Senhor Ministro do Ambiente, Ordenamento do Território e
Energia
Excelência:
I. Apresentação da Consulta
Solicitou V. Ex.ª ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República a emissão de parecer[1], sobre a “possibilidade de opção pela remuneração base de origem da tabela única anexa ao Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, pelos dirigentes da carreira especial de inspeção cuja comissão de serviço esteja em curso à data da sua entrada em vigor”.
O pedido de Parecer surge a propósito de um caso concreto, mas o mesmo não será objeto de análise, uma vez que se pretende - como, aliás, não poderia deixar de ser, atendendo às competências deste Conselho Consultivo – uma pronúncia “circunscrita à apreciação da legalidade da opção pela remuneração base de origem, durante a pendência das comissões de serviço que se refere o artigo 14.º [do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto]”.
Ainda assim, justifica-se transcrever os considerandos formulados no Despacho do Inspetor-Geral da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, de 9 de junho de 2014, para fundamentar a solicitação de parecer ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República e sobre o qual Sua Ex.ª o Ministro do Ambiente, Ordenamento do Território e Energia exarou despacho de concordância em 26 de junho de 2104:
“Considerando:
- a complexidade da situação colocada e a multiplicidade de diplomas legais aplicáveis à situação em concreto;
- que a opção pela remuneração base de origem, prevista no artigo 72.º da LVCR não foi expressamente vedada no diploma que reviu as carreiras especiais de inspeção, onde a referência à manutenção das comissões de serviço nos seus precisos termos, se refere unicamente ao objeto destas comissões de serviço;
- que o objeto do diploma em causa foi a revisão das carreiras e com esta, a extinção por integração dos suplementos inspetivos na remuneração base, o que tornaria necessário garantir que tal não se aplicasse aos dirigentes em comissão de serviço, por norma expressa, sob pena de o vencimento destes se ver substancialmente reduzido de forma meramente administrativa;
- situação análoga se pode ter colocado a funcionários integrados na carreira especial de inspeção, que se encontrassem a desempenhar funções dirigentes em outros organismos não inspetivos e tenham eventualmente exercido o direito de opção pela remuneração da carreira de origem, por esta se ter tornado mais favorável, fruto da revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 170/2009, o que faz aumentar o universo potencial de situações abrangidas;
- que a questão colocada centra-se por isso na possibilidade ou não de optar pela remuneração de origem, face ao disposto no Decreto-Lei n.º 170/2009, caso se encontrassem os trabalhadores a exercer cargos dirigentes;
(…)”
Este Despacho foi, por sua vez, emitido na sequência da Informação n.º I/858/14/SE, de 6 de junho de 2014, cujas conclusões se transcrevem de seguida, na parte relevante para a presente Consulta e depuradas dos aspetos que não se prendem diretamente com o objeto da mesma:
“1 – Por força do disposto, conjugadamente, nos artigos 14.º, 20.º e 21.º do Decreto-Lei n.º 107/2009, de 3 de agosto, as remunerações do pessoal dirigente das inspeções-gerais abrangidas pelo artigo 2.º, e que estejam em curso à data da sua entrada em vigor, mantêm-se inalteradas, por aplicação do disposto no Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril.
2 – Por essa razão, o reposicionamento e integração do suplemento remuneratório dos trabalhadores das carreiras de regime especial das inspeções-gerais abrangidas pelo artigo 2.º do referido Decreto-Lei n.º 170/2009, nos termos do disposto no artigo 15.º, deve ocorrer a 31 de dezembro, não produzindo, porém, quaisquer efeitos remuneratórios nas comissões de serviço desses trabalhadores que, à data da sua entrada em vigor, estejam nomeados em cargos de direção dessas inspeções-gerais.
3 – Só com a cessação das suas comissões de serviço, seguida de uma nova nomeação no cargo, podem esses dirigentes optar pela remuneração base da categoria de origem, calculada nos termos do n.º 5 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 170/2009, perdendo, consequentemente, o direito ao abono do suplemento de função inspetiva previsto no artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 112/2001, atenta a cessação da sua vigência por força do disposto no artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 170/2009.
(…)”
Reitera-se que, nos termos da Consulta, esta circunscreve-se à questão da “legalidade da opção pela remuneração base de origem da tabela única anexa ao Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, pelos dirigentes da carreira especial de inspeção cuja comissão de serviço esteja em curso à data da sua entrada em vigor”, razão pela qual não cumpre a este Conselho emitir parecer sobre a validade de quaisquer atos administrativos ou sobre as consequências das situações de facto daí decorrentes, designadamente para efeito de reposição de quaisquer verbas.
