EXCELENTÍSSIMO SENHOR CONSELHEIRO
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA:
1
O Bastonário da Ordem dos Advogados representou a Vossa Excelência as dificuldades experimentadas na interpretação e aplicação do artigo 651º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Civil, exemplificando algumas situações de condenação de advogados em custas por adiamento da audiência de julgamento motivado pela falta de advogado.
Juntou pareceres do Conselho Geral da Ordem, pronunciando-se divergentemente da interpretação da referida norma acolhida em tais decisões condenatórias nas custas do adiamento, sugerindo "a divulgação deste ponto de vista pelos dignos representantes do Ministério Público, para os fins tidos por convenientes, ou, caso seja considerado necessário, a emissão de parecer pelo Conselho Consultivo".
Elaborada informação por um assessor do Gabinete (1 , Vossa Excelência determinou a audição deste Conselho.
Cumpre, pois, emitir parecer.
2.
A questão suscitada pela exposição da Ordem dos Advogados traduz-se em saber se, adiada a audiência de julgamento com o fundamento previsto no artigo 651º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Civil (CPC) - falta de advogado, este tem o dever de justificar a falta e se, não o fazendo, pode ser condenado nas custas do adiamento.
Os pareceres do Conselho Geral da Ordem, sustentando a ilegalidade da condenação do advogado nas custas do adiamento da audiência, invocam, em síntese, a seguinte fundamentação:
"A actual redacção da al. c) do nº 1 do artigo 651º CPC, resultante do Decreto-Lei 457/80, de 10 de Outubro, coincide sensivelmente com a proposta de alteração sugerida pela Comissão de Legislação da Ordem dos Advogados (2 que preconizava a admissibilidade pura e simples do adiamento da audiência com base na falta de advogado dispensado de justificar a falta.
"A nova redacção do preceito ressalva, todavia, e até com veemência, a relação com o mandante: a falta deverá ser-lhe comunicada para que este, se se sentir lesado, participe o facto à Ordem dos Advogados. É o mandante, e não o tribunal, quem pode eventualmente vir a exigir a sua justificação.
"A actual redacção do preceito está de acordo com os princípios que informam o mandato judicial que, sendo uma relação privilegiada, independente dos magistrados, agente de autoridade e funcionários públicos, estes não só não podem impedir como têm de admitir, nos precisos termos do artigo 54º do Decreto-Lei 84/84, de 16 de Março (Estatuto da Ordem dos Advogados), mas que, nem por isso, deixa de estar prevalentemente na disponibilidade do mandante e do advogado.
"Competindo ao advogado decidir das prioridades a estabelecer, em atenção aos interesses dos clientes, só a estes se pode reconhecer legitimidade para discutir a decisão, pelo que o tribunal não pode, nem deve, sob pena de grave ingerência no exercício livre, independente e responsável do mandato judicial, tutelar as razões, os motivos, ou as intenções do adiamento.
"Assim, não importa distinguir entre os casos em que o adiamento é devido a mera sobreposição de serviço e aqueles em que é determinado pelo interesse do próprio patrocínio.
"Se não tem que justificar a falta, não pode o advogado ser sancionado com base no disposto no artigo 448º, nºs 1 e 2, CPC, que se refere à responsabilidade por custas. Este preceito, na sua parte final apenas inclui os intervenientes acidentais, da al. b) do nº 1 do artigo 651º, mas não os advogados, isto é, os da al. c).
"Nesta conformidade, os adiamentos não isentos de custas, a que se refere o artigo 50º CCJ, motivados por falta de advogado, são imputáveis ao vencido: constituem adiamentos tributados, mas não imputáveis a ninguém ou resultantes do exercício de poderes legais" (3 .
Face a esta argumentação, firmaram-se num dos pareceres do Conselho Geral da Ordem, as seguintes conclusões:
"a. O advogado pode legitimamente faltar a qualquer diligência judicial marcada em processo civil, devendo avisar previamente o tribunal e os colegas interessados, excepto se a falta for por motivo inesperado";
"b. O tribunal deve adiar a diligência e não pode exigir do advogado a justificação da falta";
"c. Relativamente à mesma diligência, apenas é possível um adiamento por falta de advogado";
"d. O tribunal deve comunicar ao mandante a falta do advogado";
"e. As custas do adiamento da diligência devem entrar em regra geral de custas, ficando a cargo do vencido a final";
"f. A condenação do advogado nas custas decorrentes do adiamento é, pois, ilegal".
3.
Entre as causas de adiamento da audiência de discussão e julgamento, enumeradas no nº 1 do artigo 651º do CPC, prevê-se a falta de advogado: a audiência será adiada - prescreve-se -, "se faltar algum dos advogados, o que será comunicado ao mandante para que, sentindo-se lesado, participe, querendo, à Ordem dos Advogados" - alínea c) do nº 1 (4 .
A redacção actual desta alínea c) do nº 1 do artigo 651º CPC foi introduzida pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 457/80, de 10 de Outubro.
A possibilidade de adiamento de audiência de julgamento devido a falta de advogado integra o sistema do processo civil desde o Código de Processo Civil de 1939 (CPC/39). As razões que determinaram a inclusão desta causa de adiamento, e o sentido imanente à sucessiva conformação normativa que assumiu, revelar-se-ão naturalmente de interesse na determinação do sentido e alcance que, na formulação actual, a norma contenha.
Importa, por isso, a referência de algumas notas, numa perspectiva histórica de evolução do preceito.
No Código de 1876 não se encontrava disposição a fixar as causas que pudessem determinar o adiamento da audiência de discussão e julgamento.
Para evitar o "arbítrio e a desordem em tal matéria" (5 , o CPC/39 fixou objectivamente as causas de adiamento no artigo 652º (6 .
