Senhor Secretário de Estado da Indústria,
Excelência:
I
Em informação elaborada no Instituto Geológico e Mineiro foram suscitadas algumas questões decorrentes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 90/90, de 16 Março, nomeadamente no que se refere ao âmbito, modo e consequências da transição de regimes e interpretação da norma relativa à transição de regimes jurídicos.
Na sequência de parecer da Auditoria Jurídica (1) sobre as questões suscitadas, Vossa Excelência, acolhendo a sugestão formulada, e dada a complexidade da matéria, dignou-se solicitar parecer à Procuradoria-Geral da República.
Cumpre, assim, emiti-lo.
II
1. A informação do Instituto Geológico e Mineiro enuncia os problemas decorrentes do "transição de regimes jurídicos" relativamente a concessões sobre recursos geológicos.
"Com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, as concessões sobre recursos geológicos deixaram de ser atribuídas através de alvará (título unilateral), passando a ser outorgadas através de contrato administrativo (acordo de vontades pelo qual é constituída uma relação jurídica administrativa).
Tendo por objecto adequar as concessões existentes à nova legislação, e no sentido de procurar resolver as dificuldades inerentes à transição de regimes jurídicos, o legislador criou a seguinte norma:
Artº 46º, nº 1 do Decreto-Lei nº 90/90 - o regime das concessões existentes passará a ser o previsto neste diploma, devendo ser celebrados os respectivos contratos, sem prejuízo dos direitos adquiridos".
Perante o conteúdo deste normativo, verifica-se que:
a) - o regime das concessões existentes (tituladas por alvará) passará a ser o previsto no Decreto-Lei nº 90/90.
b) - serão respeitados os direitos adquiridos.
Em complemento deste preceito e no que respeita às águas minerais e aos depósitos minerais, os Decretos-Leis nºs 86/90 e 88/90, estatuem nos seus artigos 58º e 65º, respectivamente, o seguinte:
a) - os titulares de direitos adquiridos ao abrigo da legislação anterior ao Decreto-Lei nº 90/90, serão notificados pelo IGM (2) para a celebração dos contratos previstos naquele diploma legal;
b) - nos contratos a celebrar serão respeitados os direitos adquiridos e concedido o período de adaptação que se mostrar justificado pelas circunstâncias de cada caso concreto.
Em face destas normas, verifica-se que as mesmas não impõem prazo para os concessionários celebrarem os respectivos contratos, pelo que, existindo ainda diversas concessões tituladas por alvará, em relação às quais os concessionários se negam a celebrar os referidos contratos, algumas questões se colocam relativamente à sua sujeição ao novo quadro normativo".
2. A referida informação concretiza em seguida, formulando-as expressamente, as questões que se pretende ver resolvidas, decorrentes da transição de regimes jurídicos das concessões sobre recursos geológicos.
"1º - As concessões tituladas por alvará estarão abrangidas pelas normas vigentes relativas às formas de extinção das concessões?;
2º - Poderão obrigar-se os concessionários detentores de alvarás a celebrar os respectivos contratos?;
Em caso afirmativo e perante a recusa dos concessionários, qual a penalidade aplicável?."
III
1. O Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, disciplina o regime geral de revelação e aproveitamento dos recursos geológicos.
A publicação do regime geral - complementado por vários diplomas específicos - teve por finalidade a actualização da legislação relativa ao aproveitamento e exploração dos recursos geológicos passíveis de utilização económica, e uma mais rigorosa sistematização de legislação dispersa por diplomas vários, cuja necessidade era reconhecida pela indispensável avaliação das potencialidades existentes e pelo melhor aproveitamento e valorização dos recursos (3).
No artigo 1º, define-se o âmbito de aplicação - o regime jurídico de revelação e aproveitamento de bens naturais existentes na crosta terrestre, genericamente designados como recursos geológicos, integrados ou não no domínio público, com excepção das ocorrências de hidrocarbonetos.
Integram-se no domínio público do Estado os recursos geológicos que o diploma designa por depósitos minerais (artigo 2º), recursos hidrominerais (artigo 3º), recursos geotérmicos (artigo 4º), estando fora do domínio público do Estado, podendo ser objecto de propriedade privada ou outros direitos reais, os recursos geológicos designados por massas minerais (artigo 5º) e águas de nascente (artigo 6º) - artigo 1º, nº 2 e 3.
Os recursos geológicos que se integram no domínio público do Estado podem ser objecto de direitos nos termos genericamente definidos no artigo 9º, que dispõe sobre a epígrafe "direitos sobre recursos do domínio público".
"1. Quanto aos recursos que se integram no domínio público, podem ser constituídos os seguintes direitos:
a) De prospecção e pesquisa, permitindo a prática de operações visando a descoberta de recursos e a determinação das suas características, até à revelação da existência de valor económico;
b) De exploração, permitindo o exercício da actividade posterior à prospecção e pesquisa, ou seja, o aproveitamento económico dos recursos.
2. Os direitos referidos no número anterior, para prospecção e pesquisa ou concessão de exploração, adquirem-se por contratos administrativos, os quais são obrigatoriamente reduzidos a escrito.
3. (...)"
No que respeita aos recursos que se não integrem no domínio público do Estado, a sua exploração depende da obtenção de prévia licença de estabelecimento, que apenas pode ser concedida ao proprietário do prédio ou a terceiro, se tiver celebrado contrato de exploração com o proprietário - artigo 10º, nº 1 e nº 2 , alíneas a) e b).
2. Os direitos de prospecção e pesquisa, como os direitos de exploração (a concessão de exploração) adquirem-se, pois, no regime instituído pelo diploma, "por contratos administrativos".
Nos termos do artigo 13º, nº 1, os direitos de propecção e pesquisa podem ser atribuídos a pessoas singulares ou colectivas que ofereçam garantias de idoneidade e capacidade técnica e financeira adequadas à natureza dos trabalhos e executar, dispondo o artigo 14º sobre o contrato a celebrar para o exercício das referidas actividades;
"1. Do contrato administrativo para o exercício de actividade de prospecção e pesquisa a celebrar entre o Estado e o interessado devem constar, para além dos direitos e obrigações recíprocos, a área e a respectiva delimitação, o prazo inicial, as condições de prorrogação, o programa de trabalhos e o plano de investimentos e demais condições que constem de legislação própria.
2. Do contrato mencionado no número anterior poderão ainda constar outras condições específicas relativas quer à prospecção e pesquisa, quer à eventual posterior exploração dos recursos."
Com a outorga do contrato, o Estado garante, ao outro contraente, segundo o disposto no artigo 15º, os direitos de realizar os estudos e trabalhos inerentes à prospecção e pesquisa; de ocupar temporariamente, nos termos da lei, os terrenos necessários à realização dos trabalhos de prospecção e pesquisa e o de obter a concessão de exploração dos recursos revelados, desde que preenchidas as condições constantes das normas legais e contratuais aplicáveis.
Por seu lado, o artigo 16º enumera algumas das obrigações do contraente para com o Estado, no exercício das actividades de prospecção e pesquisa.
O regime legal do contrato define-lhe um período de vigência, nos termos do artigo 18º: "o período de vigência de cada contrato de prospecção e pesquisa, incluindo as suas eventuais prorrogações, não poderá execeder, salvo casos especiais, devidamente justificados, cinco anos para os depósitos minerais e três anos, para os recursos hidrominerais ou geotémicos - alínea a) e b).
Dispõe, por seu lado, o artigo 20º:
"Extinção do contrato"
1. O contrato de prospecção e pesquisa extingue-se:
a) Por caducidade.
b) Por acordo entre as partes;
c) Por rescisão declarada pelo Estado, sempre que se verifique o não cumprimento das obrigações legais ou contratuais;
d) Por rescisão declarada pela outra parte, quando, com base nos trabalhos já executados, faça prova, técnica ou económica, perante a entidade competente, da inviabilidade prática de revelação de recursos na área abrangida".
O contrato administrativo para o exercício da actividade de prospecção e pesquisa tem, pois, definido na lei o seu regime geral, nomeadamente quanto à enumeração de alguns direitos e obrigações do Estado e dos contraentes, quanto ao período de vigência e no que respeita à tipificação legal das causas de extinção.
3. A exploração de recursos geológicos é atribuída por contrato administrativo de concessão de exploração, outorgado na sequência da revelação de recursos no âmbito da prospecção e pesquisa, ou, independentemente da existência de prévia propspecção e pesquisa, relativamente a recursos sitos em áreas disponíveis (4) ou sitos em áreas abrangidas por direitos de prospecção e pesquisa relativamente a recursos não abrangidos pelos respectivos contratos - artigo 21º, nºs 1 e 2, alíneas a) e b).
