Senhor Ministro do Planeamento e da Administração do Território
Excelência:
1.
Através de ofício de 22 de Fevereiro findo, dignou-se Vossa Excelência expor ao Excelentíssimo Conselheiro Procurador-Geral da República o seguinte:
"Não se apresentando clara a interpretação e a forma de aplicação de alguns preceitos do Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, relativamente a um concurso para preenchimento de vagas do próprio serviço, a que também concorre o seu dirigente máximo - Director-Geral ou Secretário-Geral (ou até um membro do Governo responsável por essa área) - considera-se necessário pedir parecer urgente sobre os itens que se seguem:
1- Constituição e composição do júri (artigos 4º, 15º e 16º).
1.1.- A competência delegada no dirigente máximo, para a constituição do júri, mantém-se no caso de este dirigente concorrer?
1.2. - Poderá um Secretário-Geral Adjunto (com a categoria de técnico superior de 2ª classe) da Secretaria-Geral do Ministério presidir a um júri de concursos para assessor do respectivo quadro, em que um dos concorrentes é o Secretário-Geral (com a categoria de técnico superior principal)?
1.3. - Poderá um Director de Serviços(com a categoria de asses-sor) da mesma Secretaria-Geral ser vogal do referido júri?
2 - Abertura do concurso e homologação (artigos 10º, nº 2, 36º e 38º).
2.1. - A competência delegada no dirigente máximo para a aber-tura do concurso mantém-se no caso de este dirigente concorrer?
2.2. - Poderá o Ministro, no caso referido, homologar a lista de classificação final? E o Secretário-Geral Adjunto como presidente do júri e substituto legal do Secretário--Geral nas suas faltas e impedimentos?
Solicito a máxima urgência na emissão deste parecer, tendo em conta a pendência de processos de concursos em que se levantam estas questões".
Cumpre, pois, emitir parecer, com o grau de urgência que lhe foi conferido.
2.
Justificam-se, até por razões de método, duas notas prévias.
A primeira para sublinhar que em todas as questões colocadas está subjacente uma situação configurável como um concurso para preenchimento de vagas do próprio serviço, ao qual concorre o seu dirigente máxi-mo. A hipótese de trabalho que vem oferecida consiste num concurso para assessor do quadro da Secretaria-Geral do Ministério, em que um dos con-correntes é o Secretário-Geral.
Assim sendo, não se cuidará senão das questões concretamente colocadas no ofício de consulta, pelo que não se justifica conceder rele-vo à hipótese, sem reflexo nas aludidas questões, de poder ser concorrente um membro do Governo responsável pela área orgânico-funcional em que o serviço está inserido.
Resulta, de facto, do conteúdo das dúvidas apresentadas, e da articulação das respectivas questões que as dificuldades se situam em sede de interpretação de dispositivos legais relativos quer à constituição e composição do júri quer à abertura do concurso e homologação da corres-pondente lista de classificação final, quando, em tal concurso, um dos concorrentes for o dirigente máximo do respectivo serviço.
A segunda observação prévia respeita ao facto de o Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, ter sido recentemente revogado pelo Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro (1) - cfr. artigo 49º, alínea b), des-te diploma - que estabeleceu o novo regime geral de recrutamento e selec-ção de pessoal para a Administração Pública.
No entanto, a circunstância de o ofício de consulta apenas se referir ao Decreto-Lei nº 44/84, não obstante já ter, entretanto, ocorrido a respectiva revogação, é, por certo, devida ao facto de as dúvidas concretamente existentes deverem ser resolvidas à luz dos normativos constantes do diploma de 84.
Não se estranhará, por isso, que a análise a que se vai proce-der incida essencialmente sobre o quadro legislativo traçado pelo Decreto -Lei nº 44/84. Isto sem prejuízo de, sempre que tal se considere conve-niente, não deixarmos de enunciar as alterações do regime relativo ao processo de concurso na função pública, introduzidas pelo Decreto-Lei nº 498/88.
3.
3.1. Como se pode ler no preâmbulo deste diploma, data de 1982 a primeira iniciativa legislativa que tornou o concurso o processo normal de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, "passo dos mais significativos no senti-do da democratização da função pública e da melhoria da gestão dos seus recursos humanos".
Com efeito, a definição dos princípios gerais, enformadores do recrutamento e selecção do referido pessoal foi feita através do Decreto-Lei nº 171/82, de 10 de Maio.
Um dos pressupostos fundamentais de que partiu o legislador de 82 consistiu na necessidade de respeito pelo princípio constitucional que determina o acesso de todos os cidadãos, em igualdade de condições, ao exercício de funções públicas (artigos 47º, nº 2, e 50º, nº 1, do texto constitucional revisto). Tal princípio postula justamente a supressão de critério da livre escolha e a institucionalização do sistema de concurso como forma de provimento de todos os lugares, com excepção dos cargos de direcção (2). 0 concurso consiste precisamente, segundo JOAO ALFAIA, no "sistema que estabelece a competição entre os candidatos ao preenchimento de lugares de certa categoria, no sentido de patentearem a sua melhor aptidão para o desempenho dos cargos respectivos" (3).
Por esta via lançaram-se os princípios legais que passaram a constituir o pano de fundo do recrutamento e da selecção profissional no âmbito da Função Pública, que se baseiam em duas espécies de conhecimentos: os do homem e das suas aptidões; os do ofício e das suas exigências (4).
4.
4.1. 0 Decreto-Lei nº 171/82 viria a ser revogado pelo Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro (artigo 54º, nº 1, deste diploma), o qual veio definir "os princípios gerais enformadores do recrutamento e da se-lecção de pessoal e do processo de concurso da Administração Pública, em ordem a pôr em prática uma política de recursos humanos equilibrada.
"Visou-se com a sua publicação, no essencial, racionalizar globalmente o regime jurídico-processual do concurso - que se encontrava disperso por vários normativos -, explicitando os princípios a que está sujeito, distinguindo os seus tipos e regime de obrigatoriedade e dis-ciplinando detalhadamente as formas de processo, comum e especial, que segue" (5).
Foram várias e importantes as alterações introduzidas por este diploma no regime até então em vigor.
Vejamos as grandes linhas das principais soluções adoptadas pe-lo Decreto-Lei nº 44/84, sem perder de vista o horizonte compreendido pelas questões colocadas.
