Parecer: 
Parecer
Votação: 
Unanimidade
Iniciativa: 
PGR
Entidade: 
Procurador(a)-Geral da República
Relator: 
GARCIA MARQUES
Descritores e Conclusões
Descritores: 
REGULAMENTO
PLANO URBANÍSTICO
APROVAÇÃO
REGULAMENTO INDEPENDENTE
INTERPRETAÇÃO OFICIAL
REGULAMENTO DE EXECUÇÃO
INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA
REGULAMENTO COMPLEMENTAR
ACTO LEGISLATIVO
REGULAMENTO DELEGADO
TIPICIDADE
REGULAMENTO AUTORIZADO
DESLEGALIZAÇÃO
RETROACTIVIDADE
REENVIO NORMATIVO
INCONSTITUCIONALIDADE
REMISSÃO NORMATIVA
SANAÇÃO
PLANO REGIONAL DE ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO
NULIDADE
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
DECRETO REGULAMENTAR
APLICAÇÃO DA NORMA INCONSTITUCIONAL
DESPACHO CONJUNTO
NORMA INCONSTITUCIONAL
LEI HABILITANTE
DIREITO DE RESISTÊNCIA
PODER REGULAMENTAR
URBANISMO
Conclusões: 
1- O princípio da primariedade ou preeminência da lei, afirmado no n 7 do artigo 115 da Constituição da República, estabelece, além da precedência da lei relativamente à actividade regulamentar, o dever de citação da lei habilitante por parte de todos os regulamentos;
2- O n 3 do artigo 11 do Decreto Regulamentar n 11/91, de 21 de Março, que aprovou o Plano Regional de Ordenamento do Território para o Algarve (PROT-Algarve), ao prescrever que os empreendimentos nas zonas de ocupação turística, e na ausência de instrumento de planeamento aprovado, ficam sujeitos a um conjnto de normas transitórias fixadas por despacho conjunto dos Ministros do Planeamento do Território e do Comércio e Turismo, violou o princípio da primariedade ou precedência da lei;
3- O Despacho conjunto dos membros do Governo referidos na conclusão anterior, de 15 de Dezembro de 1992, publicado no "Diário da República", II Série, n 3, de 5 de Janeiro de 1993, posto que não foi emitido ao abrigo de uma norma legal habilitante, é um regulamento inconstitucional;
4- O Decreto-Lei n 309/95, de 20 de Novembro, não sanou a inconstitucionalidade do despacho conjunto a que se refere a conclusão anterior nem a da norma "habilitante", citada na conclusão 2, em que o mesmo se fundamentou.
Texto Integral
Texto Integral: 
Senhor Secretário de Estado da Administração Local e Ordenamento do Território
Excelência:
1.
Dignou-se Vossa Excelência colocar à consideração desta instância consultiva as seguintes questões:
"a) Se o nº 3 do artigo 11º do Decreto Regulamentar nº 11/91, de 21 de Março, ofende o princípio constitucional da precedência de lei para o exercício do poder regulamentar; b) Se o Decreto-Lei nº 309/95, de 20 de Novembro, é susceptível de sanar a eventual ilegalidade do despacho conjunto acima referido, que decorreria da inconstitucionalidade do preceito habilitante" (1).
Cumpre, pois, emitir parecer, tendo presente o pedido de urgência que lhe foi conferido.
2.
Por razões de sistema justificar-se-á começar por elencar os dispositivos legais que formam a tessitura normativa envolvente da temática colocada pela consulta.
2.1. O artigo 11º do Decreto-Lei nº 176-A/88, de 18 de Maio, diploma que reviu a disciplina jurídica dos planos regionais de ordenamento do território - PROT - (2), prescrevia, nos quatro números da sua formulação originária, o seguinte:
"1- A elaboração do PROT deve estar concluída no prazo de dezoito meses contados da data da resolução referida no artigo 4º (3).
"2- Após proposta devidamente fundamentada da comissão de coordenação regional, pode o Ministro do Planeamento e da Administração do Território, mediante despacho a publicar no "Diário da República", prorrogar o prazo referido no número anterior por período não superior a dezoito meses.
"3- Concluída a elaboração do PROT, deve este, acompanhado do parecer final da comissão consultiva (4), o qual integrará obrigatoriamente um relatório sobre os resultados das consultas às populações, ser submetido ao Ministro do Planeamento e da Administração do Território.
"4- Os PROT serão aprovados por resolução do Conselho de Ministros" (Sublinhado agora).
2.2. O Decreto-Lei nº 367/90, alterou o nº 4 e aditou os nºs 5 e 6 ao artigo 11º, tendo tais preceitos passado a dispor nos seguintes termos:
"4- O parecer final referido no número anterior poderá sugerir ajustamentos ou pequenos acertos ao PROT que, pela sua natureza e vulto, não justifiquem a recomendação de alteração prevista no número 7 do artigo anterior (5).
"5- A comissão de coordenação regional poderá dar satisfação às questões expressas no parecer final antes de submeter o PROT ao Ministério do Planeamento e da Administração do Território, devendo, neste caso, elaborar o relatório sucinto do trabalho realizado.
"6. Os PROT são aprovados mediante decreto regulamentar" (Sublinhado agora) (6).
2.3. Entretanto, o Decreto-Lei nº 309/95, de 20 de Novembro, prescreveu, no respectivo preâmbulo, o seguinte:
"Acresce que a já significativa experiência de elaboração e aprovação de planos regionais de ordenamento do território permite concluir que, sem pôr em causa a forma de aprovação destes planos por decreto regulamentar, pode ser muito útil que as suas disposições especifiquem domínios materiais a desenvolver e a integrar por outras normas regulamentares".
Trata-se de considerações susceptíveis de fazerem luz sobre o alcance do articulado do diploma, limitado a dois breves dispositivos que interessa transcrever até porque se situam no âmago das questões postas à consideração deste corpo consultivo:
"Artigo 1º - O artigo 11º do Decreto-Lei nº 176-A/88, de 18 de Maio, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 367/90, de 26 de Novembro, passa a ter a seguinte redacção:
Art. 11º - 1 - (...);
2 - (...);
3 - (...);
4 - (...);
5 - (...);
6 - Os PROT são aprovados por decreto regulamentar, podendo as suas disposições identificar domínios materiais que sejam objecto de outras normas técnicas de execução regulamentar.
"Artigo 2º - O disposto no artigo anterior produz efeitos desde a data de entrada em vigor do Decreto-Lei nº 176-A/88, de 18 de Maio".
2.4. Eis-nos chegados aos textos mencionados na consulta.
Na sequência da Resolução do Conselho de Ministros nº 33/88, de 4 de Agosto, e dentro do quadro jurídico definido pelo Decreto-Lei nº 176-A/88, o Decreto Regulamentar nº 11/91, de 21 de Março, aprovou o Plano Regional do Ordenamento do Território para o Algarve
(PROT - Algarve), conhecido por PROTAL (7) (8).
Estabelece o nº 3 do artigo 11º do referido Decreto Regulamentar, sob a epígrafe "Zonas de ocupação turística" (9) : "Os empreendimentos nas zonas de ocupação turística, e na ausência de instrumento de planeamento aprovado, ficam sujeitos a um conjunto de normas transitórias fixadas por despacho conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo onde se explicitem as densidades de ocupação, índices da área susceptível de construção e, a título indicativo, os princípios contratuais entre as autarquias e o promotor com vista à salvaguarda dos requisitos indispensáveis a este sector de actividade" (Sublinhado agora).
2.5. Com data de 15 de Dezembro de 1992 viria a ser exarado o citado despacho conjunto, que se encontra publicado no "Diário da República", II Série, nº 3, de 5 de Janeiro de 1993.
Para a adequada compreensão da problemática colocada à nossa interpretação, interessa transcrever alguns trechos do Despacho conjunto em referência. Aí, depois de se sublinhar que o PROTAL, aprovado pelo
Decreto Regulamentar já mencionado, constituíu um passo importante na concretização da política de ordenamento do território definida pelo Governo para aquela região, refere-se que, de entre as actividades económicas que contribuem para o desenvolvimento do Algarve, o turismo assume uma posição determinante, pelo que o plano regional adoptou um conjunto de medidas destinadas , não só a enquadrar devidamente a actividade turística no que à ocupação do solo respeita, mas também a salvaguardar os recursos e potencialidades mais relevantes para o sector.
