Excelentíssimo Senhor
Conselheiro Procurador-Geral da República:
Em Informação produzida pelo Procurador-Geral Adjunto no Tribunal Constitucional, concluiu-se:
"1º. São inconstitucionais, por violação do artigo 115º, nº 5, da Constituição, as normas constantes dos números 1 e 3 do artigo 194º do Decreto-Lei nº 376/87, de 11 de Dezembro, na medida em que permitem que, por acto administrativo (despachos a proferir, caso a caso, pelo director-geral dos Serviços Judiciários), se integre, com eficácia externa, a regulamentação, feita a nível de acto legislativo, das dispensas do curso de acesso a secretário judicial;
2º. As mesmas normas e a constante do sequente artigo 195º violam ainda o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º, na medida em que, ao arrepio de qualquer critério justificado, criam situações de desigualdade sem fundamento material razoável".
Por entender vantajosa a discussão em conferência, dignou-se Vossa Excelência submeter o assunto à apreciação do Conselho Consultivo.
Cumpre, assim, dar satisfação.
2
2.1. Na sequência da aprovação do novo Código de Processo Penal, coube ao Governo a incumbência de publicar os necessários diplomas regulamentares designadamente em matéria de organização judiciária, organização das secretarias judiciais e dos serviços do Ministério Público, introduzindo neste âmbito as adaptações exigidas pela entrada em vigor do novo regime processual penal.
Assim surgiu o Decreto-Lei nº 376/87, de 11 de Dezembro (l) (Lei Orgânica das Secretarias Judiciais e Estatuto dos Funcionários de Justiça), o qual, aproveitando a experiência colhida durante a vigência e execução quer do Decreto-Lei nº 450/78, de 30 de Dezembro, quer do Decreto-Lei nº 385/82, de 16 de Setembro, passou a incluir as matérias respeitantes à organização das secretarias judiciais e dos serviços do Ministério Público, bem como as referentes ao estatuto do respectivo pessoal.
Com o novo diploma procurou-se, designadamente:
- proceder à definição dos grupos de pessoal por que se distribuem os funcionários de justiça nos mesmos moldes do regime geral de estruturação das carreiras da função pública;
- consagrar a existência no grupo de pessoal oficial de justiça de duas carreiras: a carreira judicial e a carreira do Ministério Público;
- revalorizar as carreiras do grupo de pessoal oficial de justiça estabelecendo para o acesso às várias categorias a obrigatoriedade de sujeição a cursos de formação;
- responder às aspirações dos oficiais de justiça criando um centro de formação permanente (do respectivo preâmbulo).
2.2. São funcionários de justiça os indivíduos providos em lugares dos quadros de pessoal das secretarias judiciais e dos serviços do Ministério Público, quadros que são fixados e alterados por portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Justiça (artigos 28º e 2º, nº 1).
Os funcionários de justiça distribuem-se por sete grupos de pessoal, entre eles o pessoal oficial de justiça (artigo 29º, alínea b)).
Nos termos do artigo 31º:
"1. 0 grupo de pessoal oficial de justiça compreende a carreira judicial e a carreira do Ministério Público.
2. Na carreira judicial integram-se as seguintes categorias:
a) Secretário judicial;
b) Escrivão de direito;
c) Escrivão-adjunto;
d) Escriturário judicial.
3. Na carreira do Ministério Público integram-se as seguintes categorias:
a) Secretário técnico;
b) Técnico de justiça principal;
c) Técnico de justiça-adjunto;
d) Técnico de justiça auxiliar.
4. As categorias de secretário judicial, secretário
técnico, escrivão de direito e técnico de Justiça principal correspondem a lugares de chefia".
A caracterização genérica e descrição do conteúdo funcional referente às carreiras e categorias deste grupo de pessoal é o constante do mapa I anexo ao diploma (artigo 37º).
2.3. Para provimento dos lugares vagos e a vagar, a Direcção-geral dos Serviços Judiciários realiza movimentos dos oficiais de justiça, os quais podem ser ordinários ou extraordinários, sendo o provimento efectuado mediante requerimento dirigido ao director-geral dos Serviços Judiciários (artigos 39º, nºs. 1 e 2, e 40º, nº 1).
Sobre as condições de acesso, em geral, reza assim o artigo 45º (incluído na Subsecção 1 "Disposições gerais"):
"1. São condições de acesso na carreira (2) de oficiais de justiça a prestação de efectivo serviço pelo período de três anos, a classificação mínima de Bom na categoria imediatamente inferior (3) e a aprovação, nos casos previstos no presente diploma, em cursos ou concursos de prestação de provas.
2. ..........................................................................................”
Por sua vez os artigos 48º a 57º contêm as regras de recrutamento para as diferentes categorias, interessando-nos conhecer o disposto no artigo 50º, do seguinte teor:
"1. 0 acesso à categoria de secretário judicial ou secretário técnico faz-se por promoção de escrivães de direito e técnicos de justiça principais declarados aptos em cursos a realizar pelo centro de formação permanente de oficiais de justiça ou, ainda, por licenciados em Direito que tenham frequentado com aproveitamento os aludidos cursos.
