SENHOR SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO
DO MINISTRO DA JUSTIÇA,
EXCELÊNCIA:
1
O Conservador do Registo Civil de Santarém suscitou perante os Serviços Centrais a dúvida sobre atitude a adoptar face a um assento de nascimento lavrado com base numa sentença proferida nuns autos de justificação judicial, escrevendo:
" ................................................
"No referido assento foi mencionada a maternidade, em conformidade com a dita sentença que constituiu a sua fonte e à qual se encontra, sem qualquer dúvida, umbilicalmente ligado (cfr. artº 140º do C.R.C. e 1803º do C. Civil).
"Acontece, porém, que a pessoa indicada como mãe e, como tal, mencionada no registo, é falecida.
"Ora, a dúvida que nos assalta e que constitui o objecto da presente consulta, consiste em saber se a maternidade deve, sem mais, considerar-se estabelecida ou se, pelo contrário, e no estrito cumprimento do preceituado no nº 3 dos artºs. 142º do C.R.C. e 1805º do C. Civil, se deverá lavrar averbamento a pôr sem efeito a menção da maternidade, por impossibilidade manifesta de notificação da mãe.
"Os defensores da primeira tese argumentam que, na hipótese analisada, como o assento é lavrado com base em sentença judicial e desta consta o nome da mãe, não se torna necessário notificá-la, por isso que a mesma fixou o nome daquela, e transitou em julgado.
"Trata-se de uma solução demasiado simplista, argumentarão os segundos, entre os quais nos incluímos.
"Na verdade, sendo o processo de justificação judicial o meio próprio para sanar determinadas irregularidades, deficiências ou inexactidões próprias dos registos, e ainda para suprimento da omissão de registo de qualquer facto, não o é para "criar" o próprio facto cuja rectificação ou omissão de registo se verifique.
"Não será, pois, o meio próprio para o estabelecimento jurídico da filiação e, consequentemente, da maternidade, objectivo esse só conseguido através de uma acção de estado (conf. os artºs. 1808º, 1814º e 1824º do C. Civil) que não numa simples acção de registo, como é o processo de justificação judicial.
.....................................................".
O Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado analisou a questão, concluindo, por maioria:
"1) Realizando o registo ordenado, e levando ao mesmo todas as menções indicadas pelo Merº Juiz na sentença, o Senhor Conservador respeitou o caso julgado. O respeito por este não lhe exigiria ir mais além.
2) A partir desse momento cumpriria ao Senhor Conservador, em obediência à lei notificar a pessoa indicada como mãe, e, não sendo possível tal notificação, dar sem efeito a maternidade levada ao registo em causa".
Ao votar vencido, um dos membros do Conselho Técnico relembra uma informação anterior que traduzia uma orientação dos Serviços firmada noutro sentido:
".....................................................
"No entanto, dado que a base do assento de nascimento a lavrar é uma decisão judicial, não encontramos qualquer disposição legal que exija a confirmação da maternidade indicada no registo.
"Uma sentença judicial transitada em julgado "fica tendo força obrigatória dentro do processo e fora dele .." nos termos do nº 1 do artigo 671º do Código do Processo Civil.
"Uma sentença transitada torna certos os factos ou direitos verificados no processo, conferindo-lhes força de verdade legal. Uma vez transitada constitui meio de prova dos factos ou direitos verificados, tendo portanto força obrigatória.
"Em consequência entendemos que, não obstante a maternidade ter sido indevidamente fixada na sentença, não há que proceder, neste caso, à confirmação da mesma nos termos do disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 142º do Código do Processo Civil (lapso, antes Código de Registo Civil)".
O Director-Geral dos Registos e do Notariado propôs que a matéria fosse submetida a análise deste Conselho Consultivo, o que foi aceite por Vossa Excelência.
Cumpre, por isso, emitir parecer.
2.
A questão pode ser resumida em termos singelos: constando de uma sentença transitada em julgado, proferida em processo de justificação judicial para o suprimento de omissão de registo de nascimento de um indivíduo, a menção da maternidade, qual o valor jurídico desta menção?
Para o seu perfeito enquadramento e compreensão, exige-se, antes de mais, que se desenhem, com o desenvolvimento necessário, os modos de estabelecimento da maternidade.
Depois, que se ensaie compreender o objecto do pedido no processo de justificação judicial para o suprimento da omissão do registo de nascimento, o que pressupõe caracterizar as acções de registo contrapondo-as às acções de estado.
Com todos estes elementos, ensaiar-se-á então a aproximação à questão concreta.
3.