4.2. 0 diploma é constituído por quatro Capítulos:
a) Capítulo I - "Do recrutamento e selecção em geral - Do con-curso e seus tipos", desdobrado por três secções: "Do recru-tamento e selecção em geral" (artigos 1º a 4º);"Do concurso e seus tipos" (artigos 5º a 7º) e "Da regulamentação dos concursos" (artigo 8º);
b) Capítulo II - "Do processo de concurso comum" integrando sete secções (6): "Abertura e prazo de validade do concurso" (artigos lOº a 14º); "Do júri" (artigos 15º a 18º); "Do avi-so de abertura" (artigos 19º e 20º); "Apresentação de candi-daturas" (artigos 21º a 23º); "Admissão a concurso" (artigos 24º a 29º); "Selecção dos concorrentes" (artigos 30º a 34º) e "Classificação final" (artigos 35º a 41º);
c) Capítulo III – "Do processo de concurso especial", constituído por três secções: "Disposições gerais" (artigos 42º e 43º); "Abertura, prazo de validade, júri e aviso de abertu-ra" (artigos 44º a 46º) e "Fase de habilitação, fase de afectação e provimento" (artigos 47ºe 48º);
d) Capítulo IV – "Disposições transitórias e finais" - artigos 49º a 55º.
4.3. Fácil se torna constatar que as disposições cujas interpretação e forma de aplicação vêm questionadas na consulta se situam no Capítulo I, secção I (artigo 4º) e nas secções I,II e VII do Capítulo II (artigos 10º, 15º, 16º, 36º e 38º).
Justifica-se, pois, que procedamos, desde já, à sua análise.
4.3.1. Nos termos do artigo 4º, sob a epígrafe "Princípios", o recru-tamento e selecção de pessoal obedecem aos seguintes princípios:
a) Igualdade de condições e de oportunidades para todos os can-didatos
b) Liberdade de candidatura;
c) Divulgação atempada dos métodos e provas de selecção a utilizar e dos respectivos programas e sistemas de classificação
d) Aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação
e) Neutralidade na composição do júri;
f) Direito de recurso (7).
Estes princípios gerais constam hoje do nº 1 do artigo 5º do Decreto-Lei nº 498/88, tendo-se registado pequenas altera-ções formais sem significado especial, para além da inversão da ordem das alíneas a) e b) do artigo 4º do Decreto-Lei nº 44/84.
Como já se viu, o objectivo fundamental do concurso deverá ser o de seleccionar, entre os candidatos existentes, aqueles que possuem maior mérito ou capacidade para o exercício dos cargos correspondentes aos lugares que se pretende preencher. 0 artigo 4º do Dec.-Lei nº 44/84 visava definir OS princípios gerais que garantissem a idoneidade do concurso, por forma a serem atingidos os objectivos que o mesmo pretende prosseguir.
Não se tratando, no caso da consulta, de concursos de admissão, sempre se poderá dizer que a regra contida na alínea a) representa um afloramento, com a indispensável especificação imposta pela situação de concurso, do princípio constante dos já citados artigos 47º, nº 2, e 50º, nº 1, da Constituição (8).
Mais se pode sustentar que os restantes requisitos, designadamente os que vêm enunciados nas alíneas c) a f) têm justamente como objectivo proporcionar e garantir que a competição entre os candidatos se desenvolva dentro do respeito pela enunciada "igualdade de condições e de oportunidades".
Neste aspecto é sintomático o princípio da "neutralidade, na composição do júri" (alínea e) do artigo 4º).
4.3.2. Atenta a importância de que se reveste para a resposta às ques-tões que vêm colocadas, justifica-se uma reflexão um pouco mais detalhada sobre este tema.
A regra da neutralidade na composição do júri prende-se com o respeito pelo princípio da imparcialidade da actividade administrativa, constante do nº 2 do artigo 266º da Constituição revista (9).
Ora, um dos aspectos fundamentais a que se circunscreve o prin-cípio da imparcialidade consiste na exigência de uma actuação por parte da administração em condições de igualdade de tratamento dos interesses dos cidadãos através de um critério uniforme de prossecução do interesse público. Como sustentam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA o princípio da imparcialidade deve relacionar-se, embora não se confunda, com o princí-pio da igualdade, plasmado no artigo 13º da Constituição (10).
Por outro lado, o referido princípio da imparcialidade tem ou-tros desenvolvimentos ou afloramentos possíveis, tais como os que estão traduzidos no nº 1 do artigo 269º da Constituição revista, segundo o qual "no exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração Públi-ca e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público...".
Em consonância com este princípio, estabelecia-se no artigo 102º da Lei nº 79/77, de 25 de Outubro, que "nenhum membro dos órgãos das autarquias locais pode votar em matérias que lhe disserem respeito ou a membros da sua família" (nº 1), mais se dispondo que "os membros dos órgãos das autarquias locais não podem tomar parte ou interesse nos contratos por estes celebrados, salvo contratos tipo de adesão, sob pena de nu-lidade do contrato e perda do mandato" (nº 2).
0 artigo 102º da Lei nº 79/77, bem como grande parte dos demais preceitos deste diploma, foi revogado pelo Decreto-Lei nº 100/84, de 29 de Março (11). Não obstante, o artigo 81º deste diploma, sob a epígrafe "Impedimentos", continua a dispor, no seu nº 1 , que "nenhum membro dos órgãos das autarquias locais pode participar na discussão e votação de matérias que lhe digam directamente respeito ou a seus parentes ou afins em linha recta ou até ao 2º grau da linha colateral".
Por sua vez, o nº 2 do referida artigo 81º preceitua que "pode ser declarada a perda do mandato, mediante a prévia instauração de inqué-rito, ao membro do órgão das autarquias locais que tome parte ou tenha interesse em contrato por esse celebrado, que não seja de adesão, quando se verifique causa de impedimento nos termos do disposto no Decreto-Lei nº 370/83, de 6 de Outubro, sem prejuízo das demais sanções previstas nesse diploma ou em legislação especial" (12).