É neste contexto que é sublinhada a importância da criação das "zonas de ocupação turística", a propósito do que é feita expressa menção ao disposto no nº 3 do artigo 11º do Decreto Regulamentar, enquanto norma habilitante do conteúdo dispositivo do Despacho conjunto.
Não se justifica, pela extensão e especificidade técnica das prescrições por que se desdobra, proceder à transcrição da totalidade do mencionado Despacho conjunto. Basta salientar que se trata de um acto normativo de natureza regulamentar.
Dispõe, por exemplo, o seu nº 2: "Os estabelecimentos hoteleiros a que alude o número anterior (hotéis, estalagens e hotéis-apartamentos) não poderão ter uma altura superior a 8m e um máximo de dois pisos quando se situem a uma distância inferior a 350m do limite da margem das águas do mar ou das respectivas zonas adjacentes como tal classificadas".
Aliás, o conteúdo normativo/regulamentar do Despacho conjunto ressalta com clareza das especificações por que se desenvolvem as regras técnicas de condicionamento ou de fixação de índices ou parâmetros constantes dos seus primeiros nove números, cabendo ao nº 10 elencar um conjunto de definições (área total do terreno, área urbanizável, área total de implantação, área de impermeabilização, área total de construção, coeficiente de afectação do solo, coeficiente de ocupação do solo, coeficiente de impermeabilização do solo, densidade populacional e altura das construções), para os fins do citado despacho.
Justifica-se apenas transcrever os dois números finais (10).
- "11 - As normas contidas no presente despacho aplicam-se às "zonas de ocupação turística" a que alude o art. 11º do Decreto Regul. nº 11/91, de 21-3, e possuem natureza supletiva relativamente ao disposto em planos municipais de ordenamento do território";
"12 - O presente despacho aplica-se a todos os processos que ainda não tenham sido objecto de decisão final constitutiva de direitos por parte dos serviços competentes, independentemente de os mesmos se terem iniciado em data anterior ou posterior à sua publicação no DR".
Permitam-se duas observações a propósito das disposições acabadas de transcrever:
Quanto à primeira, no que respeita à atribuição de natureza supletiva às normas do despacho conjunto relativamente ao disposto em planos municipais de ordenamento do território, já aprovados, dir-se-ia ir tal comando além do "mandato" conferido pela própria norma "habilitante", ou seja, pelo nº 3 do artigo 11º do Decreto Regulamentar nº 11/91, que, a esse propósito, traça dois limites impressivos: a) tratar-se de normas transitórias; b) editadas na ausência de instrumento de planeamento aprovado.
Relativamente à segunda, ressalta da mesma que lhe está subjacente uma intencionalidade de aplicação retroactiva, o que demandaria a necessidade de ponderação de questões, aliás já ventiladas no quadro desta instância consultiva, a propósito da prevalência dos PROT sobre actos administrativos anteriores incompatíveis, problemática suscitada , verbi gratia, à luz de alguns dispositivos do Decreto-Lei nº 351/93, de
7 de Outubro (11).
3.
3.1. O núcleo essencial do direito do urbanismo (12) é dado pelo direito da planificação ou planeamento urbanístico. O instrumento-chave desse planeamento é o plano, que concretiza as opções, compromissos e regras que, em dado momento, se pensa deverem ser adoptadas, a respeito da ordenação, crescimento ou organização de um dado território, espaço ou aglomerado urbano.
Segundo um autor, os planos urbanísticos são simultaneamente actos de criação e aplicação do direito e "instrumento de programação e coordenação das decisões administrativas individuais com incidência na ocupação do solo. Para além de uma função natural de ordenamento, que impede que a evolução e o desenvolvimento urbanísticos sejam deixados ao respectivo "crescimento natural" (...), os planos territoriais surgem como instrumentos vinculativos da actividade urbanística da Administração Pública, de natureza individual e concreta, constituindo assim um travão à ilegalidade e ao arbítrio" (13).
Só com o Estado Novo, mais concretamente, com Duarte Pacheco, é possível situar-se, entre nós, o início do urbanismo moderno.
A preocupação com o planeamento a nível regional surge já em 1933 com o Decreto nº 22444, de 10 de Abril, relativo à urbanização da Costa do Sol, cujo plano viria a integrar o Decreto-Lei nº 37251, de 28 de Dezembro de 1948, e evidenciou-se com a Lei nº 2099, de 14 de Agosto de 1959, que criou o plano director para a região de Lisboa abrangendo os distritos de Lisboa e Setúbal.
Já na década de oitenta, dois diplomas, ambos já revogados, constituiram os antecedentes imediatos e os inspiradores do regime jurídico vigente dos planos urbanísticos. Trata-se do Decreto-Lei nº 208/82, de 26 de Maio, que criou a figura dos PDM (Planos Directores Municipais) e do Decreto-Lei nº 338/83, de 20 de Julho, que introduziu os PROT.
3.2. O regime actual do planeamento urbanístico e do ordenamento do território dispõe, como instrumentos fundamentais, do já referido Decreto-Lei nº 176-A/88, de 18 de Maio, no que toca aos planos regionais (que ora mais nos interessam) e do Decreto-Lei nº 69/90, de 2 de Março, no que respeita aos planos municipais (14).
Em face da economia deste parecer, apenas o Decreto-Lei nº 176-A/88 justificará alguma atenção adicional.
Tal como já se afirmara no Decreto-Lei nº 338/83, de 20 de Julho, o Decreto-Lei nº 176-A/88, no seu artigo 1º, caracteriza os PROT como "instrumentos de carácter programático e normativo visando o correcto ordenamento do território através do desenvolvimento harmonioso das suas diferentes parcelas pela optimização das implantações humanas e do uso do espaço e pelo aproveitamento racional dos seus recursos".
Tem-se entendido que a natureza jurídica do PROT é a de um regulamento administrativo, independente ou autónomo, e não de execução ou complementar, de âmbito local intermunicipal, pese embora ser oriundo da Administração Central (15).
O artigo 2º do diploma define o âmbito dos PROT como abrangendo áreas pertencentes a mais de um município, agrupadas por razões de homogeneidade ou interdependência de interesses ou preocupações.
Como já se constatou, a elaboração dos PROT é determinada mediante resolução do Conselho de Ministros, ouvidas as câmaras municipais envolvidas (artigo 4º). A sua aprovação, por sua vez, é feita por decreto regulamentar (artigo 11º, nº 6, na redacção do Decreto-Lei nº 309/95).
Mas nem sempre assim foi, como se viu. Na versão originária do Decreto-Lei nº 176-A/88, os PROT eram aprovados por resolução do Conselho de Ministros (artigo 11º, nº 4). Foi o Decreto-Lei nº 367/90, que fixou o princípio segundo o qual os PROT são aprovados por decreto regulamentar.
3.3. O que, desde logo, nos conduz a uma primeira observação de fundo relativamente à matéria questionada na consulta.
Com efeito, recordem-se as estatuições do Decreto-Lei nº 309/95. São duas: a) Os PROT são aprovados por decreto regulamentar, podendo as suas disposições identificar domínios materiais que sejam objecto de outras normas técnicas de execução regulamentar - nova redacção dada ao nº 6 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 176-A/88 pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 309/95; b) Determina-se que tal dispositivo produza efeitos desde a data de entrada em vigor do referido Decreto-Lei nº 176-A/88, de 18 de Maio - artigo 2º.
Ora, sendo certo que, apenas com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 367/90, de 26 de Novembro, verificada no dia imediato ao da sua publicação (artigo 2º), os PROT passaram a ser aprovados por decreto regulamentar, é claro que, ao menos na parte em que renova tal comando, o disposto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 309/95 não pode produzir efeitos desde a data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 176-A/88. É que, entre 23 de Maio de 1988 (data daquela entrada em vigor) e 27 de Novembro de 1990, os PROT eram aprovados por resolução do Conselho de Ministros.
3.4. Retomemos o articulado do Decreto-Lei nº 176-A/88, concentrando agora alguma atenção no artigo 12º, que estabelece:
"1 - As normas e princípios constantes dos PROT são vinculativos para todas as entidades públicas e privadas, devendo com eles ser compatibilizados quaisquer outros planos, programas ou projectos de carácter nacional, regional ou local.
"2 - A desconformidade de quaisquer planos, programas ou projectos enunciados no número anterior relativamente ao PROT acarreta a respectiva nulidade".
Tem-se discutido, a propósito deste normativo, a distinção entre as noções de compatibilidade e conformidade, parecendo mais consentânea com a natureza programática dos PROT a ideia de compatibilidade, que foi a expressão utilizada no recente Decreto-Lei nº
151/95, regulador dos planos especiais de ordenamento do território (16).