Como sublinha TOMÁS OLIVEIRA E SILVA (1 , "a filiação está obrigatoriamente sujeita a registo civil (2 .
"Porque tal, enquanto não registada ela será, em princípio, absolutamente ineficaz.
"Consequentemente, a questão do estabelecimento da filiação - o mesmo é dizer da maternidade e da paternidade - é, em primeira linha, a do seu ingresso no Registo Civil".
3.1. O nº 1 do artigo 1796º, nº 1 do Código Civil, esclarece que "relativamente à mãe, a filiação resulta do facto do nascimento e estabelece-se nos termos dos artigos 1805º e 1825º".
Segundo o artigo 1803º, nº 1 do Código Civil, aquele que declarar o nascimento deve, sempre que possível, identificar a mãe do registado (3 .
Se o nascimento declarado ocorreu há menos de um ano, a maternidade indicada considera-se estabelecida - nº 1 do artigo 1804º do Código Civil e artigo 141º da CRC.
Para o estabelecimento da maternidade de registados nascidos há mais de um ano, diz o artigo 1805º do Código Civil:
"1. No caso de declaração de nascimento ocorrido há um ano ou mais, a maternidade indicada considera-se estabelecida se a mãe for o declarante, estiver presente no acto ou nele se achar representada por procurador com poderes especiais.
2. Fora dos casos previstos no número anterior, a pessoa indicada como mãe será notificada pessoalmente para, no prazo de quinze dias, vir declarar se confirma a maternidade, sob a cominação de o filho ser havido como seu; o facto da notificação e a confirmação são averbados ao registo do nascimento.
3. Se a pretensa mãe negar a maternidade ou não puder ser notificada, a menção da maternidade fica sem efeito.
4. ................................." (4 (5 .
Se a maternidade não estiver mencionada no registo de nascimento, deve ser remetida ao tribunal certidão integral do registo e cópia do auto de declarações, se as houver, a fim de se averiguar oficiosamente a maternidade - artigo 1808º do Código Civil.
No processo de averiguação oficiosa de maternidade, se a pretensa mãe confirmar a maternidade, será lavrado termo e remetida certidão para averbamento à repartição competente para o registo - nº 3 do artigo 1808º do Código Civil; se a maternidade não for confirmada, e existirem provas seguras, o agente do Ministério Público competente proporá acção de investigação de maternidade - nº 4 do mesmo artigo - se não existirem obstáculos aludidos no artigo 1809º do mesmo Código .
Estabelece o artigo 1814º do Código Civil que "quando não resulte de declaração, nos termos dos artigos anteriores, a maternidade pode ser reconhecida em acção especialmente intentada pelo filho para esse efeito" (6 .
Das disposições transcritas, resulta que a maternidade se estabelece mediante declaração, de outrem ou da própria mãe (7 , ou através de acção de investigação oficiosa de maternidade intentada pelo Ministério Público ou de acção de investigação de maternidade intentada pelo filho.
3.2. Da análise dos artigos 1804º e 1805º do Código Civil deduz-se uma importante distinção no valor da declaração, segundo o seu autor, a própria mãe ou um terceiro, e, nesta hipótese, se o nascimento ocorreu há menos ou há mais de um ano.
Se a mãe é a declarante, a maternidade considera-se estabelecida.
Se o declarante é um terceiro, e entre a data do nascimento e o momento da menção de maternidade decorreu menos de um ano, essa indicação estabelece a maternidade.
O nº 2 do artigo 141º do CRC manda notificar pessoalmente a pessoa mencionada como mãe, informando-a de que a maternidade constante do assento de nascimento é havida como sua e como estabelecida.
"Todavia esta comunicação não se destina a perguntar à pessoa indicada como mãe se ela quer ou não o filho: a maternidade constará do registo mesmo que ela não queira, e só poderá ser, eventualmente, destruída através de uma acção de impugnação (artigo 1807º)" (8 .
No caso de declaração de nascimento ocorrido há mais de um ano, a menção de maternidade feita por terceiro (9 estabelece a filiação nos termos seguintes:
a) Se a pessoa indicada como mãe estava presente no acto ou nele se achava representada por procurador com poderes especiais;
b) Se lhe foi comunicado o conteúdo do assento de nascimento e confirmou a maternidade;
c) Se, notificada, nada declarou.
Se a pretensa mãe, uma vez notificada, negar a maternidade, a menção de maternidade fica sem efeito; do mesmo modo, o que interessa para a hipótese em análise, se a pretensa mãe não puder ser notificada do conteúdo do assento de nascimento.