Do contrato de concessão de exploração constarão - determina o a artigo 22º, nº 1 - para além dos direitos e obrigações recíprocas, as condições exigidas para eventuais prorrogações e as condições específicas de cada caso.
A concessão é outorgada quando houver sido revelada a existência de recursos susceptíveis de exploração rendível, na sequência de contrato de prospecção e pesquisa ou de atribuição directa (5) - aartigo 22º, nº 2.
Ainda, segundo o que dispõe o artigo 22º, nº 3, se os recursos revelados, pela natureza da sua composição ou pelo modo da sua ocorrência, não apresentarem as condições necessárias para o imediato estabelecimento de uma exploração normal, poderá ser concedido ao interessado, mediante a celebração de um contrato, um período de exploração experimental.
Os direitos dos concessionários, para a exploração normal e para a exploração experimental, vêm enumerados em catálogo não taxativo no artigo 23º, que dispõe:
"1. Os concessionários terão, nomeadamente, os seguintes direitos:
a) O de explorar os recursos nos termos da lei e do respectivo contrato;
b) O de comercializar todos os produtos resultantes da exploração;
c) O de usar, observando os condicionalismos legais, as águas e outros bens do domínio público que não se acharem aproveitados ou possuídos por outro título legítimo;
d) O de contratar com outrem a execução de trabalhos especiais ou a prestação de assistência técnica, desde que tais acordos não envolvam uma transferência de responsabilidade inerente à sua condição de concessionário;
e) O de requerer a expropriação por utilidade pública e urgente dos terrenos necessários à realização dos trabalhos e à implantação dos respectivos anexos, ainda que fora da área demarcada, ficando os mesmos afectos à concessão.
f) O de obter a constituição a seu favor por acto administrativo das servidões necessárias à exploração dos recursos;
g) O de preferir na venda ou dação em cumprimento do prédio rústico ou urbano existente na área demarcada, desde que a aquisição dessa propriedade se mostre indispensável à exploração e não exista sobre o imóvel outro direito de preferência decorrente da lei.
2. O titular de uma exploração experimental terá os direitos previstos no número anterior, com excepção dos referidos nas alíneas e) e g), e poderá ainda ocupar temporariamente, mediante retribuição aos respectivos titulares, os terrenos necessários à execução dos trabalhos e à implantação dos respectivos anexos".
Por sua vez, o artigo 24º enumera, nos termos seguintes, as obrigações dos concessionários;
"1. Constituem obrigações dos concessionários, nomeadamente, as seguintes:
a) - Iniciar, dentro do prazo de três meses, contados da data da celebração do respectivo contrato de concessão, os trabalhos indispensáveis à exploração, salvo se naquele contrato for fixado prazo diferente;
b) - Manter a exploração em estado de constante laboração, a menos que a suspensão da mesma tenha sido prévia e devidamente autorizada;
c) - Indemnizar terceiros por danos causados pela exploração.
d) - Cumprir as normas e medidas de higiene e segurança do trabalho e protecção ambiental aplicáveis, ainda quando seja extinta a concessão;
e) - Fazer o aproveitamento dos recursos, segundo as normas técnicas adequadas e em harmonia com o interesse público do melhor aproveitamento desses bens;
f) - Explorar, sempre que possível, os recursos do domínio público que sejam revelados na área demarcada com reconhecido valor económico e desde que se verifique compatibilidade de exploração;
g) - Apresentar, com a periodicidade que lhes for fixada pela entidade concedente, elementos de informação relativos ao conhecimento do recurso, devendo esta fundamentar a periocidade referida;
h) - Tratando-se de exploração de depósitos minerais, não fazer lavra ambiciosa, comprometendo, desse modo, o melhor aproveitamento económico dos recursos;
2. Sobre os titulares de explorações experimentais impendem, para além das obrigações estabelecidas no número anterior, a de executar, com continuidade e persistência, os trabalhos de reconhecimento dos recursos, por forma a definir no prazo fixado as suas característica".
O artigo 28º define as condições em que a interrupção de laboração ou sua redução ao nível inferior ou normal (suspensão de exploração) pode ser autorizada, prevendo-se no artigo 29º os casos de extinção do contrato:
Dispõe:
"Os contratos administrativos pelos quais se outorgam direitos de exploração podem extinguir-se:
a) - Por caducidade;
b) - Por acordo entre as partes;
c) - Por rescisão declarada pelo Estado, nos casos especialmente previstos no próprio contrato ou quando se verifique o não cumprimento das obrigação mencionadas no artigo 24º;
d) - Por rescisão declarada pelo titular da concessão, nos casos especialmente previstos no próprio contrato;
e) - Por resgate, mediante indemnização, de montante calculado em atenção às circunstâncias de caso concreto e ao valor dos bens indispensáveis ao exercício de exploração.
O regime de exploração de recursos geológicos previsto, como quadro geral, no Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, condiciona, assim, os contratos de concessão de exploração a um catálogo de direitos e obrigações dos concessionários, que conformam, decisivamente, o conteúdo contratual; os direitos e obrigações verdadeiramente estruturantes da concessão resultam da lei, sobrando como elementos próprios, a definir contratualmente em cada caso, a fixação da área abrangida, as condições específicas de cada caso (específicas, naturalmente, em função da natureza do recurso explorado e das condições particulares de exploração) e o estabelecimento do prazo e condições de prorrogação.
4. O Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, contém normas próprias relativamente à transição de regimes jurídicos (6).
No que respeita às "concessões anteriores", o artigo 46º dispõe que "o regime das concessões existentes passará a ser o previsto neste diploma, devendo ser celebrados os respectivos contratos, sem prejuízo dos direitos adquiridos" - nº 1, determinando-se no nº 2 que "será concedido, em casos justificados, o período de adaptação que se mostre indispensável" (7).
Relativamente aos direitos de prospecção e pesquisa o artigo 47º determina que "os titulares de prospecção e pesquisa existentes à data da entrada em vigor do presente decreto-lei passam a reger-se pelo que nele se dispõe, sem prejuízo dos direitos adquiridos".
A disciplina transitória vem, por isso, enunciada em termos essencialmente formais - o regime de prospecção e aproveitamento dos recursos geológicos definido no diploma aplica-se imediatamente, a todas as situações existentes, mas com a expressa ressalva do respeito pelos "direitos adquiridos".
IV
1. O Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, definiu, como se salientou, o regime jurídico geral de revelação e aproveitamento dos recursos geológicos.
Mas, os objectivos visados de actualização e sistematização da legislação relativa à matéria exigiram uma estrutura jurídica que, para além do regime geral, deveria ser complementada pelos "necessários diplomas específicos" relativamente a cada tipo de recursos (8).
Os "necessários diplomas específicos" integram um conjunto de diplomas publicados do mesmo passo que o regime geral, e respeitam ao regime de exploração das águas de nascente , às águas minero-industriais; às águas minerais, aos recursos geotérmicos, aos depósitos minerais e às pedreiras, respectivamente (Decretos-Leis nºs 84/90, 85/90, 86/90, 87/90, 88/90 e 89/90, todos de 16 de Março).
2. Os vários diplomas contêm, para além de disposições de procedimento, particularidades de regulamentação quanto aos elementos específicos dos contratos para prospecção e pesquisa e de concessão de exploração, pressupostos pela natureza dos recursos geológicos a que cada um se refere.
Situações anteriores estão, também, expressamente acauteladas nos diplomas específicos respeitantes aos recursos geológicos relativamente aos quais existia disciplina anterior (9).
A este propósito, deve referir-se o artigo 58ºdo Decreto-Lei nº 86/90 (águas minerais) que dispõe sob a epígrafe "direitos adquiridos":
"1. Os titulares de direitos adquiridos ao abrigo da legislação anterior ao Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, serão notificados pela Direcção-Geral (10) para a celebração dos contratos previstos no mesmo diploma legal.
2. Nos contratos a celebrar serão respeitados os direitos adquiridos e concedido o período de adaptação que se mostrar justificado pelas circunstâncias de cada caso concreto".
Do mesmo modo, em disposições literalmente idênticas se determina nos Decretos-Lei nº 87/90 - recursos geotérmicos (artigo 53º) e nº 88/90 - depósitos minerais (artigo 65º).
O novo regime (e os seus necessários complementos) aplica-se, assim, imediatamente (pretende aplicar-se) a todas as situações existentes à data da sua entrada em vigor, respeitando, porém, os direitos adquiridos e com o período de adaptação que se mostrar justificado pelas circunstâncias do caso concreto.
Direitos adquiridos - e é noção que se ensaia agora em aproximação preliminar - serão os direitos de prospecção e pesquisa ou de exploração titulados nos termos e segundo o disposto na legislação anterior.
