Senhor Ministro da Administração Interna,
Excelência:
1.
A Lei nº 2/87, de 8 de Janeiro, ao prever que a concessão ou renovação de licenças de exploração de máquinas de jogos de diversão, mecânicas, automáticas, eléctricas, computorizadas ou electrónicas ficasse dependente de emissão de parecer da câmara municipal, que no caso de ser desfavorável determinará necessariamente o indeferimento do pedido pela entidade competente para a autorização ou licenciamento, levantou a questão de saber se o governador civil fica ou não vinculado a esse parecer desfavorável no caso de não se encontrar devidamente fundamentado (1.
Havendo divergência de opiniões relativamente a esta questão, Vossa Excelência solicitou que sobre os pontos controvertidos existentes nesta matéria seja emitido parecer pelo Conselho Consultivo.
Cumpre, pois, emiti-lo.
2
. As opiniões divergentes sobre a questão foram expressas em parecer da Auditoria Jurídica do Ministério (2e numa informação emanada do Governo Civil de Leiria (3.
Naquele parecer firma-se a constatação que o legislador através da Lei nº 2/87 veio conferir às câmaras municipais, com a atribuição da competência para a emissão de parecer, o poder de condicionar e definir uma política de jogos no respectivo concelho.
O parecer desfavorável da câmara municipal, que tem de ser fundamentado, determina necessariamente a recusa pelo governador civil da concessão ou renovação da licença para a exploração do tipo de jogos previstos.
Conclui, porém, que o parecer desfavorável da câmara municipal se impõe ao governador civil no indeferimento da concessão ou renovação da licença de exploração, sem que esta entidade possa apreciar a existência, validade, suficiência e congruência da fundamentação do acto da câmara municipal.
O indeferimento do pedido, interessando ao particular e não ao governador civil, apenas aquele caberá reagir contra um acto de indeferimento desta entidade, impugnando-o contenciosamente.
Diferentemente, entende a informação do Governador Civil de Leiria.
Partindo de exigência legal da fundamentação do parecer desfavorável da Câmara Municipal, referido no artigo 2º da Lei nº 2/87, manifesta a opinião que só será vinculativo e determinará o indeferimento do pedido pelo governador civil o parecer desfavorável da câmara municipal que esteja devidamente fundamentado.
É que, escreve-se, "sendo o governador civil o responsável perante os Tribunais Administrativos pelo indeferimento do pedido, não pode, razoavelmente, deixar de se lhe reconhecer o direito de, conscientemente, decidir sobre o pedido (...), o que implica o poder de apreciar a legalidade do parecer desfavorável da câmara municipal e de o não acatar quando conclua que não se encontra devidamente fundamentado".
3
Fixado, assim, o tema da consulta, importa analisar as disposições legais relativas à determinação das competências para o licenciamento de máquinas de jogos de diversão e os pressupostos do respectivo licenciamento.
A disciplina legal relativamente à definição do tipo de actividade e respectivas condições de exploração, consta do Decreto-Lei nº 21/85, de 17 de Janeiro (4.
Dispondo no artigo 1º que o licenciamento da exploração e registo de máquinas automáticas, mecânicas e eléctricas ou electrónicas de diversão, e respectiva exploração e prática se regem pela disciplina constante do diploma, define, no artigo 2º, nº 1, máquinas de diversão, "como aquelas que, não pagando prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico, desenvolvem jogos cujos resultados dependem exclusiva ou fundamentalmente da perícia do utilizador".
As condições de licenciamento de exploração vêm definidas nos artigos 9º e 10º do diploma.
Dispõem:
"Artigo 9º -1- Nenhuma máquina pode ser posta em exploração sem que disponha da correspondente licença de exploração passada pelo governador civil do distrito onde se encontra registada.
2- As licenças de exploração podem ser requeridas por períodos anuais ou semestrais, caducando sempre no final de cada ano civil.
Artigo 10º- 1- A licença de exploração é requerida pelo proprietário da máquina perante o governo civil onde a mesma se encontra registada, através de impresso próprio, em que o selo do papel é pago por estampilha colocada e inutilizada no próprio impresso.
2- O pedido será instruído com os seguintes documentos:
a) Título de registo da máquina, que será devolvido;
b) Documento comprovativo do pagamento da contribuição industrial por parte do requerente;
c) Documento comprovativo do pagamento dos encargos devidos às instituições de previdência;
d) Alvará camarário da licença sanitária, que será devolvido.
3- O governador civil, no respectivo regulamento de polícia, pode limitar o período de abertura e encerramento dos estabelecimentos que explorem, quer como actividade principal, quer como actividade acessória, jogos de divertimento previstos no presente diploma e recusar, em despacho fundamentado, a concessão ou renovação de licenças de exploração sempre que tal medida de polícia se justifique para protecção á infância e juventude, prevenção da criminalidade e da ordem e tranquilidade públicas".
A competência para licenciar a exploração das máquinas de diversão pertence, assim, ao governador-civil do distrito onde a máquina se encontre registada (5, que aprecia a verificação de determinadas condições objectivas, a demonstrar documentalmente pelo interessado, e formula, positiva ou negativamente, um juízo de relação entre a actividade requerida e as exigências de protecção da infância e juventude, de prevenção da criminalidade e da ordem e tranquilidade públicas.
Neste processo, a Lei nº 2/87, de 8 de Janeiro, introduziu um novo elemento: - a obrigatoriedade de consulta prévia às câmaras municipais para autorização ou licenciamento.