Esta disposição, no nº 4º, determinava constituir motivo de adiamento da audiência de julgamento a falta de advogado: a audiência adiar-se-ia "se por motivo justificado e inesperado faltar algum dos advogados".
Este motivo, todavia, não constava da formulação do Projecto do Código de 1939, tendo resultado da discussão no seio da Comissão Revisora (7 .
Com a introdução desta nova causa de adiamento pretendeu-se, essencialmente, prevenir a situação embaraçosa em que se poderia ver o advogado quando não pudesse, por motivo imperioso, comparecer na audiência. Não sendo, até então, a falta de advogado causa justificativa do adiamento, faltando o advogado, o 'interrogatório' das testemunhas seria efectuado pelo juiz; porém, estando a necessidade do advogado não tanto no "interrogatório", mas na discussão, a parte respectiva ver-se-ia prejudicada se o advogado não pudesse fazer-se substituir, "na véspera do julgamento" (8 .
Admitiu-se, por isso, a falta do advogado como motivo de adiamento, inserindo-se uma fórmula limitativa (a fórmula primeiramente sugerida, 'caso de força maior' foi considerada 'pouco aceitável' pelas dificuldades de compreensão e preenchimento que poderia suscitar) traduzida nos qualificativos justificado e inesperado do motivo da falta.
O estabelecimento desta nova causa de adiamento da audiência foi, porém, coordenado com algumas restrições, constantes do § 1º do artigo 652º (9 : em caso algum poderia, por este motivo, ocorrer mais do que um adiamento, proibindo-se, também, o adiamento por acordo das partes (10 .
Foi, esta, assim, a origem do artigo 652º, 4º e § 1º do CPC/39: proibiu-se o adiamento por acordo das partes; proibiu-se que, por falta de advogado, se adiasse a audiência mais do que uma vez, e permitiu-se um adiamento por falta de advogado, quando o motivo da falta fosse justificado e inesperado .
O regime introduzido, neste ponto, pelo CPC/39 traduziu manifestamente um compromisso entre o interesse das partes, e dos seus advogados, que se satisfaz na vantagem em que a causa seja discutida pelo advogado que a acompanhou desde o início, e o interesse do serviço público de funcionamento do tribunal e também o interesse do pleno rendimento da oralidade (11 .
Todavia, a disposição constante do artigo 652º, 4º do CPC/39 suscitou dúvidas de interpretação, nomeadamente nos aspectos operativo e consequencial; isto é, sobre o momento da justificação da falta e quanto às consequências da não justificação.
O artigo 652º, não exigia, com efeito, expressis verbis, que a justificação da falta ocorresse no próprio acto; em princípio, a justificação deveria ser imediata, porquanto o motivo do adiamento se traduzia precisamente numa ausência do advogado qualificada por determinadas razões - não quaisquer umas, mas baseadas em circunstâncias susceptíveis de qualificação que tornasse justificada, além de inesperada, a falta do advogado (12 . Poderia, porém, acontecer não ser possível justificar logo a falta; nestes casos admitia a doutrina a razoabilidade da solução de aceitar a justificação da falta dentro dos 5 dias subsequentes (aplicando por analogia o § 5º do artigo 634º, sobre o prazo de justificação de falta das testemunhas), havendo, para esse efeito, que adiar a audiência (13 .
A audiência deveria ser adiada, pois, por motivo de falta de advogado, ainda que se não fizesse no próprio acto a justificação da falta; e se tal justificação não ocorresse no prazo de 5 dias, o advogado respectivo suportaria as custas do adiamento (artigo 457º, § 1º CPC/32), que constituiria sanção suficiente para a circunstância de não ser apontado e demonstrado o motivo da falta (14 .
O adiamento da audiência por falta justificada e inesperada do advogado constituía um acto não isento de custas - apenas estavam isentos de custas os adiamentos ordenados por motivos respeitantes ao próprio tribunal, nos termos do artigo 44º do Código das Custas judiciais então vigente - a suportar pelo vencido, pois que resultava do exercício de poderes legais ou de observância da lei.
Breviter, segundo a doutrina, no sistema instituído pelo CPC/39, a falta de advogado por motivo justificado e inesperado constituía causa de adiamento da audiência; a justificação deveria ocorrer no próprio acto para que a falta pudesse constituir fundamento do adiamento, a não ser em casos de manifesta impossibilidade de justificação. Nesta hipótese, a não justificação do motivo da falta constituiria o advogado em responsabilidade pelas custas do adiamento.
4.
O Código de Processo Civil de 1961 (CPC/61) manteve, nos traços essenciais, o mesmo regime quanto ao adiamento da audiência de julgamento e respectivos factos determinantes.
Dispunha, com efeito, o artigo 651º deste diploma, na sua primeira redacção:
"1. Feita a chamada das pessoas que tenham sido convocadas, é logo aberta a audiência. Mas esta será adiada:
a) Se não for possível constituir o tribunal colectivo;
b) Se faltar alguma pessoa que tenha sido convocada e de que se não prescinda ou se tiver sido oferecido documento que a parte contrária não possa examinar no próprio acto, mesmo com suspensão dos trabalhos por algum tempo, e o tribunal entender que há grave inconveniente em que a audiência prossiga sem a presença dessa pessoa ou sem resposta sobre o documento oferecido;
c) Se, por motivo ponderoso e inesperado, faltar algum dos advogados".
"2. Não é admissível o adiamento por acordo das partes, nem pode, por falta de advogado ou de pessoas que tenham sido convocadas, adiar-se a audiência mais do que uma vez".
"3. (...)