V
1. O regime jurídico de aproveitamento e exploração dos recursos geológicos constava de legislação dispersa, fragmentária, e com referências temporais muito diversas.
O acolhimento no novo regime da noção de direitos adquiridos, impõe uma aproximação ao regime jurídico, rectius, aos regimes jurídicos anteriores, com base nos quais se estruturava o enquadramento jurídico relativo à prospecção, pesquisa e exploração dos diversos recursos geológicos.
2. O regime jurídico das águas minerais ou mineromedicinais estava contido no Decreto nº 15401, de 20 de Abril de 1928 (11).
Nos termos do artigo 2º deste diploma, o direito de propriedade das nascentes de águas minerais pertencia ao Estado, ficando a sua captagem e exploração dos estabelecimentos anexos dependentes de autorização do Governo no continente e ilhas adjacentes.
Relativamente ao direito de exploração, dispunha-se no artigo 4º que qualquer entidade que quisesse assegurar o direito à exploração de uma nascente de águas minerais teria de apresentar na Câmara Municipal a nota de manifesto (12).
Nos artigos seguintes, regulou-se o processo de manifesto, sendo de salientar o disposto no artigo 11º sobre a prioridade do registo, que "será sempre razão de preferência".
Efectuando o registo, ao interessado eram concedidos doze meses para proceder às pesquisas e dentro desse prazo requerer a concessão, sob pena de anulação de registo - artigos 12º e 13º: (13).
Todo o indivíduo que tivesse procedido aos trabalhos de pesquisa poderia requerer ao Ministério competente a respectiva concessão (14).
Nos artigos 20º e segs. disciplinava-se o processo de concessão, importando sublinhar que a cada nascente ou grupo de nascentes podia ser concedida uma área reservada, máxima de 50 hectares, dentro do qual só o respectivo concessionário poderia proceder a "trabalhos de pesquisa e de captagem de novas nascentes" - artigo 24º.
Além da "área reservada", a cada nascente de água mineral era concedida uma "área de defesa bacteriológica" - um círculo de 80 metros de raio, tendo por centro o ponto de emergência da nascente - artigo 25º.
À concessão referia-se o artigo 28º, nos seguintes termos:
"O Governo, ouvido o Conselho Superior de Minas e Serviços Geológicos sobre o processo de concessão, [...], deliberará, concedendo-lhe definitivamente, por tempo ilimitado, por meio de alvará e com as condições gerais e especiais que julgar convenientes, ou denegando a concessão pedida [...]".
E o artigo 31º enumerava as condições gerais de concessão, determinando também que, "no alvará de concessão poderão impôr-se aos concessionários quaisquer condições especiais, além das condições gerais constantes da lei.
O artigo 64º, por seu lado, previa os casos que determinavam a perda do direito à concessão.
Do regime jurídico sobre o aproveitamento das águas mineromedicinais podem, assim, reter-se os seguintes elementos no que respeita à titulação dos respectivos direitos: quem pretendesse assegurar o direito à exploração teria de apresentar nota de manifesto na Câmara Municipal; efectuado o registo, o interessado dispunha de doze meses para proceder às pesquisas e requerer a concessão; a concessão era atribuída, definitivamente, por tempo ilimitado, por meio do alvará; no alvará podiam ser impostas condições especiais, além das condições gerais previstas na lei; finalmente, previam-se os casos que determinam a perda do direito à concessão.
3. O regime relativo aos depósitos ou jazigos de substâncias minerais úteis, constava, essencialmente, do Decreto com força da lei nº 18713, de 1 de Agosto de 1930 (15).
Dispunha o artigo 1º deste diploma:
"O direito de propriedade dos depósitos ou jazigos de substâncias minerais úteis pertence ao Estado.
§único: O aproveitamento destes depósitos ou jazigos pode ser objecto de concessão, constituindo o fim exclusivo dos trabalhos de mineração, cujo exercício, regulado pelas disposições do presente decreto, só pode ser feito sob a fiscalização do Governo, por intermédio da Direcção-Geral de Minas e Serviços Geológicos."
Este regime jurídico coincidia, fundamentalmente, com o das águas minerais (16).
O sistema era o do manifesto e da concessão, prevendo-se também os trabalhos de pesquisa.
Assim, nos termos do artigo 7º, "o indivíduo que queira obter uma concessão em alguns dos jazigos ou depósitos especificados no artigo 3º tem de manifestar a sua descoberta na câmara municipal do concelho onde estiver situado o ponto de partida definido na § único do artigo 8º, a fim de ser efectuado o competente registo", (17) (18).
Aos trabalhos de pesquisa referiam-se os artigos 18º e seguintes, impondo o artigo 18º uma obrigação de proceder a tais trabalhos: "Feito um registo mineiro, deve o possuidor do respectivo manifesto proceder imediatamente aos trabalhos de pesquisa necessários para por em evidência o valor industrial do respectivo depósito ou jazigo".
No caso de o jazigo ou depósito estar suficientemente pesquisado, o possuidor do manifesto mineiro podia requer a concessão do jazigo ou depósito correspondente à área atribuída para pesquisas nos prazos fixados nos artigos 28º, alínea a) e b): quatro ou dois anos consoante a natureza de recurso, improrrogáveis - § 2º da mesma disposição.
Se o possuidor de um manifesto se não encontrasse em condições de receber a concessão mineira por não poder suportar os encargos da lavra, deveria declará-lo naqueles prazos. Nesse caso, a concessão do jazigo seria dada, em concurso público, a quem melhores condições oferecesse, devendo ser compreendida nas condições do concurso a obrigação de o adjudicatário pagar um prémio para o manifestante - § 3º do artigo 28º (19).
O alvará de concessão, passado no caso de deferimento de pedido de concessão, mencionava, segundo o que dispunha o artigo 41º, "as condições especiais a que se obriga o concessionário, que digam respeito à lavra propriamente dita e ao tratamento dos minérios", "referentes à intervenção das autoridades militares", "respeitantes às prevenções que o Ministro do Comércio e Comunicações entenda dever prescrever" e "outros que o Ministro [...] entenda dever impor para salvaguardar os interesses do Estado e da economia nacional" e "taxativamente" a obrigação do fornecimento dos minérios necessários à laboração das indústrias nacionais.
Por sua vez, o Decreto-Lei nº 48828, de 2 de Janeiro de 1969, na intenção de "acautelar, no campo legal, o bom aproveitamento dos jazigos pertença do património do Estado e a melhor utilização das respectivas substâncias minerais no quadro dos interesses da economia nacional" (20), veio permitir que, na atribuição das concessões mineiras, o "Governo pudesse impôr condições especiais mesmo para além do âmbito da exploração de minas e dos anexos mineiros - artigo 1º, nº 1 -, e a concentração da concessão para exploração num único consórcio explorador ou numa só entidade concessionária - artigo 2º.
Sobre o prazo de concessão, dispôs o artigo 42º, que "as concessões mineiras são dadas por tempo ilimitado, desde que os concessionários cumpram as obrigações indicadas nos respectivos alvarás de concessão e as disposições do presente decreto e mais legislação aplicável".
As obrigações dos concessionários estavam definidas nos artigos 57º, nºs 1 a 17, abrangendo uma alargada previsão de condições e imposições a cargo dos concessionários, desde imposições directamente referidas à exploração (nºs 1 a 4), até obrigações de comparticipação em infraestruturas de comunicações e de carácter social (nº 14 a 17), passando pelo respeito pelas condições de segurança da lavra e pela protecção dos direitos de terceiros (nº 7º a 11º) (21).
Estas são, porém, as obrigações legais; no entanto, outras obrigações e condições especiais poderiam ser impostas nos alvarás de concessão.
O artigo 60º estabelecia, por seu lado, alguns direitos dos concessionários mineiros: direito à utilização da água e de aproveitamento de combustíveis vegetais e de pastagens nos terrenos baldios.
Os motivos de caducidade da concessão estavam previstos no artigo 85º (22), e a caducidade era decretada nos termos do processo previsto no artigo 89º do mesmo diploma.
De entre os motivos de caducidade da concessão, salientam-se - artigo 85º, nºs 1 e 2 - os casos ligados à impossibilidade económica de parcelamento da concessão no caso de herança (artigo 52º, § 4º), de venda judicial ou transmissão forçada sem homologação ministerial da transmissão da concessão (artigo 53º) ou as ligadas às condições da própria exploração - manutenção da exploração em estado de 'lavra activa' (23), ausência de lavra ambiciosa e respeito pelas exigências de salubridade e segurança (artigo 57º, nº 3, 4 e 7), o incumprimento de obrigações fiscais (artigo 85º, nº 3); a terceira reincidência na contravenção de preceitos do diploma punidos com multa (artigo 85º, nº 4) e o abandono de facto por tempo superior a um ano nos casos previstos nas alíneas a) a d) do artigo 85º, 4º.