4.3.3. Com efeito, implicando a garantia da imparcialidade da administração, entre outras coisas, o estabelecimento de impedimentos dos titulares de órgãos da administração, para intervirem em assuntos em que tenham interesse pessoal directo compreende-se o alcance do Decreto-Lei nº 370/83, quando visa concre-tizar o princípio da imparcialidade na acção administrativa (13). Como se escreve no, seu preâmbulo, "assim se preenche um vazio no ordenamento Jurídico-administrativo, dando cumprimento nomeadamente ao nº 2 do artigo 266º da Constituição da República". Acrescenta-se que o diploma se aplica "a todo o titular de órgão da administração central, regional e local ou dos institutos ou empresas públicas nas condições previstas no articulado e consagra-se um sistema tanto quanto possível minucioso de situação de co-lisão entre interesses particulares dos mencionados titulares de órgãos públicos e o desempenho das funções públicas que lhes cabem".
Atento o interesse prático de que se reveste para a solução concreta de algumas das dificuldades colocadas, justifica-se que enunciemos os dispositivos mais importantes deste diploma, na perspectiva das questões que nos ocupam.
Nos termos da alínea a) do nº l do artigo 1º nenhum titular do órgão da administração "pode intervir em processo administrativo, acto ou contrato de direito público ou privado", "quando nele tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negócios de outra pessoa". Ocorrendo qualquer causa de impedimento, deve o titular do órgão administrativo comunicar desde logo o facto ao respectivo superior hierárquico (arti-go 2º, nº 1), a quem compete conhecer da existência do impedimento e de-clará-lo (artigo 2º, nº 3). 0 titular do órgão deve suspender a sua acti-vidade no processo, logo que faça a comunicação acima indicada (14), até à decisão do incidente, salvo ordem em contrário do superior hierárquico, devendo os impedidos limitar-se a tomar "as medidas que forem inadiáveis em caso de urgência ou de perigo" (artigo 3º, nºs. 1 e 2).
Nos termos do artigo 4º, "declarado o impedimento do titular do órgão, será o mesmo substituído no processo pelo respectivo substituto legal, salvo se o superior hierárquico daquele resolver avocar a questão" (nº 1).
Interessa-nos ainda o conteúdo do artigo 9º, com a epígrafe "Sanção". Preceitua o seguinte:
"1 - Os actos ou contratos em que tiverem intervindo titula-res de órgão impedido são anuláveis nos termos gerais, salvo se
outra sanção mais grave estiver especificamente prevista.
2 - Em relação aos actos realizados em processo administra-tivo aplicam-se as regras de nulidade próprias do direito pública
3 - A omissão do dever de comunicação a que alude o artigo 2º, nº 1, constitui falta grave para efeitos disciplinares".
Por fim, o artigo 10º estabelece que "são havidos como interessados no procedimento administrativo todos os que tenham interesse pessoal, directo e legítimo na sua resolução".
4.3.4. Prosseguindo na análise dos preceitos do Decreto-Lei nº 44/84, concretamente questionados, passemos ao artigo l0º. Dispõe o seguin-te:
"1. 0 processo de concurso inicia-se com a publicação e respectivo aviso de abertura no "Diário da República", 2ª Série.
2. A competência para autorizar a abertura de concurso é do membro do Governo de que depende o serviço interessado na sua realização, podendo ser delegada nos secretários-gerais, directo-res-gerais ou equiparados" (15).
Deverá referir-se que, neste aspecto concreto, se registou uma alteração de regime, por virtude do disposto no artigo 14º, nº 1, do Decreto-Lei nº 498/88,que preceitua que a competência para autorizar a abertura de concurso respeita:
"a) Ao dirigente máxima do serviço competente para a sua rea-lização;
b) Ao director-geral que tem a seu cargo o recrutamento e gestão do pessoal do respectivo ministério;
c) Ao director-geral da Administração Pública, no caso de centralização de recrutamento para categorias de ingresso de car-reiras comuns à Administração, nos termos do artigo 38º, nº 1".
Por sua vez, o nº 2 do aludido artigo 14º do Decreto-Lei nº 498/88 estabelece que "do despacho de autorização de abertura do concurso deve constar obrigatoriamente a constituição do júri" (16).
Ou seja, de acordo com o regime constante do Decreto-Lei nº 44/84, a competência originária para autorizar a abertura do concurso pertencia ao membro do Governo de que depende o serviço. A inovação que foi introduzida pelo Decreto-Lei nº 498/88 consistiu, pois, na "transferência para os directores-gerais da competência para abertura de concursos" (17).
4.3.5. Relativamente à constituição do júri do concurso, deve a mesma constar do despacho que autoriza a respectiva abertura, "sem prejuízo de a sua composição poder ser alterada até à data do início das provas, quando circunstâncias supervenientes o aconselhem" (artigo 15º, nº 1, do Decreto-Lei nº 44/84).
Nos termos do nº 2 deste artigo, o despacho constitutivo do júri incumbe ao membro do Governo competente, podendo essa competência sei delegada nos termos do artigo lOº, nº 2.
Por seu lado, o artigo 16º (também do Decreto-Lei nº 44/84) preceitua o seguinte:
"1 - 0 júri é composto por 1 presidente e por vogais efecti-vos.
2 - 0 número de elementos do júri será ímpar, até ao limite de 5.
3 - A presidência do júri compete, em princípio, ao dirigente máximo do serviço, podendo ser delegada em qualquer dirigente, em, chefe de repartição ou em funcionário a que corresponda, no mínimo, a letra E.
4 - Nenhum dos membros do júri poderá ter categoria inferior àquela para que é aberto concurso.
5 - 0 despacho constitutivo do júri designará também o vogal efectivo que substituirá o presidente nas suas fal-tas e impedimentos.
6 -0 despacho constitutivo designará ainda, para as situações de falta e impedimento, vogais suplentes em número idêntico ao de efectivos.
7- Qualquer dos membros efectivos poderá ser funcionário alheio ao serviço para que foi aberto concurso (sublinha-dos nossos).
Esta matéria, relativa à constituição e composição do júri, tam-bém sofreu algumas alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 498/88 (18).A matéria consta hoje, do artigo 8º deste diploma (19), justificando-se subli-nhar a sua doutrina, nomeadamente no que se refere às alterações que in-troduziu ao regime do Decreto-Lei nº 44/84:
a) O júri é constituído por despacho do dirigente máximo do serviço, podendo a sua composição ser alterada, por motivos pon-derosos e devidamente fundamentados, até à data do início da aplicação dos métodos de selecção (nº 1). Trata-se de uma alteração correspondentes e conforme com a que consta do artigo 14º, nº 1, relativa à competência para a abertura do concurso (20). Ou seja, no regime hoje em vigor, o dirigente máximo do serviço não precisa de despacho ministerial que em si delegue competência para proceder à abertura de concurso e para definir a constituição do júri.