"4. A falta de qualquer pessoa que deva comparecer será justificada na própria audiência ou nos cinco dias imediatos" (15 .
Relativamente ao estabelecimento dos factos determinantes do adiamento da audiência, vê-se que a alínea a) corresponde ao nº 1 do artigo 652º do CPC/39, a alínea b) aos nºs 2 e 3 e a alínea c) ao nº 4 desta disposição, com a substituição do termo 'justificado' por ponderoso.
A razão determinante da substituição do termo 'justificado' por ponderoso na redacção da alínea c) do nº 1 do artigo 651º do CPC/61 teve a ver com a intenção de esclarecimento de dúvidas anteriormente suscitadas na interpretação da correspondente norma do CPC/39: a divergência de que se deu conta a propósito da compatibilização da operatividade do motivo de adiamento com o momento de justificação da falta do advogado.
EURICO LOPES CARDOSO (16 , pronunciando-se sobre esta substituição terminológica, justifica-a precisamente pela circunstância de a expressão 'justificado' poder inculcar "que a justificação devia fazer-se imediatamente, o que na maioria dos casos era impraticável, tratando-se de motivo também inesperado".
Embora o termo 'justificado' não tivesse aquele sentido (17 , a sua substituição revela, sem dúvida, o propósito de afastar a interpretação rígida sobre o momento da justificação da falta do advogado que considerava dever esta ocorrer antes, ou no próprio acto, sem o que a causa de adiamento não se integraria e, consequentemente, a audiência não poderia ser adiada (18 .
De todo o modo, a discussão centrava-se sobretudo no momento da justificação da falta e não na própria exigência de justificação.
Porém, a modificação terminológica não dissipou as dúvidas que anteriormente se manifestavam. A circunstância de a lei exigir a motivação qualificada da falta do advogado como pressuposto de integração da causa de adiamento, postulava a necessidade de juízo sobre o motivo (ponderoso e inesperado), a formular perante a alegação e demonstração da realidade e natureza dos factos invocados.
A falta por motivo ponderoso e inesperado constituía causa de adiamento. Uma falta sem motivo não permitiria, consequentemente, o adiamento. Esta circunstância, prima facie pareceria impor que a justificação se fizesse logo no próprio acto; no entanto, reconhecia-se também não ser razoável exigir tal justificação imediata da falta, uma vez que o motivo desta para além de ponderoso (isto é, atendível, considerável, relevante, legítimo), teria de ser inesperado. Na maioria dos casos, esta exigência tornaria implicável a disposição legal.
Admitia-se, em consequência, que o advogado pudesse justificar a falta em 5 dias, por aplicação analógica do disposto no nº 4 do artigo 651º CPC/61 (19 .
A jurisprudência, porém, reflectia divergências na interpretação e aplicação da norma da alínea c) do nº 1 do artigo 651º CPC/61, quanto ao momento relevante, não tanto da consideração do fundamento, mas da respectiva demonstração efectiva.
As orientações que emanam de decisões publicadas (na vigência da redacção inicial da mencionada alínea) reconduzem-se, na essência, a duas posições.
Numa, considera-se que a aplicação da regra da alínea c) exige que o tribunal, no próprio acto (isto é, no momento da abertura da audiência), esteja habilitado a apreciar e decidir sobre o carácter 'ponderoso e inesperado' do motivo da falta do advogado, o que impõe, pelo menos, a invocação e a alegação das razões que determinam a falta. No entanto, esta corrente jurisprudencial distinguia entre a alegação, a simples invocação (pelo próprio advogado, pela parte, ou por qualquer pessoa idónea) dos motivos da falta, e a prova, a demonstração de que esse motivo correspondia a determinada situação de facto (20 .
A falta de justificação do motivo invocado, ou a não demonstração da realidade de facto da situação alegada, e considerada como integradora dos pressupostos de adiamento, determinavam que o advogado suportasse as custas do adiamento, por aplicação do disposto 448, nº 1, do CPC/61.
Uma outra orientação jurisprudencial, por seu lado, considerava que o fundamento invocado para o adiamento teria de ser apreciado pelo tribunal no próprio acto, em face dos elementos de prova que lhe forem fornecidos: se, face a tais elementos considerasse que a falta do advogado ocorre por motivo ponderoso e justificado, adiaria julgamento; em caso contrário deveria mandá-lo prosseguir.
O tribunal, ao adiar o julgamento, considerava, segundo esta corrente jurisprudencial, que a invocação do facto era verdadeira e que o facto invocado constituía motivo ponderoso e inesperado. Para adiar, o tribunal teria de reconhecer como justificada a falta do advogado (21 .
Deste modo, não tinha de ser exigida posterior justificação de falta do advogado, nos termos do disposto no artigo 651º, nº 4º do CPC/61, e, consequentemente, não poderia o advogado ser responsável pelas custas de adiamento.
"Não é curial, na verdade, entender-se primeiro que a falta de advogado ocorre por motivo ponderoso e inesperado, adiando-se, por isso, o julgamento e, após esse entendimento, se determine que o advogado faltoso justifique a sua falta em cinco dias, sob pena de ter de suportar as custas do adiamento" (22 .
Esta orientação jurisprudencial concordava com a posição expressa por RODRIGUES BASTOS (23 , ao sustentar que a exigência de justificação da falta nos cinco dias imediatos (artigo 651º, nº 4 CPC) não era aplicável à hipótese prevista na alínea c) do nº 1 - falta de advogado enquanto motivo de adiamento da audiência: se o juiz adiou o julgamento por motivo ponderoso e inesperado da falta do advogado foi porque considerou a existência de motivo justificado, não podendo, então, exigir-se (nova) justificação para se eximir à responsabilidade das custas do adiamento.