Pelo exposto, cumpre emitir parecer, nos termos das disposições conjugadas da alínea a) do artigo 37.º do Estatuto do Ministério Público e dos artigos 3.º e 14.º, n.º 1, do Regimento do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República.
II. Razão de ordem
Para tanto, o presente Parecer desenvolver-se-á em torno dos seguintes aspetos:
(i) Legislação aplicável, antinomias normativas e critérios de resolução;
(ii) Posição adotada: inadmissibilidade da opção pela remuneração base;
(iii) Conclusões
III. Legislação aplicável, antinomias normativas e critérios de resolução
1. A Lei n.º 12-A/2008 de 27 de fevereiro[2], que aprovou o regime de vinculação, carreiras e remunerações na função pública, adiante designada LVCR, aplicável à situação em apreço no quadro da presente Consulta, foi entretanto revogada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (adiante designada LTPF)[3].
Justifica-se, contudo, começar por analisar ambos os diplomas no que se refere à possibilidade de opção pela remuneração base por parte dos dirigentes, uma vez que aqueles textos legais constituem o enquadramento jurídico geral aplicável a essas situações, atendendo à sucessão de leis no tempo.
1.1. A LVCR determina, na alínea a) do n.º 4 do artigo 9.º, que a relação jurídica de emprego público para o exercício de cargos dirigentes constitui-se através de comissão de serviço, nos moldes que se transcrevem abaixo:
“Artigo 9.º
Modalidades
1 — A relação jurídica de emprego público constitui-se por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas, doravante designado por contrato.
2 — A nomeação é o ato unilateral da entidade empregadora pública cuja eficácia depende da aceitação do nomeado.
3 — O contrato é o ato bilateral celebrado entre uma entidade empregadora pública, com ou sem personalidade jurídica, agindo em nome e em representação do Estado, e um particular, nos termos do qual se constitui uma relação de trabalho subordinado de natureza administrativa.
4 — A relação jurídica de emprego público constitui–se ainda por comissão de serviço quando se trate:
a) Do exercício de cargos não inseridos em carreiras, designadamente dos dirigentes;
b) Da frequência de curso de formação específico ou da aquisição de certo grau académico ou de certo título profissional antes do período experimental com que se inicia a nomeação ou o contrato, para o exercício de funções integrado em carreira, em ambos os casos por parte de quem seja sujeito de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado constituída previamente.”
PAULO VEIGA E MOURA e CÁTIA ARRIMAR manifestam estranheza perante esta autonomização da comissão de serviço como modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público, atendendo a que “deixou de ser uma nomeação mas também não é um contrato, pelo que estamos perante um tertium genus de difícil caracterização. Julgamos, porém, que se continuará a estar perante um ato unilateral da Administração que designa um indivíduo para ocupar um cargo dirigente ou para a frequência de uma formação e cuja eficácia estará sempre dependente da aceitação do designado, pelo que nos parece gratuita a autonomização da figura da comissão de serviço relativamente à nomeação”[4].
Apesar de ser uma forma “normal” de constituição da relação jurídica de emprego público, a comissão de serviço é especialmente adequada para situações transitórias, em que ocorre a deslocação funcional do trabalhador[5].
Além disso, o facto de a comissão de serviço poder cessar a todo o momento acentua o caráter fiduciário[6] da relação por si constituída, o que faz com que essa figura seja particularmente utilizada para a designação de cargos dirigentes[7].
E quando a relação jurídica de emprego público se constitua por comissão de serviço o artigo 72.º estabelece o seguinte:
“Artigo 72.º
Opção de remuneração base
1 - Quando a relação jurídica de emprego público se constitua por comissão de serviço, ou haja lugar a cedência de interesse público, o trabalhador tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado.
2 — No caso de cedência de interesse público para o exercício de funções em órgão ou serviço a que a presente lei é aplicável, com a opção pela remuneração a que se refere o número anterior, a remuneração a pagar não pode exceder, em caso algum, a remuneração base do Primeiro-Ministro.[8]”
No que respeita à remuneração, o respetivo regime jurídico está previsto nos artigos 66.º a 79.º da LVCR, como já foi referido no Parecer n.º 33/2010[9], do qual se transcreve a seguinte passagem com relevância para a presente Consulta:
“O artigo 67.º determina, sob a epígrafe “[C]omponentes da remuneração”, que a remuneração dos trabalhadores que exerçam funções ao abrigo de relações jurídicas de emprego público é composta por:
a) Remuneração base;
b) Suplementos remuneratórios;
c) Prémios de desempenho.