2. Gozam de preferência no provimento os escrivães de direito, técnicos de justiça principais ou licenciados em Direito, técnicos de justiça principais ou licenciados em Direito que tenham realizado o curso há mais tempo.
3. Sem prejuízo do disposto no número anterior, a nomeação efectua-se segundo a ordem de graduação no curso e, em caso de igualdade, pela maior antiguidade na categoria.
4. A percentagem de licenciados em Direito a admitir a cada curso será fixada nos termos previstos no nº 1 do artigo 181º".
2.4. Um dos propósitos anunciados no preâmbulo do diploma em análise - em cujo texto tentamos surpreender as normas mais significativas para o desenvolvimento do parecer - foi, como vimos, a revalorização das carreiras do grupo de pessoal oficial de justiça, estabelecendo para o acesso às várias categorias a obrigatoriedade de sujeição a cursos de formação.
Para tanto, e respondendo às aspirações da classe, foi criado o Centro de Formação Permanente de Oficiais de Justiça, com as atribuições definidas no artigo 177º, sendo responsável pelos estágios, acções de formação e cursos legalmente exigidos para o ingresso e o acesso às carreiras do pessoal oficial de justiça (a Portaria nº 961/89, de 31 de Outubro, aprovou o Regulamento das Acções de Recrutamento, Selecção e Formação para o Ingresso e Acesso nas carreiras do Grupo de Pessoal Oficial de Justiça).
Estes cursos são regulamentados por despacho do Ministro da Justiça com observância das regras constantes do artigo 181º.
2.5. 0 capítulo VIII do diploma em apreço contém as "Disposições finais e transitórias", e nele se incluem os preceitos cuja conformidade constitucional vem posta em causa (4).
São eles, o artigo 194º (epigrafado de "Dispensa de cursos para acesso a secretário judicial e escrivão de direito") (5):
“1. Até ao termo do prazo de validade do primeiro curso para acesso a secretário judicial, são admitidos aos movimentos para provimento de lugares de secretário judicial com dispensa dos cursos os escrivães de direito aprovados nos concursos a que se refere os artigos 392º e seguintes do Decreto-Lei nº 44 278, de 14 de Abril de 1962, ou equiparados, com cinco anos de serviço e classificação não inferior a Bom na categoria.
2. Os escrivães-adjuntos que em 29 de Janeiro de 1979 tinham três anos de serviço e classificação não inferior a Bom são admitidos aos movimentos com dispensa de frequência do curso a que se refe-re o nº 1 do artigo 51º até 31 de Dezembro de 1991.
3. A equiparação a que se refere o nº 1 será concedida caso a caso pelo director-geral dos Serviços Judiciários" ,e o artigo 195º ("Primeiro provimento de lugares de secretário judicial"), do seguinte teor:
"No primeiro provimento de lugares de secretário judicial, os funcionários que até à entrada em vigor do presente diploma desempenhavam as funções de chefe da secretaria gozam da preferência no provimento na secretaria em que exercem funções, desde que reúnam as condições para serem nomeados".
3
A compreensão do parecer aconselhará a que, num parêntesis, se efectue um breve excurso pelo regime anterior.
3.1. 0 Decreto-Lei nº 385/82, de 16 de Setembro (6) - Lei Orgânica das Secretarias Judiciais -, que institucionalizou cursos de promoção em substituição dos antigos concursos (cfr. artigos 77º, 104º e 108º), também incluía entre as disposições finais e transitórias (capítulo VI) normas sobre a dispensa dos cursos para secretário judicial e escrivão de direito de 2ª classe (artigo 143º) e sobre o primeiro provimento de lugares de secretário judicial (artigo 145º).
3.1.1. Assim, nos termos do artigo 143º, eram admitidos ao concurso para secretários judiciais com dispensa de frequência do curso referido no artigo 104º (7) os escri-vães de direito de lª classe que, em 29 de Janeiro de 1979, tivessem na classe o mínimo de 3 anos de serviço e classificação não inferior a Bom; a nomeação efectuava-se com preferência para os escrivães de direito dispensados da frequência do curso que possuíssem classificação de serviço superior ou igual à obtida na graduação dos candidatos nos respectivos cursos.
3.1.2. Por sua vez, conformemente ao disposto no artigo 144º, nº 1, enquanto não fosse organizado o curso previsto no artigo 104º, os lugares de secretário judicial eram providos por escrivães de 1ª classe com o mínimo de 3 anos de serviço efectivo e classificação não inferior a Bom, naquela classe, preferindo os melhores classificados e, em caso de igualdade, os mais antigos, sem prejuízo, porém, do estabelecido no artigo 145Q, nº 2:
"Em caso de igual classificação, gozam de preferência em cada secretaria os funcionários colocados no lugar correspondente à nova categoria, desde que, sendo de 1ª classe, tenham pelo menos 3 anos de exercício no lugar".