Saliente-se apenas, a este respeito, que a precedência lógica e cronológica dos PROT em relação aos PMOT não tem tido tradução prática frequente, facto que pode estar na origem de situações de "incompatibilidade superveniente" - entre as situações criadas à luz dos (precedentes) planos municipais e o (posterior) plano regional (17).
3.5. Algumas notas muito breves a respeito dos planos municipais.
Têm a natureza de regulamentos administrativos, regulamentos locais e autónomos, que regem a ocupação, o uso e a transformação do solo na área abrangida (artigo 9º do Decreto-Lei nº 69/90) (18).
Do parecer nº 71/93, podem (ainda) recolher-se as seguintes conclusões:
- Os planos municipais de ordenamento do território compreendem as espécies "plano director municipal", "plano de urbanização" e "plano de pormenor" (parte da conclusão 1ª);
- Sendo embora diversos os respectivos âmbito espacial de aplicação e conteúdo, é-lhes comum a fonte normativa, pelo que inexiste entre as três espécies de planos municipais uma relação de hierarquia formal (conclusão 7ª);
- Sem prejuízo da conclusão anterior, a conexão material entre os planos directores municipais e os correspondentes planos de urbanização e de pormenor consubstancia a regra da conformação dos últimos face aos primeiros e a excepção da sua desconformidade (conclusão 8ª) (19).
4.
4.1. Diversamente do "acto administrativo", o "regulamento" possui uma "pretensão imanente de duração" (Forsthoff, citado por Afonso Queiró). Significa isto que não se consomem na sua primeira aplicação, voltando a aplicar-se de cada vez que a situação abstractamente prevista se verifique (20).
Como afirma Garcia de Enterria, a execução do regulamento não o esgota, não o consome: afirma-o (21).
Conforme o círculo daqueles a quem se dirigem e que por eles são obrigados, os regulamentos distinguem- se em regulamentos externos e internos.
Só os primeiros nos interessam neste ensejo.
Analisam-se eles em preceitos que se dirigem não só ao órgão da Administração que os edita ou faz, ou a outros órgãos da Administração, mas também a terceiras pessoas, a particulares ou administrados que, em face dela, se encontrem em relação geral de poder. Ou seja, os regulamentos externos têm, como é uso dizer, eficácia jurídica bilateral.
Contrariamente aos regulamentos de organização em sentido estrito, incluídos nos regulamentos internos, os regulamentos externos (ou, na terminologia adoptada pela doutrina alemã os "regulamentos jurídicos"), carecem, para serem editados, de uma delegação da lei.
4.2. Uma classificação dos regulamentos externos que tem por base o seu maior ou menor grau de dependência em relação à lei distingue-os em regulamentos de execução, regulamentos complementares, regulamentos delegados, regulamentos independentes e regulamentos autónomos. Atenta a economia do parecer bastar-nos-emos com breves apontamentos a propósito da caracterização das modalidades enunciadas.
4.2.1 Na categoria dos regulamentos de execução é usual integrar os regulamentos de execução propriamente ditos e os regulamentos complementares.
Os primeiros não se substituem em medida alguma à lei. Limitam-se a "repetir" os preceitos de fundo que o legislador editou, obviando a uma deficiência de expressão do legislador. E fazem-no, quer explicitando de maneira mais clara as "regras" constantes da lei, assim contribuindo para uma sua aplicação uniforme (regulamentos interpretativos), quer enunciando pormenores ou minúcias do regime que o legislador omitiu
- caso dos regulamentos integrativos. Tais regulamentos traduzir-se-ão simplesmente na fixação da melhor interpretação de normas ou na integração das suas lacunas, resolvendo dúvidas na aplicação da lei.
Regulamentos estes que não se confundem com os regulamentos complementares, na medida em que estes são, por definição, indispensáveis à execução das leis, enquanto os interpretativos ou os integrativos são apenas necessários ou convenientes à boa execução delas.
Exemplos de regulamentos complementares eram os editados em desenvolvimento das leis formais, no direito constitucional anterior ao ora vigente, as quais se deveriam, em princípio, restringir à aprovação das bases gerais dos regimes jurídicos (Constituição Política de 1933, artigo 92º). Tais leis não eram exequíveis por si mesmas. O legislador, de caso pensado, quando assim procedia, não passava da enunciação de simples bases. As normas complementares dessas leis-quadro assumiriam a forma de regulamento, embora nada obstasse a que o legislador lhes desse a forma de decreto-lei (22).
Na Constituição vigente, onde não se prescreve que as leis formais se devam, em princípio, limitar à aprovação das bases gerais dos regimes jurídicos, as normas complementares das leis-quadro devem assumir, não a forma de regulamento, mas a de decreto-lei (de desenvolvimento) - artigo 201º, alínea c).
4.2.2. Observa Afonso Rodrigues Queiró (23) que, atento o disposto pelo nº 5 do artigo 115º, preceito aditado pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro, a Constituição parece ter eliminado a legitimidade dos regulamentos praeter ou contra- legem(24).
Reconhece, entretanto, o mencionado autor que o referido preceito constitucional diz mais do que parece ter querido dizer, porque a letra eliminaria mesmo a legitimidade dos regulamentos executivos, que, com eficácia externa, interpretem ou integrem os actos legislativos.
Razão por que conclui impor-se, nessa medida, uma interpretação restritiva, ante o que se prescreve no artigo 202º, c), também da Constituição (25).
Com efeito, a proibição de actos não legislativos de interpretação ou integração das leis não exclui obviamente todos os actos interpretativos ou integrativos, mesmo com eficácia externa. A Administração e os Tribunais não podem deixar de interpretar e integrar as leis quando as aplicam. O que se pretende proibir é a interpretação (ou integração) autêntica das leis através de actos normativos não legislativos, seja de natureza administrativa (ex. regulamentos), seja de natureza jurisdicional (ex. sentenças). Significa isto que se proíbe a interpretação (ou integração) autêntica da lei por via administrativa (ex. despachos normativos), os quais, portanto, só podem ter eficácia interna, em relação aos próprios serviços administrativos (26).
Diligenciando uma adequada compreensão do alcance da segunda parte do nº 5 do artigo 115º, já se escrevia, na senda do caminho enunciado, no parecer nº 34/84:
"Dentre as várias espécies de interpretação, a doutrina distingue a interpretação autêntica - realizada por fonte de valor hierárquico igual ou superior à fonte interpretada, sendo, portanto, obrigatória, vinculativa
- e a oficial - feita por fonte legislativa de valor inferior à interpretada, não sendo, pois, vinculativa externamente quando exorbita do sentido normativo permitido pela lei interpretada (...)".
Após o que se acrescentava: "Ora, se bem se pensa, com o preceito em análise o que se pretendeu foi proibir a interpretação autêntica de leis através de actos normativos não legislativos (ex: os regulamentos), ou de actos administrativos (ex: despachos, directivas, etc)".
Termos em que, no parecer em apreço, se extraiu a seguinte conclusão: "O nº 5 do artigo 115º não proíbe todo e qualquer acto interpretativo das leis, mas apenas a interpretação autêntica de leis através de actos normativos não legislativos, ou de actos administrativos" (27).
4.2.3. Da parte final do referido nº 5 do artigo
115º resulta clara e expressamente a proibição de regulamentos modificativos, suspensivos ou revogatórios das leis. Na verdade, aí se diz que a lei não pode conferir a actos de outra natureza o poder de modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.
Assim, como se demonstrou no citado parecer nº 34/84, os regulamentos delegados ou autorizados são manifestamente inconstitucionais. Acompanhemos ainda por uma vez, o referido parecer.
"Na verdade: Esses regulamentos implicam, em qualquer das manifestações atrás referidas, a violação dos princípios da preeminência e tipicidade dos actos legislativos e da hierarquia normativa;
- A força e valor de lei não estão na disponibilidade do legislador (é a Constituição e não a lei que estabelece a hierarquia normativa) (x);
- A Constituição (artigo 168º, nº 2) admite apenas decretos-leis autorizados e não regulamentos".
Termos em que, no citado parecer se extraiu a seguinte conclusão: "O nº 5 do artigo 115º estabelece a proibição dos regulamentos delegados ou autorizados nas suas manifestações de regulamentos modificativos, suspensivos, revogatórios e derrogatórios" (28) (29).