A remuneração base mensal é definida no artigo 70.º da LVCR, como “o montante pecuniário correspondente ao nível remuneratório, conforme os casos, da posição remuneratória onde o trabalhador se encontra na categoria de que é titular ou do cargo exercido em comissão de serviço.”
O artigo 85.º esclarece que a remuneração base integra não só a “remuneração de categoria”, que corresponde a cinco sextos da remuneração mensal, mas também a “remuneração de exercício” que corresponde a um sexto da remuneração mensal, sendo que esta última pode ser retirada nas circunstâncias previstas em lei especial, designadamente, pelo não exercício efetivo de funções.
Por sua vez, os suplementos remuneratórios são remunerações devidas pelo exercício de funções em condições especiais, mais exigentes do que o normal. A caracterização desses suplementos resulta do artigo 73.º da LVCR nos seguintes termos:
Artigo 73.º
Condições de atribuição dos suplementos remuneratórios
1 — São suplementos remuneratórios os acréscimos remuneratórios devidos pelo exercício de funções em postos de trabalho que apresentam condições mais exigentes relativamente a outros postos de trabalho caracterizados por idêntico cargo ou por idênticas carreira e categoria.
2 — Os suplementos remuneratórios estão referenciados ao exercício de funções nos postos de trabalho referidos na primeira parte do número anterior, sendo apenas devidos a quem os ocupe.
3 — São devidos suplementos remuneratórios quando trabalhadores, em postos de trabalho determinados nos termos do n.º 1, sofram, no exercício das suas funções, condições de trabalho mais exigentes:
a) De forma anormal e transitória, designadamente as decorrentes de prestação de trabalho extraordinário, noturno, em dias de descanso semanal, complementar e feriados e fora do local normal de trabalho; ou
b) De forma permanente, designadamente as decorrentes de prestação de trabalho arriscado, penoso ou insalubre, por turnos, em zonas periféricas e de secretariado de direção.
4 — Os suplementos remuneratórios são apenas devidos enquanto perdurem as condições de trabalho que determinaram a sua atribuição.
5 — Os suplementos remuneratórios são apenas devidos enquanto haja exercício efetivo de funções.
6 — Em regra, os suplementos remuneratórios são fixados em montantes pecuniários, só excecionalmente podendo ser fixados em percentagem da remuneração base mensal.
7 — Com observância do disposto nos números anteriores, os suplementos remuneratórios são criados e regulamentados por lei e, ou, no caso das relações jurídicas de emprego público constituídas por contrato, por acordo coletivo de trabalho.”
E continua:
“4.3. Do exposto resulta uma intenção do legislador de regular de forma sistemática e tendencialmente unitária todo o universo dos trabalhadores da Administração Pública, que, designadamente no que respeita às respetivas remunerações, parece traduzir-se na eliminação de quaisquer remunerações acessórias que não se enquadrem na remuneração base, nos suplementos remuneratórios ou nos prémios de desempenho.
Contudo, o legislador teve também total noção de que a entrada em vigor da LVCR iria pôr em causa situações estabilizadas e direitos adquiridos, razão pela qual existe um título VII dedicado a “disposições finais e transitórias” cujo propósito é permitir a paulatina adaptação dessas situações.
Dos preceitos incluídos nesse título VII assume relevância fundamental para o objeto do presente parecer o artigo 112.º, que se reproduz na íntegra:
Artigo 112.º
Revisão dos suplementos remuneratórios
1 — Tendo em vista a sua conformação com o disposto na presente lei, os suplementos remuneratórios que tenham sido criados por lei especial são revistos no prazo de 180 dias por forma que:
a) Sejam mantidos, total ou parcialmente, como suplementos remuneratórios;
b) Sejam integrados, total ou parcialmente, na remuneração base;
c) Deixem de ser auferidos.