Observar-se-á que a alteração não é particularmente relevan-te, sendo certo que o membro do Governo competente pode, em qualquer caso em que o entenda conveniente, substituir-se ao diri-gente máximo do serviço, assumindo ele próprio a competência pa-ra proceder à abertura do concurso e à constituição do júri.
Deverá, a propósito, atentar-se na faculdade de avocação da questão pelo superior hierárquico, se for declarado o impedimento do titular do órgão - cfr. artigo 4º do Decreto-Lei nº 370/83, de 6 de outubro.
b) Os vogais do júri poderão ser funcionários alheios ao serviço e, em circunstâncias excepcionais, um desses vogais poderá ser elemento não vinculado à Administração Pública (nºs. 7 e 8). Resulta do nº 3 que não se prevê a possibilidade de o presidente do júri não pertencer ao serviço competente para a realiza-ção do concurso.
Diversamente, no domínio do Decreto-Lei nº 44/84, qualquer dos membros efectivos (e não apenas os vogais do júri) podia ser elemento alheio ao serviço para que foi aberto concurso (nº 7 do artigo 16º). Assim, no âmbito do regime instituído pelo diploma de 84, embora a presidência do júri competisse, em princípio, ao dirigente máximo do serviço, que a podia delegar nos termos indi-cados no nº 3 do referido artigo 16º, o certo é que qualquer dos membros efectivos do júri (incluindo o próprio presidente) pode-ria ser funcionário alheio ao serviço em referência. Com efeito, não havia (como continua a não haver) qualquer possibilidade de confusão entre os conceitos de "membro efectivo" e "vogal efecti-vo" - cfr., v.g., os nºs. 1 e 4 a 7 do referido artigo 16º.
c) Continua a manter-se o princípio, que já constava do nº 4 do artigo 16º do Decreto-Lei nº 44/84, segundo o qual "nenhum dos membros do júri poderá ter categoria inferior àquela para que é aberto concurso" - cfr. Nº 4 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 498/88.
4.3.6. 0 artigo 36º do Decreto-Lei nº 44/84, sob a epígrafe "Homologação", dispõe que "a lista de classificação final será homologada pelo dirigente máximo do serviço no prazo de 10 dias". Por sua vez, nos termos do nº 1 do artigo 38º, "da homologação cabe recurso, com efeito suspensivo, a interpor para o membro do Governo competente no prazo de 10 dias a contar da data da publicação da lista de classificação final" (21). A decisão do recurso deve ter lugar no prazo de 10 dias a contar da data da sua interposição (nº 2) (22).
5.
Apreciados os preceitos legais directamente implicados na te-mática da consulta, é altura de nos aproximarmos da análise das questões colocadas.
Deverá ter-se presente a hipótese-tipo que se nos coloca: realização de um concurso para preenchimento de uma vaga de assessor do qua-dro da Secretaria-Geral do Ministério do Plano e da Administração do Ter-ritório (23), ao qual concorre o próprio Secretário-Geral, sendo-lhe apli-cável o regime jurídico constante do Decreto-Lei nº 44/84.
Justificar-se-á, por isso, que teçamos algumas breves considerações acerca da carreira técnica superior, em que se integra a catego-ria de assessor, e a propósito do regime do pessoal dirigente da Adminis-tração Pública.
5.1. 0 Decreto-Lei nº 284/85, de 15 de Julho, reestruturou as car-reiras da função pública, tendo revogado o Decreto-Lei nº 191-C/79, de 25 de Junho (cfr. artigos lº e 44º). Na definição proporcionada pelo artigo 4º, carreira é o conjunto hierarquizado de categorias às quais correspon-dem funções da mesma natureza a que os funcionários terão acesso de acor-do com a antiguidade e o mérito evidenciado no desempenho profissional (nº 1), sendo categoria a posição que os funcionários ocupam no âmbito de uma carreira, fixada de acordo com o conteúdo e qualificação das funções, referida à escala salarial da função pública (nº 2).
A carreira técnica superior, que constitui o objecto do arti-go 18º, desdobra-se pelas categorias que vão desde técnico superior de 2ª classe (categoria de ingresso) até assessor principal, englobando ainda as categorias de técnico superior de 1ª classe, técnico superior prin-cipal, assessor e primeiro assessor.
Os técnicos superiores de 2ª classe são recrutados de entre indivíduos habilitados com a grau de licenciatura (alínea e) do nº 1).Por sua vez, o recrutamento para a categoria de assessor faz-se de entre técnicos superiores principais ou equiparados com pelo menos 3 anos nas respectivas categorias, classificados de Muito Bom, ou 5 anos, classificados, no mínimo, de Bom, mediante concurso de provas públicas que consistirá na apreciação e discussão do currículo profissional do candidato (alínea c) do nº 1) (24).
5.2. 0 regime jurídico e as condições de exercício das funções di-rigentes continuam a ser reguladas, no essencial, pelo Decreto-Lei nº 191-F/79, de 26 de Junho. 0 recrutamento e selecção de pessoal dirigente são regulados pelo artigo 2º, definindo-se nas alíneas a), b) e c) do nº 1 as regras para o provimento dos cargos de, respectivamente, director-geral (a que é equiparado o de secretário-geral), subdirector-geral (a que é equiparado o de secretário-geral adjunto) e director de serviços e chefe de divisão.
Como é lógico, o nível hierárquico dos cargos de pessoal di-rigente é mais elevado do que a categoria de assessor. Bastaria, para tal concluir, atentar no facto de os cargos de director de serviços e de chefe de divisão serem providos de entre, respectivamente, chefes de divisão e assessores (o de director de serviços) e assessores e técnicos superio-res principais (o de chefe de divisão) (cfr. Nº 2 do artigo 2º). Os ven-cimentos do pessoal dirigente constam de tabela autónoma, a fixar em decreto-lei, a qual não será referenciada a letras de vencimento.