Esta diferença de regimes é explicada por GUILHERME DE OLIVEIRA (10 nos termos seguintes:
"... a distinção da lei assenta na circunstância de a declaração respeitar, ou não, a nascimentos ocorridos há menos de um ano, e não no facto de ela ser feita por estas ou aquelas pessoas. A lei parte do princípio - e outras legislações já o fizeram sem motivo para arrependimento - de que todos os legitimados para fazer declaração de nascimento são declarantes "qualificados" e não vão mentir sobre tal assunto. A questão que se levanta é a do tempo que pode mediar entre o nascimento e a declaração: se igualou ou ultrapassou um ano, o legislador suspeita ou sente a necessidade de confirmar a declaração, para não se correr o risco de a declaração ser errada e o meio de controle previsto no artigo 1807º não funcionar por se ter perdido, eventualmente, a primeira das provas".
3.3. O processo de justificação judicial para o suprimento de omissão do registo de nascimento não é um dos meios próprios para estabelecer a maternidade, como se ensaiou demonstrar, e não vinha questionado.
Só que a dúvida que motiva o parecer não se situa neste plano, mas sim no valor da menção de maternidade que conste da decisão com trânsito em julgado proferida em processo daquele tipo, decisão que o funcionário do registo civil deve cumprir.
Afigura-se útil colher, antes de mais, alguns elementos sobre o registo de nascimento.
4.
Todos os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do estado e capacidade civil das pessoas são objecto do registo civil, assumindo carácter obrigatório desde que respeitem a cidadãos portugueses ou, quando referentes a estrangeiros, hajam ocorrido em território português - artigos 1º e 2º do CRC.
O acto de registo civil apresenta-se como acto de autenticação do facto que há-de passar a constar do registo, facto que pode ser um facto natural (nascimento), um negócio jurídico perfeitamente autónomo (a perfilhação efectuada por escritura pública ou testamento), ou um negócio jurídico em que o conservador, previamente à efectivação do próprio registo, tem uma intervenção constitutiva que integra a própria forma autêntica do negócio (v. g. casamento civil ou perfilhação efectuados na conservatória) (11 .
4.1. Elegendo, na economia do parecer, o registo de nascimento (12 , sublinhe-se que o artigo 117º do CRC impõe que "o nascimento ocorrido em território português deve ser declarado verbalmente, dentro dos trinta dias imediatos, na conservatória respectiva, na delegação ou no posto do registo civil da área do respectivo lugar".
No artigo 118º do CRC elencam-se as pessoas a quem compete, obrigatória e sucessivamente, a declaração de nascimento: aos pais, ao parente mais próximo, ao director do estabelecimento ou aos donos da casa onde o nascimento se verificar, ao médico, à parteira ou, na falta daqueles, a quem tiver assistido ao nascimento, a qualquer pessoa incumbida de prestar a declaração pelo pai ou mãe do registando ou por quem o tenha a seu cargo.
E a legitimidade de todas aquelas entidades para a referida declaração mantém-se pelo prazo de um ano.
Efectivamente, a declaração voluntária de nascimento ocorrida há mais de um ano só pode ser recebida desde que seja feita por qualquer dos pais, por quem tiver o registando a seu cargo ou pelo próprio interessado, quando for maior de 14 anos - artigo 122º, nº 1 do CRC (13 .
Assim, o procedimento referido nos nºs 2 e 3 do artigo 1805º do Código Civil será reduzido aos casos em que a declaração de nascimento é feita pelo pai, pelo próprio registando maior de catorze anos, ou por quem o tiver a seu cargo.
O artigo 126º do CRC indica os elementos que devem constar do assento de nascimento, e entre eles, o nome completo, idade, estado, naturalidade e residência habitual dos pais, e conhecem-se já as situações em que com a simples menção da maternidade fica estabelecida esta filiação.
4.2. Para além das hipóteses normais de declaração voluntária, o CRC preocupa-se com os meios de suprir a falta dessa declaração, num esforço para que todos os nascimentos venham a ser registados.
Na falta de declaração, a feitura do registo de nascimento deve ser ordenada judicialmente, através de um processo penal, ou, de um processo de justificação judicial.
Estatui o artigo 119º do CRC que decorrido o prazo legal de trinta dias, sem que qualquer das pessoas, referidas no artigo 118º, obrigadas por lei a declará-lo, tenha cumprido esse dever, "tanto o funcionário do registo civil como as autoridades administrativas devem participar o facto ao Ministério Público que promoverá não só o procedimento criminal contra a pessoa obrigada a prestar a declaração, mas também a verificação, no mesmo processo, dos elementos necessários para se lavrar o registo".