Determina no artigo 1º:
"1- As entidades a quem compete a concessão e a renovação de autorização para jogos de perícia, o licenciamento, e a sua renovação, de máquinas de diversão, mecânicas, automáticas, eléctricas computorizadas ou electrónicas, ou de salas para exploração destas actividades, ou de outras diversões, nomeadamente casas de espectáculos, boites, discotecas, bares e estabelecimentos congéneres, devem remeter, por ofício registado ou mediante protocolo, cópia do respectivo requerimento para parecer prévio da câmara municipal do concelho em que se situar a actividade a autorizar ou a licenciar, salvo indeferimento liminar do pedido.
2- A câmara municipal tem a faculdade de, no prazo de 30 dias, contados a partir da data do recebimento do ofício, comunicar o seu parecer.
3- Os prazos aplicáveis à decisão das entidades referidas no nº 1 contam-se a partir do recebimento do parecer da câmara municipal competente ou do termo do prazo para a sua recepção, sem prejuízo de se aplicarem desde logo os prazos de indeferimento tácito quando o parecer não tenha sido solicitado".
Nos artigos 2º e 3º, o diploma estabelece as consequências do parecer desfavorável da câmara municipal e das decisões tomadas contrariamente ao que dispõe:
"Artigo 2º. O parecer desfavorável da câmara municipal, que deve ser fundamentado, determina o indeferimento do pedido pela entidade competente para a autorização ou licenciamento".
"Artigo 3º. São nulas, independentemente de declaração dos tribunais, as decisões tomadas que não obedeçam ao disposto nos artigos anteriores".
Deste modo, requerida, nos termos do artigo 9º do Decreto-Lei nº 21/85, a concessão ou a renovação de licença de exploração de máquinas de diversões, o governador-civil deve transmitir à câmara municipal do concelho em que se situe a actividade a licenciar o requerimento do interessado a fim de que o órgão autárquico possa exercer a faculdade de emitir parecer.
A emissão de parecer desfavorável da câmara municipal. - parecer que a lei expressamente exige dever ser fundamentado - condiciona o sentido de decisão da entidade competente para apreciar o pedido de licenciamento, determinando necessariamente o indeferimento.
4
O parecer constitui, na categorização dos actos da Administração, um acto pelo qual um órgão da administração emite o seu ponto de vista sobre uma questão jurídica ou técnica, elaborado, ou por entes especializados, ou por órgãos colegiais de natureza consultiva (6.
Este tipo de actos traduz uma apreciação de carácter jurídico ou relativa à conveniência administrativa ou técnica, a propósito de um acto em preparação ou de realização eventual (7.
Podem ser facultativos se o órgão da administração activa não é obrigado a solicitá-los, se o parecer não é imposto por lei; neste caso o órgão competente para decidir, por sua iniciativa e se entender conveniente, ouvirá o órgão consultivo ou o especialista na matéria a decidir.
Nestas hipóteses, "se o parecer se produzir, o órgão competente para decidir não tem de tomá-lo em consideração, pois, se a lei construiu o quadro de requisitos indispensáveis à satisfação do interesse público sem incluir o parecer, o seu aparecimento não altera o elenco das circunstâncias que devem ser ponderadas na determinação do conteúdo do acto" (8.
Sempre, porém, que a lei impõe a audiência de outro órgão ou de um especialista para que o respectivo parecer seja tomado em consideração antes que o órgão de administração activa decida, o parecer é obrigatório. Nestes casos, a lei inclui o parecer no número de formalidades a cumprir na fase de preparação de um acto, determinando a falta ou a invalidade, a invalidade do acto que o parecer serve (9.
Noutro plano de consideração, os pareceres distinguem-se em vinculantes e não vinculantes.
O parecer diz-se vinculante quando as suas conclusões têm de ser obrigatoriamente seguidas, pelo órgão da administração activa competente para decidir; indicam um conteúdo do qual o órgão, ao praticar o acto, se não pode afastar.
Diz-se não vinculante o parecer no caso de as suas conclusões não terem necessariamente de ser seguidas pelo órgão competente para decidir.
A maior parte dos pareceres obrigatórios não são vinculantes; apenas fornecem um conselho, uma sugestão que a Administração activa aceita ou não, embora tenha de a considerar.
A regra geral no direito português é que os pareceres são obrigatórios, mas não vinculantes. Estabelecendo a lei a exigência de um parecer, sem referir as consequências, deve considerar-se o parecer não vinculante.
Os casos em que os pareceres são vinculantes para o órgão competente para decidir revelam-se excepcionais, devendo a lei referir claramente a natureza vinculante do parecer.
Uma modalidade dos pareceres vinculantes é a dos pareceres conformes: uma decisão num certo sentido apenas pode ser tomada se tiver apoio num parecer. "Os pareceres conformes são vinculantes apenas num sentido: o de que impedem uma decisão positiva se o parecer é negativo (caso de necessidade de parecer favorável) ou impedem uma decisão negativa se o parecer é positivo (caso de recusa só possível com apoio num parecer)" (10.
Quanto ao conteúdo, podem distinguir-se pareceres de oportunidade e pareceres técnicos; porém, na prática, apresentam-se, as mais das vezes, com conteúdo misto (11.
5
O parecer da câmara municipal previsto no artigo 1º da Lei nº 2/87, de 8 de Janeiro, apresenta algumas especificidades relativamente a pureza da qualificação doutrinal do acto.
Do ponto de vista da administração activa (da entidade a quem compete o licenciamento, e a sua renovação, de máquinas de diversão), o parecer é obrigatório - a entidade competente deverá remeter à câmara municipal cópia do requerimento para parecer prévio; a comunicação à câmara municipal para parecer revela-se, deste modo, uma formalidade essencial do processo de licenciamento ou da sua renovação.