3.1.3. Correspondendo, de algum modo, aos artigos 194º e 195º do vigente Decreto-Lei nº 376/87, importa todavia sublinhar que os pertinentes preceitos do diploma revogado não continham norma similar ou equivalente à do nº 3 daquele artigo 194º e também não estatuíam uma preferência nos moldes em que hoje o faz o subsequente artigo 195º.
3.2. Com particular incidência sobre a questão suscitada por este último normativo - que dá preferência aos funcionários que desempenhavam as funções de chefe de secretaria -, tem interesse encarar sob outro enfoque ou perspectiva o ponto em apreço.
Chefe de secretaria, no domínio da anterior Lei Orgânica das Secretarias Judiciais, não existia enquanto categoria por que se repartia o quadro de oficiais de justiça (cfr. artigo 74º, nº 1); chefe de secretaria era a designação dada pelo nº 2 do artigo 39º aos escrivães que chefiassem secretarias judiciais, sendo, como regra, as dos tribunais de 1ª instância sediados em comarcas de acesso chefiadas por secretários judiciais, e as dos tribunais sediados em comarcas de ingresso chefiadas por escrivães de direito, sendo, então, designados por chefes de secretaria (8).
Nesta linha de entendimento, António Esperto Ganhão e Maria Leonor Romão Sousa (9), escrevem que o cargo de chefe de secretaria não é uma verdadeira categoria do quadro de oficiais de justiça, constituindo tal lugar um cargo que se torna necessário ser exercido naquelas secretarias cujo tribunal apresenta um fraco volume de serviço, não justificando, assim, a criação de um lugar de secretário judicial, este sim uma categoria do quadro com competências diferentes.
Assim sendo, prosseguem, não existe, v.g., uma lista de antiguidade de chefes de secretaria (a antiguidade refere-se, antes, à categoria dos que exercem tal cargo - escrivães de direito, de lª ou de 2ª classes); em contrapartida, porque são categorias distintas, existem listas de antiguidades de secretários judiciais.
4
A conformidade constitucional das normas dos artigos 194Q, nºs. 1 e 3, e 195º do Decreto-Lei nº 376/87 vem equacionada relativamente aos preceitos constantes dos artigos 13º e 115º, nº 5, da Constituição da República, tendo sido também chamado a terreiro o princípio consignado no
Nº 2 do artigo 47º da Lei Fundamental.
Por isso, as considerações que vão seguir-se.
4.1. Dispõe o nº 5 do artigo 115º da Constituição da República:
'Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos".
Com a introdução, pela 1ª Revisão Constitucional (10), deste artigo, e muito particularmente com o transcrito nº 5, visou-se a clarificação, o aperfeiçoamento técnico, a higiene jurídica, o escopo de ordem e equilíbrio, a defesa da própria autoridade do Estado e da autoridade do direito (11).
Mas se a interpretação da primeira parte da norma não se oferece particularmente difícil - ela proíbe a criação de actos legislativos concorrenciais, isto é, de actos com a mesma força e valor de lei -, o mesmo já não sucede quando se procura determinar o sentido e alcance da sua segunda parte.
Com o preceito em análise o que se pretendeu foi proibir a interpretação autêntica de leis através de actos normativos não legislativos (ex: os regulamentos), ou de actos administrativos (ex: despachos, directivas, etc.) (12).
A interpretação autêntica de leis só pode, pois, ser feita por lei da Assembleia da República ou por decreto-lei do Governo, não podendo ter força e valor de lei a interpretação através de regulamento.
4.2. Por sua vez, da parte final da norma em apreço resulta clara e expressamente a proibição de regulamentos modificativos, suspensivos ou revogatórios da lei, proibição que se apresenta como um corolário lógico dos princípios da preeminência e tipicidade dos actos legislativos.
Assim, os regulamentos delegados, ou melhor autorizados, são hoje manifestamente inconstitucionais porquanto:
- esses regulamentos implicam, em qualquer das manifestações atrás referidas, a violação dos princípios da Preeminência e tipicidade dos actos legislativos e da hierarquia normativa;
- forrça e valor de lei não estão na disponibilidade do legislador (é a Constituição e não a lei que estabelece a hierarquia normativa);
- a Constituição (artigo 168º, nº 2) admite apenas decretos-lei autorizados e não regulamentos.
Portanto, as leis não podem autorizar que a sua pró pría interpretação, integração, modificação, suspensão ou revogação sejam determinadas por outro acto que não seja outra lei. Salvo os casos expressamente previstos na Constituição (cfr. artigo 172º), uma lei só pode ser afectada na sua existência, eficácia ou alcance por efeito de uma outra lei.
4.3. Após tecer algumas considerações sobre a chamada remissão normativa ou reenvio normativo - que se verifica quando uma lei remete para uma normação anterior, a cargo da Administração, a determinação de certos elementos normativos que complementam a ordenação que a própria lei (remitente ou delegante) estabelece (13) -, procurando distingui-la da figura da deslegalização - operação realizada por uma lei que, sem entrar na regulação substancial de uma matéria até então regulada por lei anterior, abre essa matéria à disponibilidade do poder regulamentar da Administração, degradando formalmente o grau da lei anterior de regulação material, de modo que possa ser disciplinada, para o futuro, por simples regulamentos (14) -, o parecer que nos tem orientado nesta exposição firmaria o entendimento de que da proibição do nº 5 se excluem os reenvios ou remissões normativas que consistam no facto de a lei remeter para a Administração a edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida.