4.2.4. O artigo 115º, nº 5, não veda, no entanto, a possibilidade de deslegalização, que consiste numa retracção do domínio da lei, com a ampliação do espaço aberto a fontes infralegislativas, nomeadamente aos regulamentos.
O que a Constituição proíbe é que uma lei estabeleça um certo regime normativo e do mesmo passo autorize que um regulamento possa vir modificar, suspender ou revogar o regime instituído (autodeslegalização). Pelo contrário, a Constituição não veda que "certa matéria, anteriormente regulada por acto legislativo (com o consequente congelamento da hierarquia normativa) deixe de o estar, devolvendo-a para o âmbito da disciplina regulamentar" (30).
Como observa Jorge Miranda, "deslegalização" e "regulamentos delegados" são fenómenos diversos e até inversos. No regulamento delegado, é este que é elevado a função e força de lei; na deslegalização, é a matéria de lei que é degradada a matéria de regulamento. No regulamento delegado, alarga-se a área dos tipos de actos (e, por conseguinte, dos órgãos) que podem interferir legislativamente sobre certa matéria; na deslegalização, restringe-se, passando a matéria da lei a regulamento e do órgão legislativo a órgão regulamentário (31).
O preceito do nº 5 do artigo 115º também não proíbe os chamados reenvios normativos (ou remissões normativas), designadamente, como se disse, nos casos em que a lei remete para a Administração a edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida. Através deste reenvio normativo, a lei prossegue não só o objectivo de autorização ou habilitação da Administração para editar regulamentos (função habilitante), mas também o de execução ou complementação material da normação legal (função normativa).
A lei de remissão (ou de reenvio) é uma lei de regulação (ou disciplina) material - só que incompleta, posto que, só com a norma remitida, consubstancia a totalidade da regulação material.
Diversamente, a lei de deslegalização é uma lei sem conteúdo normativo material, limitando-se a operar uma desvalorização do grau de regulação material anterior. Ou seja, na deslegalização, há um acto prévio; a lei deslegalizadora actua previamente, rebaixando o grau normativo, nada regulando, porém, uma vez que se limita a abrir a matéria, para o futuro, à via regulamentar (32).
4.2.5. Os regulamentos independentes constituem a disciplina inicial das relações jurídicas através de normas sem a força de lei, editadas pelo Executivo à margem de qualquer norma de habilitação saída das mãos do legislador ordinário.
O fundamento jurídico do poder regulamentar independente encontra-se no artigo 202º, alíneas c) e g), da C.R.P. (33). Preceito que representa uma fórmula que possibilita a edição de regulamentos independentes - normas com uma disciplina inicial ou primária que em cada momento se revele necessária, em face da maior simplicidade do processo da sua produção.
No nº 6 do artigo 115º (34), a Constituição dá justamente abertura aos regulamentos independentes.
Prescreve-se, pois, a forma de decreto regulamentar em duas hipóteses: a) quando a lei a regulamentar impõe essa forma; b) quando se trate de regulamentos independentes.
A obrigatoriedade constitucional ou legal da forma de decreto regulamentar para certos tipos de regulamentos, designadamente dos regulamentos independentes, visa submetê-los a um regime mais exigente (especialmente quanto à promulgação pelo Presidente da República), impedindo que o Governo e a Administração recorram a regulamentos independentes, em vez de utilizarem directamente um instrumento legislativo, com o objectivo de se furtarem aos requisitos e controlos específicos da produção legislativa, tal como sucederia se pudessem emitir regulamentos independentes sob qualquer forma (resoluções, despachos genéricos, portarias, etc.) (35).
4.2.6. As pessoas colectivas públicas territoriais, corporativas ou institucionais possuem ou podem possuir, com amplitude variável, certo poder de produção normativa inicial ou primária. O poder regulamentar autónomo requer uma concessão legislativa, que pode referir-se a todo o âmbito de assuntos próprios de um ente público ou de um tipo de entes públicos, ou só a alguma ou algumas das suas atribuições. Aliás, o legislador tem também a possibilidade de alargar a competência regulamentar autónoma das "autarquias" a assuntos diferentes dos próprios delas. Todavia, o poder regulamentar autónomo não é orginário, apenas podendo existir com base na Constituição ou com base na lei.
O facto de a medida em que a autonomia existe depender inteiramente da lei não significa que, no nosso Direito, as autarquias locais não tenham de possuir uma certa competência regulamentar, pelo que as leis não poderão deixar de lha atribuir. A Constituição, no artigo 242º, pressupõe que as autarquias locais possuem uma "reserva de autonomia", embora não defina exactamente os seus contornos.
A disciplina administrativa autónoma é uma forma de disciplina normativa inicial com eficácia regulamentar - não com eficácia com força de lei. O que não impediu a Constituição de ter previsto a forma e a força legislativa para os que, no plano material, podemos chamar regulamentos autónomos das Regiões Autónomas (36).
4.3. O fundamento jurídico do poder regulamentar externo assenta na lei. Escreve, a este propósito, Afonso Queiró:
"O poder regulamentar é um poder público - e não há poder público que não seja o poder supremo (a Constituição ou a lei) ou que não se baseie no poder supremo. A lei constitucional ou ordinária é o poder ou a fonte de todos os poderes. O poder regulamentar, como poder público, não pode, pois, deixar de ter o seu fundamento jurídico na lei (constitucional ou comum), expressa ou implicitamente (37).
4.3.1. O princípio da primariedade ou precedência da lei encontra afirmação no nº 7 do artigo 115º da Constituição (38), onde se estabelece, além da precedência da lei relativamente à actividade regulamentar, o dever de citação da lei habilitante por parte de todos os regulamentos.
Segundo os dois constitucionalistas já indicados, esta dupla exigência torna ilegítimos não só os regulamentos carecidos de habilitação legal mas também os regulamentos que, embora com provável fundamento legal, não individualizam expressamente este fundamento (39).
4.3.2. Devendo todos os regulamentos mencionar as leis que os legitimam, parece evidente que a falta dessa menção se traduz na ausência de um elemento constitucionalmente necessário, pelo que tais regulamentos padecem de inconstitucionalidade formal.
Como escrevem os citados constitucionalistas:
"Isso é assim, mesmo quando seja possível identificar a lei habilitante, pois a função da exigência de identificação expressa consiste não apenas em disciplinar o uso do poder regulamentar (obrigando o
Governo e a Administração a controlarem, em cada caso, a habilitação legal de cada regulamento) mas também em garantir a segurança e a transparência jurídicas, sobretudo relevante à luz da principiologia do Estado de direito democrático" (40).
4.4. Observe-se que, no caso da consulta, estamos perante dois regulamentos: a) Um, o Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve, o qual assume a forma de decreto regulamentar - o Decreto Regulamentar nº 11/91, de 21 de Março (cfr. o nº 6 do artigo 115º da Constituição).
Diploma que, editado nos termos da alínea c) do artigo 202º da Constituição da República, reveste, como se observou, a natureza de um regulamento independente, e que, assinale-se, enuncia como disposição de habilitação o artigo 11º, nº 6, do Decreto-Lei nº 176-A/88, de 18 de Março, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 367/90, de 26 de Novembro; b) O segundo, com a forma de "despacho conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território", teve como fonte de habilitação um outro diploma regulamentar, justamente, o Decreto Regulamentar nº 11/91, cujo nº 3 do artigo 11º pretensamente o legitimaria.
A circunstância de um diploma regulamentar surgir, assim, sem legitimação na lei, como fonte habilitante de novas normas regulamentares de natureza complementar, faz com que o diploma subsequente fique ferido de inconstitucionalidade.
Dir-se-á adicionalmente que o referido regulamento complementar (do PROTAL), ao conter uma norma que visa atribuir-lhe eficácia retroactiva - cfr. o respectivo nº 11, que, por força do lapso de numeração oportunamente assinalado, deveria ser numerado como nº 12 -, infringe o princípio segundo o qual os regulamentos não podem, em princípio, dispor retroactivamente.
Escreve, a esse propósito, Afonso Queiró: "Assim o exigem o respeito pela competência das autoridades administrativas no tempo, o respeito dos direitos adquiridos e dos actos jurídicos perfeitos, bem como ainda, finalmente, o facto de só os órgãos soberanos (cuja competência é directamente referida na Constituição) poderem estatuir com retroactividade".