O não cumprimento das condições especiais constantes do respectivo alvará de concessão fazia os concessionários incorrer em pena de multa - artigo 86º.
Por caducidade da concessão, as concessões mineiras podiam ser declaradas abandonadas - artigo 90º.
4. O Decreto-Lei nº 560-C/76, de 16 de Julho, definiu o regime de prospecção, pesquisa e exploração de recursos geotérmicos.
Nos termos do artigo 2º, competia ao Ministro da Indústria promover a abertura de concurso público ou a realização de negociação particular com vista à celebração de contratos relativos à pesquisa de recursos geotérmicos, dispondo o artigo 4º, 5º e 6º sobre a licença dos proprietários dos terrenos para a realização de trabalhos de prospecção e pesquisa.
Previa, assim, o diploma, que a prospecção e pesquisa se realizasse mediante contrato, mas não continha qualquer disposição sobre a exploração dos recursos e respectiva forma jurídica de atribuição.
5. O regime de revelação, prospeção e pesquisa e exploração de recursos geológicos, anterior ao Decreto-Lei nº 90/90 e seus diplomas complementares, assentava, assim, quanto aos modos e formas de definição e atribuição de direitos, no manifesto e registo mineiro, que significava a reserva para trabalhos de pesquisa e de revelação de recursos, e que titulava os direitos de descoberta, e na concessão de exploração dos recursos revelados pelos trabalhos de pesquisa na área reservada.
A concessão mineira era titulada por alvará (o alvará de concessão), que mencionava as condições especiais a que se obrigava (ficava obrigado) o concessionário, isto é, as condições específicas e próprias fixadas para cada exploração, para além das condições e obrigações de ordem geral estabelecidas na lei.
A infracção às disposições que constituissem obrigações especiais constantes do respectivo alvará implicava, no regime dos recursos minerais, a aplicação de penas de multa (constituía contravenção), determinando a terceira reincidência a caducidade da concessão - artigo 86º, § único e artigo 85º, nº 4 do referido Decreto nº 18713, de 1 de Agosto de 1930.
A concessão, titulada por alvará, atribuia, assim, direitos de exploração nas condições gerais definidas na lei, e especiais previstas no respectivo alvará de concessão, e definitivamente, por tempo ilimitado, desde que os concessionários cumprissem as obrigações especiais constantes do alvará e as obrigações gerais impostas pela legislação aplicável.
A duração da concessão constituia, assim, um elemento relevante de complexo de direitos do concessionário; tal duração era, no anterior regime, tendencialmente ilimitada.
Estas, pois, as notas essenciais do regime de pesquisa, aproveitamento e exploração de recursos geológicos (águas minerais e minérios) anteriormente ao complexo normativo constituido pelo Decreto-Lei nº 90/90 e diplomas específicos complementares.
VI
1. O regime de exploração de recursos geológicos estabelecido no Decreto-Lei nº 90/90 e diplomas complementares prevê a atribuição da concessão de exploração mediante contrato, designado na lei como contrato de concessão de exploração.
O contrato previsto, em geral, no artigo 22º do referido diploma, através do qual é atribuída a concessão, constitui, pelos respectivos elementos e pelo seu objecto, um típico contrato administrativo (24).
Na verdade, através dele cria-se ou modifica-se uma relação juríidica de direito administrativo -(cfr. os artigos 9º, nº 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e 171º do Código do Procedimento Administrativo -, no caso, uma relação entre a Administração e particulares, que concede direitos e impõe deveres relativamente à exploração económica de bens do domínio público.
Constitui uma espécie dos contratos de atribuição, que "tem por causa-função atribuir uma certa vantagem ao co-contratante da Administração". "Neste contrato, a prestação da Administração é que é essencial e caracterizadora e as do administrado são apenas a contrapartida, ou uma consequência, ou uma condição da vantagem recebida. Neles, o interesse público é prosseguido mais através dos direitos conferidos ao contraente particular do que das obrigações que assume (25).
O contrato de concessão de exploração de recursos geológicos pode, pois, qualificar-se como contrato administrativo de atribuição, sem fins de intervenção económica (26). Pelo complexo de direitos e deveres recíprocos, a concessão de exploração coloca o concessionário na posição da Administração concedente, investindo-o numa função de colaboração, mas igualmente o elemento de atribuição tem, no caso, um peso relevante - mesmo superior ao de colaboração, - pelo carácter autónomo da concessão de exploração (27) (28).
2. No regime anterior, como se salientou, a concessão era titulada por alvará, onde se mencionavam as condições especiais a que se obrigava cada concessionário.
A atribuição da concessão e a emissão do respectivo alvará era decidida na sequência de um procedimento administrativo previsto na lei e integrava um acto administrativo, através do qual se definia a relação entre a Administração e o concessionário, concedendo a este o direito de exploração, nas condições gerais constantes da lei e especiais para cada situação concreta definidas no próprio acto.
Alvará é o título pelo qual se dá forma externa e publicidade a resoluções de entidade pública, com eficácia temporária ou permanente, conferindo direitos, investindo alguém em situações jurídicas especiais ou permitindo a quem satisfaça determinados requisitos uma situação ou actividades vedadas (29).
O alvará de concessão, que constituía a forma do acto de atribuição da concessão de exploração, era pois, o título através do qual se dava forma externa à resolução - ao acto - que conferia direitos de exploração de recursos geológicos, investindo o concessionário na situação que lhe propiciava a exploração de recursos pertencentes ao domínio público.
3. A comparação dos regimes de concessão de exploração de recursos geológicos deverá, pois, perspectivar-se sob um modelo de análise essencialmente material, só secundariamente relevando o que respeita ao modo, forma e instrumento jurídico de atribuição.
Com efeito, fosse por acto de concessão titulada por alvará, seja através dos termos do contrato administrativo de concessão de exploração de bens do domínio público, o que importa, essencialmente, será o complexo dos direitos e obrigações do concessionário, gerais, resultantes da lei, e especiais, fixados para cada concessão específica, aqui interessando muito particularmente o prazo de concessão e as condições de rescisão.
Mas, de entre tais elementos, os resultantes da lei estão nesta previstos, e, quer no regime anterior, quer no regime do Decreto-Lei nº 90/90, podem ser considerados, de per si, independentemente da forma ou instrumento jurídico de concessão; os que resultam da apreciação das condições específicas de cada caso, também, por seu lado, terão de estar previstos no respectivo título, seja este a forma externa de um acto administrativo, sejam as cláusulas de contrato administrativo tipicamente previsto.
Relevante será, pois, ensaiar uma aproximação ao modelo previsto para disciplinar as situações abrangidas pela transição de regimes, interpretando o conceito-chave utilizado como núcleo de ponderação para as situações de passado - "sem prejuízo dos direitos adquiridos" - artigo 46º, nº 2 do Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março).
VII
1. O artigo 46º, nº 1, do Decreto-Lei nº 90/90 dispõe - recorde-se - que "o regime das concessões existentes passará a ser o previsto neste diploma, devendo ser celebrados os respectivos contratos, sem prejuízo dos direitos adquiridos", sendo concedido, em casos justificados, o período de adaptação que se mostrar indispensável - nº 2 (30).
Esta disposição do regime definido no referido diploma resolve, assim, directamente, os problemas decorrentes da sucessão de diferentes regimes; é uma disposição de direito transitório, e como tal está sistematicamente inserida e qualificada (31).
Nos termos que determina, o novo regime fixado aplica-se para o futuro - e este é o princípio resultante da aplicação da regra geral de direito transitório formal contido no artigo 12º, nº 1 do Código Civil -, mas abrangendo também as situações constituídas no passado e que subsistem à data da entrada em vigor, que devem ser adaptadas de acordo com a nova disciplina. O novo regime não projecta os seus efeitos para o passado, mas, ao projectá-los para o futuro, abrange situações constituídas no passado e ainda subsistentes: não tem aplicação retroactiva própria, mas efeitos retrospectivos ou de retroactividade imprópria ou inautêntica (32).
2. O conceito de direitos adquiridos tem sido construído como instrumento de garantia da esfera jurídica dos destinatários dos ordenamentos jurídicos face à sucessão de normas no tempo ou à concorrência de normas no espaço (33).
Grosso modo, tem como subjacente a ideia de que tudo aquilo que se radicou na esfera jurídica com um certo grau de firmeza à sombra de certo ordenamento, deve ser respeitado por ordenamento diferente.