2 — Quando, por aplicação do disposto no número anterior, os suplementos remuneratórios não sejam, total ou parcialmente, mantidos como tal ou integrados na remuneração base, o seu exato montante pecuniário, ou a parte que dele sobre, continua a ser auferido pelos trabalhadores até ao fim da sua vida ativa na carreira ou na categoria por causa de cuja integração ou titularidade adquiriram direito a eles.
3 — O montante pecuniário referido no número anterior é insuscetível de qualquer alteração.
4 — Ao montante pecuniário referido no n.º 2 é aplicável o regime então em vigor do respetivo suplemento remuneratório.
5 — Não é aplicável o disposto nos n.ºs 2 e seguintes quando o suplemento remuneratório tenha sido criado ou alterado por ato não legislativo depois da entrada em vigor da Lei n.º 43/2005, de 29 de Agosto.
Ora, como veremos infra no ponto 3., no caso das carreiras especiais de inspeção, o legislador optou por integrar os suplementos na remuneração base, tal como previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo acima citado (cfr. o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto).
1.2. Este regime jurídico não foi significativamente alterado pela LTFP, que estabelece, exatamente quanto às mesmas matérias:
“Artigo 9.º
Comissão de serviço
1 — O vínculo de emprego público constitui-se por comissão de serviço nos seguintes casos:
a) Cargos não inseridos em carreiras, designadamente cargos dirigentes;
b) Funções exercidas com vista à aquisição de formação específica, habilitação académica ou título profissional por trabalhador com vínculo de emprego público por tempo indeterminado.
2 — Na falta de norma especial, aplica-se à comissão de serviço a regulamentação prevista para o vínculo de emprego público de origem e, quando este não exista, a regulamentação prevista para os trabalhadores contratados.
(…)
Artigo 154.º
Opção pela remuneração base
1 — Quando o vínculo de emprego público se constitua por comissão de serviço, ou haja lugar a cedência de interesse público, o trabalhador tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado.
2 — No caso de cedência de interesse público para o exercício de funções em órgão ou serviço a que a presente lei é aplicável, com a opção pela remuneração a que se refere o número anterior, a remuneração a pagar não pode exceder, em caso algum, a remuneração base do Primeiro-Ministro.”
E, quanto ao conceito de remuneração:
“Artigo 146.º
Componentes da remuneração
A remuneração dos trabalhadores com vínculo de emprego público é composta por:
a) Remuneração base;
b) Suplementos remuneratórios;
c) Prémios de desempenho.
SECÇÃO II
Remuneração base
Artigo 147.º
Tabela remuneratória única
1 — A tabela remuneratória única contém a totalidade dos níveis remuneratórios suscetíveis de ser utilizados na fixação da remuneração base dos trabalhadores que exerçam funções ao abrigo de vínculo de emprego público.
2 — O número de níveis remuneratórios e o montante pecuniário correspondente a cada um é fixado em portaria do Primeiro-Ministro e do membro do Governo responsável pela área das finanças.
3 — A alteração do montante pecuniário correspondente a cada nível remuneratório deve manter a proporcionalidade relativa entre cada um dos níveis.
4 — Não é necessário observar a proporcionalidade prevista no número anterior entre o primeiro nível remuneratório e o nível subsequente, sempre que aquele seja fixado por referência à retribuição mínima mensal garantida (RMMG).
(…)
Artigo 150.º
Conceito de remuneração base
1 — A remuneração base é o montante pecuniário correspondente ao nível remuneratório da posição remuneratória onde o trabalhador se encontra na categoria de que é titular ou do cargo exercido em comissão de serviço.
2 — A remuneração base anual é paga em 14 mensalidades, correspondendo uma delas ao subsídio de Natal e outra ao subsídio de férias, nos termos da lei.”
Refira-se que, nos termos do artigo 42.º do diploma preambular da LTFP, mantêm-se em vigor as disposições transitórias da LVCR, mais concretamente os artigos 88.º a 115.º deste diploma.
Ora, foi exatamente ao abrigo de um desses artigos – o artigo 101.º - que foi aprovada a legislação especial relativa às carreiras de inspeção, que analisará infra no ponto 3..
2. Antes, contudo, cumpre referir a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro[10], que aprovou o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e órgãos da administração central, local e regional do Estado, e que completa o enquadramento jurídico geral desta matéria.
Quanto ao estatuto remuneratório dos dirigentes, o artigo 31.º daquela lei dispõe o seguinte, sob a epígrafe “[E]statuto remuneratório”:
“1 — A remuneração do pessoal dirigente é estabelecida em diploma próprio, o qual poderá determinar níveis diferenciados de remuneração em função do tipo de serviço ou órgão em que exerce funções.