Entretanto, o Decreto-Lei nº 383-A/87, de 23 de Dezembro, aprovou uma nova regulamentação sobre a fixação dos vencimentos dos dirigentes da Administração Pública. Posteriormente, o Despacho Normativo nº 16/88, de 6 de Abril, fixou o valor padrão mensal para o cargo de director-geral (25).
6.
As respostas às questões colocadas no ofício da consulta en-contram-se agora muito facilitadas, depois de efectuado o trabalho de in-ventariação e interpretação do regime legal constante do Decreto-Lei nº 44/84 e dos demais diplomas que foram apreciados.
Passemos, portanto, a responder-lhes.
6.1. A primeira consiste em procurar saber se a competência dele-gada no dirigente máximo do serviço para a constituição do júri se mantém ou não, no caso de este dirigente concorrer. Parece útil, pelas afinida-des existentes, tratar também da questão, adiante colocada, que se traduz no problema de saber se, ocorrendo tal candidatura do dirigente máximo do serviço, se manterá ou não a competência nele delegada para a abertu-ra do concurso - vejam-se, respectivamente, os pontos 1.1. e 2.1. do ofí-cio que formalizou o pedido de consulta (cfr. supra, ponto 1). Justifica-se o tratamento conjunto de tais questões, até porque, como vimos, a constituição do júri deve constar do despacho que autoriza a abertura do concurso (26). Por outro lado, no regime do Decreto-Lei nº 44/84, a competência quer para autorizar a abertura do concurso, quer para definir a constituição do júri pertence ao membro do Governo competente podendo ser delegada, nos mesmos termos, nos secretários-gerais, directores-gerais ou equiparados (27).
Portanto, poderá ou não o dirigente máximo do serviço (o Se-cretário-Geral, na hipótese de trabalho), em quem fora delegada competên-cia para o efeito, fazer uso da delegação de competência para autorizar a abertura do concurso e constituir o respectivo júri, no caso de ele próprio concorrer?
Entendemos que a resposta deve ser negativa. Antes do mais, porque assim o exige o princípio da imparcialidade de actuação da admi-nistração (28). Poderia, no entanto, argumentar-se que, no momento em que lavrou o despacho de autorização de abertura do concurso e de constituição do júri, o dirigente máximo do serviço ainda não era candidato ao con-curso (29). Assim sendo, nada obstaria a que, no exercício da sua competência delegada, praticasse o referido acto. Não nos parece defensável tal entendimento, uma vez que o referido dirigente máximo tinha, desde logo, interesse pessoal, directo e legítimo no concurso.
Com efeito, sabia que reunia as condições legais para se poder candidatar e que tinha interesse em o fazer.
Tanto bastava para ser considerado "interessado" nos termos do artigo 10º do Decreto-Lei nº 370/83, de 6 de Outubro.
Não se pode aceitar, sem o perigo de violação do princípio da imparcialidade, que possa ficar na disponibilidade de um "interessa-do" a decisão acerca da oportunidade de abertura do concurso.
Por outro lado, sabe-se como a "abertura do concurso" condiciona toda a sua tramitação e sequência, bastando para o efeito, atentar -se no conteúdo do aviso de abertura, a que se refere o artigo 20º- do De-creto-Lei nº 44/84 (30).
Além disso, constando a constituição do júri do despacho de abertura do concurso é lógico que o exercício, pelo dirigente máximo do serviço, da aludida competência delegada (artigos 15º, nº 2, e 10º, nº 2) constitui uma violação do princípio da neutralidade na composição do jú-ri (alínea e) do artigo 4º).
Pelas razões indicadas, não pode deixar de se concluir que a resposta às duas questões deve ser negativa. 0 procedimento adequado por parte do responsável máximo do serviço consistirá em comunicar o facto, que é causa de impedimento, ao membro do Governo de que depende, nos teros do artigo 2º do Decreto-Lei nº 370/83.
Os actos de abertura do concurso e a constituição do júri se-rão, assim, praticados pelo membro do Governo de que depende o serviço interessado, a quem, aliás, no regime do Decreto-Lei nº 44/84,cabe a competência para o efeito (artigos 10º, nº 2, e 15º, nº 2) (31).
6.2. Coloca-se seguidamente a questão de saber se poderá, "um Secretário-Geral Adjunto (com a categoria de técnico superior de 2ª da Secretaria-Geral do Ministério Presidir a um júri de concurso para assessor do respectivo quadro, em que um dos concorrentes é o Secretário-Geral (com a categoria de técnico superior principal)".
Abordaremos a questão, independentemente de a sua resposta estar, desde logo, eventualmente, prejudicada (na prática) pela conclusão a que chegámos relativamente à questão precedente.
Assim sendo, enunciemos os dados de facto que configuram a situação da hipótese:
a) concurso para a categoria de assessor do quadro da Secretaria-Geral;
b) o Secretário-Geral é um dos concorrentes ao concurso;
c) o Secretário-Geral tem a categoria de técnico superior principal.
Pretende-se saber se um Secretário-Geral Adjunto, com a cate-goria de técnico superior de 2ª classe, pode presidir ao júri do concurso.
A disposição fundamental a ter em atenção é o preceito do nº 4 do artigo 16º do Decreto-Lei nº 44/84, segundo o qual "nenhum dos mem-bros do júri poderá ter categoria inferior àquela para que é aberto concurso". Poderia pôr-se o problema de saber se essa "categoria" deverá ser a do lugar de origem, ou se poderá atender-se ao cargo dirigente em que o membro do júri está circunstancialmente provido. No primeiro caso, a res-posta à questão colocada seria negativa, uma vez que a categoria de técni-co superior de 2ª classe é inferior à de assessor. No segundo, pelo contrário, seria afirmativa, dado que o nível hierárquico correspondente ao cargo de secretário-geral adjunto é mais elevado do que o que corresponde à categoria de assessor - cfr. supra, 5.2.. Embora a questão seja tecnicamente passível de controvérsia, atento o conceito, a que a lei faz apelo, de "categoria", o certo é que a prática administrativa tem vindo a dar preferência à segunda solução, multiplicando-se os exemplos de constitui-ção de júris de concursos que integram dirigentes com categoria de origem inferior à do lugar a prover (32).