Porém, logo de seguida adverte que não pode olvidar-se a existência de limites aos poderes de normação regulamentar executiva e complementar da Administração. Assim:
“a) 0 citado nº 5 proíbe actos integrativos das leis, proibição que no caso de regulamentos executivos e complementares só pode querer significar que o poder exercido pela Administração é um poder regulamentar próprio e não uma "delegação" de poder legislativo feita pela norma legal habilitante, daí resultando também que o reenvio tem natureza meramente formal, pois, como vimos, a lei reenviante não incorpora o conteúdo da norma regulamentar nem lhe pode atribuir força legal, ambas mantendo a natureza e hierarquia respectiva, não se dando, pois, qualquer fenómeno de integração (-)
b) A própria lei reenviante está sujeita aos limites constitucionais da reserva de lei (cf. artigos 167º e 168º), não podendo demitir-se da regulamentação do "núcleo essencial" das matérias e da fixação de critérios disciplinadores básicos.
c) A remissão legal é uma remissão condicionada porque, quer se trate de regulamentos estritamente executivos (referidos a preceitos específicos), quer se trate de regulamentos complementares (referidos genericamente à lei e necessários para lhe dar operatividade prática), o reenvio pressupõe a limitação das normas reenviadas à regulamentação de todo o indispensável, mas só do indispensável (dimensão positiva e negativa do critério do complemento indispensável) (-).
d) 0 reenvio normativo para regulamentos não implica o reconhecimento legal de uma reserva de regulamento, já que a lei pode sempre, e em qualquer momento, estender a normação legal ao espaço ocupado pela normação regulamentar (-)".
4.4. Interessa, por último, conhecer algumas das conclusões extraídas no parecer nº 33/84:
"1ª. 0 nº 5 do artigo 115º da Constituição da República, ao estabelecer que "nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos", confirma o princípio da tipicidade dos actos legislativos, já proclamado no nº 1 do mesmo artigo;
2ª. 0 nº 5 do artigo 115º não proíbe todo e qualquer acto interpretativo das leis, mas apenas a interpretação autêntica de leis através de actos normativos não legislativos, ou de actos administrativos;
3ª. 0 nº 5 do artigo 115º estabelece a proibição dos regulamentos delegados ou autorizados nas suas manifestações de regulamentos modificativos, suspensivos, revogatórios e derrogatórios;
4ª. Da proibição estabelecida no nº 5 do artigo 115º excluem-se os reenvios normativos que se traduzem na remissão para a Administração editar normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina estabelecida por lei”.
5
5.1. 0 princípio da igualdade, contido no artigo 13º da Constituição, não se reduz a uma pura dimensão formal à consideração de uma igualdade perante a lei (15), na aplicação da lei.
Mais do que esta dimensão formal - igualdade no conteúdo da lei, qualquer que este seja - assume uma dimensão material que se impõe ao legislador, exigindo uma igualdade da lei.
Trata-se de "tratar por igual aquilo que é essencialmente igual e desigualmente aquilo que é essencialmente desigual".
Em vários pareceres (16) a Comissão Constitucional apontou critérios para aferir da semelhança ou dissemelhança de situações.
Também o Tribunal Constitucional (17) tem feito aplicação do princípio jurídico-constitucional da igualdade, apelando para vários critérios.
5.2. Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira (18), o âmbito da protecção do princípio da igualdade abrange na ordem constitucional as seguintes dimensões: proibição de arbítrio, sendo inadmissíveis quer diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objectivos, constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais; proibição de discriminação, não sendo legítimas quaisquer diferenciações de tratamento entre os cidadãos baseadas em categorias meramente subjectivas ou em razão dessas categorias e obrigação de diferenciação, como forma de compensar a desigualdade.
No referido acórdão nº 80/86, o Tribunal Constitucional ponderou:
"A proibição do arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo de controle.
Porém, a vinculação jurídico-matería1 do legislador a este princípio não elimina a liberdade de conformação legislativa, pois lhe pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente.
Só existe violação do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio quando os limites externos da discricionariedade legislativa são afrontados por carência de adequado suporte material para a medida legislativa adoptada.
Por outro lado, as medidas de diferenciação devem ser materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da praticabilidade, da justiça e da solidariedade, não se baseando em qualquer motivo constitucionalmente impróprio"(19).
Por outras palavras:
"A proibição de discriminações não significa uma exigência de igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento. o que se exige é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da praticabilidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio" (20).