A instauração do processo penal e a sua pendência não impedem que a declaração de nascimento seja voluntariamente feita - nº 2 do artigo 122º do CRC.
Mas, na falta dessa declaração, e mesmo que não exista quem possa ser responsabilizado criminalmente, o Ministério Público recolherá os elementos necessários e requererá ao juiz que determine a realização oficiosa do registo - nº 3 do artigo 119º do CRC.
E, na sua decisão, o juiz fixará os elementos que hão-de constar do assento.
Surge-nos, também, neste contexto, se a decisão mencionar o nome da mãe, uma situação idêntica à subjacente ao pedido de parecer, e que merecerá, por isso, idêntico tratamento.
4.3. Dispõe o artigo 105º do CRC:
"1. No caso de, por qualquer circunstância não haver sido lavrado um registo e não ser possível o suprimento da omissão nos termos especialmente previstos neste Código, observar-se-á o seguinte:
a) Tratando-se de registo que deve ser lavrado por inscrição, o registo omitido só será efectuado mediante decisão judicial passada em julgado.
................................................".
Restringindo-nos ao nascimento, clarifique-se o espaço de intervenção deste processo de justificação judicial.
Verificou-se que, na falta de declaração voluntária, a omissão do assento de nascimento deve ser suprida através do processo penal.
Porém, "não poderá instaurar-se processo penal se, por exemplo a contraordenação (14 foi amnistiada ou a responsabilidade se achar prescrita" (15 .
Não sendo caso de procedimento criminal, a omissão do registo de nascimento será suprida através do processo de justificação judicial, regulado nos artigos 295º e segs.
A petição, dirigida ao juiz da comarca, é autuada na Conservatória do registo civil, competindo ao conservador a instrução do processo.
Sublinhe-se, pelo seu interesse, que para o processo apenas são citadas as pessoas a quem o registo respeite, ou seus herdeiros, quando não sejam os requerentes, para no prazo de oito dias deduzirem oposição - alínea a) do nº 1 do artigo 301º do CRC.
Concluída a instrução, o conservador elabora uma informação onde menciona "a forma e os termos precisos em que entende dever ser lavrado o registo" - nº 2 do artigo 303º do CRC.
Recebido em juízo, e após a vista do Ministério Público, se não for ele o requerente, o processo é concluso ao juiz que, se não ordenar a baixa do processo para completar a instrução, deve proferir a decisão, respeitando o disposto no artigo 106º do CRC.
Diz o nº 1 do artigo 106º do CRC que o juiz deve fixar os elementos que hão-de constar do registo omitido, precisando o nº 3 que do registo omitido apenas se farão constar os elementos fixados na sentença.
5.
Um dos elementos fixados na sentença, no processo penal ou no de justificação judicial, poderá ser, eventualmente, a maternidade.
E, face ao disposto no nº 3 do artigo 106º do CRC, ter-se-á de fazer constar, em princípio, do registo omitido a referida menção.
Mas, tendo presente as regras substantivas de fixação da maternidade que pressupõem uma declaração ou uma acção de investigação oficiosa de averiguação de maternidade ou uma acção de reconhecimento judicial da maternidade, emerge imediatamente uma sensação de inquietude face à referida menção: será que através dos processos penal ou de justificação judicial se vem a admitir uma nova forma de fixação de maternidade, ou, ter-se-á de ler a decisão judicial, nestes processos, e no que se refere à referida menção, com o valor de uma declaração de outrem que não a mãe, e com o efeito que substantivamente se confere a estas declarações de maternidade?
5.1. Ponderando que no processo a mãe pode não ser chamada, e desconhecer totalmente as condições em que ele se desenvolveu, a fixação da maternidade através da referida sentença, sem o mínimo respeito pelo contraditório, suscitaria dificuldades de harmonização com as regras de um processo equitativo plasmadas no nosso ordenamento jurídico, e as quais o nosso País se encontra até vinculado internacionalmente (16 .
Dir-se-á que a maternidade se considera estabelecida, mesmo contra a vontade da mãe, quando a declaração de nascimento é feita há menos de um ano (17 , mas o paralelismo não pode ser invocado para além do contexto e das razões que motivaram o legislador a admitir tal solução.
Mais: a maternidade estabelecida naqueles termos pode vir a ser impugnada - recorde-se o artigo 1802º do Código Civil (18 -, enquanto que a maternidade fixada em sentença, a que seja conferida força de caso julgado, só poderia ser ilidida através de um complicado processo de revisão ou de oposição de terceiro - cfr. os artigos 771º e segs. do Código do Processo Civil.