0 problema não assume, no entanto, como se verá, carácter de-cisivo para a solução da questão colocada. Em qualquer caso, não deixará de se observar que, sem pretender pôr em causa a orientação que a prática administrativa consagrou, há que reconhecer que, em abstracto, não será aceitável, tendo em conta o padrão geral da experiência e dos conheci-mentos profissionais correspondentes às respectivas categorias, a escolha, para presidir a um júri de concurso para assessor, de um dirigente com a categoria de origem de técnico superior de 2ª classe.
Como observa JOAO ALFAIA, parece por demais evidente que a exigência de categoria não inferior não poderá ser meramente apreciada à luz da "hierarquia de graduação". E acrescenta que se exige "que além dela, se verifique, em razão do lugar ocupado, que o membro de um certo júri possua conhecimento abalizados nas matérias sobre as quais incidirão as provas" (33).
Em qualquer caso, na situação que nos é apresentada, existe um impedimento, a nosso ver intransponível, para que seja possível responder afirmativamente à pergunta formulada. Trata-se do respeito pelo princípio da neutralidade na composição do júri.
Sendo o secretário-geral um dos concorrentes ao concurso, é evidente que a designação de um secretário-geral adjunto para assumir a presidência do júri viola o referido princípio. Está-se perante uma situação em que se recomendaria o recurso à solução prevista no nº 7 do artigo 16º, nos termos do qual qualquer dos membros efectivos (incluindo o presi-dente) poderia ser funcionário alheio ao serviço (34).
6.3. A resposta à questão de saber se "poderá um Director de Serviços (com a categoria de assessor) da mesma Secretaria-Geral ser vogal do referido júri" situa-se e encontra-se nas coordenadas que acabam de ser expostas . Tratando-se de um concurso em que um dos concorrentes é o Secretário-Geral, a designação de um Director de Serviços da Secretaria-Geral como vogal do júri fere o referido principio da neutralidade na respectiva composição.
Com efeito, a situação de subordinação hierárquica não se compatibiliza com a transparência exigida pelo princípio da neutralidade.
É evidente que, se se tratasse de um concurso para assessor em que não fosse concorrente um seu superior hierárquico, nada obstaria à designação como vogal do júri de um director de serviços, de mais a mais titular de categoria de origem não inferior àquela para que é aberto con-curso
6.4. Debrucemo-nos, por fim, sobre as últimas questões:
"Poderá o Ministro, no caso referido, homologar a lista de classificação final? E o Secretário-Geral Adjunto como presidente do júri e substituto legal do Secretário-Geral nas suas faltas e impedimentos"?
Comecemos, porém, por apreciar a hipótese colocada em último lugar.
A resposta parece-nos não poder deixar de ser claramente negativa, uma vez que, no caso concreto, o Secretário-Geral Adjunto presidiu ao júri do concurso. Seria, portanto, ilógico que, sendo presidente do jú-ri, pudesse homologar a lista da classificação final. Aliás, de acordo com a lei (artigo 36º do Decreto-Lei nº 44/84), tal competência é atribuída ao dirigente máximo do serviço que, obviamente, na situação em apreço não a pode exercer, visto ser parte directamente interessada, dada a sua qualida-de de concorrente ao concurso (35).
E poderá o Ministro homologar a lista de classificação final? Embora como superior hierárquico do responsável máximo do serviço, Vossa Excelência dispusesse, em abstracto e em tese geral, de competência para homologar a lista de classificação final (36), o certo é que, no caso concreto, não deverá praticar o referido acto homologatório, atentos os vícios que, desde a sua génese, inquinam o processo de concurso, tal como já foi abundantemente exposto (37).
7.
Nestes termos, extraem-se as seguintes conclusões:
1ª - É princípio fundamental da Administração Pública, consagrado no artigo 266º, nº 2, da Constituição da República, o dever de os órgãos e agentes administrativos actuarem com justiça e imparcialidade no exercício das suas funções;
2º - Do princípio da imparcialidade decorre, além do mais, para os titulares dos órgãos da Administração, o dever de abstenção de intervir em qualquer procedimento administra-tivo quando nele tenham interesse pessoal, directo e legítimo - cfr. artigos 1º e 10º do Decreto-Lei nº 370/83, de 6 de Outubro;
3º- A selecção e recrutamento de pessoal na função pública deve obedecer, além do mais, aos princípios da igualdade de condições e de oportunidades para todos os candidatos e da neutralidade na composição do júri;
4ª - 0 dirigente máximo de um serviço não pode, sob pena de violação do princípio da imparcialidade, fazer uso da sua competência para autorizar a abertura de um concurso e defi-nir a constituição do respectivo júri, se ele próprio for concorrente nesse concurso;
5ª - 0 Secretário-Geral Adjunto da Secretaria Geral de um Ministério não pode, sob pena de violação do princípio da neutralidade da composição do júri, ser designado presidente do júri de um concurso em que um dos concorrentes seja o res-pectivo Secretário-Geral;
6ª - Pela mesma razão não pode um Director de Serviços da mesma Secretaria-Geral ser vogal do referido júri;
7ª - 0 Secretário-Geral Adjunto, que tiver presidido, no caso referido na conclusão 5ª, ao júri do concurso, não pode homologar a lista de classificação final;
8ª- 0 Ministro de quem a Secretaria-Geral dependa não deverá homologar a lista de classificação final do concurso, atentos os vícios que, desde a sua génese, inquinam o respec-tivo processo.
(1) Publicado no 8º Suplemento do número 301, 1 Série, do "Diário da República".
(2) Para maior desenvolvimento dos pressupostos em que assenta o Decreto--Lei nº 171/82, veja-se o parecer nº 103/85, de 21 de Novembro de 1985, homologado, e publicado no "Diário da República", número 84, II Série, de 11 de Abril de 1986 e no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 357, pág. 69.
(3) "Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público", vol. I, Livraria Almedina, Coimbra, 1985, pág. 339.
(4) JOSE JESUS FARIA, "A utilização do perfil profissional no recrutamen-to e selecção de pessoal", in "Revista da Administração Pública", ano V, nº 18 (Outubro-Dezembro de 1982), págs. 653 e seguintes.
(5) Do preâmbulo.
(6) Para além do artigo 9º, com a epígrafe "Casos a que se aplica", não inserido em qualquer secção.
(7) Sublinhados nossos.