Nesta linha, o referido parecer nº 97/88 também reflectiria:
"As diferenciações de tratamento legislativo podem ser, deste ponto de vista, legítimas quando tenham um fim legítimo segundo o ordenamento constitucional, se revelem necessárias e adequadas em relação ao objectivo que se pretende, se não fundamentem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio (os motivos enunciados no artigo 13º, nº 2, da Constituição), ou se baseiem numa diferença objectiva de situações.
Exigir-se-á, tão-só, como referência do limite externo da liberdade de opção do legislador, um critério material, objectivo, suficiente, razoável, que presida à qualificação das situações iguais ou diferenciadas, em função da ratio da norma, do fim a atingir através de determinado tratamento jurídico de uma dada situação de facto ou relação de vida".
Enfim, numa fórmula sintética, diz o Tribunal Constitucional: "importa que as diferenciações de regime que se traduzam em diferenciações na atribuição de direitos ou na imposição de deveres sejam adequadamente justificadas com base em diferenças objectivas que sejam significativas e relevantes para efeito dessa diferença de regime jurídico" (21).
6
Levada a cabo esta abordagem do conteúdo material do princípio da igualdade, e da respectiva função como princípio negativo de controlo da liberdade de opção do legislador, interessa ainda considerar o disposto no nº 2 do artigo 47º da Constituição, que reza assim:
"Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso".
6.1. 0 princípio da igualdade no acesso à função pública não tem sentido significativo diverso do princípio geral da igualdade, aparecendo neste nº 2 do artigo 47º como elemento constituinte do próprio direito (direito de igualdade) (22).
Para Gomes Canotilho e Vital Moreira (ob. e loc. cits.), o direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade consiste principalmente em:
a) não ser proibido de aceder à função pública em geral, ou a uma determinada função pública em particular;
b) poder candidatar-se aos lugares postos em concurso, desde que preenchidos os requisitos necessários;
c) não ser preterido por outrem em condições inferiores.
6.2. Segundo o Tribunal Constitucional, do próprio enunciado do preceito se vê que ele compreende três elementos:
a) 0 direito à função pública, não podendo nenhum cidadão ser excluído da possibilidade de acesso seja à função pública em geral, seja a uma determinada função em particular, por outros motivos que não sejam a falta dos requisitos adequados à função (v.g., idade, habilitações académicas e profissionais);
b)A regra da igualdade e da liberdade, não podendo haver discriminações nem diferenciações de tratamento baseadas em factores irrelevantes, nem, por outro lado, regimes de constrição atentatórios da liberdade;
c)Regra do concurso como forma normal de provimento em lugares, desde logo dos de ingresso, devendo ser devidamente justificados os casos de provimento de lugares sem concurso" (23).
7
Estão coligidos os elementos que nos permitem enfrentar a questão que determinou a audição deste Conselho Consultivo.
7.1. Na informação inicialmente referida concluiu-se que as normas constantes dos nºs. 1 e 3 do artigo 194º do Decreto-Lei nº 376/87 violam o artigo 115º, nº 5, da Constituição "na medida em que permitem que, por acto administrativo (despachos a proferir, caso a caso, pelo director-geral dos Serviços Judiciários), se integre, com eficácia externa, a regulamentação, feita a nível de acto legislativo, das dispensas dos cursos de acesso a secretário judicial".
Fixado o sentido e alcance com que há-de valer o citado nº 5 do artigo 115º (supra, nº 4), pensa-se ser correcta esta conclusão.
Recorde-se, fundamentalmente, que o referido preceito proíbe actos integrativos das leis, as quais não podem autorizar que a sua própria integração seja determinada por outro acto que não seja outra lei.
Como assim - diz-se, e bem, na aludida informação -, regulando a lei os casos de dispensa de curso para acesso a secretário judicial, não lhe era constitucionalmente legítimo remeter para despacho do director-geral dos Serviços Judiciários, a integração desse regime através de equiparações" para as quais, aliás, não fornece qualquer critério orientador (24).
7.2. Mais se concluiu que os citados nºs. 1 e 3 do artigo 194º, e também o artigo 195º do mesmo decreto-lei, violam o princípio da igualdade "na medida em que, ao arrepio de qualquer, critério justificado, criam situações de desigualdade sem fundamento material razoável".
Também esta conclusão se nos afigura correcta.
Das considerações expostas (supra, nº 5) resulta com alguma clareza que o que releva para determinar a conformidade ou desconformidade de uma norma com o princípio da igualdade é apurar se há, para a diferença de tratamento pela norma instituída, fundamento material bastante.
Ou seja: a caracterização de uma norma como inconstitucional por violação do princípio da igualdade dependerá, em última análise, de ausência de fundamento material suficiente, isto é, falta de razoabilidade e consonância com o sistema constitucional (25).
7.2.1. Ora, sendo assim, afigura-se que a estatuição contida nos nºs. 1 e 3 do artigo 194º, ao permitir equiparações com a consequente dispensa dos cursos para acesso a secretário judicial, por mero despacho do director-geral, está a conceder aos escrivães de direito "equiparados" um benefício para o qual não aponta nem se descortina suficiente justificação material.