Porém, da perspectiva da câmara municipal, não se prevê um dever de emitir o parecer prévio, mas tão-só a faculdade de, em prazo fixado na lei, comunicar o seu parecer.
Quer dizer, é obrigatório colocar o órgão do município sob a possibilidade de emitir parecer prévio sobre o licenciamento e a sua renovação, mas, estritamente, o parecer da câmara municipal não é elemento essencial à decisão: esta pode ser proferida na ausência do parecer, se este acto não for produzido, atempadamente, dentro do prazo fixado na lei.
Usando, todavia, a câmara municipal da faculdade de se pronunciar, o parecer é relativamente vinculante, condicionando, irremediavelmente, uma decisão no sentido negativo se for desfavorável à pretensão manifestada pelo interessado no licenciamento da actividade.
A entidade a quem compete a decisão não pode sobrepor o seu juízo em sentido diverso do parecer desfavorável, mas a existência de parecer favorável não impede a possibilidade de ser proferida decisão negatória da pretensão.
Importará, então, caracterizar o âmbito de incidência e os pressupostos do parecer da câmara municipal, designadamente quando seja desfavorável.
A Lei nº 2/87 pretendeu instituir um adequado modo de intervenção do poder local no processo de licenciamento de exploração de máquinas de diversão.
A exploração de jogos de diversão tem sido objecto de regulamentação pretendendo prevenir os riscos que podem andar associados a este tipo de actividade.
Não deveria, por isso, o respectivo licenciamento dispensar a intervenção das câmaras municipais, que estão numa situação privilegiada para avaliar as vantagens e essencialmente as desvantagens deste tipo de licenciamento (12.
Por isso, a atribuição às câmaras municipais de uma competência de intervenção que não tinham, introduzindo no processo de licenciamento de jogos de perícia e diversões públicas um novo momento constituído pela obrigatoriedade de consulta prévia àqueles órgãos do poder local (13.
Porém, este novo momento não produziu quaisquer modificações sobre a competência para o licenciamento das actividades em causa; o licenciamento continuou a pertencer à mesma entidade (o governador civil), pretendendo-se apenas fazer intervir no processo um juízo de interesse público, eficaz, produzido por um órgão com proximidade relevante sobre a ponderação dos riscos sociais inerentes a determinado tipo de actividades (14.
A Lei nº 2/87, por outro lado, não operou também quaisquer modificações sobre os pressupostos e condições legais de licenciamento. Foi esta uma matéria deliberadamente omitida; "a questão das condições de licenciamento não foi pura e simplesmente focada" (15.
As condições existiam, estavam tipificadas na legislação existente à data da publicação daquele diploma, e a finalidade deste foi tão-só a de fazer intervir no processo as câmaras municipais.
Destas notas, retiram-se já os elementos caracterizadores da função e do modo de intervenção dos órgãos do poder local neste processo.
A competência assume-se, assim, como essencialmente informadora (opinativa, consultiva) na perspectiva do interesse público a prosseguir (o poder de proferir um juízo, mas um "juízo eficaz" de determinados interesses públicos), e a intervenção das câmaras municipais no processo de licenciamento não constitui uma obrigação, um dever legal, mas apenas uma faculdade, um poder, que utilizarão, ou deixarão de utilizar, conforme os interesses que no caso lhes cabe prosseguir o aconselhem.
E juízo de interesse público apenas insusceptível de reponderação decisória no caso em que o parecer que formulem seja desfavorável ao deferimento do pedido de licenciamento.
O poder das câmaras municipais é vinculado, todavia, à ponderação de critérios legalmente definidos.
A recusa de licenciamento ou da sua renovação pode ocorrer, nos termos do artigo 10º, nº 3, do Decreto-Lei nº 21/85, de 17 de Janeiro, sempre que se justificar para protecção à infância e juventude, prevenção da criminalidade e da ordem e tranquilidade públicas.
A intervenção das câmaras municipais no processo de concessão ou renovação das licenças de exploração não se pretendeu, como se salientou, fora ou à margem do quadro de referência das respectivas condições legalmente fixadas. O parecer sobre a recusa do licenciamento não pode, assim, produzir-se dentro de qualquer motivação própria e autónoma das câmaras municipais, numa margem de inteira escolha sobre a definição de juízo do interesse público; mas este interesse está condicionado e relacionado com os critérios definidos por lei.
Embora, porventura, a ponderação dos interesses na concretização das referências da lei, releve de factores próprios de cada órgão e de cada situação, os motivos que determinem a recusa (a emissão de parecer desfavorável), hão-de estar ligados e ser justificados através de considerações que tenham a ver com a necessidade de protecção da infância e da juventude, de prevenção da criminalidade, ou de salvaguarda da ordem e tranquilidade públicas.
O interesse público a prosseguir através da possibilidade de emitir parecer negatório vinculante assume, aqui, uma determinação imprecisa (16.
O legislador, ao enunciar os critérios e as condições de recusa do licenciamento, indica interesses públicos secundários semi-abstractos (17, deixando à Administração o poder de escolher a conduta adequada à sua realização, no caso, a vinculação da entidade competente à prolação de uma decisão negatória.
Sempre, porém, a opção determinada e justificada pela prossecução dos interesses expressamente enunciados, e não outros.
6
Nos termos do artigo 2º, da Lei nº 2/87, o parecer desfavorável da câmara municipal, que determina o indeferimento, deve ser fundamentado.
Estabelece a lei, directa e especificamente, uma exigência da fundamentação (18.
A fundamentação de um acto administrativo, deve ser entendida como a obrigação de enunciar expressamente os motivos de facto e de direito que determinaram o seu agente, ou seja, "o dever de enunciar expressa e sucintamente as razões ou motivos de facto e de direito do acto administrativo", ou "de indicar as premissas do silogismo em que a decisão corresponde à conclusão" (19.