5.2. Neste contexto, eleva-se com nitidez a controversa distinção entre acções do estado e acções de registo.
Continuam válidas as considerações de PIRES DE LIMA (19 : "Se, porém, o registo está bem feito, se corresponde à verdade ao tempo da sua feitura, e se se pretende alterar o estado que ele reflecte, então só por meio de acção própria - acção de estado - se pode conseguir a modificação. Serão os casos, por exemplo, de impugnação de paternidade legítima, de investigação de paternidade ou de maternidade ilegítimas ... .
.................................................
"Tratando-se, pelo contrário, de um erro ou de uma omissão, como nos casos de se não lavrar registo ... a acção é de registo".
Mas quais os elementos cuja falta o processo de justificação judicial por omissão de registo de nascimento consegue superar?
Atente-se que a acção de estado tem por objecto a apreciação de alguns dos factos enumerados no artigo 1º do CRC, entre eles a filiação, ou se destina a constituir, modificar ou extinguir as situações jurídicas deles emergentes; a acção de estado incide directamente sobre o acto ou facto registado ou a registar; a acção de registo, no caso do processo de justificação judicial, reporta-se directamente ao próprio acto de registo em si, visando suprir a respectiva omissão, operar a reconstituição avulsa, ou declarar os vícios que o afectam (20 .
Exemplificando com a situação contrária à do nascimento: a morte.
Se existem dúvidas sobre a morte de um indivíduo, será em acção de estado que se poderá requerer a declaração de morte presumida - artigo 114º, nº 1 do Código Civil e 1110º e 1103º e segs. do Código do Processo Civil.
Se não há dúvidas sobre a morte de um indivíduo, mas apenas não se procedeu ao registo do seu óbito oportunamente, e, esse óbito ocorreu há mais de um ano (21 , só mediante autorização judicial obtida em processo de justificação o registo de óbito pode ser lavrado.
5.3. Quando se propõe um processo de justificação judicial para registo de nascimento apenas não há dúvidas sobre esse facto: o ter nascido uma pessoa.
A filiação desse registando, concretamente a sua maternidade não está, porém, estabelecida, através das formas admitidas na lei.
Sem que essa maternidade se estabeleça, se torne certa, ela não pode ser registada e, por isso, não poderá ser objecto de pedido em processo de justificação judicial de registo do facto (o nascimento) que já ocorreu (22 .
6.
Chegou o momento de enfrentar uma última aporia: o eventual efeito do caso julgado da decisão judicial que no processo de justificação judicial do registo de nascimento mencione a maternidade.
6.1. Neste processo, não poderá ser pedido que se estabeleça a maternidade.
Se efectivamente tal pedido fosse formulado, patentear-se-ia um erro na forma do processo, que poderia conduzir, como consequência mais grave, ao indeferimento da própria petição inicial - artigos 474º, nº 3, e 199º do Código do Processo Civil.
No processo de justificação judicial não pode ser pedido que se estabeleça a maternidade; a sentença, porque não pode condenar em objecto diverso do que se pedir (artigo 661º do Código de Processo Civil) também não deverá estabelecê-la para não ficar ferida de nulidade (23 .
Na verdade, a fórmula da lei "quando condena", como é óbvio, não exclui que o vício respeite igualmente às sentenças que não sejam de condenação (24 .
"Esta nulidade relaciona-se com o princípio da rigorosa coincidência da sentença com a pretensão deduzida em juízo, ou seja, com o objecto de litígio ..." (25 .
Contudo, é possível ver a menção de maternidade feita na decisão judicial proferida em processo de justificação judicial de harmonia com a disciplina jurídico-processual que preside ao desenvolvimento desses processos: basta ver nessa menção uma referência instrumental ou lateral que não está coberta pelo caso julgado, porque não integra a causa de pedir nem o pedido, e sobretudo, porque nem sequer existe identidade das partes.
Escreve MANUEL DE ANDRADE (26 : "Os limites dentro dos quais opera a força do caso julgado material são traçados pelos elementos identificativos da acção em que foi proferida a sentença: as partes, o pedido e a causa de pedir (artigos 497º e 498º). Mais rigorosamente se dirá que são traçados pelos elementos identificadores da relação ou situação jurídica substancial definida pela sentença: os sujeitos, o objecto e a fonte ou título constitutivo".