Tem sido, porém, acentuada a controvérsia na dogmática jurídica quanto à densificação do conceito, abundando a diversidade de critérios para o distinguir de outras realidades, nomeadamente do que se designa por simples expectativas jurídicas (34).
De todo o modo, construindo o conceito como instrumento de garantia nos casos de sucessão de regimes legais, para temperar, no plano subjectivo, os efeitos da retroactividade (autêntica ou imprópria) do regime legal posterior, o plano da confiança, ou da protecção da confiança constitui um elemento permanente de referência na concretização e integração do conceito (35).
"Rigorosamente, na técnica jurídica, quando se fala em direito adquirido tem-se em vista o título aquisitivo desse direito e não o seu próprio conteúdo" (36).
O conteúdo do direito desdobra-se em situações jurídicas objectivas ou poderes legais, criados imediatamente pela lei e que, consequentemente, acompanham todas as modificações da lei criadora sem que haja ofensa do princípio da não retroactividade.
Tratando-se, porém, do título aquisitivo do direito, poder-se-á dizer que se subjectivizou uma determinada situação jurídica (situação jurídica subjectiva) no uso dos poderes legais, dizendo-se, em consequência disso, adquirido um direito.
O que interessa para a subjectividade é o título aquisitivo e não o conteúdo do direito (37): são as relações jurídicas que se constituiram (definitivamente), e não as situações jurídicas objectivas não derivadas de actos de vontade ou poderes legais previstas e criadas imediatamente pela lei (38).
Direitos adquiridos, para efeitos da disposição transitória do artigo 46º, nº 1 do Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, serão, assim, as situações jurídicas em que estavam investidos os titulares de concessões para exploração de recursos geológicos nos termos do respectivo alvará de concessão, (situações jurídicas subjectivas), isto é, em tudo quanto não resultasse objectiva ou directamente da própria lei.
A ressalva da referida disposição refere-se claramente ao título de aquisição do direito de concessão, e também às condições específicas que moldavam e acompanhavam o próprio título, subjectivizadas nos títulares de direito, mas não já os elementos objectivos, previstos e resultantes directamente da lei, e que objectivamente conformam a própria disciplina e o conteúdo da relação de concessão.
VIII
1. A sucessão de regimes jurídicos sobre aproveitamento e exploração de recursos geológicos opera-se através de normas de direito transitório sobretudo de natureza formal: o Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, aplica-se imediatamente, e a todas as situações existentes à data da sua entrada em vigor. A disciplina que estabelece sobre o aproveitamento e, essencialmente, sobre as concessões de exploração, passa a reger tanto as concessões futuras, como aquelas que existirem no momento em que iniciou a vigência.
A norma do artigo 46º, nº 1 não suscitará, a este respeito, dúvida relevante: o regime das concessões existentes passará a ser o previsto no diploma.
A aplicação do "regime previsto no diploma" é, pela sua própria extensão, omnicompreensiva; a norma não restinge o alcance a qualquer aspecto particular da concessão, mas refere-se, ao "regime". Isto é, ao regime global, tal como definido no diploma, que compreende a natureza, os direitos e deveres do concedente e concessionários os elementos estruturantes, as causas de extinção e, também, neste âmbito, a própria forma de titulação da concessão.
No regime do Decreto-Lei nº 90/90 e diplomas que o complementaram, a forma através da qual se titula a concessão está, como se salientou, definida e estruturada segundo um modelo contratual - contrato administrativo de concessão de exploração.
E, coerentemente, para além do estabelecimento, objecti-vamente na lei, dos direitos e deveres gerais do concedente e do concessionário - as partes no contrato administrativo previsto -, se definem, em quadro de referência, os elementos essenciais que devem constar do contrato: os direitos e obrigações recíprocas, a área abrangida, o prazo, as condições exigidas para eventuais prorrogações e condições específicas de cada caso.
Por seu lado, também as causas de extinção estão previstas na perspectiva do modelo contratual através do qual, no sistema da lei, se adquire a concessão (39): a caducidade, o acordo entre as partes, a rescisão ou o resgate.
2. Pensadas para o modelo contratual, as causas de "extinção do contrato", previstas no artigo 29º do Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, não se aplicam, enquanto tais, directamente às concessões anteriores tituladas por alvará.
Estas tinham causa de extinção própria - a caducidade, que poderia ser declarada, através de procedimento previsto, verificadas as causas enumeradas no artigo 85º do Decreto nº 18713, (quanto a recursos mineiros) e a perda do direito à concessão, prevista no artigo 64º do Decreto nº 15401, de 20 de Abril de 1928 (águas minerais e medicinais).
Algumas das causas enumeradas como fundamento de caducidade da concessão, são, mesmo, essencialmente retomadas como fundamento da rescisão do contrato de concessão: refiram-se os nºs 3, 4 e 7 do artigo 57º do Decreto nº 18713, ex vi do artigo 85º, nº 2, em comparação com as obrigações enumeradas no artigo 24º, nº 1, alíneas b), d), e) e h) do Decreto-Lei nº 90/90, cujo incumprimento o artigo 29º, alínea d) prevê como causa de rescisão do contrato pelo concedente.
Mas, e independentemente de considerações que, a este respeito, possam ser desenvolvidas na perspectiva da completude do regime encontrada na unidade do sistema, (v.g. o recurso à analogia), uma questão prévia há, necessariamente, que resolver e ultrapassar.
Questão que radica nas relações e consequências produzidas pelo regime de transição de sistemas quando impõe a substituição de títulos de atribuição dos direitos e a celebração do respectivo contrato administrativo.
3. Vistas as coisas de um ponto de vista estritamente material, no complexo de poderes e deveres legais, de um lado, e, por outro, na especificação das condições particulares de cada caso, poderá não se surpreender modificação essencial entre a posição do concessionário cuja concessão era titulada por alvará e aquele que celebre, com idêntico conteúdo, contrato administrativo de concessão de exploração.
A substância de direito, o núcleo subjectivizado, que integra a esfera jurídica de determinado sujeito pode ser autonomizada em relação ao título de revelação do direito; no caso de atribuição de uma concessão, a aquisição do direito resulta do acto administrativo de atribuição que constituíu o direito a favor do respectivo titular; o título de aquisição autonomiza-se, pois, do título de revelação, ou seja, do acto através do qual se dá forma externa e publicidade à atribuição do direito ou, dito de outro modo, ao respectivo título de aquisição (40).
Porém, no caso de o direito derivar de fonte contratual, do acordo de vontades formado na realização de determinado objectivo assumido pelos contraentes, na sequência de encontro convergente da vontade nesse sentido manifestada, a autonomização não se poderá já pensar em termos idênticos. O direito (rectius, o complexo de direitos e deveres das partes) nasce do contrato, não existindo antes do contrato ou à margem deste.
Deste modo, enquanto que no regime anterior o conteúdo subjectivizado do direito à concessão (os direitos adquiridos) se poderia considerar a se, face ao respectivo título de revelação, no sistema do Decreto-Lei nº 90/90 o direito tem fonte contratual, não podendo existir, como tal, sem a celebração do contrato; o contrato administrativo constitui o título de aquisição do direito à concessão de exploração (41).
No sistema do Decreto-Lei nº 90/90 não pode, pois, existir direito à concessão de exploração sem a celebração do contrato; este constitui o título de aquisição do direito em causa. Mas, os títulos de aquisição anteriores, relativamente às concessões existentes à data da entrada em vigor do diploma, na medida em que integrem os "direitos adquiridos" (a noção de direitos adquiridos confunde-se mesmo com a subjectivização dos direitos inerentes ao título de aquisição), devem ser respeitados, como expressamente refere a mencionada norma do artigo 46º.
Disciplina que parece revelar uma aporia normativa.
Importa, pois, encontrar um caminho de superação.
4. Contrato administrativo é o acordo de vontades através do qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de direito administrativo.
O contrato administrativo previsto no sistema do Decreto-lei nº 90/90 quanto à concessão de exploração, tem como objecto investir os particulares interessados no complexo dos direitos e deveres gerais e especiais que forem fixados no contrato relativamente à exploração de recursos geológicos. Através do contrato constitui-se uma relação jurídica entre a Administração e o particular co-contraente, que substitui, no que respeita às situações anteriores, a relação decorrente do acto administrativo de concessão, titulada por alvará.
No que se refere às situações anteriores, para as quais rege o artigo 46º do diploma, a celebração do contrato aparece obrigatória como modo de titulação (de substituição de títulos) das concessões de exploração - "devendo ser celebrados os respectivos contratos", diz a lei.