Segundo MARCELLO CAETANO (20, a fundamentação consiste em exprimir os motivos (de facto e de direito) por que se resolve de certa maneira e não de outra, exercendo, no acto resultante do exercício de poderes vinculados, o mesmo papel que na sentença: mostra como os factos provados justificam a aplicação de certa norma e a dedução de determinada conclusão, esclarecendo o objecto de acto. Se o acto for praticado no uso de poder discricionário, a fundamentação tem ainda maior importância, pois vem revelar as razões que levaram o órgão a escolher uma solução em vez de outra, de entre as que lhe estavam facultadas.
A fundamentação de um acto deve ser clara, isto é "deve permitir que através dos seus termos se possa ter um perfeito conhecimento do processo lógico e jurídico que conduziu à decisão" (21.
Deve também ser suficiente, de tal modo que permita o conhecimento preciso e concreto da motivação (22.
A fundamentação do acto há-de, por último, ser congruente, isto é, a decisão deve surgir como a conclusão lógica e necessária dos motivos invocados; se existir contradição entre a fundamentação e a decisão, essa incongruência não pode deixar de influir na validade do acto (23.
O Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, que consagrou, nesta matéria, uma regra geral de fundamentação dos actos administrativos, assumiu estes princípios no que toca aos requisitos da fundamentação, estatuindo no artigo 1º, nº 2 e 3º:
"2. A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito de decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, que neste caso constituirão parte integrante do respectivo acto.
3. É equivalente à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto".
Deste modo, a fundamentação do parecer da câmara municipal previsto na Lei nº 2/87, embora eventualmente sucinta, deve ser clara, suficiente e congruente, não podendo, por isso, bastar-se com qualquer invocação genérica ou abstracta (24.
Deverá, por outro lado, atender às condições legais sobre recusa de licenciamento das actividades previstas e mover-se, quanto aos motivos, na área da prossecução dos interesses cuja protecção pode determinar o indeferimento do pedido de licenciamento ou sua renovação - a protecção à infância e juventude, a prevenção da criminalidade e da ordem e tranquilidade públicas.
7
As decisões tomadas, que não obedeçam ao disposto na Lei nº 2/87, são nulas, independentemente da declaração dos tribunais, conforme expressamente estatui o artigo 3º do diploma.
Na economia da Lei nº 2/87, o único elemento que se enxerta no processo de licenciamento, e a que se refere o diploma, é o parecer da câmara municipal.
Assim, decisões que não obedeçam ao disposto na Lei nº 2/87 serão aquelas que sejam tomadas pela entidade competente para o licenciamento sem que tenha sido possibilitado às câmaras municipais a oportunidade de se pronunciarem, contrariamente ao parecer emitido se for desfavorável à pretensão, ou quando assumam o sentido de um parecer daquele órgão do município que não seja fundamentado.
Como se salientou, o parecer previsto no artigo 1º do referido diploma é obrigatório, no sentido de que o procedimento respectivo não pode seguir sem que a câmara municipal do concelho onde se situa a actividade a licenciar seja colocada em posição de produzir esse acto, que, assim, se conforma como formalidade essencial do processo.
Também, se a câmara municipal emitir parecer desfavorável no prazo em que a lei o permite (a câmara municipal tem a faculdade de, no prazo de 30 dias, contados a partir da data do recebimento da comunicação do requerimento, comunicar o seu parecer), e sendo este parecer vinculante, a entidade competente para tomar decisão, não pode, salvo directa violação da lei, decidir em contrário do parecer.
Por último, devendo o parecer desfavorável ser fundamentado, a decisão que indeferir o requerimento determinada apenas por esse parecer (isto é, sem reponderação e fundamentação própria e autónoma, como deriva da competência própria inscrita no artigo 10º, nº 2 do Decreto-Lei nº 21/85), assumirá um acto não fundamentado, contrariamente à exigência legal expressamente estabelecida no artigo 2º da Lei 2/87.
A ausência de fundamentação do parecer desfavorável determinará assim, por sua vez, a falta de fundamentação da decisão de indeferimento, se este acto não contiver, por si, autónoma motivação.
A nulidade constitui a forma mais grave de invalidade do acto administrativo.
Ao regime jurídico do acto nulo assinala a doutrina algumas características essenciais (25.
O acto nulo é totalmente ineficaz desde o início, não produzindo qualquer efeito: nenhuma relação jurídica se constitui, modifica ou extingue em virtude de acto nulo. Estando totalmente privado de eficácia, dele não resultam quaisquer poderes ou deveres.
A nulidade é insanável, quer pelo decorrer do tempo, quer por ratificação, reforma, conversão ou aceitação; o acto nulo não pode transformar-se em acto válido.
Um acto nulo pode ser impugnado a todo o tempo, isto é, sem dependência de qualquer prazo, tanto por via de acção - interposição de recurso contencioso perante o tribunal administrativo -, como por via de excepção, como meio de defesa perante qualquer tribunal.
A nulidade é do conhecimento oficioso, não estando a declaração de nulidade dependente da arguição de qualquer interessado.
O reconhecimento da existência de uma nulidade toma a forma de declaração da nulidade. Não se pode anular um acto nulo; se o acto está inquinado do vício que determina a nulidade, declara-se a nulidade do acto.
Também, qualquer autoridade administrativa pode a todo o tempo declarar a nulidade do acto.
O regime da nulidade consta actualmente do artigo 88º do Decreto-Lei nº 100/84, de 29 de Março (26. Estabelece que a nulidade opera independentemente de declaração dos tribunais e que as deliberações nulas são impugnáveis, sem dependência de prazo, por via da interposição de recurso contencioso ou de defesa em qualquer processo administrativo ou judicial.