(8) JOAO ALFAIA refere, a propósito deste artigo 4º, que o legislador es-queceu - relativamente aos concursos de admissão - o princípio constitu-cional contido nos referidos preceitos do texto fundamental: "o da igualdade de acesso aos lugares públicos (e, portanto, aos respectivos concur-sos) de todos os cidadãos, limitando-se a salvaguardar tal igualdade aos candidatos, o que não é a mesma coisa" - cfr. obra citada, volume 1, pág. 341.
(9) E evidente que não se está a confundir a neutralidade com a impar-cialidade, uma vez que a Administração não pode conceber-se como neutral em relação à prossecução do interesse público. No entanto, no caso em apreço, a neutralidade na composição do júri configura-se como um requisito de imparcialidade da Administração na condução e conclusão do concur-so.
(10) "Constituição da República Portuguesa Anotada", 2ª edição, 2º volu-me, pág. 420.
(11) Cfr. a norma revogatória do artigo 97º do Decreto-Lei nº 100/84.
(12) Trata-se da redacção dada pela Lei nº 25/85, de 12 de Agosto.
(13) Acerca do "princípio da imparcialidade, vejam-se ainda JOSÉ SÉRVULO CORREIA, "Os princípios constitucionais da Administração Pública" in "Estudos sobre a Constituição", 3º volume, 1979, págs 661 e seguintes, "maxime" a págs. 677 a 681 e DIOGO FREITAS DO AMARAL "Direito Administrativo", Lições, Lisboa,1984, vol. II, págs. 356 e seguintes.
Vejam-se ainda os pareceres desta instância consultiva nºs. 176/77, de 26 de Janeiro de 1978, e 4/84,ambos homologados, estando o primeiro publicado no "Diário da República", nº 106, II Série, de 9-5-1979, e sendo o segundo inédito.
Na doutrina estrangeira, vejam-se, a título de exemplo, UMBERTO ALLEGRETI, "L'Imparzialitá amministrativa", Cedam, Padova, 1965, págs. 18 e seguintes e 310 e seguintes, ALDO SANDULLI, "Manuale di Diritto Amminis-trativo", 1ª edição, Jovene -Napoli, 1969, págs. 335 e seguintes;
MARCEL WALINE, "Droit Administratif", Sirey 1963, pág. 466; AUBY e DRAGO, "Traité de Contentieux Administratif", 1962, tomo II, pág. 601; ERNST FOIRSTHOFF, "Traité de Droit Administratif Alle-mand" (Tradução belga, Bruxelas, Bruylant, 1969, pág. 169).
(14) Ou logo que tenha conhecimento de que foi requerida, por qualquer in-teressado, declaração do impedimento - cfr. artigos 3º, nº. 1, e 2º, nº2.
(15) Esta disposição representa uma alteração à orientação que fora fixa-da pelo artigo 15º do Decreto-Lei nº 171/82, nos termos do qual se consi-dera "desde já delegada nos secretários-gerais, directores-gerais ou equiparados a competência para a abertura de concursos e homologação das respectivas listas de candidatos ao provimento nos lugares dos quadros ... ".
(16) Disposição que tinha correspondência na primeira parte do nº 1 do artigo 15º do Decreto-Lei nº 44/84, preceito ao qual voltaremos com o devi-do realce.
(17) Do preâmbulo deste diploma.
(18) Relembre-se que, se bem que façamos menção às principais alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 498/88, que revogou o Decreto-Lei nº 44/ /84, será, todavia, à luz dos preceitos deste último diploma que buscaremos as respostas às questões colocadas pela consulta - cfr. supra, ponto 2.
(19) 0 artigo 8º do Decreto-Lei nº 498/88 estabelece o seguinte:
"1 - 0 júri do concurso é constituído por despacho do dirigente máxi-mo do serviço ou organismo competente para a sua realização, podendo a sua composição ser alterada, por motivos ponderosos e devidamente fundamentados, até à data do início da aplicação dos métodos de selecção.
2 - 0 júri é composto por um presidente e por dois ou quatro vogais efectivos.
3 - 0 presidente do júri será designado de entre pessoal dirigente, de chefia ou funcionário com categoria não inferior à letra D, em qualquer dos casos pertencente ao serviço ou organismo competente para a realização do concurso.
4 - Nenhum dos membros do júri poderá ter categoria inferior àquela para que é aberto concurso.
5 - 0 despacho constitutivo do júri designará o vogal efectivo que substituirá o presidente nas suas faltas e impedimen-tos.
6 - 0 despacho constitutivo do júri designará também, para as situa-ções de falta e impedimento, vogais suplentes em número idêntico ao dos efectivos.
7 - Quaisquer dos vogais do júri poderá ser funcionário alheio ao serviço ou serviços para que foi aberto concurso.
8 - Quando circunstâncias devidamente fundamentadas, relacionadas com conhecimentos técnicos específicos exigíveis para o exercí-cio do cargo, o justificarem, poderá um dos vogais do júri ser ele-mento não vinculado, a qualquer título, à Administração Pública".
(20) Recorde-se que a constituição do júri deve constar obrigatoriamente do despacho de autorização de abertura do concurso - cfr. artigo 14º, nº 2, do Decreto-Lei nº 498/88. No mesmo sentido, veja-se o artigo 15º, nº 1. do Decreto-Lei nº 44/84.
(21) Publicação a que se refere o artigo 37º.
(22) Da homologação da acta de que conste a lista de classificação final e sua fundamentação, passou a tratar , no Decreto-Lei nº 498/88, o nº 3 do artigo 32º, cometendo tal competência, como no regime precedente, ao dirigente máximo do serviço no prazo de 10 dias. Quanto ao recurso da homologação, veja-se o artigo 34º, que passou a conceder ao membro do Governo o prazo de 15 dias para decidir do mesmo.