Desta formulação normativa - de acordo, aliás, com toda a intencionalidade pressuposta à instituição do novo sistema - transparece claramente uma limitação à liberdade de contratar dos particulares, consistindo numa obrigação, ou ónus de contratar.
SÉRVULO CORREIA (42) refere a lei como fonte da obrigação de contratar: "a obrigação de contratar procede da lei (contratos forçados, "diktierte verträge"). Formam-se então derrogações ao princípio geral segundo o qual o sujeito contrata, se quiser, quando quiser e com quem quiser. Dado o disposto pelos artigos 26º, nº 3 e 168º, nº 1, alínea a), da Constituição, a obrigação de contratar - que corresponde a uma limitação da capacidade civil - tem de resultar da lei ou de decreto-lei sob autorização legislativa" (43).
A obrigação ou ónus de contratar prevista no artigo 46º, constitui, todavia, uma imposição de duplo destino - refere-se, em primeiro lugar à Administração, que está vinculada a constituir uma relação com objecto que respeite os "direitos adquiridos", e, no outro lado, em relação aos particulares, como condição de titulação adequada, no novo sistema, desses "direitos adquiridos", visto que o 'regime das concessões' existentes passa a ser o do novo diploma.
Esta obrigação, de dupla face e de efeitos convergentes, permite acomodar a transição de sistemas à reformulação, adaptação e reconformação do título com o respeito pelo conteúdo fundamental subjectivizado da posição jurídica dos particulares nas situações anteriores (concessões) existentes à data da entrada em vigor do diploma.
A construção do regime de transição definido no mencionado artigo 46º está, assim, estruturada através de um modelo de 'engenharia jurídica' relativamente complexo: - extingue o anterior modelo (unilateral) de relação entre a Administração e os concessionários e cria um novo modelo (contratual) obrigatório, e que, na concretização e integração caso a caso, deverá assumir o conteúdo essencial subjectivizado da posição jurídica do particular concessionário perante a Administração.
Interpretada assim a construção jurídica das situações de transição, a recusa de contratar por parte dos anteriores concessionários determina a não existência de título de exploração face ao novo regime, imediatamente aplicável. E, como o anterior regime foi revogado e o regime posterior se aplica imediatamente "às concessões existentes", tal recusa à celebração do contrato terá como efeito a extinção, das concessões.
Na verdade, em tais hipóteses, o título jurídico que as suportava não poderá subsistir porque se aplica imediatamente o novo regime, e o título que suportaria a relação de substituição não foi constituído; consequentemente, a nova relação não chegou a nascer, por circunstância que - havendo recusa - será imputável ao particular.
Nesta construção - complexa, reconhece-se, mas que parece ser a resultante do regime de transição - o respeito pelos direitos adquiridos situa-se na definição do conteúdo e do objecto do contrato, pressupondo necessariamente a celebração do contrato; não pode ser interpretado, por contraditório com a própria e directa imposição legal, como sobrepondo-se ou dispensando a constituição da nova relação jurídica de substituição (44).
A relação anterior,apenas subsistiria, de modo precário, transitório ou interinamente, e na condição da celebração do contrato e até à outorga deste.
5. Represente-se, porém, como hipótese, que semelhante construção se apresenta como demasiadamente formal, produto de dependência apertadamente conceitual (extinção de uma relação jurídica unilateral e criação de uma nova relação jurídica de conformação-bilateral).
E que seria possível construir a transição com base num modelo de simples modificação da relação jurídica anterior: o contrato administrativo modificaria a anterior relação de concessão, constituída através do acto administrativo de concessão.
Pois bem. Nesta construção, a relação anterior subsistiria plenamente enquanto não fosse modificada através do acordo de vontades, fonte e pressuposto do contrato administrativo de concessão de exploração. Mas tal circunstância não dispensará a celebração do contrato, porque o regime posterior o impõe como título da relação de concessão. Neste caso, a arquitectura do regime não conteria soluções que directamente se referissem aos efeitos da recusa de celebração do contrato sobre as situações e relações existentes, que a referida norma do artigo 46º manda submeter ao novo regime.
Na verdade, como por várias vezes se salientou, o sistema do Decreto-Lei nº 90/90 está constituído todo na base do modelo contratual de soluções: o contrato deve ser celebrado, os elementos essenciais estão enunciados (direitos e obrigações, área abrangida, prazo, condições exigidas para eventuais prorrogações, condições específicas de cada caso), as causas de extinção referem-se ao contrato. Revogado o anterior regime, e enquadradas normativamente as soluções no plano contratual, o regime definido não contém disposições ou soluções que se refiram à relação jurídica anterior, subsistente até à celebração do contrato, nomeadamente que respeitem às causas da sua extinção.
Verificar-se-ia, pois, uma ausência de previsão e regulamentação, traduzida numa incompletude insatisfatória no seio do sistema; uma falha ou falta de regulamentação para uma determinada situação de facto para a qual seria de esperar essa regulamentação (45).
Tal falta de regulamentação - decorrente da ausência de previsão específica das consequências da não celebração do contrato - que na perspectiva da consideração do regime de transição como um todo se esperaria do plano do legislador, porque necessária à completude da definição das consequências do sistema, é qualificável como uma lacuna de regulamentação (46).
A constatação da existência de lacuna impõe que, no plano do sistema jurídico, se procure a solução para a disciplina do caso omisso, segundo os critérios do artigo 10º do Código Civil.
O primeiro critério de integração faz apelo aos casos análogos. E "dois casos dizem-se análogos quando neles se verifique um conflito de interesses paralelo, isomorfo ou semelhante, e de modo que o critério valorativo adoptado pelo legislador para compor esse conflito de interesses num dos casos seja por igual ou maioria de razão aplicável ao outro" (artigo 10º, nº 2 do Código Civil) (47).
"O caso omisso tem de ter sempre alguma diversidade em relação ao caso previsto. É relativamente semelhante, mas é também relativamente diverso. O que a analogia supõe é que as semelhanças são mais fortes que as diferenças. Há um núcleo fundamental nos dois casos que exige a mesma estatuição. Se esse núcleo fundamental pesar mais que as diversidades, pode afirmar-se que há analogia" (48).
Nesta perspectiva de análise, poderá, seguramente, aceitar-se que no modelo definidor do complexo de deveres do concessionário, titular do contrato de concessão no Decreto-Lei nº 90/90, se desenha uma previsão que tem pressuposta uma ponderação de interesses, paralela ou inteiramente semelhante, à ponderação exigida na relação concedente - concessionário, que seria subsistente até à modificação imposta pela retitulação contratual.
E, assim, como no artigo 29º, alínea c), do Decreto-Lei nº 90/90 se considera como causa de extinção do contrato a rescisão da iniciativa da Administração, quando o concessionário não cumprisse os deveres previstos no artigo 24º, do mesmo modo (análogo) esta disciplina seria aplicável quando o concessionário, antes de celebrar o contrato, não cumprisse tais deveres: o incumprimento determinaria, então, não a extinção do contrato, mas a extinção da concessão.
Mas, para além dos deveres enunciados no referido artigo 24º - que são elencados exemplificativamente -, o sistema do Decreto-Lei nº 90/90 e as regras de transição que define impõem um dever de contratar, dirigido à Administração e um dever (ou um ónus) dirigido ao concessionário.
Este dever de celebrar o contrato, como elemento fundamental de titulação dos "direitos adquiridos", constituirá, pois, um dever (ou ónus) essencial do concessionário, inerente ao complexo da relação de concessão, a respeitar no processo que conduziria à modificação da respectiva relação jurídico-adminis-trativa.
Não respeitando tal exigência, o concessionário não cumprirá um dever inteiramente análogo aqueles que, se existisse já o contrato, determinariam a extinção deste por rescisão. Ou, de outro modo, não satisfaz um ónus que a lei impõe como condição da titulação da sua posição de concessionário da exploração.
Por isso, a recusa da celebração do contrato por parte do concessionário, constituirá, assim, motivo de extinção da concessão.
Anteriormente à celebração do contrato, isto é, desde a entrada em vigor do novo regime, passando pelo início do procedimento destinado à celebração do contrato, e até à outorga deste, manter-se-á a situação anterior e a titulação da concessão através de alvará.
O alvará, como título unilateral revelador do direito, pode ser revogado se o titular não cumprir as condições impostas, especificamente no título, ou genericamente na lei. A extinção da concessão operaria, assim, através da revogação do alvará em consequência da não celebração do contrato.
6. A idêntica solução se obrigará também, através de uma extensão analógica da previsão - aqui, mas apenas aqui - expressamente contemplada no Decreto-Lei nº 90/90 relativamente à transição de regimes quanto à posição do concessionário nos casos em que a exploração estivesse suspensa.