A qualificação do vício que afecte um acto como nulidade tem a ver com considerações de ordem pública, de interesse geral, e não apenas com interesses particulares eventualmente afectados pelo acto viciado.
A enumeração legal constante do artigo 88º do Decreto-Lei nº 100/84, bem como a expressa qualificação como nulidade em disposições avulsas quanto aos vícios que afectem alguns actos, traduzem essencialmente considerações sobre a importância dos interesses a proteger, de ordem pública, de tal modo relevantes, que o acto viciado não produz quaisquer efeitos e não é susceptível, por isso, de consolidação.
A gravidade dos vícios que determinam a nulidade transcende o puro interesse do particular que afecte, e repercute-se sobre a ordem geral. Por isso, que a nulidade possa ser declarada ex officio pela própria Administração, ou pelos tribunais, ainda que a declaração não haja sido solicitada (27(28.
8
A decisão a tomar pelo governador-civil, no quadro do sistema de licenciamento das actividades regulado no Decreto-Lei nº 21/85, de 17 de Janeiro, constitui o acto final de uma sequência desencadeada pelo interessado no licenciamento, ou sua renovação, através de petição (requerimento) dirigido àquela entidade.
O procedimento administrativo (ou numa acepção possivelmente mais restrita, o processo administrativo), consiste, na definição de VIRGA (29, na sucessão de uma pluralidade de actos, tendo diversa natureza e função, de vários sujeitos ou órgãos, mas dirigidos não obstante a sua homogeneidade e a sua relativa autonomia, à obtenção de um mesmo fim, ou seja, à produção dos efeitos próprios de um dado tipo legal".
Segundo GASPARRI (30,"constituem um procedimento dois ou mais actos diversos, juridicamente necessários, segundo uma dada ordem para a realização de um dado escopo, que a lei não permite realizar de outra forma".
O processo constitui, pois, uma sequência de actos que conduzem a um certo resultado, isto é, a sequência geral de actos ordenados para a consecução de certas finalidades (31.
Constitui verdadeiramente um complexo de actos visando um certo fim. O elemento 'complexo de actos' significa que se está perante uma pluralidade de actos conexionados numa estrutura. "Os actos não são inteiramente autónomos, antes mutuamente se condicionam, para resultarem um conjunto com um fim determinado" (32.
Os actos que se conexionam e constituem o procedimento revestem-se de diverso carácter material, com diversa função e com sujeitos produtores ou intervenientes distintos: - pode verificar-se o concurso de actos da administração activa, consultiva ou de controle.
São dotados de autonomia relativa, mas constituídos, encadeados e coordenados num evoluir temporal, o que pressupõe a necessidade de uma ordem no evoluir das fases do procedimento.
São actos dirigidos, em sequência, à prossecução de determinado fim, encadeando-se como meio de obter um certo resultado conclusivo. Daí que a sequência de actos não deva ser afastada, modificada ou contornada, sob pena de violação da lei. São, por outro lado, actos instrumentais reportados ao momento da conclusão de um acto final.
"Os actos que preparam ou influem no acto administrativo, que produzem efeitos propulsivos, integrativos de eficácia ou de qualquer outra relevância sobre o acto administrativo, esgotando-se normalmente nessa vocação auxiliar, a este acto final se subordinam como fim a que tendem (33.
No complexo de actos que constituem o procedimento, alguns podem conter relativa autonomia e eventualmente possuir relevância independente, e, como tal, com susceptibilidade de impugnação autónoma, na medida em que lesem os particulares, por si próprios, independentemente de eventual acto administrativo que visam preparar, e a cuja produção estão finalisticamente predispostos.
O processo para obtenção de licença de exploração de máquinas de jogos de diversão, previsto nos artigos 9º e 10º do Decreto-Lei nº 21/85 e nos artigos 1º e 2º da Lei nº 2/87, desenvolve-se através de uma série de actos, de iniciativa do particular interessado, da câmara municipal, e, finalmente, da entidade competente para conduzir o procedimento e tomar a decisão final.
O parecer da câmara municipal integra-se nesta sequência como acto caracterizado pela autonomia com que se apresenta - autonomia material, na perspectiva do juízo próprio que traduz (apenas com o limite da vinculação à prossecução dos referidos interesses semi-abstractos), e autonomia subjectiva, do ponto de vista da competência exercida por um órgão de poder local num momento do procedimento iniciado perante, conduzido, e afinal decidido pelo governador-civil (34.
A autonomia material e subjectiva do acto da administração constituído pelo parecer a emitir pela câmara municipal, e a força vinculante parcial que a lei lhe atribui, constituem elementos essenciais de referência na solução do ponto específico que constitui o objecto da consulta - posição do governador-civil perante um parecer negativo não fundamentado daquele órgão do município.
9
No processo de licenciamento da exploração das actividades previstas no Decreto-Lei nº 21/85 impõe-se directamente às entidades competentes o dever legal de decidir, fixando-se, do mesmo modo, um prazo dentro do qual a decisão deve ser proferida.
O artigo 14º. dispõe expressamente que todos os actos requeridos nos termos do diploma devem obter decisão dentro dos 30 dias seguintes à apresentação dos pedidos, sem prejuízo da sua eventual antecipação.
Este prazo, no entanto, como refere o artigo 1º, nº 3, da Lei nº 2/87, apenas corre a partir do recebimento do parecer da câmara municipal.