A este princípio constituem excepções, que, no entanto, não se verificavam à data da edição do "Despacho Conjunto", "os regulamentos de leis retroactivas, os regulamentos que a lei preveja deverem ou poderem ter eficácia retroactiva, e ainda os que estabeleçam sanções mais leves do que as que eram consideradas pelos regulamentos em vigor à data da prática das infracções sujeitas a punição" (41).
5.
Convirá, antes de se prosseguir, vincar alguns corolários teóricos, permitidos pela pequena digressão doutrinária a que se procedeu.
5.1. Vimos que na proibição estabelecida no nº 5 do artigo 115º da Constituição se compreendem os reenvios normativos que se traduzem nos chamados regulamentos delegados ou autorizados. Trata-se de uma aplicação da proibição dos regulamentos modificativos, suspensivos ou revogatórios das leis.
Vimos também que dessa proibição se excluem os reenvios ou remissões normativas que consistem no facto de a lei remeter para a Administração a edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida.
Através dessa remissão normativa a lei prossegue dois objectivos: a) Autorização ou habilitação da Administração para editar regulamentos de execução ou complementares; b) Execução ou complementação material da norma legal.
Existem, todavia, limites aos poderes de normação regulamentar executiva ou complementar da Administração, entre os quais se podem enumerar os seguintes:
- A lei reenviante está sujeita aos limites constitucionais da reserva de lei, não podendo demitir-se da regulamentação do "núcleo essencial" das matérias e da fixação de critérios disciplinadores básicos;
- A remissão legal é uma remissão condicionada, porque, quer se trate de regulamentos estritamente executivos (de preceitos específicos), quer se trate de regulamentos complementares (referidos genericamente à lei e necessários para lhe dar operatividade), o reenvio pressupõe a limitação das normas reenviadas à regulamentação de todo o indispensável, mas só do indispensável;
- O reenvio normativo para regulamentos não implica o reconhecimento legal de uma reserva de regulamento, já que a lei pode sempre, e em qualquer momento, estender a normação legal, avocando o espaço ocupado pela normação regulamentar (42).
5.2. Como diz Gomes Canotilho, a alínea c) do artigo 202º da C.R.P., que atribui ao Governo competência para, no exercício de funções administrativas, "fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis", poderia ser interpretada como tendo em vista legitimar apenas os regulamentos de execução, ou seja, os regulamentos necessários para que as leis sejam convenientemente executadas e que a Administração deve publicar por iniciativa própria, sendo certo que muitas vezes é o próprio legislador que impõe à Administração a emanação dos respectivos regulamentos de execução.
Reconhece, porém, o referido autor que a ideia não terá sido a de autorizar a Administração a emanar regulamentos puramente acessórios e executivos da lei.
Após o que acrescenta que "também se podem incluir os regulamentos independentes (cfr., precisamente, o artigo 115º, nº 6), ou seja, aqueles em que a lei... se limita a indicar a autoridade que poderá ou deverá emanar o regulamento e a matéria sobre que versa" (43).
Do mesmo modo, outros anotadores do texto constitucional entendem que a referência do artigo 202º, alínea c), a regulamentos, tem em vista, não só os regulamentos de execução, que visam a correcta execução das leis, mas também os regulamentos independentes, que exigem, face ao princípio democrático, fundamento legal em relação à entidade competente e à matéria a regular (44).
5.3. Entretanto, como se escreve no parecer no 34/84, "do nº 7 do artigo 115º deduz-se claramente, que os regulamentos independentes carecem, como os restantes regulamentos, de base legal - e daí o dever de indicarem expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão".
E, prosseguindo, afirma-se no referido estudo:
"Assim se excluem regulamentos independentes emitidos ao abrigo de "leis gerais", sem qualquer especificação, ou fundados numa competência regulamentar geral atribuída ao Governo pela Constituição. Face ao nº 7 não se concebem, hoje, regulamentos independentes que, pelo menos, não tenham fundamento legal no que respeita à entidade competente e à matéria a regular" (2x).
5.4. Em aplicação dos princípios expostos, podem chamar-se à liça, a título de exemplo, os acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 209/87, de 25 de Junho de 1987 (Processo nº 74/86 - 1ª Secção) e 63/88, de 9 de
Março de 1988 (Processo nº 294/87 - 1ª Secção), publicados, respectivamente, no "Boletim do Ministério da Justiça", nºs 368, pág. 283, e 375, pág. 163.
Em ambos os casos foi declarada a inconstitucionalidade dos diplomas (ou das normas dos diplomas) regulamentares sob sindicância, por violação do disposto no artigo 115º, nº 7, da Constituição (45).
Do acórdão nº 63/88 extractam-se os seguintes trechos:
"Para perfeita compreensão do sentido e alcance do preceito (trata-se do nº 7 do artigo 115º), indispensável é, no entanto, estabelecer-se o confronto do nº 7 com o nº 6 do artigo 115º.
"De facto, enquanto o nº 6 do artigo 115º da Constituição estipula que "os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes, limitando, por conseguinte, e de modo expresso, a determinação dele constante aos regulamentos do Executivo, já o nº 7 do mesmo artigo se refere a regulamentos tout court, sujeitando, assim, todo e qualquer regulamento, independentemente da consideração do órgão ou da autoridade donde tiverem emanado, à imposição de tipo alternativo nele prevista.
"É, pois, claro, face a este simples cotejo normativo, que, abrangidos pela regra bidireccional do nº 7 do artigo 115º da Constituição estão todos os regulamentos, nomeadamente os que provenham do Governo (artigo 202º, alínea c)), dos órgãos de governo próprios das regiões autónomas (artigo 229º, alínea b)), e dos órgãos próprios das autarquias locais (artigo 242º da Constituição). Todos esses regulamentos, de um modo ou de outro, estão umbilicalmente ligados a uma lei, à lei que necessariamente precede cada um deles, e que, por força do disposto no nº 7 do artigo 115º da Constituição, tem de ser obrigatoriamente citada no próprio regulamento" (46).
6.
6.1. Dispomos já dos elementos necessários para responder às questões que nos são colocadas.
Recorde-se a primeira: Pergunta-se se o nº 3 do artigo 11º do Decreto Regulamentar nº 11/91, de 21 de Março, ofende o princípio constitucional da precedência de lei para o exercício do poder regulamentar.
A resposta terá de ser afirmativa.
Com efeito, o princípio da primariedade ou precedência da lei é claramente afirmado no nº 7 do artigo 115º da Constituição, onde se estabelece, como se viu: a) a precedência da lei relativamente a toda a actividade regulamentar; b) o dever de citação da lei habilitante por parte de todos os regulamentos.
Como dizem dois constitucionalistas já citados, esta dupla exigência torna ilegítimos não só os regulamentos carecidos de habilitação legal mas também os regulamentos que, embora com provável fundamento legal, não individualizam expressamente este fundamento (47).
No caso em análise foi desrespeitada a referida exigência, o que torna ilegítimo não só o preceito "habilitante", constante de um diploma regulamentar, mas também o regulamento subsequente, consubstanciado no despacho conjunto, editado na ausência de legítimo fundamento legal.
Ou seja, uma norma regulamentar não pode servir como norma de habilitação de outra normação regulamentar. E, como consequência, os regulamentos editados ao amparo da autorização concedida por uma norma regulamentar, carecem da necessária habilitação legal. Inexistindo esta, não podem, ademais, individualizá-la.
O despacho conjunto de 15 de Dezembro de 1992, editado ao abrigo de norma habilitante inconstitucional, por violação do princípio da precedência de lei, está, assim, também ferido de inconstitucionalidade (48).
6.2. Vejamos agora, e com isso se responderá à segunda pergunta, se o Decreto-Lei nº 309/95, de 20 de Novembro, reúne virtualidades susceptíveis de sanar a inconstitucionalidade do citado despacho conjunto.
Recorde-se que o Decreto-Lei nº 309/95 comporta dois artigos: O primeiro limita-se a conferir nova redacção ao nº 6 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 176-A/88, com a redacção que lhe fora dada pelo Decreto-Lei nº 367/90, preceito que passou a ter a seguinte redacção:
"6 - Os PROT são aprovados por decreto regulamentar, podendo as suas disposições identificar domínios materiais que sejam objecto de outras normas técnicas de execução regulamentar".
Por sua vez, o artigo 2º prescreve a aplicação retroactiva do disposto no artigo 1º, estabelecendo que o mesmo "produz efeitos desde a data de entrada em vigor do Decreto-Lei nº 176-A/88, de 18 de Maio".