7.2.2. 0 mesmo se diga da norma do artigo 195º,a qual, recorde-se, no primeiro provimento de lugares de secretário judicial concede preferência, em dadas circunstâncias, aos funcionários que até à entrada em vigor do diploma desempenhavam as funções de chefe de secretaria.
Como salientou o Tribunal Constitucional no acórdão nº 53/88, as preferências legais não colocam, em abstracto, nenhum problema de constitucionalidade; estes só surgem quando a preferência se fundamenta em factores insusceptíveis de justificarem tal preferência à luz do princípio da igualdade de acesso à função pública.
Com efeito, este princípio, se proíbe qualquer discriminação constitucionalmente ilegítima, bem como qualquer privilégio ou preferência arbitrária, não proíbe em absoluto toda e qualquer diferenciação de tratamento, desde que razoavelmente fundada e destinada a proteger um valor ou interesse constitucional (26).
Abeirando-nos da norma em apreço, a questão consiste, pois, em saber se há um fundamento razoável para a preferência, isto é, se se podem apontar razões pertinentes e adequadas que justifiquem a diferença de tratamento.
Se bem se pensa, a preferência legal em causa cria um privilégio constitucionalmente ilícito.
Recorde-se o que se disse no nº 3.2.:
chefe de secretaria não era uma verdadeira categoria do quadro de oficiais de justiça, mas a designação legal dos escrivães de direito que chefiavam secretarias judiciais, escrivães que podiam ser de 1ª classe ou de 2ª classe.
Mas sendo assim, por força dessa preferência os escrivães de direito de 2ª classe (27) ultrapassarão os escrivães de direito de lª classe no acesso à categoria de secretário judicial, assim se preterindo, sem fundamento material razoável ou suficiente, funcionários de categoria superior, mais antigos e, porventura, melhor classificados.
Ora, como vimos (cfr. Nº 6.l.), o direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade consiste, nomeadamente, em não ser preterido por outrem com condições inferiores.
Termos em que se afirma a violação do princípio da igualdade pelo citado artigo—195º (28).
8
Anotámos oportunamente (cfr. nota 5) que a redacção do artigo 194º do Decreto-Lei nº 376/87 foi alterada pelo Decreto-Lei nº 167/89, de 23 de Maio, passando a ser a seguinte:
'Dispensa de cursos para acesso
1- Até ao termo do prazo de validade do primeiro curso para acesso a secretário judicial, são admitidos aos movimentos para provimento de lugares de secretário judicial e secretário técnico, com dispensa dos cursos, os escrivães de direito e técnicos de justiça principais aprovados nos concursos a que se referem os artigos 392º e seguintes do Decreto-Lei nº 44 278, de 14 de Abril de 1962, ou equiparados, com cinco anos de serviço e classificação não inferior a Bom na categoria.
2 . ...........................
3 - A equiparação a que se refere o nº 1 será concedida caso a caso pelo director-geral dos Serviços Judiciários.
4 . ...........................”.
Do cotejo da actual com a primitiva redacção facilmente, porém, se conclui que as alterações introduzidas - que se limitam ao aditamento das locuções "e secretário técnico" e "e técnicos de justiça principais" - em nada relevam para o problema que nos interessa, mantendo-se, pois, válida a conclusão da desconformidade constitucional das suas normas.
9
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª. As normas constantes dos nºs. 1 e 3 do artigo 194º do Decreto-Lei nº 376/87, de 11 de Dezembro, são inconstitucionais por violação do disposto no nº 5 do artigo 115º da Constituição da República;
2ª. As normas referidas na conclusão anterior, e bem assim o artigo 195º do mesmo Decreto-Lei nº 376/87, ofendem o princípio da igualdade consignado nos artigos 13º e 47º, nº 2, da Constituição da República.
(l) Cfr. as rectificações publicadas no Diário da República, 1 Série, 2º Suplemento, nº 76, de 31 de Março de 1988.
(2) Com maior rigor se diria "grupo de pessoal oficial de justiça", que compreende duas carreiras: a judicial e a do Ministério Público (cfr. artigo 31º, nº 1).
(3) Os oficiais de justiça são classificados pelo Conselho dos oficiais de Justiça, de acordo com o seu mérito, de Muito Bom, Bom com distinção, Bom, Suficiente e Medíocre (artigo 88º, nº 1).
(4) Neste mesmo capítulo VIII se compreendem os artigos 186º e 197º, providenciando o primeiro sobre o "preenchimento precário dos lugares de acesso da carreira do Ministério Público de oficiais de justiça”, e definindo o segundo o “regime transitório dos cursos e estágios de ingresso".
(5) Este preceito foi entretanto alterado pelo Decreto-Lei nº 167/89, de 23 de Maio, em termos que oportunamente retomaremos (infra, nº 8).
o artigo 1º do referido Decreto-Lei nº 44278 aprovou o Estatuto Judiciário, onde se regulavam os requisitos de admissão aos concursos para chefe de secretaria (artigo 392º) e para escrivão de direito (artigo 393º), a composição do júri dos concursos (artigo 294º) e o conteúdo das provas escritas e orais a que os concorrentes tinham de se sujeitar (artigo 395º)
(6) Texto legal expressamente revogado pelo artigo 207º do Decreto-Lei nº 376/87.