A síntese dos elementos recenseados sobre a história da norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 651º do CPC e as intervenções interpretativas não unívocas de que foi objecto, revelavam, pois, a conveniência de intervenção legislativa de modificação com sentido esclarecedor.
5.
Como se referiu, através do Decreto-Lei nº 457/80, de 10 de Outubro, a alínea c) da mencionada disposição sofreu uma profunda modificação no seu texto.
A audiência será adiada, dispõe-se agora, "se faltar algum dos advogados, o que será comunicado ao mandante para que, sentindo-se lesado, participe, querendo, à Ordem dos Advogados" (24 .
Significativa, desde logo, a inexistência de qualquer qualificação dos motivos que determinem a falta: a causa de adiamento da audiência, por uma única vez (artigo 651º, nº 2), é a falta (a ausência, a não comparência) de algum dos advogados, sem a lei cuidar de fixar quaisquer limites ou critérios de consideração da relevância do motivo por que se falta.
Tendo presente a evolução do preceito desde o CPC/39, este elemento de texto não poderá deixar de ser relevantemente valorado.
A fonte conhecida da actual formulação da referida alínea c), até pela coincidência quase "ipsis verbis, encontra-se na sugestão da Comissão de Legislação da Ordem dos Advogados relativamente à alteração de alguns preceitos do Código de Processo Civil (25 : apenas, em vez de "parte patrocinada", o legislador utilizou o termo 'mandante, e nada dispôs sobre o prazo de comunicação à Ordem, diversamente de que constava da proposta da Ordem, que previa, para o efeito, o prazo de oito dias.
De interesse, por isso, se reveste a exposição de motivos que acompanhava e justificava a proposta de modificação do texto da norma.
A Ordem justificava a sugestão pela necessidade de clarificar a situação de modo a admitir-se pura e simplesmente o adiamento por falta de advogado, sem necessidade de qualquer justificação, reconhecendo-se o que já era prática perante o 'absurdo' e 'ambíguo' atestado médico; porém, porque se deveria acautelar a falta susceptível de prejudicar a parte, previa-se que a falta fosse comunicada a esta para que, sentindo-se prejudicada, pudesse comunicar à Ordem, designadamente, para fins disciplinares (26 .
Para completar inequivocamente o sentido pretendido com esta modificação, no referido documento da Ordem propunha-se também que o artigo 448º, nº 1, do CPC, fosse acrescentado com a expressão "salvo o disposto no artigo 651º, nº 1, alínea c)"; todavia, esta expressão não passou a constar do texto definitivo.
Da redacção da alínea c), retirar-se-ia, na perspectiva da proposta, uma imediata consequência: a evicção do texto da norma de qualquer referência à existência e qualificação dos motivos da falta subtrai a decisão sobre a relevância de tais motivos da intervenção do tribunal, por isso que os motivos não tenham sequer de ser alegados. A possibilidade de faltar uma vez transformar-se-ia num direito qua tale, sem condições ou pressupostos, de qualquer dos advogados, situando-se o controle apenas no domínio da própria relação de mandato, com o desencadeamento, se fosse o caso, dos mecanismos disciplinares, por iniciativa da parte (do mandante) que se sentisse prejudicada.
Não prevendo a lei sequer a invocação dos motivos, muito menos a falta teria de ser justificada por aplicação do disposto no artigo 651º, 4º do CPC. Não exigindo a lei a justificação da falta, não poderá consequentemente funcionar a regra do artigo 448º, nº 1 CPC sobre a específica responsabilidade pelas custas do adiamento em caso de falta injustificada.
Embora os elementos sejam escassos, a atenção dos comentadores e a intervenção jurisprudencial incidiu já em alguma medida sobre a mencionada norma.
SALVADOR DA COSTA (27 defende, com base, além do mais, no artigo 448º, nº 1 CPC, que a exigência de justificação da falta do advogado se mantém e que, se não for justificada a falta determinante do adiamento, o advogado deverá suportar o pagamento das custas respectivas.
Na jurisprudência, sobre o ponto, existe controvérsia.
Segundo uma orientação (28 , perante a falta de um advogado, o adiamento da audiência é automático e imediato, isto é, independente de qualquer ponderação sobre os motivos da falta, cuja invocação se não exige agora, ao contrário do que sucedia no domínio da vigência da anterior redacção da norma. No entanto, esta circunstância não dispensa a justificação, que releva, não como pressuposto do adiamento, mas no quadro de previsão e funcionamento da norma sobre a responsabilidade pelas custas do adiamento - que prevê especificamente a responsabilidade de pessoa que devia comparecer e que não justificou a falta.
Outras decisões, porém, concluem em diverso sentido. Partindo da redacção actual da alínea c) do nº 1 do artigo 651º CPC, consideram ter-se estabelecido um regime diferente para a falta de advogado, por via do qual não cabe ao tribunal julgar da justificação ou injustificação da falta, mas apenas dar conhecimento dela ao mandante para que este, sentindo-se lesado, participe, querendo, à Ordem dos Advogados (29 .
6
O excurso expositivo efectuado revela as dificuldades experimentadas na interpretação da mencionada norma: é mister, pois, indagar da determinação do seu adequado sentido e alcance.
O problema da interpretação da lei não ganha autonomia em direito processual. Trata-se, também neste domínio, de uma actividade prévia em relação à aplicação, tendente a captar o sentido presente em dado texto legal. Haverá, tão só, que acentuar a relevância que para uma interpretação axiológica e teleológica assume a consideração do fim do processo.
O elemento base de toda a interpretação é a letra, o texto da norma. A apreensão literal do texto, ponto de partida de toda a interpretação, deve, porém, ser completada através da interligação e valoração de outros elementos que escapam ao domínio literal.
Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, sendo tradicional a consideração doutrinal de elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica (30 .
O elemento sistemático "compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o 'lugar sistemático' que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico" (31 .
O elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito - a evolução do instituto e do tratamento normativo - material da norma ou de idêntica questão, as fontes de lei e os trabalhos preparatórios .
O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que teve em vista e que pretende realizar (32 .
Analise-se, então, segundo estes elementos de elaboração, a norma da alínea c) do nº 1 do artigo 651º do CPP.
O elemento literal, conjugado com os elementos histórico e teleológico, apresenta-se com decisivo relevo interpretativo.
Com efeito, a uma permanência de limitação dos motivos relevantes da falta do advogado como fundamento de adiamento (limitação traduzida na qualificação desses motivos: 'justificado' e 'inesperado', antes, 'ponderoso' e 'inesperado', depois), seguiu-se a formulação normativa de uma simples realidade de facto - a falta, sem qualquer qualificação de motivos.
Esta formulação textual surgiu na sequência de algumas hesitações interpretativas sobre a operatividade da norma na perspectiva do momento da alegação-invocação dos motivos da falta e da respectiva justificação .
A razão determinante do novo texto (a ratio da norma) pode, pois, colher-se na exposição que suportou a sugestão de alteração, que teve a ver com a superação de tal dificuldade e das práticas 'ambíguas' que no anterior contexto se desencadeavam.
Acresce que, segundo uma das orientações da jurisprudência no domínio da vigência da anterior redacção da norma, a invocação e a consideração relevante do motivo de falta deveria ocorrer no próprio acto, só podendo considerar-se como motivo de adiamento a falta justificada; a eliminação dos qualificativos 'ponderoso' e 'inesperado', e a referência à falta pura e simples como motivo do adiamento, dispensando a invocação, nesse momento, sobre a motivação, não poderá deixar de ser entendida como dispensando (contemporânea ou posteriormente) a indicação e prova das razões determinantes da falta e a formulação do correspondente juízo de justificação.
Por outro lado, um elemento de sistema também deve ser considerado. A norma da alínea c) do nº 1 do artigo 561º CPC, na actual formulação, não se limitou a não caracterizar a falta de advogado. Bem além disso, introduziu um mecanismo de comunicação ao mandante para que, querendo, comunique à Ordem dos Advogados, ou seja, transferiu a oportunidade de valoração (negativa) que puder ser feita para o âmbito da própria relação do mandato.
Os elementos de interpretação enunciados apontam, pois, suficientemente, para caracterizar a falta de advogado prevista na referida alínea c) como uma falta pura e simples, independente de alegação dos motivos que a determinam. Sendo assim, não pode ser formulado juízo de apreciação sobre os motivos dessa falta, que, por isso, não tem de ser justificada.
E esta interpretação da norma que se colhe trabalhando os elementos histórico e teleológicos, conjuga-se em termos histórico-sistemático com a circunstância de não ter sido acrescentado ao texto do artigo 448º, nº 1, o segmento final constante da mencionada proposta da Ordem dos Advogados: perante a interpretação da alínea c) do nº 1 do artigo 651º, este segmento revelar-se-ia inútil.
Esta conclusão dispensa a abordagem da questão de saber se o advogado, como tal, perante a consideração e relevância pública da relação de mandato judicial (princípio aflorado no artigo 54º do Estatuto da Ordem dos Advogados) poderia ser sujeito a actuação da norma do artigo 448º, nº 1, parte final, do CPC, ou se esta norma, nesse segmento, no relacionamento sistemático com outras disposições, nomeadamente com o disposto na alínea b) do nº 1 e no nº 4 do artigo 651º do CPC, não se refere apenas a intervenientes acidentais no processo (testemunhas, peritos, intérpretes) (33 .
É certo que o artigo 651º, nº 4, do CPC dispõe que "a falta de qualquer pessoa que deva comparecer será justificada na própria audiência ou nos cinco dias imediatos, salvo tratando-se de pessoa de cuja audição prescinda a parte que a indicou".
Porém, na estrutura sistemática da disposição - até pela referência da parte final -, este comando não está relacionado com todas as causas previstas nas alíneas do nº 1, mas apenas com o disposto na alínea b), que se refere a pessoas convocadas (intervenientes acidentais no processo).
A referência a pessoa convocada, na alínea b) do nº 1, e a pessoa que deva comparecer, no nº 4, contém, com efeito, uma simetria nominal de indicação de âmbito pessoal, que surge, no contexto da norma, como distinta da designação "algum dos advogados" utilizada na alínea c) .
Referir-se-á, neste contexto, que as testemunhas (e outros intervenientes) são notificados para comparecer na audiência de julgamento, e os advogados são apenas notificados do dia da audiência - artigos 253º e 621º do CPC.
Numa perspectiva lógica, o nº 4 do artigo 651º do CPC conjuga-se então, inteiramente, com o sentido fixado à referida alínea c) do nº 1 desta disposição (34 .
Deste modo, o adiamento da audiência por falta de advogado não pode desencadear qualquer responsabilidade tributária que tenha por fundamento a não justificação da falta. Aplica-se, nesta hipótese, a regra do artigo 50º, nº 2 do Código das Custas Judiciais: o adiamento de acto em consequência da actuação de um verdadeiro direito, cabe na previsão da parte final desta norma constituindo, por isso, um facto isento de custas.
7.
A divergência sobre a interpretação da norma do artigo 651º, nº 1, alínea c) do CPC tem produzido decisões judiciais contraditórias quanto à questão suscitada.