Dispõe, a este respeito, o artigo 46º, nºs 3 e 4:
"nº 3. Os concessionários, cuja exploração se encontre suspensa, quer tal suspensão se ache ou não autorizada, deverão comunicar, justificando, à Direcção-Geral de Geologia e Minas, no prazo de 180 contados da data da entrada em vigor deste decreto-lei, se se encontram ou não em condições de reiniciar a exploração e, em caso afirmativo, juntar o respectivo programa de trabalhos a que se obrigam, para aprovação, com indicação da data do seu início.
4. Na falta de cumprimento do disposto no número anterior ou nos casos de não aprovação do programa de trabalhos, ou de não procedência da justificação apresentada, o concessionário será intimado a pronunciar-se num prazo de 45 dias, sob pena de revogação do respectivo alvará ou rescisão do respectivo contrato".
Neste caso, impõe a lei, directamente, determinados deveres (ou ónus) aos concessionários, e prevê que a falta de cumprimento tenha como consequência "a revogação do respectivo alvará".
No complexo sistemático constituído pelas normas de reformulação e reordenamento de regimes jurídicos, esta previsão directa contempla um quadro de hipóteses em que se conjugam elementos susceptíveis de idêntica valoração aqueloutras - de exploração contínua - relativamente às quais não foi prevista directamente a consequência.
O paralelismo valorativo e a identidade de consequências impor-se-ia, assim, por força da extensão analógica do regime expresso: a não celebração de contrato, na sequência do adequado procedimento a desencadear pela Administração, determinará a revogação do alvará e a extinção da concessão.
IX
1. A solução que decorre do artigo 46º do Decreto-Lei nº 90/90, assenta, como se disse, na obrigatoriedade de celebração do contrato de concessão de exploração para titular as anteriores concessões de exploração atribuídas por acto administrativo e tituladas por alvará.
Sobre a Administração impende, mesmo, o dever de iniciar o procedimento tendente à celebração do contrato, notificando os anteriores titulares de concessão - cfr. os artigos 58º do Decreto-Lei nº 86/90 (referente à concessão de águas minerais), artigo 53º do Decreto-Lei nº 87/90 (recursos geotérmicos) e artigo 65º do Decreto-Lei nº 88/90 (depósitos minerais).
Todavia, não é estabelecido, em geral, na lei, qualquer prazo, nem para o início do procedimento tendente à celebração do contrato, nem para a própria celebração do contrato.
Os prazos fixados na lei referem-se apenas a situações específicas - concessionários cuja exploração a encontre suspensa, quer tal suspensão se ache ou não autorizada (49). Sobre estas recaía um dever de comunicar à Administração determinadas circunstâncias, (em 180 dias a contar da entrada em vigor) e, no caso de não cumprimento ou não procedência das razões do concessionário, este deveria pronunciar-se num prazo de 45 dias, "sob pena de revogação do respectivo alvará ou rescisão do respectivo contrato".
Não se estabelecendo, em geral, qualquer prazo especificamente dirigido aos concessionários, tal significará que a Administração poderá a todo o tempo, na ausência de solicitação dos interessados, iniciar o procedimento com vista à celebração dos contratos de concessão de exploração. Mais. Deve mesmo notificar os concessionários para a celebração dos contratos.
Na verdade, o modelo contratual está imposto na lei, e os órgãos administrativos podem celebrar os contratos administrativos que se compreendam nas atribuições da pessoa colectiva em que se integrem, sendo aplicáveis à formação dos contratos administrativos, com as necessárias adaptações, as regras aplicáveis ao procedimento administrativo (artigos 179º e 181º do Código de Procedimento Administrativo).
Mas, naturalmente, também os concessionários interessados podem solicitar à Administração o início de procedimento tendente à celebração do contrato.
2. Não estabelecendo a lei, em geral, qualquer prazo dirigido à Administração ou aos titulares de concessões anteriores, não estabelece também qualquer consequência que directamente resulte do incumprimento, no tempo prescrito, do dever imposto.
A única previsão de cominação limita-se às situações particulares referidas no nº 3 do artigo 46º.
Mas o artigo 46º, nº 2 dispõe que "será concedido, em casos justificados o período de adaptação que se mostrar indispensável". Semelhante previsão pode ser lida como critério de razoabilidade e proporcionalidade dirigido à Administração quanto à fixação de prazos para a celebração do contrato.
Na ausência de prazo estabelecido na lei, a Administração detém, assim, quanto a este elemento, uma margem de discricionaridade que deverá utilizar segundo índices de razoabilidade, na consideração da particularidade de cada caso. A fixação do prazo para contratar deverá atender à situação particular dos concessionários, estabelecendo, caso a caso, o período que se mostrar indispensável.
Por fim, e no mais, a actuação da Administração na fixação do conteúdo do contrato está estritamente vinculada aos critérios fixados na lei, nomeadamente na consideração do respeito pelos "direitos adquiridos" dos concessionários (50).
Conclusão:
X
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª - Anteriormente ao Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, e diplomas complementares, a exploração de recursos geológicos (águas minerais - Decreto nº 15409, de 20 de Abril de 1928; minerais - Decreto nº 18713, de 19 de Agosto de 1930 e recursos geotérmicos - Decreto-Lei nº 560-C/76, de 6 de Julho) era atribuída através de concessão, titulada por alvará;
2ª - No regime de prospecção e aproveitamento definido, em geral, no Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, o direito de exploração de recursos geológicos adquire-se por contrato administrativo de concessão de exploração;
3ª - Nos termos do artigo 46º, nº 1 do Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, o regime das concessões previsto no diploma aplica-se às situações anteriores, respeitando os direitos adquiridos, devendo ser celebrados os respectivos contratos administrativos;
4ª - A Administração deve notificar os concessionários para celebrar os contratos, fixando um prazo que se mostre razoável e que assegure o equilíbrio da relação segundo critérios de adequação e proporcionalidade;
5ª - A recusa do concessionário à celebração do contrato - recusa expressa ou por incumprimento do prazo fixado - constitui o incumprimento de um dever ou ónusde reformulação do título de concessão decorrente do sistema do Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março e legislação complementar, e determina, a revogação do alvará e a extinção da concessão.
1) Parecer nº 53/AJ/93, de 11 de Outubro de 1993, elaborado com base na Informação nº 21/CL/93 do Instituto Geológico e Mineiro.
O Instituto Geológico e Mineiro foi criado pelo Decreto-Lei nº 122/93, de 16 de Abril, para ele transitando a universalidade de direitos e obrigações afecta ao funcionamento da Direcção-Geral de Geologia e Minas - artigo 37º, nº 1.
2) Instituto Geológico e Mineiro.
3) Do preâmbulo.
O diploma doi publicado no uso da autorização concedida pela Lei nº 13/89, de 29 de Junho.
A Lei nº 23/89 teve origem na Proposta de Lei nº 85/V, publicada no Diário da Assembleia da República, II Série-A, de 17 de Fevereiro de 1989.
A discussão parlamentar e a votação está documentada no Diário da Assembleia da República, I Série, nº 56, de 31 de Março de 1989, e no Diário da Assembleia da República, II Série, A, de 20 de Abril de 1989 vem publicado o relatório e parecer da Comissão de Economia, Finanças e Plano.
4) Dispõe o artigo 8º do Decreto-Lei nº 90/90: "O território nacional e a zona económica exclusiva compreendem, para efeitos de revelação e aproveitamento dos recursos que se integrem no domínio público, dois tipos de áreas: a) Áreas reservadas, definidas como aquelas sobre as quais incidem direitos decorrentes de licença de prospecção e pesquisa ou direitos de exploração; áreas disponíveis, as restantes.
5) Cfr. os artigos 15º, alínea a) e artigo 21º, nºs 2 e 3.
6) A sucessão no tempo de regimes jurídicos é, normalmente, acompanhada de normas de direito transitório, formal ou material. Dizem-se de direito transitório formal aquelas disposições que se limitem a determinar qual das leis, a LA ou a LN é aplicável a determinadas situações. São de direito transitório material aqueles que estabelecem uma regulamentação própria, não coincidente com a LA nem com LN, para certas situações que se encontram na fronteira entre as duas leis - Cfr. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1987, 2ª reimpressão, pág. 230
7) Os nºs 3 e 4 dispõem sobre a situação dos concessionários cuja exploração se encontra suspensa.
8) Do preâmbulo.
9) O Decreto-Lei nº 85/90, refere-se ao regime das águas minero-industriais, recurso que não se autonomizava no regime anterior.
10) Direcção-Geral de Geologia e Minas - artigo 2º, nº 1, alínea b) do diploma, hoje, Instituto Geológico e Mineiro - cfr. o artigo 37º, nº 2, do Decreto-lei nº 122/93, de 16 de Abril.