(23) A Lei Orgânica do M.P.A.T. foi aprovada pelo Decreto-Lei nº 130/86, de 7 de Junho. A propósito da Secretaria-Geral, vejam-se os artigos 1º, nº 1, alínea a), e 2º a 4º do referido diploma, e, bem assim, o Decreto Regulamentar nº 20/87, de 17 de Março, que define a sua estrutura orgânica. A Secretaria-Geral do M.P.A.T. é um organismo de coordenação, estudo, informação e apoio técnico-administrativo, directamente dependente do Mi-nistro, especialmente incumbido de exercer funções de carácter comum aos serviços do Ministério (cfr. artigos 2º do Decreto-Lei nº 130/86 e lº do Decreto Regulamentar indicado), sendo dirigida por um secretário-geral, coadjuvado por dois secretários-gerais-adjuntos (artigos 4º, nº 1, do De-creto-Lei e 2º, nº 1, do Decreto Regulamentar).Nos termos do nº 2 do ar-tigo 3º deste diploma, "o secretário-geral é substituído, nas suas faltas e impedimentos, pelo secretário-geral-adjunto por ele designado, ficando este, enquanto durar o impedimento, investido na totalidade dos poderes próprios e delegados do secretário-geral".
Por sua vez, o nº 3 do referido artigo 3º prevê que a Secretaria-Ge-ral compreenda os seguintes serviços: Direcção de Serviços de Organização e Recursos Humanos, Direcção de Serviços Administrativos, Direcção de Ser-viços de Documentação e Relações Públicas e Direcção de Serviços Jurídi-cos.
(24) Nos termos do nº 3 do citado artigo 18º, os candidatos a assessores podem apresentar um trabalho que verse um tema actual e concreto, de in-teresse para a Administração Pública, no qual se sustentará uma solução fundamentada, cabendo ao júri, com base nesse trabalho, avaliar da capa-cidade de análise e concepção do candidato. Sendo apresentado o trabalho, será o mesmo devidamente valorado para efeitos de classificação final(nº 4 do artigo 18º).
(25) A respeito do regime jurídico das funções correspondentes a cargos dirigentes, vejam-se ainda os seguintes diplomas: Despacho Normativo nº 176-A/79, de 26 de Julho; Resolução nº 354-B/79, de 18 de Dezembro; Decreto-Lei nº 519-A/79, de 28 de Dezembro; Despacho Normativo n.º381/79 de 31 de Dezembro; Decreto-Lei nº 5/80, de 8 de Fevereiro; Resolução nº 40/80, de 11 de Fevereiro; Despacho Normativo nº 356/80, de 8 de Novembro; Despacho Normativo nº 66/82 de 30 de Abril. Veja-se ainda a alínea d) do nº 1 do artigo 15º da Lei nº 114/88, de 30 de Dezembro, que aprovou o Or-çamento do Estado para 1989.
(26) Cfr. artigo 15º, nº 1, do Decreto-Lei nº 44/84.
(27) Cfr. artigos lOº, nº 2, e 15º, nº 2, do Decreto-Lei nº 44/84.
(28) Cfr. supra, 4.3.2. e 4.3.3..
(29) Sobre a apresentação de candidaturas e admissão a concurso vejam-se os artigos 21º a 23º e 24º a 29º do Decreto-Lei nº 44/84.
(30) Hoje, o artigo 16º do Decreto-Lei nº 498/88.
(31) Embora a questão exceda o âmbito da consulta, pode perguntar-se se, em face do regime actual, em que a competência originária para a abertura do concurso (e constituição do júri) passou a pertencer ao dirigente máximo do serviço (artigo 14º, nºs. 1 e 2 do Decreto-Lei nº 498/88), a solu-ção deveria ser diversa. Entendemos que não, pelas razões já atrás exposas. Com efeito, ocorrendo, como continua a ocorrer, uma situação geradora de impedimento, o dirigente máximo do serviço (impedido pelas razões expostas) não poderá exercer a sua competência (originária e já não delegada). Cabe, assim, ao membro do Governo, substituir-se-lhe, e, se e quando o entender, proceder à abertura do concurso e à constituição do respectivo júri.
(32) Nesses casos, é evidente que, no aviso de abertura de concurso, se faz referência ao cargo dirigente do membro do júri e não à categoria que detém na carreira de origem.
(33) Obra citada, 12 volume, pág. 349.
(34) Cfr. supra 4.3.5., alínea b). Poderá invocar-se que o Decreto-Lei nº 498/88, deixou de permitir a possibilidade de o presidente do júri ser es-tranho ao serviço - cfr. Nº 7 do artigo 8º, disposição transcrita supra, na nota (19). Para além de se tratar de questão que excede o âmbito do pa-recer, dado que as soluções a encontrar para as perguntas
formuladas te-rão de buscar-se no regime do Decreto-Lei nº 44/84, sempre se dirá que, no caso vertente, sob pena de violação do princípio da neutralidade do júri (agora constante do artigo 5º, nº 1, alínea e), do Decreto-Lei nº 498/88), o presidente do júri do concurso em que um dos
concorrentes é o dirigente máximo do serviço não poderá ser um dirigente desse serviço, subordinado hierárquico de um dos candidatos. São, de resto, significativos os casos em que, em tais situações, se recorre a um outro dirigente do mesmo Ministério, provido em cargo equivalente ao do
concorrente em apreço e (ou) titular de categoria, antiguidade, experiência e conhecimentos profissionais que o creditem para assegurar idoneamente a presidência do júri.
(35) Ainda que se admitisse a hipótese de o Secretário-Geral Adjunto não ser o presidente do júri, estamos em crer que, mesmo na qualidade de subs-tituto legal do dirigente máximo do serviço, não poderia homologar a lista da classificação final, por tal lhe ser vedado pelo princípio da imparcia-lidade. A aludida ilação surge com especial nitidez no caso de o responsável máximo do serviço ter sido graduado pelo júri, por exemplo, em 1º lu-gar. É evidente que o que se escreve não contende com a competência do Se-cretário-Geral Adjunto de homologar listas de classificações finais, v,.g., nas faltas e impedimentos do Secretário-Geral, como substituto legal deste, desde que o responsável máximo do serviço não tivesse concorrido ao concurso.
(36) Acerca do controlo hierárquico, vejam-se os pareceres nºs. 90/85 e 101/88, aprovados nas sessões de 12 de Janeiro e 9 de Fevereiro findos, respectivamente, ainda inéditos, e os muitos elementos bibliográficos ne-les recenseados.
(37) Por exceder o âmbito da consulta, não se aborda a temática da natureza vinculada do poder de revogação de actos ilegais - cfr., a propósito, v.g., os pareceres nºs. 136/83, publicado no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 342, págs. 19 e seguintes, e 32/88, de 18 de Agosto, ainda inédito.