As decisões dos tribunais impõem-se a quaisquer outras entidades, e apenas podem ser impugnadas por via de recurso para um tribunal superior, a interpor por quem para tanto detenha legitimidade e quando esta via de impugnação seja processualmente admissível.
Numa controvérsia como a que se desenha, a intervenção do Ministério Público sustentando a posição que considere mais defensável, apenas poderia situar-se neste quadro, verificados os pressupostos de admissibilidade do recurso e da legitimidade para recorrer.
Há, então, que apurar se tais pressupostos se verificam, indagando do quadro e limites de intervenção do Ministério Público na decisão que defina a responsabilidade por custas.
A regra processual sobre legitimidade para impugnar uma decisão judicial vem expressa no artigo 680º, nºs 1 e 2 do CPC: os recursos só podem ser interpostos por quem, sendo parte principal, tenha ficado vencida, ou pelas pessoas directa e efectivamente prejudicadas pela decisão, ainda que não sejam partes na causa.
Com base nesta norma, rectius, se apenas se discorresse com base nesta norma no que respeita à (na) discussão da componente decisória sobre a definição da responsabilidade por custas, a possibilidade de intervenção do Ministério Público, nesse limite, quedaria reduzida. Não sendo parte na causa, e se não pudesse ser considerada efectivamente prejudicada pela decisão (35 , o Ministério Público não estaria legitimado a intervir.
Não é, todavia, esta a perspectiva adequada de enquadramento do problema.
A referida norma, com efeito, está primariamente vocacionada à definição dos limites de intervenção na discussão da relação controvertida no processo entre as partes.
A relação de custas que se define no processo tem diferente natureza e diferentes sujeitos.
Os processos cíveis estão sujeitos a custas, salvas as excepções constantes da lei, e a decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condenará em custas a parte que a elas deu causa ou, não havendo vencimento na acção, quem do processo tirar proveito - artigos 1º, nº 1 do Código das Custas Judiciais e 446º, nº 1 do CPC. Responsáveis pelas custas podem ser a parte vencida (regra geral), mas também o autor, o assistente, ou ainda outros intervenientes no processo - artigos 466º, nº 2, 447º, 448º, 449º, 451º e 452º do CPC.
Decorrendo do processo, e tendo como fundamento a actividade processual, a relação de custas define-se, porém, à margem da relação processualmente controvertida entre autor e réu.
A relação jurídica de custas deve caracterizar-se como em relação de direito público, encabeçada pelo Estado (sujeito activo) e pelo utente do serviço de justiça (sujeito passivo). Tem por objecto imediato o vínculo dos sujeitos e mediato a prestação pecuniária correspondente à dívida de custas, derivada directamente da lei, e tem como pressuposto de constituição determinada actividade judicial desenvolvida através do processo (36 .
[...] "As taxas judiciais revestem-se de grande complexidade e estreitamente ligada às diversas vicissitudes que atravessam os processos que lhes dão origem e oferecem particularidades vincadas do regime, designadamente quanto a sua liquidação (conta) - a cargo dos serviços judiciais - e quanto à sua reclamação, confiada aos próprios tribunais" (37 .
As custas compreendem os encargos e a taxa de justiça (38 . Esta imposição constitui um tributo revestindo a natureza jurídica de taxa, sendo uma contrapartida, uma contraprestação devida pelo exercício de uma actividade pública; os encargos, por seu lado, já não têm carácter tributário, constituindo reembolsos de despesas efectuadas pelos serviços (39 .
Porém, quer na componente conceitualmente revestindo natureza de tributo (a taxa), quer no reembolso de despesas efectuadas (encargos), a relação jurídica de custas tem como fonte imediata a própria lei, como pressuposto a actividade estadual da administração da justiça e como sujeito activo o Estado (40 .
Directamente interessado na definição e liquidação da responsabilidade pelas custas (pela específica determinação do sujeito passivo em cada relação de custas), o Estado há-de necessariamente poder intervir através de meios processuais adequados à reponderação das decisões judiciais.
Na liquidação (concretização da responsabilidade por custas previamente definida), que consta da 'conta' de custas, a elaborar segundo as regras fixadas no artigo 11º do Decreto-Lei nº 49213, de 29 de Agosto de 1969, prevê-se a intervenção do Ministério Público, ao proceder ao exame da conta de custas, e ao suscitar ou intervir no incidente de reclamação da conta. Tal intervenção, em termos de sistema, radica, de um lado, na consideração da natureza da matéria e, de outro, da função e estatuto do Ministério Público como órgão do Estado defensor, no processo, de interesses públicos, designadamente do Estado.
Do mesmo modo, a execução da dívida de custas, nos termos do artigo 153º do Código das Custas Judiciais, é instaurada pelo Ministério Público, atribuindo-lhe, assim, a lei legitimidade processual na fase executória.
A harmonia sistemática, a identidade da matéria nos vários momentos processuais de apreciação, a natureza da relação de custas, pressupõem necessariamente a intervenção do Ministério Público, como órgão do Estado (41 , utilizando os mesmos meios processuais ao alcance das partes no processo, meios que são, quanto à componente de custas da decisão, o pedido de reforma quanto a custas e/ou, sendo processualmente admissível em função das regras gerais, a interposição de recurso - artigo 669º, alínea b) e artigo 680º do CPC.
Numa perspectiva material, lógica e sistemática, no que concerne ao segmento limitado da decisão que define a relação jurídica de custas (relação de natureza pública em que o titular activo é o Estado), o sujeito activo desta relação, credor da taxa de justiça e dos encargos que integram o conceito 'custas', é directa e imediatamente interessado, apresentando-se nesta relação acessória e para os seus efeitos numa posição processual inteiramente análoga à de 'parte'. Além de que a natureza pública dos interesses envolvidos na relação jurídica de custas impõe a consideração no quadro da afirmação, processualmente admissível, do princípio da legalidade.