6.2.1. Parece evidente a intenção de sanação, por parte do legislador do Decreto-Lei nº 309/95, do despacho conjunto editado ao abrigo do artigo 11º, nº 3, do Decreto Regulamentar nº 11/91, de Março.
Intencionalidade que é, aliás, prosseguida em termos e por forma manifestamente excessivos.
Recordar-se-á, a propósito, o que se ponderou supra, no ponto 3.3. Viu-se, efectivamente, que, apenas após a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 367/90, os PROT passaram a ser aprovados por decreto regulamentar, posto que, até então, o eram por resolução do Conselho de Ministros.
Assim sendo, parece inaceitável que a prescrição constante da nova redacção do nº 6 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 176-A/88, tal como lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 309/95, pudesse ter eficácia retroactiva desde a data de entrada em vigor daquele diploma.
6.2.2. Pode ainda questionar-se se a forma como foi prosseguida a intencionalidade patente do Decreto-Lei nº 309/95 não ferirá ela própria o princípio da preeminência da lei.
Por um lado, dir-se-á que a nova redacção dada ao nº 6 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 176-A/88 mais não faz do que uma remissão "em branco" para disposições dos decretos regulamentares que venham a aprovar (ou já tenham aprovado) os PROT, conferindo-lhes o poder de habilitação de novos regulamentos. Ora, tal autorização é concedida independentemente da prévia definição de parâmetros - mormente no que se refere ao órgão, ou no respeitante à forma - da edição da posterior normação regulamentar.
Apenas se dizendo que as disposições dos PROT podem identificar domínios materiais que sejam objecto de outras normas técnicas de execução regulamentar, o Decreto-Lei nº 309/95 introduziu uma única limitação à habilitação que quis conceder aos PROT: a de que se deverá tratar de regulamentos de mera execução.
O que significa que, se as normas regulamentares a editar ao abrigo dos PROT excederem o âmbito próprio dos regulamentos de simples execução, tais normas exorbitarão do mandato conferido pela norma radicular de habilitação que é o nº 6 do artigo 11º, na redacção que agora lhe é dada pelo Decreto-Lei nº 309/95.
Parece , como se viu, ser esse claramente o caso do despacho conjunto de 15 de Dezembro, o qual extravazará, assim, da natureza de regulamento de execução - cfr. supra, ponto 2.5.
Relembrem-se ainda, e a propósito, os princípios oportunamente expostos segundo os quais os regulamentos não podem, em princípio, dispor retroactivamente - princípio claramente contrariado pelo questionado despacho conjunto - e, bem assim, o princípio segundo o qual cada autoridade ou órgão só pode elaborar os regulamentos para cuja feitura a lei lhe confira competência (49).
Ora, a verdade é que a lei, in casu, o Decreto-Lei nº 309/95, não conferiu competência aos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo para, por despacho conjunto, estabelecerem as normas técnicas de execução regulamentar a que se reporta a previsão do novo texto do nº 6 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 176-A/88 (50).
6.2.3. Observar-se-á ainda que a pretensão de atribuir efeitos retroactivos à norma do nº 6 do artigo 11º, assim se dando cobertura aos regulamentos já editados, em violação dos preceitos constitucionais oportunamente expostos, teria como consequência a intenção de sanar o vício de inconstitucionalidade que, desde a sua origem, afecta o referido despacho conjunto.
Ora, são conhecidas as características fundamentais do regime de nulidade (atípica) que corresponde à invalidade do acto (legislativo) inconstitucional, uma das quais - a "insanabilidade" -, significa que a paralisia dos efeitos prototípicos do acto nulo não é sanável pelo decurso do tempo, nem pela prática de um acto do poder político do Estado destinado a convalidar o acto nulo (51) (52).
6.2.4. Dir-se-á, a finalizar, que, em última análise, o despacho conjunto de 15 de Dezembro de 1992 continua, como é óbvio, a carecer de referência a qualquer norma legal habilitante, o que só por si basta para continuar a considerá-lo ferido de inconstitucionalidade.
6.2.5. Uma observação final: Um dos tópicos fundamentais do regime jurídico da nulidade que corresponde à invalidade do acto legislativo inconstitucional consiste na necessidade do seu conhecimento e declaração jurisdicional. Do que resulta que, no Direito Constitucional português, não existe a possibilidade de a Administração Pública se recusar a obedecer a um acto que considera inconstitucional, substituindo-se aos órgãos de fiscalização da constitucionalidade. Outro corolário da necessidade da declaração jurisdicional da nulidade é o de que a Constituição não permite que os cidadãos exerçam genericamente o direito de resistência contra actos inconstitucionais (53);
7.
Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1ª O princípio da primariedade ou preeminência da lei, afirmado no nº 7 do artigo 115º da Constituição da República, estabelece, além da precedência da lei relativamente à actividade regulamentar, o dever de citação da lei habilitante por parte de todos os regulamentos;
2ª O nº 3 do artigo 11º do Decreto Regulamentar nº 11/91, de 21 de Março, que aprovou o Plano Regional de Ordenamento do Território para o Algarve (PROT-Algarve), ao prescrever que os empreendimentos nas zonas de ocupação turística, e na ausência de instrumento de planeamento aprovado, ficam sujeitos a um conjunto de normas transitórias fixadas por despacho conjunto dos Ministros do Planeamento do Território e do Comércio e Turismo, violou o princípio da primariedade ou precedência da lei;
3ª O Despacho conjunto dos membros do Governo referidos na conclusão anterior, de 15 de Dezembro de 1992, publicado no "Diário da República", II Série, nº 3, de 5 de Janeiro de 1993, posto que não foi emitido ao abrigo de uma norma legal habilitante, é um regulamento inconstitucional;
4ª O Decreto-Lei nº 309/95, de 20 de Novembro, não sanou a inconstitucionalidade do despacho conjunto a que se refere a conclusão anterior nem a da norma "habilitante", citada na conclusão 2ª, em que o mesmo se fundamentou.
1) "Sic" no ofício nº 2495, de 22 de Abril, do Gabinete de Vossa Excelência, que indica as questões que se pretendem esclarecer através da consulta. Embora, no enunciado da primeira questão, não se faça referência expressa a qualquer despacho conjunto, contrariamente ao que se poderia supor a partir do texto da alínea b) do citado ofício, o certo é que, como se verá, subjacente à consulta, está a edição de um despacho conjunto ao abrigo de uma disposição do Decreto Regulamentar nº 11/91.
2) Revogou o Decreto-Lei nº 338/83, de 20 de Julho, que estabelecera as normas a que deveria obedecer o plano regional de ordenamento do território (PROT) - cfr. o artigo 17º do citado Decreto-Lei nº 176-A/88.
3) Nos termos do artigo 4º, a elaboração dos PROT era determinada mediante resolução do Conselho de Ministros, ouvidas as câmaras municipais envolvidas.
4) Atento o disposto nº nº 2 do artigo 4º, a comissão consultiva do PROT é constituída por um representante da Direcção-Geral do Ordenamento do Território, que preside, um representante da comissão de coordenação regional, um representante de cada uma das câmaras municipais dos municípios em território abrangido pelo PROT e ainda por representantes de outras entidades públicas ou privadas cuja representação seja considerada relevante.
5) Segundo o qual, na sequência das reuniões públicas referidas no nº 3, a comissão consultiva poderá recomendar a alteração do PROT.
6) O Decreto-Lei nº 367/90 alterou ainda os artigos 3º e 9º do Decreto-Lei nº 176-A/88 (artigo 1º), estabelecendo, no artigo 2º, que entrava em vigor no dia imediato ao da sua publicação.
O Decreto-Lei nº 176-A/88 viria ainda a sofrer alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei nº 249/94, de 12 de Outubro, que lhe aditou os artigos 16º a 23º (artigo 1º), tendo os primitivos artigos 16º e 17º passado, respectivamente, a artigos 24º e 25º.
7) Com efeito, o referido diploma regulamentar foi editado ao abrigo do disposto no nº 6 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 176-A/88, de 18 de Maio, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 367/90, de 26 de Novembro, e nos termos da alínea c) do artigo 202º da Constituição, de acordo com a qual compete ao Governo, no exercício de funções administrativas, "fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis".