O respeito pelo dever legal de decidir - e decidir dentro do prazo estabelecido na lei - e a vinculação ao sentido do parecer da câmara municipal, quando negativo, conjugam-se num sentido imediatamente condicionante da entidade competente para proferir o acto final do respectivo processo: mesmo não concordando com o sentido do parecer, e como se não pode abster de decidir, o governador civil tem de proferir decisão negatória do pedido de licenciamento.
E, neste caso, colhendo como fundamentação do seu acto, naturalmente por remissão, os fundamentos do parecer desfavorável da câmara municipal.
Porém, se o parecer (negativo) da câmara municipal não contiver fundamentação (35, o governador-civil deverá, no uso da sua competência decisória, ponderar autonomamente a relevância concreta dos interesses que podem justificar a recusa, nos termos do artigo 10º, nº 3, do Decreto-Lei nº 21/85, podendo, naturalmente, fundamentar, da sua própria ponderação, o indeferimento da pretensão de licenciamento formulado pelo particular interessado.
A questão colocada verdadeiramente apenas surge quando o parecer da câmara municipal não esteja fundamentado e a entidade competente para proferir decisão não concorde, por avaliação própria, com a existência de motivos de recusa, ou não disponha de elementos suficientemente determinantes no sentido da concorrência desses motivos, que autonomamente permitam em despacho fundamentado recusar a concessão ou renovação da licença.
Impõe-se, por isso, retomar as especificidades, já aludidas, do acto da câmara municipal como elemento orientado para a decisão final no processo para concessão ou renovação de licenças de exploração de máquinas de jogos de diversão.
O parecer é obrigatório (36, vinculante se for desfavorável, e, neste caso, deve ser fundamentado.
Como parecer vinculante que, nessa medida, determina necessariamente o sentido da decisão de indeferimento, aquele acto da câmara municipal, pelo conteúdo, pela função, e pela autonomia material e subjectiva que revela, assume-se com uma natureza materialmente análoga a um acto de co-decisão ou do co-autoria (37: o acto final poderá consistir, tão-somente, num acto integrativo da respectiva eficácia.
Este elemento, pelo menos de analogia material, não pode deixar de assumir decisiva importância quando se considere a estrutura do respectivo processo e dos actos que o integram e sucessivamente o conformam, apontando para uma identidade necessária de consequências, quanto aos vícios de que enfermem, entre o acto (preparatório) e a decisão final.
Na verdade, estando o acto final ferido de nulidade em consequência da irregularidade do acto anterior (vinculante), o equilíbrio e a harmonia de interesses e valores consignado ao processo decisório, exigirá, por imediatas imposições lógicas e considerações de igualdade da razão, identidade de consequências do vício (falta de fundamentação) dos respectivos momentos-acto essenciais (38.
Nesta medida (analogia material, relativa autonomia do acto previsto no artigo 1º da Lei nº 2/87, condicionante necessário do sentido da decisão), se a falta de fundamentação do parecer impõe a nulidade do acto final que determina, logo esse efeito se assimilará, igualmente, ao acto determinante.
Na estrutura, encadeamento de actos e lógica do processo, e da natureza e consequências de vício legalmente assinaladas, um parecer não fundamentado, se e quando determine pelo vício que o afecte, a nulidade do acto de que é preparatório, não poderá deixar de ser apreciado pela entidade competente para proferir decisão final, nos mesmos termos e com as mesmas consequências com que seria apreciado o acto final: - deverá ser considerado de nenhum efeito, isto é, sem virtualidade para condicionar o sentido do acto administrativo definitivo.
De outro modo seria, contra a natureza das coisas, impor ao órgão da administração activa a prática, consciente e sabida, de um acto viciado de nulidade, isto é, de nenhum efeito.
10
A questão poderá, igualmente, ser analisada sob uma outra perspectiva, mais de incidência de princípios gerais e possivelmente de menor densidade conceitual.
Na respectiva actuação, a Administração está condicionada ao respeito pelo princípio da legalidade.
Como regra fundamental, o artigo 266º, nº 2, da Constituição dispõe que "os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade".
A referência ao respeito pelo princípio da legalidade da Administração, da legalidade dos actos administrativos, pode suportar noções de âmbito de incidência diversa (39: uma noção mínima de legalidade, consistente numa relação de não contrariedade com a lei, de não incompatibilidade, ou, pela positiva, de compatibilidade; ou uma noção mais exigente de legalidade, com o sentido de uma relação de conformidade.
"Afirmar que a Administração deve agir legalmente implica, como mínimo, que adopte condutas compatíveis com o sistema de regras legislativas, isto é, que não desconheçam, contradigam, firam ou infringam alguma disposição da lei" (40.
Numa relação mais exigente, de conformidade, a Administração ver-se-á restringida à prática de actos que foram objecto de regulamentação legal: os actos não regulamentados, ignorados pelo legislador, ter-se-ão de considerar não autorizados, e, assim, ilegais.
"Na aplicação aos actos jurídicos, quer o princípio da conformidade, quer o da compatibilidade podem verificar-se no que diz respeito ao modo de produção dos actos - compatibilidade ou conformidade da forma do processo - ou quanto aos próprios direitos e obrigações definidas por esses actos - compatibilidade ou conformidade de fundo" (41.
A economia do parecer dispensa maior desenvolvimento do tema.
Bastará referir que, se a lei prevê e regula determinado acto, não agir 'contra legem' significa necessariamente actuar em conformidade; noutra perspectiva, se não for respeitada a regulamentação do acto, a Administração agirá contra legem, afectando o conteúdo mínimo (a noção menos exigente) do princípio da legalidade.
Regulados os actos do processo para a concessão ou renovação de licença de exploração de máquinas de diversão nos termos previstos no Decreto-Lei nº 21/85 e na Lei nº 2/87, a Administração agirá contra legem se e quando for praticado um acto que não respeite a determinação legal - quanto à forma, ou quanto ao fundo.