O Ministério Público poderá, deste modo, formular pedido de reforma quanto a custas, ou, eventualmente, se for admissível, interpor recurso de decisão da qual, nessa parte, discorde (42 .
CONCLUSÕES:
8.
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª. Nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 651º do CPC, na redacção do artigo 1º do Decreto-Lei nº 457/80, de 10 de Outubro, constitui fundamento de adiamento da audiência a falta de qualquer dos advogados;
2ª. A falta de advogado, que apenas pode justificar um adiamento, constitui uma falta pura e simples, isto é, opera como fundamento de adiamento independentemente da invocação de qualquer motivo que a determine;
3ª. Não tem, por isso, de ser justificada, nem no próprio acto, nem posteriormente;
4ª. O adiamento da audiência, por falta de advogado, nos termos do artigo 651º, nºs 1, alínea c) e 2 do CPC, constitui um acto isento de custas, nos termos da parte final do artigo 50º, nº 2, do Código das Custas Judiciais.
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(1Informação de 19 de Novembro de 1990, Proc. 502/89.
(2As alterações sugeridas pela Comissão de Legislação da Ordem dos Advogados, com os respectivas notas de justificação, estão publicadas na "Revista da Ordem dos Advogados", Ano 39, 1979, I, págs. 134 e segs., desig. 139.
(3Síntese de argumentação colhida da Informação do Gabinete, cit. nota (1).
(4As restantes causas de adiamento estão previstas nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 651º CPC:
- a impossibilidade de constituição do tribunal colectivo - alínea a);
- a falta de alguma pessoa que tenha sido convocada e de que se não prescinde, ou o oferecimento de documento que a parte contrária não possa examinar no próprio acto, mesmo com suspensão dos trabalhos por algum tempo, e o tribunal entender que há grave inconveniente em que a audiência prossiga sem a presença dessa pessoa ou sem resposta sobre o documento oferecido - alínea b).
(5Cfr. "Revista de Legislação e de Jurisprudência", Ano 73º, nºs 2686, págs. 341 e segs.
(6Dispunha o artigo 652º do CPC/39:
"Feita, à hora marcada, a chamada das pessoas que tenham sido convocadas, será logo aberta a audiência. Mas esta adiar-se-á:
1º. Se não for possível constituir o tribunal colectivo;
2º. Se faltar alguma pessoa que tenha sido convocada e de que não possa prescindir-se, salvo se parecer provável o comparecimento no decurso da audiência e não houver inconveniente em que seja ouvida na altura em que comparecer;
3º. Se for oferecido documento que a parte contrária careça de examinar, salvo se o exame puder ser feito no próprio acto, suspendendo-se os trabalhos por algum tempo;
4º. Se por motivo justificado e inesperado faltar algum dos advogados.
§1º. Não é admissível o adiamento por acordo das partes, nem pode, por falta de advogado, adiar-se a audiência mais do que uma vez.
§2º. O que se dispõe no nº 2 não prejudica o que se acha estabelecido no § 1º do artigo 634º, quanto à proibição de segundo adiamento por falta de testemunhas".
(7O artigo 576º do Projecto e excertos das Actas podem ver-se em ANTÓNIO SIMÕES CORREIA, Código de Processo Civil na Jurisprudência e na Doutrina, tomo II, 1951, págs. 507-507.
(8Cfr., "Revista de Legislação e de Jurisprudência", cit., ano 73; J. ALBERTO REIS, Código de Processo Civil, Anotado, vol. IV (reimpressão), 1981, págs. 522-523.
(9Restrições que não constavam do Projecto; o artigo 576º do Projecto limitava-se a enunciar os factos que podiam determinar o adiamento da audiência.
(10Pretendeu-se expressamente acabar com os acordos de adiamento que prejudicavam a eficiência e a oralidade. Segundo referem as actas, havia processos com "21 adiamentos, sendo muito frequente aqueles em que o número de adiamentos é de 7 a 15" - cfr., SIMÕES CORREIA , Código de Processo Civil, cit., pág. 507.
(11Cfr. J. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil, Anotado, cit., pág. 522.
(12Inesperado, significa de que se não possa ter conhecimento antecipado.
"Tendo o advogado conhecimento antecipado de que não poderá comparecer, deve substabelecer a procuração noutro advogado e habilitar este a substituí-lo" - cfr. "Revista de Legislação e de Jurisprudência", cit., ano 73º, pág. 343.
(13Cfr., J. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil, Anotado, cit., pág. 524.
(14Vide, sobre a questão, o relatório apresentado por PINTO DE MESQUITA ao Instituto da Conferência da Ordem dos Advogados do Porto, publicado na "Revista da Ordem dos Advogados", Ano 1º, nº 4, págs. 668 e segs.
(15O Decreto-Lei nº 242/85, de 9 de Julho, alterou a redacção dos nºs 2 e 4, em termos que não relevam para a abordagem metodológica da questão suscitada.
(16Código de Processo Civil, Anotado, 4ª edição, 1977, pág. 351.
(17O termo era empregado com o sentido de legítimo, atendível, razoável.
(18Interpretação de que é exemplo o Acórdão da Relação de Lisboa, de 17/X/1956, publicado na Jurisprudência das Relações, 2º, pág. 799.
(19Cfr. ORLANDO VASCONCELOS DE CARVALHO, A falta de advogado como causa de adiamento de audiência, in 'Revista dos Tribunais', Ano 83, nº 1806, Dezembro de 1975, págs. 435 e segs.