Refira-se ainda o Decreto-Lei nº 33/89, de 26 de Janeiro, que estabeleceu, nos termos do artigo 5º do Decreto-Lei nº 176-A/88, medidas preventivas destinadas a possibilitar a execução do Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve, "pelo prazo de dois anos a contar da data da entrada em vigor do diploma, ou até à aprovação do PROTAL (artigo 1º), medidas que, prorrogadas com efeitos a partir de 26 de Janeiro de 1991, caducaram automaticamente
com a entrada em vigor do PROTAL (aprovado pelo Decreto Regulamentar nº 11/91) por força do disposto pelo Decreto-Lei nº 107/91, de 15 de Março.
8) Por sua vez, o Decreto Regulamentar nº 60/91, de 1 de Novembro, aprovou o PROT da Zona Envolvente do Douro (PROZED); o Decreto Regulamentar nº 22/92, de 25 de Setembro, aprovou o PROT da Zona Envolvente das Albufeiras da Aguieira, Coiço e Fronhas (PROZAG); o
Decreto Regulamentar nº 26/93, de 27 de Agosto, aprovou o PROT do Litoral Alentejano (PROTALI).
Entretanto, as Resoluções do Conselho de Ministros nº 49/93, de 7 de Junho, nº 86/94, de 21 de Setembro, e nº 97/94, de 4 de Outubro, promoveram a elaboração, respectivamente, dos PROT do Alto Minho, (PROTAM), da Zona de Mármores, (PROZOM), e da Zona Envolvente da Albufeira do Alqueva, (PROZEA).
9) As "zonas de ocupação turística" são, a par das "zonas urbanas", uma das modalidades do grupo de "zonas de ocupação urbanística", previstas no PROTAL - cfr. artigo 7º, nºs 1 e 3. Nos termos do nº 1 do artigo 11º, as zonas de ocupação turística são constituídas por áreas ocupadas por empreendimentos turísticos ou com projectos da mesma natureza objecto de decisão favorável das entidades públicas competentes e por áreas intersticiais ou envolventes àqueles, ficando genericamente afectas à construção, edificação e demais empreendimentos com interesse para o sector.
10) Por lapso manifesto, são numerados com os nºs 10 e 11, quando lhes deveriam corresponder, respectivamente, os nºs 11 e 12.
11) Veja-se, a propósito do possível efeito retroactivo dos planos regionais e municipais de ordenamento do território (PROT e PMOT), o parecer nº 68/94, de 7 de Fevereiro de 1996, ainda inédito.
12) Para Freitas do Amaral, ao traduzir em normas jurídicas as opções da política urbanística, o direito do urbanismo respeita à correcta ordenação de aglomerados populacionais com certa dimensão, e deve enquadrar-se no círculo mais vasto do ordenamento do território. Daí que o direito do urbanismo tenha sido definido como "sistema de normas que, no quadro dum conjunto de orientações em matéria de Ordenamento do Território, disciplinam a actuação da Administração Pública e dos particulares com vista a obter uma ordenação racional das Cidades e a sua expressão.
Ainda na conceptualização do mesmo autor, o ordenamento do território é uma "política sectorial que visa assegurar, no quadro geográfico de um certo País, a melhor estrutura das implantações humanas no território, com vista ao desenvolvimento harmónico das diferentes regiões que o compõem", in "Direito do Urbanismo", Lisboa, 1993, págs. 13 a 21.
13) Alves Correia, "As Grandes Linhas da Recente Reforma do Direito do Urbanismo Português", Coimbra, Almedina, 1993, págs. 17 e segs. Sobre a história do urbanismo em Portugal poderá ver-se Fernando Gonçalves, "Evolução Histórica do Direito do Urbanismo em Portugal (1851-1988)", in "Direito do Urbanismo", INA, 1989, págs. 225 e segs. e António Cordeiro, "Actividade de ordenamento do território, regulada por vários regimes jurídicos, em particular pela disciplina de elaboração de planos", in entrada "Planeamento Urbanístico" - Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol. VI, Lisboa, 1994, pág. 378. Veja-se ainda o parecer nº 68/94, já citado, que, nesta sede, se está a acompanhar.
14) Resulta da tipologia constante do artigo 2º do Decreto-Lei nº 69/90, que os planos municipais compreendem: planos directores municipais, planos de urbanização e planos de pormenor. A propósito do "conteúdo dos planos", cfr. o artigo 9º. A respeito do citado diploma, veja-se, por exemplo, além do já referido parecer nº 68/94, o parecer nº 10/91, de 21 de Março de 1991, publicado no "Diário da República", II Série, nº 172, de 28 de Julho de 1992. Na doutrina, sobre a referida matéria, pode ver-se João Paulo Miranda de Sousa, "Os Planos de Urbanização no Vigente Ordenamento Jurídico Português", in Direito do Urbanismo, INA, 1989, pág. 348.
15) Cfr. Freitas do Amaral, loc. cit., na nota (12), págs. 67 e 68. Nesse sentido, veja-se também o parecer nº 68/94.
16) Para Alves Correia (cfr. ob. cit., págs. 20 e 21 e 194), o legislador terá utilizado, no artigo 12º, os conceitos de "conformidade" e "compatibilidade" como sinónimos. Segundo Freitas do Amaral, a conformidade é exigível entre PROT e os planos hierarquicamente inferiores, designadamente, os PMOT,sendo de mera compatibilidade a relação entre os PROT e os planos de âmbito mais vasto, como será o caso do futuro plano nacional de ordenamento do território - cfr, ob. cit., pág. 70.
17) Para maior desenvolvimento desta temática, veja-se o parecer nº 68/94, já citado.
18) O parecer nº 71/93, de 14 de Janeiro de 1994, por ora inédito, definiu o âmbito dos vários planos municipais e o seu relacionamento em termos de hierarquia formal e conexão material. Nos termos da sua conclusão 6ª, os planos municipais de ordenamento do território têm a natureza de regulamentos administrativos não só no plano formal como também no plano substancial (artigo 4º do Decreto-Lei nº 69/90).
19) Sobre planos urbanísticos municipais se debruçaram também os pareceres nº 47/69, de 22 de Janeiro de 1970, publicado no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 199, págs. 79 e segs., nº 28/89, de 9 de Novembro de 1989, inédito, nº 34/90, de 21 de Fevereiro de 1991, inédito, nº 10/91, de 21 de Março de 1991, publicado no "Diário da República", II Série, de 28.7.92, nº 60/91, de 19 de Dezembro de 1991, inédito, e nº 31/94, de 29 de Setembro de de 1994, também inédito.
20) "Teoria dos Regulamentos", 1ª Parte, in Revista de Direito e de Estudos Sociais", Ano XXVII, Janeiro-Dezembro de 1980, nºs 1-2-3-4, págs 1 e segs, e 2ª Parte, loc cit., Janeiro-Março de 1986, Ano I (2ª
Série), nº 1, págs. 5 e segs.
21) "Recurso contencioso directo contra disposiciones reglamentarias y recurso previo de reposición", publicado da Revista de Administración Pública, 1959, nº 9, citado no estudo de Afonso Queiró, referido na nota anterior.
22) Sobre as formas de lei previstas no actual Direito português, veja-se Jorge Miranda, "Os Actos Legislativos no Direito Constitucional Português", "Revista de Informação Legislativa", Brasília, Senado
Federal, Abril a Junho 1991, Ano 28, nº 110, págs 31 e segs. e, do mesmo autor, "O actual sistema português de actos legislativos", "Legislação", INA, nº 2, Outubro - Dezembro 1991, págs. 7 e segs.
23) Cfr. loc. cit., Ano XXVII, nºs 1-2-3-4, pág. 11, nota (9).
24) Estabelece o nº 5 do artigo 115º da CRP: "Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos".
25) Que estabelece que compete ao Governo, no exercício de funções administrativas: "Fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis".
26) Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, "Constituição da República Portuguesa Anotada", Coimbra Editora, 3ª edição revista, anotação XIX ao artigo 115º, pág. 511.
27) Cfr. conclusão 2ª. x) Sobre forma de lei e força de lei veja-se Jorge
Miranda, "Direito Constitucional", aditamentos, 1982, págs. 53-55.
28) Cfr conclusão 3ª.
Também no parecer nº 10/91 se ponderou o seguinte:
"(...) as leis não podem autorizar que a sua própria interpretação, integração, modificação, suspensão ou revogação sejam determinadas por outro acto que não seja uma outra lei. Salvo os casos expressamente previstos na Constituição (cfr. artigo 172º), uma lei só pode ser afectada na sua existência, eficácia ou alcance por efeito de uma outra lei (...). "Os «actos de outra natureza: a que o preceito se refere abrangem, para além dos actos administrativos e dos actos jurisdicionais, os actos normativos (designadamente os regulamentos").