Um parecer não fundamentado (desfavorável à pretensão do interessado) emitido pela câmara municipal, não respeita uma exigência legal expressa, do mesmo modo que a decisão final que for proferida aceitando aquele parecer (rectius, apenas por condicionamento do juízo desfavorável do parecer) não será compatível com a imposição legal relativamente às exigências ditadas quanto àquele acto preparatório.
O órgão competente, se fosse condicionado à vinculação também nessas circunstâncias, agiria contra legem, ferindo o conteúdo mínimo do princípio da legalidade.
Daí que no caso de pareceres vinculantes, a Administração activa será obrigada a actuar em conformidade salvo no caso de aquele acto ser contra legem (42.
Assim, o governador civil não deverá considerar (dito de outro modo, deverá considerar de nenhum efeito) um parecer desfavorável não fundamentado, emitido pela câmara municipal nos termos do artigo 1º da Lei nº 2/87, e se não tiver motivos para, autonomamente, fundamentar a recusa da pretensão do interessado, deferirá o pedido de licenciamento formulado nos termos dos artigos 9º e 10º do Decreto-Lei nº 21/85, de 17 de Janeiro.
Conclusões:
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. Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª - O parecer emitido pela câmara municipal nos termos do artigo 1º, nº 2, da Lei nº 2/87, de 7 de Janeiro, desfavorável à pretensão do interessado no licenciamento, deve referir-se aos motivos de recusa enunciados no artigo 10º, nº 3, do Decreto-Lei nº 21/85, de 17 de Janeiro - protecção à infância e à juventude, prevenção da criminalidade e da ordem e tranquilidade públicas;
2ª - O parecer da câmara municipal, quando desfavorável à pretensão do interessado no licenciamento, deve respeitar a exigência legal de fundamentação e determina o indeferimento do pedido pela autoridade competente;
3ª - As decisões que não obedeçam ao disposto na Lei nº 2/87 são nulas, nos termos do respectivo artigo 3º;
4ª - A decisão de indeferimento proferida pela entidade competente, determinada por um parecer desfavorável, não fundamentado, da câmara municipal, não obedeceria às exigências da Lei nº 2/87, sendo, por isso, nula;
5ª - Consequentemente, o governador-civil não deve considerar como vinculante e determinante do sentido da respectiva decisão, um parecer desfavorável não fundamentado;
6ª - O governador-civil pode, todavia, no exercício da sua própria competência, nos termos dos artigos 9º e 10º do Decreto-Lei nº 21/85, de 17 de Janeiro, fundamentar autonomamente uma decisão de indeferimento da pretensão do requerente do licenciamento.
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(1 Cfr. o enunciado constante da Informação do Gabinete de Vossa Excelência de 27 de Março de 1990.
(2 Parecer nº 80-L/88, de 24 de Fevereiro de 1988.
(3 Ofício nº 1512, de 29/4/88, do Governo Civil de Leiria.
(4 Revogou o Decreto-Lei nº 293/83, de 16 de Outubro, que revelara dificuldades de aplicação a recomendarem "a sua reformulação em termos de clarificação e ajustamento de muitos dos seus preceitos" (de preâmbulo do Decreto-Lei nº 21/85).
(5 Aos procedimentos de registo referem-se os artigos 3º a 8º do diploma.
(6 Cfr., v.g., FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. III, ed. cop. págs. 144 e segs.
(7 Cfr., ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, ed. cop., págs. 136-137.
(8 Cfr., ibidem, pág. 136.
(9 Cfr. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, cit., pág. 145, ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, cit., pág. 132, PIETRO VIRGA, II Provvedimento Amministrativo, III ed., Giuffré, 1968, pág. 119, e Diritto Amministrativo, Atti e Ricorsi - 2ª ed. Giuffré, pág. 22 e segs., que neste ponto se seguem de perto.
(10 Cfr., ROGÉRIO SOARES, op. cit., pág. 138.
(11 Cfr., v.g. MASSIMO SEVERO GIANNINI, Diritto Amministrativo, vol. 2º, 2ª ed,. 1988, pág. 565.
(12 Cfr., intervenção do deputado FERNANDO LOPES, na discussão do Projecto de Lei nº 140/IV (PSD), Diário da Assembleia da República, IV Legislativa, 2ª sessão legislativa, I Série nº 8, de 7 de Novembro de 1986, pág. 197 e a intervenção do deputado RAUL DE CASTRO, ibidem, pág. 199.
(13 Cfr., intervenção do deputado BELCHIOR PEREIRA, ibidem, pág 199.
(14 Cfr., intervenções do deputado SILVA MARQUES e RAUL DE CASTRO, ibidem, pág. 196 e 198, respectivamente.
(15 Cfr., deputado JOÃO AMARAL, ibidem, pág. 196.
(16 Cfr., v.g., SÉRVULO CORREIA, Os princípios constitucionais na Administração Pública, in "Estudos sobre a Constituição", vol. III, págs. 662 e 663.
(17 Cfr., ibidem, pág. 664.
(18 Fixada expressamente a necessidade de fundamentação do parecer da câmara municipal, não importa sequer abordar a questão de saber se, no caso do referido acto, a necessidade de fundamentação não derivaria já da regra geral sobre o dever legal de fundamentação dos actos administrativos, nos termos do artigo 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho.