11) Alterado pelos Decretos-Leis nºs 44437, de 30 de Junho de 1962 e nº 48440, de 28 de Junho de 1968, e complementado pelo Decreto-Lei nº 48935, de 27 de Março de 1963. Vide, sobre este regime, os Pareceres deste Conselho nº 147/82, de de Dezembro de 1982, e 190/83, de 27 de Abril de 1984.
No parecer nº 147/82 estuda-se a evolução histórica do regime desde o Decreto de 30 de Setembro de 1982 e conclui-se pela necessidade de revisão do regime por imposições constitucionais.
12) Cfr. o Parecer 147/84, que se acompanha.
13) Os artigos 14º e 18º de diploma estabeleciam as regras de relacionamento entre o titular do direito de pesquisa e os proprietários dos terrenos respectivos quanto a autorizações ou suprimento delas.
14) A lei considerava trabalhos de pesquisa os necessários para que a nova nascente se apresente em franca emergência e isolada das águas comuns - artigo 19º.
15) Alterado pelos Decretos-Leis nº 47205, de 7 de Abril de 1959, nº 47642, de 15 de Abril de 1967 e nº 48828, de 2 de Janeiro de 1969.
16) Cfr. o cit. Parecer 190/83. A equiparação era mesmo expressa para efeitos tributários, nos termos do artigo 5º do Decreto-Lei nº 47642, de 15 de Abril de 1967.
17) "Manifesto mineiro é o acto pelo qual o descobridor adquire os direitos de descoberta que o registo assegura" - cfr. J. DE PAIVA MANSO SERRANO, Legislação Mineira, Lisboa, 1969, pág. 31. O Decreto-Lei nº 37986, de 27 de Setembro de 1950, proibiu os registos de manifesto de minérios de urâno.
18) Os artigos 8º a 15º enunciavam os requisitos do manifesto e regulavam o processo e os actos de registo.
19) O Decreto-Lei nº 48093, de 7 de Dezembro de 1967 estabeleceu um regime especial para as concessões de quartzo ou de feldapato.
20) Do preâmbulo.
21) Como adverte J. DE PAIVA MANSO SERRANO, op. cit., pág. 132-183, o artigo 57º não menciona todas as obrigações que aos concessionários mineiros cumpria observar. Outras havia que resultavam da regulamentação de outros aspectos da sua actividade.
22) Com a redacção do Decreto-Lei nº 48842, de 18 de Janeiro de 1969.
23) Lavra activa: o artigo 8º do Decreto-Lei nº 29725, prevê sobre a definição dos trabalhos que a constituem.
24) Qualificação expressamente atribuida na lei ao contrato para o exercício da actividade de prospecção e pesquisa - artigo 14º do Decreto-Lei nº 90/90 e para o contrato de exploração - artigo 28º.
25) Cfr. SÉRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Almedina, Coimbra, 1987, págs. 421-422.
Cfr., também, FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, IV, pág. 452.
26) Cfr. SÉRVULO CORREIA., ibidem, pág. 425.
27) Cfr. SÉRVULO CORREIA, ibidem, pág. 425, nota (160).
28) A doutrina adverte para a distinção entre o contrato de concessão de exploração de bens do domínio público e a concessão de uso privativo. Vide, a propósito, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, II, pág. 924, FREITAS DO AMARAL, A utilização de Domínio Público pelos Particulares, pág. 15-16.
29) Cfr. Dicionário Jurídico da Administração Pública, entrada "alvará".
30) Cfr. também os artigos 65º, do Decreto-Lei nº 88/90 - depósitos minerais; artigo 53º do Decreto-Lei nº 87/90 - recursos geotérmicos; e artigo 58º do Decreto-Lei nº 86/90, - águas minerais. Sobre o regime de transição quanto aos títulos anteriores para prospecção e pesquisa dispõe em termos semelhantes o artigo 47º do diploma.
31) Cfr. supra nota 6.
32) Cfr., v.g. Pareceres deste Conselho nº 63/93, de 13 de Janeiro de 1994.
33) Cfr., v.g., Parecer deste Conselho nº 6/88, de 12 de Abril de 1989.
34) Cfr. Parecer citado na nota anterior, que alude a variadas referências de doutrina nacional e estrangeira, v.g. BAPTISTA MACHADO, Lições de Direito Internacional Privado, Coimbra, 1974, pág. 156; PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Noções Elementares de Direito Civl), vol. I, Coimbra, 1985, pág. 200; OLIVEIRA ASCENSÂO, O Direito - Introdução e Teoria Geral, Lisboa, 1987, pág. 425.
35) Cfr., sobre o princípio de confiança e direitos adquiridos, apreciado na perspectiva da constitucionalidade de lei posterior de efeitos retroactivos o Parecer deste Conselho nº 16/92, de 23 de Abril de 1992.
36) Cfr., DAVID AUGUSTO FERNANDES, Lições de Direito Civil (Direitos Reais); 4ª edição, de harmonia com as prelecções do Prof. Doutor PIRES DE LIMA ao IV ano jurídico de 1957-58 pág. 136 e segs. que se segue, por momentos. de perto.
37) Cfr., ibidem, pág. 136.
38) Cfr. v.g. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 16 de Novembro de 1988, in "Acórdãos Doutrinais", Ano XVIII, nº 207, pág. 309.
39) Cfr. o artigo 2º, transcrito supra, III, 3.
40) Situação que será típica, v.g., quanto ao alvará. Recorde-se que o alvará é o título através do qual se dá forma externa e publicidade a uma resolução de entidade pública.
Cfr., v.g. sobre título e titularidade, MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, reimpressão, 1992, pág. 36, e CASTRO MENDES, Teoria Geral do Direito Civil, vol, 1978, pág. 203.
41) A questão da forma do contrato (formalidade ad probationem ou ad substantiam) não revela nesta perspectiva: a forma essencial integra a própria validade do contrato.
42) Cfr. Legalidade e Autonomia Contratual, cit., pág. 454-455.
43) O Decreto-Lei nº 90/90 foi publicado no uso da autorização legislativa concedida pela Lei nº 13/89, de 29 de Junho.
E o artigo 2º, desta lei, que lhe definiu o sentido e extensão, expressamente dispõe no nº 2, alínea b) que o Governo, na legislação a estabelecer, deve consagrar o contrato administrativo como a forma jurídica adequada à constituição de direito de prospecção, pesquisa ou de exploração sobre os recursos que se integram no domínio público.
A exposição de motivos da respectiva Proposta de lei (Proposta de lei nº 85/V) a este respeito suficientemente clara:
"(...)
Por outro lado, no âmbito da exploração, o regime de concessão mediante alvará ainda vigente, com a faculdade de transmissão e hipoteca do respectivo direito, limita nitidamente a capacidade de intervenção do Estado na gestão de bens que, por serem do domínio público, lhe compete especialmente salvaguardar. É, também aqui, recomendável o recurso à via contratual para a atribuição do direito de exploração, com o que se garantirá não só uma adequada fixação casuística das condições a observar pelos beneficiários da concessão, como ainda a impossibilidade de transmissão, a qualquer título, do direito de exploração, sempre que o interesse do estado a tal aconselhe."
Cfr. Diário da Assembleia da República, II Série-A, nº 20, de 17 de Fevereiro de 1989, pág. 648.
44) A interpretação do regime definido no artigo 46º, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei nº 90/90 (regime geral) vale nos mesmos termos para as normas semelhantes dos regimes específicos das águas minerais e dos recursos minerais e geotérmicos.
45) Cfr., v.g., a síntese teórica efectuada no Parecer deste Conselho nº 35/93, de 27 de Janeiro de 1994, citando ENGISH, Introdução ou Pensamento Jurídico, 6ª ed., trad. de J. BAPTISTA MACHADO, pág. 276 e 279 e seg. e BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 4ª reimpressão, Coimbra, 1990, pág. 194 e segs.
46) Cfr. o Parecer citado na nota anterior, apoiando-se em doutrina autorizada: KARL LARENZ, OLIVEIRA ASCENSÃO, DIAS MARQUES, BIGOTTE CHORÃO.
47) Cfr. BAPTISTA MACHADO, op. cit., pág. 202.
48) Cfr. Parecer nº 35/93, cit.
49) Cfr., o referido artigo 46º, nºs 3 e 4.
50) Cfr., supra, a abordagem breve sobre a delimitação relevante e concretização do conteúdo do conceito. A economia do parecer dispensa outras considerações a propósito, uma vez que a questão do âmbito e da determinação dos direitos adquiridos relevantes na transição de regimes não está suscitada.