29) Veja-se também, defendendo o entendimento da proibição dos regulamentos delegados, Jorge Miranda, "Funções, Órgãos e Actos do Estado", Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1990, págs. 248 e segs.
30) Gomes Canotilho e Vital Moreira, loc. cit. anotação XXI ao artigo 115º, pág. 512.
31) "Funções, Órgãos e Actos do Estado", pág. 250. Sobre a matéria de deslegalização, vejam-se, a título de exemplo, os acórdãos do Tribunal Constitucional, nºs 189/85, de 29-10-1985, in "Diário da República", I
Série, nº 301, de 31-12-1985, 201/85, in "Diário da República", II Série, nº 32, de 7-2-86, 303/85, in "Diário da República", II Série, nº 83, de 10-4-86, 203/86, in "Diário da República", II Série, nº 195, de
26-8-86, e 105/88, in "Diário da República", II Série, nº 202-S, de 1-9-88.
Podem ver-se ainda os pareceres nºs 70/89, de 26-10-89, in "Diário da República", II Série, nº 108, de 11-5-90, 27/88, de 27-10-88, não publicado, 8/89, de 23-11-89, também inédito, e 20/83, de 21-7-83, in B.M.J. nº 333, pág. 131.
Sobre o tema da deslegalização pode ver-se também Eduardo Garcia de Enterria, "Legislación Delegada, Potestad Reglamentaria y Control Judicial", 1970, págs. 149 e segs, citado no parecer nº 34/84, nota
(28), remetendo-se ainda para os extensos elementos bibliográficos constantes da nota (31) do mesmo parecer.
32) Para maiores desenvolvimentos, cfr. o parecer nº 34/84, ponto IV, 3.
33) Dispõe a alínea g) do artigo 202º que compete ao Governo, no exercício de funções administrativas:
"Praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico- social e à satisfação das necessidades colectivas".
34) Que dispõe o seguinte: "Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes".
35) Gomes Canotilho e Vital Moreira, loc. cit., anotação XXIII ao artigo 115º, pág. 513.
Sustentando a tese da necessidade da forma de decreto regulamentar para a edição de regulamentos independentes, veja-se o recente acórdão do Tribunal Constitucional nº 56/95, de 9 de Fevereiro de 1995, publicado no "Diário da República", II Série, nº 99, de 28 de Abril de 1995, que julgou inconstitucional - por violação do artigo 115º, nº 6, da Constituição, a Portaria nº 100/91, de 4 de Fevereiro.
36) Como ensina Afonso Queiró, cuja lição vimos acompanhando, "as matérias de interesse específico para as Regiões Autónomas, que no artigo 229º, nº 1, alínea a), da Constituição se prevê serem objecto de legislação regional, não são, materialmente vistas as coisas senão regulamentos autónomos a que a Constituição atribui forma legislativa e força de lei - cfr. loc. cit., 1ª parte, págs. 15 e 16, incluindo as notas 12 e 13.
37) Loc. cit., 2ª Parte, Janeiro-Março 1986, Ano I (2ª série) - nº 1, págs. 11 e 12.
38) Que dispõe o seguinte: "Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão".
39) Gomes Canotilho e Vital Moreira, loc.cit., anotação XXV ao artigo 115º, pág. 514.
40) Loc.cit na nota anterior, anotação XXVIII ao artigo 115º, pág. 516.
41) Loc. cit., 1ª Parte, págs 18 e 19.
42) Cfr. o citado parecer nº 34/84, cujo ponto IV, 4 se acompanhou, na parte relevante.
Sobre a inexistência de reserva de regulamento, veja- se Jorge Miranda, "A competência do Governo na Constituição de 1976", em "Estudos sobre a Constituição", vol. 3º, págs. 642-643.
43) "Direito Constitucional", 3ª edição, págs. 675-676, e também págs.298 e segs.
44) Isaltino Morais, Ferreira de Almeida e Leite Pinto, "Constituição da República Portuguesa, anotada e comentada", 1983, pág. 236.
2x) Neste sentido, Gomes Canotilho, ob. cit., págs. 298 e 676, e Isaltino Morais (...), pág. 236, onde se salienta a proibição de uma transferência normativa genérica para o Executivo.
Reportando-se ao nº 7, disse a Deputada Margarida Salema: "Dispõe-se ainda que os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão, isto é, a entidade competente para emitir o regulamento e as matérias sobre as quais o regulamento pode incidir". ("Diário da Assembleia da República", I Série, nº 115, de 8 de Julho de 1982, pág. 4774).
45) Do texto do primeiro dos citados arestos retira-se a afirmação segundo a qual os diplomas regulamentares em questão - tratava-se de três Portarias das Secretarias Regionais das Finanças e dos Assuntos Sociais da Região Autónoma dos Açores -, "buscando apoio tão- somente na Lei (...), e ignorando qualquer referência às leis que os poderiam legitimar, carecem de um elemento formal constitucionalmente necessário, padecendo, assim, e desde logo, de inconstitucionalidade formal".
46) Do sumário do acórdão em apreço extrai-se a seguinte doutrina: "O nº 7 do artigo 115º da Constituição aplica-se a todo e qualquer regulamento, independentemente do órgão ou da autoridade donde tiver emanado; porém, umas vezes a lei a referir é aquela que o regulamento visa regulamentar (caso dos regulamentos de execução stricto sensu ou dos regulamentos complementares), e outras vezes a lei a indicar é a que define a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão (caso, designadamente, dos regulamentos autónomos).
Veja-se ainda, abordando a problemática colocada pelo nº 7 do artigo 115º, o acórdão do Tribunal Constitucional nº 368/96 (Processo nº 24/95), acabado de publicar no "Diário da República", II Série, nº 110, de 11 de Maio de 1996.
47) Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pág. 514.
48) Vejam-se ainda os acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 76/88, publicado no "Diário da República, I Série, de 21 de Abril de 1988, e 639/95, (Processo nº 19/94), de 15 de Novembro de 1995, publicado no "Diário da República", II Série, de 19 de Março de 1996.
49) Afonso Rodrigues Queiró, loc. cit., 1ª Parte, págs. 18 e 19.
50) Continua a ser o Decreto Regulamentar nº 11/91 a fazê- lo, bem como à definição do domínio material carecido de posterior regulamentação.
51) Marcelo Rebelo de Sousa, "O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional"; I, Lisboa, 1988, págs. 309 e segs.
Veja-se, para maiores desenvolvimentos, o parecer nº 69/95, de 22 de Fevereiro de 1996, ainda inédito.
52) Em abono da tese da inadmissibilidade de constitucionalização parcial superveniente, veja-se o acórdão do Tribunal Constitucional (1ª Secção) nº 441/93, de 14 de Julho de 1993, publicado no BMJ nº
429, págs 209 e segs. Pode ler-se no respectivo sumário que "ao contrário do que ocorre em sede de inconstitucionalidade material, em que o parâmetro constitucional a ter em conta é o do texto da Constituição vigente no momento da aplicação da norma em causa, no capítulo da competência e da forma dos actos normativos a norma constitucional relevante é a vigente à data da sua formação, resultando definitiva e inalteravelmente fixada a sua validade constitucional quanto a esses aspectos, não sendo de admitir a sua constitucionalização superveniente" (sublinhado agora).
53) Segundo JORGE MIRANDA, uma das características do regime da nulidade atípica ou sui generis decorrente da inconstitucionalidade - material, orgânica e formal - consiste na "obrigatoriedade (...) das normas inconstitucionais para os cidadãos até decisão judicial em contrário, salvo nas duas hipóteses aludidas de direito de resistência (artigos 21º e
106º, nº 3 da CRP)" - cfr. loc. cit. pág. 372.
Anotações
Legislação: 
CONST76 ART115 N5 N6 ART202 C.
DL 176-A/88 DE 1988/05/18 ART1 ART2 ART11 ART12.
DL 69/90 DE 1990/03/02.
DL 367/90 DE 1990/11/26.
DL 309/95 DE 1995/11/20 ART1 ART2.
DESP CONJ MINISTROS DO PLANEAMENTO E DA ADMINISTRAÇÃO DO TERRITÓRIO
E DO COMÉRCIO E TURISMO DE 1992/12/15 IN DR II SÉRIE DE 1993/01/05.
Jurisprudência: 
AC TC N 209/87.
AC TC N 63/88.
AC TC N 441/93.
AC TC N 368/96.
Referências Complementares: 
DIR ADM / DIR CONST.
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