(19 Cfr., JOSÉ OSVALDO GOMES, Fundamentação de acto administrativo, Coimbra, 1980, págs. 32 e segs. Cfr., também, quanto aos pareceres, v.g. os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 2 de Novembro de 1978, in Acórdãos Doutrinais, Ano XVIII, Janeiro de 1979, pág. 32 e de 23 de Fevereiro de 1984, in Apêndice ao Diário da República, de 5 de Dezembro de 1986, pág. 1027.
(20 Manual de Direito Administrativo, tomo I, 10ª ed., pág. 447.
(21 Cfr., J. OSVALDO GOMES, op. cit., pág. 79.
(22 Cfr. ibidem, pág. 80.
(23 Cfr., ibidem, pág. 84.
(24 Informa-se no Parecer da Auditoria que no caso debatido estaria em causa um parecer de uma câmara municipal formulado em termos genéricos, sem relação com as particularidades do específico pedido de licenciamento e vocacionado para todos os pedidos que futuramente viessem a ser formulados.
(25 Cfr., MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, cit. 10ª ed. tomo I (reimpressão), págs. 516 e segs.; FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. III, cit., págs. 221 e segs.; ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, vol. I, págs. 545 e segs. e SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, vol. I, págs. 364 e segs..
(26 Diploma que estabelece as atribuições e competências das autarquias locais e que tacitamente revogou o artigo 363º do Código Administrativo, onde se inseriam as regras sobre o regime da nulidade, consideradas, por extensão, aplicáveis aos actos da Administração Central.
(27 Cfr., v.g. E. GARCIA DE ENTERRIA Y TOMAS-RAMÁN FERNANDEZ, Curso de Derecho Administrativo, vol., I, 4ª ed., pág. 571.
(28 Cfr. artigo 201º, nº 1, do CPAG (Projecto), Suplemento ao MJ, nº 301 (Presidência do Conselho de Ministros - Secretaria de Estado da Reforma Administrativa, Lisboa, 1981) e artigo 175º, nº 2, do CPAG (Anteprojecto), versão de 1982, Boletim do Ministério da Justiça, 362, págs. 11 e segs. e Projecto de Lei nº 442/V, Diário da Assembleia da República, II Série-A, nº 5, de 11/11/89, artigo 210º, nºs 1 e 2.
(29 Citado em PAULO FERREIRA DA CUNHA, O Procedimento Administrativo, Coimbra 1987, págs. 62-63.
(30 Citado, em PAULO FERREIRA DA CUNHA, ibidem.
(31 Cfr., CASTRO MENDES, "Processo", in Verbo, Enciclopédia Luso-Brasileira de Cultura, vol. XV, vol. 1984.
(32 Cfr., PAULO FERREIRA DA CUNHA, O Procedimento Administrativo, cit., págs. 88 e segs., que nesta parte se acompanha de perto.
(33 Cfr., PAULO FERREIRA DA CUNHA, ibidem, pág. 93 que se continua a acompanhar neste ponto.
(34 O governador-civil é o directo representante do Governo no distrito - artigo 404º do Código Administrativo.
(35 Não contêm fundamentação um parecer genérico, sem referência precisa ao caso concreto apreciado; de outro modo, não conterá fundamentação adequada, segundo o critério dos motivos de recusa, o acto que se motive por outros interesses que não os referidos no artigo 10º, nº 3, do Decreto-Lei nº 21/85. Em qualquer das hipóteses, o parecer, não respeitando estritas exigências legais, deverá ser considerado contra legem.
(36 Como se salientou, do lado da administração activa que deve colocar o órgão do poder local na possibilidade de emitir atempadamente o acto.
(37 Alguma doutrina assinala mesmo esta natureza ao parecer vinculante. Cfr., FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, cit., pág. 146, MASSIMO SEVERO GIANNINI, Diritto Amministratitivo, cit., pág. 565.
ROGÉRIO SOARES, porém, em Direito Administrativo, cit., págs. 138-139 escreve: "Discutiu-se na doutrina menos recente se os pareceres vinculantes seriam autênticos pareceres, ou se o elemento vinculativo que contêm não os deslocaria dos actos instrumentais para a sede dos actos administrativos. Assim é que para dada corrente seriam autorizações ou actos híbridos. Todavia hoje a doutrina comum decide-se pela inclusão desta figura no mesmo género dos pareceres facultativos".
(38 Cfr., com algum paralelismo, as considerações e a solução do parecer deste Conselho nº 7/90, de 23 de Março de 1990, homologado e pendente de publicação.
(39 Cfr., v.g. RUI CHANCERELLE DE MACHETE, O contencioso Administrativo, O Caso Julgado nos Recursos Directos de Anulação, 1979, págs. 32 e segs., que se acompanha de perto.
Cfr., também MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, cit., vol. I, págs 28 e segs., ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I vol., págs. 289 e segs., desig. págs. 300 e segs.; SÉRVULO CORREIA, Os Princípios Constitucionais da Administração Pública, in "Estudos sobre a Constituição", vol. III, págs. 664 e segs.; ROGÉRIO SOARES, Princípio da Legalidade e Administração Constitutiva, Separata do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LVII; CHARLES EISENMANN, Cours de Droit Administratif, Tomo I, LGDJ, 1982, págs. 451 e segs.; ANDRÉ DE LAUBADÆRE, Traité de Droit Administratif, Tomo I, 9e. edition, L.G.D.J, 1984, págs. 252 e segs.; SANDRO MERZ, Osservazioni sul princípio di legalitá, in "Rivista trimestrale di diritto pubblico", anno XX, 1976, págs. 1355-1407.
(40 Cfr. RUI MACHETE, Contencioso administrativo, cit., pág. 33.
(41 Cfr., RUI MACHETE, ibidem, pág. 33.
(42 Cfr., ALDO M. SANDULLI, Manuale di Diritto Amministrativo, 1969, pág. 372.