(20Citem-se os Acórdãos da Relação de Lisboa, de 18 de Maio de 1977, na Colectânea de Jurisprudência, Ano II (1977), tomo 3, pág. 620; da Relação de Évora de 6 de Outubro de 1977, na Colectânea de Jurisprudência, Ano II (1977), tomo 4, pág. 910 e da Relação de Lisboa, de 7 de Abril de 1978, na Colectânea de Jurisprudência, Ano III (1978), tomo 2, pág. 749. Esta última decisão foi revogada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 26 de Outubro de 1978, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 280, pág. 252. A revogação, porém, teve a ver apenas com a divergência sobre a caracterização, no caso concreto, das razões invocadas como motivo ponderoso e inesperado.
(21Cfr., v. g., os Acórdãos da Relação de Coimbra, de 19 de Novembro de 1971, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 211, pág. 333 (sumário); da Relação do Porto, de 7 de Fevereiro de 1975, idem, nº 246, pág. 185 (sumário); da Relação do Porto, de 11 de Fevereiro de 1977, na Colectânea de Jurisprudência, Ano II (1977), tomo 1º, pág. 99 e do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Abril de 1978, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 276, pág. 253.
(22Citou-se do Acórdão do Supremo Tribunal referido na nota anterior.
(23Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, pág. 211.
(24No artigo 523º do Anteprojecto do Código de Processo Civil, publicado em 1988, a alínea c) do nº 1, aparece proposta com a seguinte redacção: "se faltar algum dos advogados, facto que será comunicado ao mandante".
(25Referida na nota (2), com indicação de publicação.
(26Acompanhou-se, neste ponto, a informação cit. na nota (1).
(27Cfr. Código das Custas Judiciais Anotado e Comentado, 3ª edição, 1990, pág. 83, em anotação ao artigo 50º, que estabelece o regime de custas nos adiamentos.
(28V. g. o Acórdão da Relação de Lisboa, de 9 de Junho de 1983, na Colectânea de Jurisprudência, Ano VIII (1983), tomo III, pág. 150, e as decisões da 1ª instância, não especificadas, às quais se refere a exposição da Ordem dos Advogados.
(29Cfr. os Acórdãos da Relação do Porto, de 17 de Janeiro de 1984, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 333, pág. 516 (sumário); da Relação de Lisboa, de 26 de Abril de 1984, na Colectânea de Jurisprudência, Ano IX (1984), tomo II, pág. 139 e da Relação de Coimbra, de 11 de Março de 1986, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 355, pág. 44 (sumário).
(30Cfr. KARL LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, trad. da 2ª ed., pág. 369; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, 2ª ed. , pág. 360 e segs.; J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1985, pág. 181 e segs.
(31Cfr., J. BAPTISTA MACHADO, ibidem, pág. 183.
(32Cfr., KARL LARENZ, Metodologia, cit. pág. 379.
(33O artigo 448º, nº 1 CPC ("a responsabilidade do vencido no tocante às custas não abrange os actos e incidentes supérfluos, nem as diligências e actos que houverem de repetir-se por culpa de algum funcionário judicial, nem as despesas a que der causa o adiamento do acto judicial por falta não justificada de pessoa que devia comparecer") traduz uma excepção à regra geral da responsabilidade processual por custas contida no artigo 446º CPC - princípios da causalidade e sucumbência. Cfr., FERNANDO LUSO SOARES, A Responsabilidade Processual Civil, Coimbra, 1987, pág. 248.
(34Esta disciplina vale para o processo ordinário e, também, com o limite fixado no artigo 790º, nº 3, do CPC, para o processo sumário.
As regras específicas do artigo 796º do CPC e do artigo 89º do Código de Processo do Trabalho, em que a nota essencial é colocada no comparecimento da parte e no efeito cominatório do não comparecimento, afastam a aplicação das regras gerais quanto ao regime de adiamento por falta de advogado.
(35O Estado seria efectivamente prejudicado por uma decisão que fosse omissa quanto a custas, que não condenasse, ou condenasse em medida inferior ao devido, e a representação judiciária do Estado compete estatutariamente ao Ministério Público
(36Cfr. SOARES MARTINEZ,"Manual de Direito Fiscal", 1984, págs. 191 e segs; ALBERTO AMORIM PEREIRA, "Teoria Geral do Direito Fiscal Português", 2ª ed., págs. 63 e segs., SALVADOR DA COSTA, op. cit., pág. 14.
Cfr. os pareceres deste Conselho nºs 182/82, de 13/1/83, publicado no BMJ, nº 330, pág. 238 e 110/85, de 30/7/86, publicado no BMJ, nº 362, pág. 318.
(37Cfr., v. g. ALBERTO XAVIER, "Manual de Direito Fiscal", I, 1979, pág. 49.
(38A designação "taxa de justiça", decorrente do Decreto-Lei nº 387-D/87, de 29 de Dezembro, substituiu a anterior designação "imposto de justiça". Fez, deste modo, a lei corresponder o nomen juris adequado ao conceito do tributo.
(39Cfr., ALBERTO XAVIER, "Manual", cit., pág. 49.
(40A dívida de custas tem garantias próprias, justificadas pela consideração do sujeito activo credor: a fixação da regra de natureza precipua da dívida de custas em processo de execução (artigo 445º CPC) e o estabelecimento de privilégios mobiliário especial e imobiliário previstos nos artigos 738º, nº 1 e 743º do Código Civil, com preferência sobre os demais privilégios - artigo 746º do Código Civil.
(41Artigos 1º e 3º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro.
(42Que são meios processuais independentes. O pedido de reforma da decisão sobre custas não é condição do recurso respectivo. Cfr. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 1 e 11/Março/1966, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 155, págs. 353 e 361.