2 — Ao pessoal dirigente são abonadas despesas de representação de montante fixado em despacho do Primeiro-Ministro e do membro do Governo responsável pela área da Administração Pública.
3 — O pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de designação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem, não podendo, todavia, exceder, em caso algum, o vencimento base do Primeiro-Ministro.
4 — Os titulares dos cargos de direção intermédia que não tenham vínculo à Administração Pública não podem optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem.
5 — Para efeitos do disposto no n.º 3, é adotado como referência o vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de designação.
6 — A identificação dos níveis remuneratórios correspondentes às remunerações base dos cargos de direção intermédia de 3.º grau ou inferior é efetuada no diploma orgânico ou estatutário que os preveja.
7 — Aos titulares de cargos de direção superior são atribuídos prémios de gestão em termos definidos em decreto regulamentar.
8 — Aos titulares de cargos de direção intermédia são atribuídos prémios de desempenho nos termos previstos, com as necessárias adaptações, para os trabalhadores que exercem funções públicas.”
Isto significa que, nos termos deste preceito, os dirigentes podem optar pela remuneração de origem, mas apenas “mediante autorização expressa no despacho de designação” (cfr. o n.º 3), ou seja, essa opção tem de ser feita ab initio, aquando da nomeação para o cargo dirigente.
Por outro lado, quando tal aconteça, a remuneração base é a correspondente ao “vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de designação” (cfr. o n.º 5).
Pelo contrário, a LVCR e a LTFP, ambas posteriores à Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, conferem aos trabalhadores em comissão de serviço “o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado” (n.º 1 do artigo 72.º da LVCR e n.º 1 do artigo154.º da LTFP).
Sendo assim, existe uma antinomia normativa entre estas disposições legais.
No Parecer n.º 36/2012[11], o Conselho Consultivo debruçou-se sobre a problemática das antinomias normativas nos seguintes moldes:
“Existe uma antinomia normativa quando ocorre um conflito de normas, embora cumpra distinguir, na tipologia das antinomias, consoante as mesmas são ou não resolúveis através do recurso aos critérios hermenêuticos[12].
Esses critérios são os seguintes[13]:
i) Hierarquia (lei superior derroga lei inferior);
ii) Especialidade (lei especial derroga lei geral);
iii) Cronologia (lei posterior derroga lei anterior).
Fora destes casos, haveria ainda lugar a conflitos de leis no tempo - sempre que determinada situação de facto perdure no tempo e tenha, por isso, elementos de conexão com diferentes leis -, e no espaço – quando a mesma situação tenha conexão com diferentes ordenamentos jurídicos (caso em que a resolução será obtida, em princípio, através das normas de Direito Internacional Privado)[14]. Estes dois tipos de conflitos são ainda resolúveis por critérios objetivos.
Existe, no entanto, um último tipo de antinomias cuja resolução é mais difícil – ou mesmo impossível sem intervenção legislativa -, que são aquelas que ocorrem quando, como refere BATISTA MACHADO, “o mesmo facto concreto apareça abrangido pelas hipóteses legais de normas simultaneamente em vigor no mesmo ordenamento, mas cuja aplicação simultânea é impossível por implicar uma contradição – e teremos então verdadeiros conflitos “internos” de normas”[15].
E o Autor continua[16]:
“Conflitos ou contradições deste tipo existirão ainda quando duas ou mais normas, que se proponham resolver “a mesma questão de direito” no domínio da mesma legislação e dentro do mesmo contexto teleológico, estabeleçam para casos idênticos ou para casos juridicamente equiparáveis consequências jurídicas diferentes. Portanto, a contradição pode ser uma contradição lógica (se, p. ex., uma norma impõe certa conduta e outra a proíbe ou, em geral, se as consequências jurídicas estatuídas por duas normas para o mesmo facto são entre si incompatíveis) ou uma contradição teleológica ou valorativa.
Em qualquer dos casos, temos que assentar em que o postulado da “unidade da ordem jurídica” exige que não se verifiquem contradições entre as suas normas (pela mesma razão que exige o preenchimento das respetivas lacunas). Se uma contradição for descoberta e não for de todo possível eliminá-la pelos critérios acima referidos ou pela via interpretativa, teremos de partir da ideia de que as normas em contradição se anulam uma à outra e dar por verificada uma “lacuna de colisão.”