(7) Segundo este artigo 104º, os lugares de secretário judicial eram providos mediante concursos aberto a escrivães de direito de 1ª classe declarados aptos em curso a definir por portaria do Ministério da Justiça, efectuando-se a nomeação segundo a ordem de graduação dos candidatos nos respectivos cursos.
(8) Cfr., também, artigos 42º, 46º, nº 2, 109º e 145º, nº 3.
Repare-se que do confronto entre os nºs. 1 e 2 do artigo 42º resultava um maior número de competências para os secretários judiciais, relativamente aos chefes de secretaria.
(9) "Anotações à Lei Orgânica das Secretarias Judiciais e Estatutos dos Funcionários de Justiça e Legislação Complementar", Ministério da Justiça, Direcção-geral dos Serviços Judiciários, págs. 44-45 (cfr., também, as anotações aos artigos 39º e 42º).
(10) A 2ª Revisão Constitucional (Lei Constitucional nº 1/89, de 8 de Julho)deixou intocado este nº 5, o mesmo sucedendo com os artigos 13º e 47º, nº 2.
Dos restantes preceitos referidos no parecer, sofreram alteração os artigos 167º e 172º, mas sem significado para o caso que nos ocupa.
(11) Assim se salientou no parecer nº 20/83, publicado no Diário da República, II série, nº 257, de 8/11/83, e no Boletim nº 333, pág. 131.
(12)Assim se ponderou no parecer nº 34/84 - que iremos acompanhar de perto -, publicado no D.R., II Série, de 3/10/84 e no Boletim nº 341, pág. 96.
Para além deste, e do já citado nº 20/83, podem ainda ver-se os pareceres nºs.29/86 e 27/88, de 5/3/87 (publicado no D.R., 11 Série, nº 141, de 23/6/87) e 27/10/88, respectivamente, e a informação-parecer nº 146/85, de 4/2/86.
Também o Tribunal Constitucional se tem debruçado, com alguma frequência, sobre a interpretação do artigo 115º, nº 5, podendo consultar-se, entre outros, os acórdãos nº 15/84, de 8/2/84, D.R., nº 109, de 11/5/84 e no Boletim nº 342, pág. 172, nº 189/85, de 29/10/85, no D.R., I Série, nº 301, de 31/12/85, nº 19/87, de 14/1/87, no Boletim nº 363, pág. 174, nº 384/87, de 22/7/87, no D.R., II Série, nº 287, de 15/12/87, nº 113/88, de 1/6/88, D.R., II Série, nº 202, 1/9/88, nº 141/88, de 16/6/88, no D.R., II Série, nº 293, de 21/12/88 e nº 268/88, de 29/11/88, no D.R., II Série, nº 293, de 21/12/88.
(13) A lei de remissão é uma lei de regulamentação material, só que é uma lei incompleta, que unicamente mediante a norma remitida consubstancia a totalidade da regulação material; a lei remitente contém, pois, regras materiais, dando-se entre essas regras e o regulamento uma inserção sistemática internormativa.
(14) Através do princípio do contrarius actus, quando uma matéria está regulada por uma lei dá-se o congelamento do grau normativo que regula essa matéria.
(15) Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 204/85, publicado no D.R., II Série, nº 21, de 25/10/86 e no Boletim, nº 260 (Suplemento), pág. 819.
Na doutrina: GOMES CANOTILHO, "Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador", 1982, págs. 380 ss.; CASTANHEIRA NEVES, "0 Instituto dos "Assentos", e a formação jurídica dos Supremos Tribunais", Separata da Revista de Legislação e de Jurisprudência, 1983, págs. 118, 141, 153 e 171 e segs.; JORGE MIRANDA, "Igualdade. princípio da", em Polis, Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, 3º vol., colunas 404 e seguintes; MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO, "Princípio da igualdade, fórmula vazia ou fórmula "carregada" de sentido?". Separata Boletim do Ministério da Justiça, nº 358.
(16) Nos pareceres nºs. 58/85 e 135/85 deste Conselho Consultivo, publicados respectivamente no B.M.J. nºs 357, págs. 136 e 372, pág. 76, encontram-se recenseados muitos dos pareceres da Comissão Constitucional que versam sobre este tema.
(17) Uma recolha da jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre o princípio da igualdade pode ver-se no recente parecer deste Conselho nº 97/88, de 23/2/89,(cfr. nota 40), podendo ainda consultar-se o acórdão nº 80/86, no D.R., I Série, nº 131, de 9/6/86.
(18) Constituição da República Portuguesa Anotada, 2ª edição, 1 vol., pág. 149.
(19) Neste sentido se tem firmado a jurisprudência do Tribunal Constitucional (cfr., por todos, o acórdão nº 44/84, no D.R., II Série, de 11/7/84 e no Boletim, nº 347, pág. 103).