Não existe identidade das partes; um dos principais interessados directos - a suposta mãe - não é parte no processo de justificação judicial do registo de nascimento e acontecerá frequentemente que não terá sequer conhecimento do processo; logo, por aqui, esvai-se a pretensão de invocar o disposto no artigo 674º do Código do Processo Civil, sem esquecer que a sua disciplina se restringe as acções relativas ao estado das pessoas (27 .
Por outro lado, a causa de pedir, causa pretendida, o acto ou facto jurídico de que procede a pretensão que se deduz, será, no caso concreto, o facto de ter nascido uma pessoa, e já não a circunstância de essa pessoa ser filha de A ou B; e, repete-se, o objecto da acção, o pedido, a pretensão do Autor, a providência solicitada é tão só o registo de nascimento.
Não se ignora que para chegar à conclusão de que há uma omissão do registo de nascimento de um indivíduo, o juiz terá de estar seguro de que esse nascimento ocorreu e, na investigação deste facto, poder-se-á chegar a identificar a mãe, assim se mencionando na sentença que ordena a realização do registo.
A menção da maternidade apresentar-se-á não como um pressuposto lógico da situação do thema decidendum, muito embora se apresente útil para o decidir (28 .
Não interessa para a economia do parecer uma tomada de posição sobre os efeitos do caso julgado relativamente às chamadas questões meramente secundárias ou instrumentais (29 , porquanto a invocação do caso julgado pressupõe antes de mais a identidade das partes, e, repete-se, a suposta mãe não é parte.
Mesmo que se pretenda que o caso julgado pode estender-se às questões prejudiciais ou instrumentais, sempre nos faltaria para tanto a identidade das partes.
6.2. TOMÁS OLIVEIRA E SILVA estuda esta temática e chega a uma conclusão semelhante (30 :
"O facto que a sentença define (no caso em apreço) é o nascimento; é ele que está omisso no registo. Não, a filiação, para cujo estabelecimento por via judicial existem fundamentos específicos e meios próprios, profundamente diferenciados dos processos a que aludem os artigos 119º e 299º do C.R.Civil. A sentença proferida nestes últimos visa substituir a declaração que deveria ter sido feita e não o foi - esta é a sua missão. O seu valor, por conseguinte, será o dessa mesma declaração.
"Isto significa que, se o nascimento se deu há menos de 1 ano (x , a maternidade se considera estabelecida, devendo, porém, o funcionário notificar a mãe, nos termos do art. 1804º, salvo se da certidão enviada pelo tribunal constar que ela foi notificada da sentença (caso em que aquela notificação seria uma inútil duplicação). Se o nascimento ocorreu há mais de 1 ano, a identificação da mãe, feita na sentença, tem igual valor à feita pelo declarante voluntário do nascimento: é um mero elemento de identificação do facto registado (o nascimento), não estabelecendo o vínculo da filiação, o que só acontecerá com a confirmação, expressa ou tácita, ou com o reconhecimento judicial feito pelo meio próprio. Isto, em princípio. Pois que, se a mãe foi ouvida no processo e aí confirmou a maternidade, e isto mesmo consta da sentença, então, sim, a situação é idêntica à do nascimento declarado por terceiro que exibe documento autêntico comprovativo da confissão da maternidade: esta fica logo estabelecida, como vimos.
"Afora, porém, este caso, o funcionário, embora inscrevendo a maternidade, deverá notificar a mãe para confirmar, seguindo-se os demais temas (termos), e consequências, já expostos a respeito da doutrina do art. 1805º do C. Civ..
"Da conjugação do que acabámos de expor com a posição por nós assumida acerca do valor da notificação à mãe, na hipótese de nascimento ocorrido há mais de 1 ano, se deduz a nossa opinião quanto a uma sentença que, ao suprir a omissão do registo de nascimento, identifique a mãe que, todavia, não poderá ser confrontada com tal imputação, por ser falecida, por exemplo.
"Na verdade, entendemos que, em tais casos, não deve o juiz referenciar a mãe; se o fizer (e da sentença constar que a mãe é falecida), o funcionário do registo civil, ao omitir, pura e simplesmente, a menção da maternidade, não estará a violar o caso julgado, pois o estabelecimento do vínculo da filiação não constitui objecto do "decisum"".
6.3. Ainda que com fundamentos diferentes, v. g., não se forma caso julgado sobre a menção de maternidade constante de uma decisão proferida em processo de justificação judicial de registo de nascimento, concorda-se com a prática sugerida pelo Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado.
Recebida a sentença, o funcionário deve fazer constar os elementos fixados na sentença - nº 3 do artigo 106º do CRC, inclusive a menção da maternidade, que equivale a uma declaração feita por outrem, observando em seguida, o disposto nos artigos 1804º, nº 2 e 1805º, nºs 2 e 3 do Código Civil, consoante os casos.
Na hipótese da consulta, a pessoa indicada como mãe já tinha falecido, embora não resulte claramente se o falecimento era referido na própria sentença ou se foi apurado mais tarde.
Se o falecimento da mãe consta da própria decisão judicial, ao abrigo de princípios de economia processual e da proibição de actos inúteis, o funcionário estará dispensado de proceder a uma inscrição que sabe antecipadamente ficará sem efeito (31 .
Se o falecimento da mãe não é conhecido, observar-se-á o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 1805º do Código Civil.
Conclusões:
7.
Pelo exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª. A maternidade estabelece-se mediante declaração, de outrem ou da própria mãe, ou através de acção de investigação oficiosa de maternidade intentada pelo Ministério Público ou de acção de investigação de maternidade intentada pelo filho;
2ª. O processo de justificação judicial para suprimento da omissão do registo de nascimento reporta-se directamente ao próprio acto de registo em si e não ao estabelecimento definitivo da maternidade;
3ª. Na decisão proferida no processo referido na conclusão anterior deve mencionar-se a maternidade se esta for conhecida, embora não se forme caso julgado sobre esta menção por carência dos respectivos elementos: identidade das partes, pedido e causa de pedir.
4ª. Recebida a decisão proferida em processo de justificação judicial para o suprimento do registo de nascimento com a menção da maternidade, o funcionário deve averbar essa menção, observando em seguida, consoante o caso, o disposto nos artigos 1804º, nº 2, e 1805º, nºs 2 e 3, do Código Civil;
5ª. Se da própria decisão constar que a mãe já faleceu, o funcionário estará dispensado de proceder a uma inscrição que sabe antecipadamente ficará sem efeito, uma vez que não se poderá efectuar a notificação a que alude o nº 2 do artigo 1805º do Código Civil.
________________________________________________
(1 "Filiação, constituição e extinção do respectivo vínculo", Coimbra, 1989, págs. 9 e segs., que neste número será referência constante.
(2 Artigo 1º do Código do Registo Civil (CRC), aprovado pelo Decreto-Lei nº 51/78, de 30 de Março, e reformulado, entre outros, pelos Decretos-Leis nº 379/82, de 14-9, 20/87, de 12-1, 29/87, de 14-1 e 54/90, de 13-2: "Constituem objecto do registo civil os seguintes factos: a) O nascimento; b) A filiação; ...".
(3 O que se repete no artigo 140º do CRC.
(4 Ver também o artigo 142º da CPC.
(5 O artigo 1807º do Código Civil permite a impugnação da maternidade estabelecida nos termos até aqui descritos quando não for verdadeira, pela pessoa declarada como mãe, pelo registado, por quem tiver interesse moral ou patrimonial na procedência da acção ou pelo Ministério Público.
(6 Ver o caso especial, sem interesse na economia do parecer, do "estabelecimento de maternidade a pedido da mãe" prevenido no artigo 1824º do Código Civil.
(7 JOSÉ DA COSTA PIMENTA, "Filiação", Coimbra, 1986, págs. 50 e segs, distingue indicação e declaração de maternidade, quanto às pessoas - a declaração pertence apenas à mãe e quanto à forma- a indicação "reveste, necessariamente, uma única forma - menção no assento de nascimento, feito, obviamente, perante o funcionário do registo (artigo 1803º e artigo 140º do Cod.Reg.Civil). A declaração de maternidade, essa, pode igualmente constar do assento de nascimento (artigo 153º do Cod.Reg.Civil), se coincidir com a declaração deste, ou revestir uma de mais quatro formas - todas pressupondo um registo omisso quanto à maternidade: assento autónomo (artigo 153º do Cod. Reg. Civil), testamento, escritura pública ou termo lavrado em juízo (artigo 157º, idem)".
(8 JOSÉ DA COSTA PIMENTA, ob. cit., pág. 54.
(9 GUILHERME DE OLIVEIRA, "Estabelecimento de Filiação", Coimbra, 1979, pág. 24.
(10 "Ob. cit., pág. 24.
(11 Cfr. LOPES DO RÊGO, "Registo Civil", C.E.J., fotocopiado, pág. 2.
(12 Note-se, aliás, a centralização no registo de nascimento de todos os factos jurídicos que modifiquem os elementos de identificação ou o estado civil do registado - artigo 86º do CRC.