(20) GOMES CANOTILHO e VITAL MORREIRA, ob. e loc. cits., pág. 150.
(21) Acórdão nº 68/85, no D.R., II Série, nº 135, de 15/6/85.
(22) GOMES CANOTILHO e VITAL MORREIRA, ob. e loc. cits., Cfr., também, JOS£ LUIS PEREIRA COUTINHO, " Estudos sobre a Constituíção",3º vol., págs.689-706.
(23) Acórdão nº 53/88, In D.R., I Série, nº 73, de 28/3/88.
(24) A lista dos candidatos dispensados do curso de acesso a secretário judicial encontra-se publicada no Diário da República, II Série, nº 226, de 29 de Setembro de 1988, págs. 9008 a 9010, donde não consta qualquer fundamentação para as equiparações" a que se procedeu.
(25) Cfr. citado acórdão nº 80/86, do Tribunal Constitucional.
(26) GOMES CANOTILHO e VITAL MORREIRA, ob. e loc. cits, pág. 272.
(27) Refere-se na Informação que a esmagadora maioria dos funcionários que exercem funções de chefe de secretaria são escrivães de direito de 2a classe.
28) Em situação similar, o acórdão nº 80/86 do Tribunal Constitucional entendeu que a norma do artigo 6º, nº 1, do Decreto-Lei nº 233/80, de 18 de Julho, ao atribuir a categoria de escrivão de direito de 1ª classe a funcionários provindos do lugar de ajudante de escrivão não só colide frontalmente com as regras gerais disciplinadoras do acesso dentro da carreira de escrivão de direito, como também se revela de todo arbitrária e carente de qualquer justificação material plausível e aceitável, sendo evidente os prejuízos causados a terceiros (no caso, a todos os escrivães de direito de 2a classe, com mais antiguidade, que, deste modo, seriam preteridos no acesso à categoria imediatamente superior).
(Ireneu Cabral Barreto) -Vencido quanto à conclusão segunda na parte em que se afirma a ofensa, pelo artigo 195º do Decreto-Lei nº 376/87, de 11 de Dezembro, do princípio da igualdade consagrado nos artigos 13º e 47º, nº 2, da Constituição da República, pelos fundamentos que sinteticamente enumero:
1º. A norma em causa, de direito transitório, se bem a conseguimos interpretar, dá preferência legal ao chefe de secretaria judicial, no primeiro provimento do lugar de secretário judicial do Tribunal onde desempenhava aquelas funções, desde que reúna as condições para ser nomeado para o cargo;
2º. Ainda que se detectem leves diferenças no con-teúdo funcional, na essência, a figura do "chefe de secreta-ria foi substituída pelo "Secretário judicial";
3º. A norma de direito transitório veio acudir a situações de estabilidade de emprego e de permanência no local de trabalho; efectivamente, sem essa cautela, os chefes de secretaria poderiam ser obrigados a deixar as funções que desempenhavam, por força de uma nova estrutura orgânica que modifica. na prática, o "nome" do seu cargo;
4º. Acresce que o artigo 195º exige que o "chefe de Secretaria" reúna as condições para ser nomeado Secretário judicial; por isso que, ao contrário do afirmado, a preferência não se coloca entre escrivães, mas entre candidatos habilita-dos com o curso para secretário judicial;
5º. Parafraseando o acórdão do Tribunal Constitucional nº 80/86, citado no texto do parecer, esta diferenciação entre candidatos a secretários judiciais afigura-se-me legítima, baseada num critério material, objectivo e razoável.
(José Joaquim de Oliveira Branquinho)-Vencido nos termos do voto do meu Exmo Colega Dr. Cabral Barreto.
(Eduardo de Melo Lucas Coelho) - Vencido quanto à conclusão 2ª nos termos e pelas razões apontadas no voto do meu Exmo Colega Dr. Cabral Barreto.
Vencido ainda no tocante às conclusões 1ª e 2ª, na medida em que, quanto aos funcionários "equiparados" (cfr. ponto 7.2.l.), consideram o nº 1 do artigo 194º do Decreto-Lei nº 376/87, de 11 de Dezembro, ofensivo do artigo 115º, nº 5, da Constituição, e dos seus artigos 13º e 47º, nº 2 (princípio da igualdade).
Apenas aceito, portanto, a inconstitucionalidade do nº 3 do artigo 194º - obviamente enquanto referido ao nº 1 - por violação do artigo 115º, nº 5 da lei fundamental.
Ora, qualificado como inconstitucional este preceito, resta-nos o nº 1, alusivo a "equiparação" de cuja confor-mação se ignora um mínimo que permita reputá-la em contradição com o princípio da igualdade - a ofensa autónoma, por este número, do artigo 115º, nº 5, afigura-se manifestamente fora de causa -, a demandar, por isso, actividade integrati-va, creio, antes que a sanção da inconstitucionalidade.
(António Silva Henriques Gaspar) - Vencido pelas razões constantes do voto do meu Exmo. Colega Dr. Cabral Barreto.