(13 Se o nascimento tiver ocorrido há mais de catorze anos, o registo só pode ser efectuado mediante a organização do processo de autorização para inserção tardia do nascimento - nº 2 do artigo 122º do CRC. Para este processo disciplinam os artigos 353º e segs. do CRC.
(14 Prevista no artigo 367º do CRC a multa de 200$00 para a "omissão de declaração de nascimento ou óbito".
(15 TOMÁS OLIVEIRA E SILVA, ob. cit., pág. 33, que recorda "quanto ao processo de autorização para a inscrição tardia, ele terá que ser posto em marcha por pessoa com legitimidade para tal - (o próprio registando, qualquer dos seus pais ou quem tiver aquele a seu cargo) -; depende, pois, da vontade dessa pessoa (até da sua existência), e ela pode, simplesmente, recusar a intervenção".
(16 Cfr.. nomeadamente o artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
(17 PEREIRA COELHO, "Curso de Direito de Família", Coimbra, 1986, pág. 583, afirma que a reforma do Código Civil de 1977 consagrou, relativamente à maternidade, o sistema de filiação, independentemente de qualquer "reconhecimento" da mãe.
(18 Se é que não poderá mesmo ser anulada nalgumas hipóteses simples de falsidade de registo, através de um processo de justificação judicial - cfr., PIRES DE LIMA, na Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 90º, págs. 25 e segs., Ano 96º, págs. 285 e segs., Ano 102º, págs. 205 e segs., e ANTUNES VARELA, mesma Revista, Ano 108º, págs. 126 e segs.
(19 "Revista de Legislação e de Jurisprudência", Ano 90º, pág. 25, já citada na nota anterior.
(20 LOPES DO REGO, loc. cit., pág. 10.
(21 Para a hipótese de não haver decorrido um ano rege o artigo 237º do CRC.
(22 Escreve LOPES DO REGO, loc. cit., pág. 7, nota 2: "Só há que naturalmente suprir a omissão quando o facto jurídico constitutivo, modificativo ou extintivo do estado civil que deve ser inscrito no registo, tenha efectivamente ocorrido e não haja sido registado - e já não quando tal facto nem sequer se tenha verificado; por exemplo, quando esteja omisso o registo de nascimento no que toca à paternidade do filho nascido fora da constância do casamento, por não ter havido perfilhação (cfr. Ac. in CJ1/81, pág. 209) - caso em que se não constituiu ainda a relação jurídica de filiação paterna; do mesmo modo que não é possível no processo que tenha por objecto o suprimento da omissão do registo de nascimento (artigo 119º CRC) que seja registada a maternidade - já que, se não houve declaração de maternidade válida e eficaz, nos termos dos artigos 1803º e 1805º CC, a relação jurídica de filiação materna só poderá resultar de acção de estado (artigo 1796-1 CC)".
(23 Estatui o artigo 668º do Código do Processo Civil: "1 - É nula a sentença ...; d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento".
(24 ARTUR ANSELMO DE CASTRO , "Lições de Processo Civil", coligidas e publicadas por Abílio NETO, III, reimpressão, Coimbra, 1970, págs. 235, nota 1.
(25 MANUEL DE ANDRADE, "Noções Elementares do Processo Civil", Coimbra, 1979, págs. 309 e segs.
(26 Ob.cit., págs. 309 e segs.
(27 Estabelece o artigo 674º do Código do Processo Civil: "Nas questões relativas ao estado das pessoas o caso julgado produz efeitos mesmo em relação a terceiros quando, proposta a acção contra todos os interessados directos, tenha havido oposição, sem prejuízo do disposto, quanto a certas acções, na lei civil" (sublinhado nosso). Cfr. ANTUNES VARELA, J: MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, "Manual de Processo Civil", 2ª edição, Coimbra, 1985, págs. 730 e segs.
(28 CASTRO MENDES, "Limites objectivos do caso julgado em processo civil", Lisboa, 1968, págs. 202 e segs.
(29 Cfr. CASTRO MENDES, ob. cit., pág. 202 e segs; MANUEL DE ANDRADE, ob. cit., págs. 327 e segs.; ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, ob. cit., págs. 717 e segs.
(30 Ob. cit., págs. 34 e segs.
(x A data de referência, neste caso, a do trânsito em julgado da sentença., visto que esta equivale à declaração".
(31 Além de que "das certidões extraídas do registo de nascimento não pode constar qualquer referência à menção que tenha ficado sem efeito nem aos averbamentos que lhe respeitem" - nº 4 do artigo 1805º do Código Civil.