2.1. Perante a antinomia entre o n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, e o n.º 1 do artigo 72.º da LVCR (e, atualmente, o n.º 1 do artigo 154.º da LTFP), afigura-se que são abstratamente possíveis duas soluções:
- ou se considera que, no que toca ao regime da opção pela remuneração base por parte do pessoal dirigente, a LVCR revogou a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro;
- ou se entende que a solução da LVCR (e da LTFP) não se aplica às comissões de serviço de cargos dirigentes, mas apenas às outras situações em que a relação jurídica de emprego público é constituída através desse meio.
A opção entre uma destas soluções terá de resultar, necessariamente, da aplicação de um dos critérios acima referidos – hierarquia, especialidade ou cronologia -, ou se tal não for possível, terá de se concluir pela existência de um verdadeiro “conflito interno de normas” que exige, da parte do intérprete, a construção criativa de soluções que não ponham em causa a unidade do ordenamento jurídico.
Quanto ao critério da hierarquia, verifica-se que todos os diplomas são leis da Assembleia da República, não tendo qualquer deles a natureza de lei orgânica, pelo que nenhuma delas possui proeminência funcional relativamente às restantes.
É verdade que o artigo 36.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, sob a epígrafe “[P]revalência” determina que “[A] presente lei prevalece sobre quaisquer disposições gerais ou especiais relativas aos diversos serviços ou órgãos.”
E sobre esta norma, o Conselho Consultivo já se pronunciou, no seu Parecer n.º 94/2004[17], nos seguintes termos:
“Normas de prevalência deste teor têm alguma tradição entre nós tanto em diplomas sobre função pública ([18]) como em diplomas relativos a outras matérias ([19]) e o Conselho Consultivo teve já, em diversas ocasiões ([20]), oportunidade de precisar o alcance da «prevalência».
No Parecer n.º 95/84, perante o estabelecido no n.º 1 do artigo 41.º do Decreto-Lei n.º 41/84, de 4 de Abril – «O disposto no presente diploma prevalece sobre todas e quaisquer disposições gerais ou especiais relativas às matérias reguladas no presente decreto-lei» – considerou-se serem inequívocos o sentido e o alcance de uma disposição deste género: «o legislador quer que, na aplicação da lei à situação concreta, o disposto no Decreto-Lei n.º 41/84 tenha mais valor (-) que outras disposições gerais ou especiais também vocacionadas para a disciplinar».
E acrescentou-se:
Perante uma certa anarquia na estruturação e gestão da função pública, na impossibilidade da publicação dum Estatuto contendo as suas Bases Gerais, que viesse racionalizar, ex abrupto, a situação, assiste-se à publicação de diplomas visando a correção e melhoria do sistema, e que, como tais, são aplicáveis às situações na função pública, prevenindo-se que eles gozam de primazia em relação aos diversos e específicos regimes de que o serviço A ou B usufrua.
Mas este tipo de diploma, de traços marcadamente gerais, não pretende revogar toda a legislação que, restrita a serviços ou situações específicas, disciplinava a matéria que constitui o seu objeto.
A revogação de toda a legislação que até hoje se tinha ocupado, por exemplo, da transferência de funcionários e agentes poderia acarretar custos humanos e materiais imprevisíveis, uma vez que são inabarcáveis todas as possibilidades e especificidades neste campo, nem tal se afigurava necessário para atingir uma uniformidade de tratamento de caráter geral.
Esta uniformidade contenta-se com a definição de linhas gerais de atuação a respeitar em todos os setores de Administração a que o diploma se destina, mas não prejudica que regimes próprios não conflituantes com aquelas linhas gerais continuem a existir.
Esta a principal distinção entre “prevalência” e “revogação” que evidencia a utilidade da primeira no enriquecimento do tecido legal, na sua correção e melhoria, evitando, na medida do possível, ruturas difíceis de superar nas situações dos indivíduos que servem a função pública.
Foi esta, a via da prevalência, a adotada pelo artigo 36.º a Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro.
Trata-se de procedimento recorrente neste domínio, pois encontramos normas de prevalência nos estatutos do pessoal dirigente desde 1979 ([21]).
Centrando a nossa atenção na suspensão da comissão de serviço, nota-se que houve o deliberado propósito de eliminar tal figura do nosso ordenamento jurídico.
O legislador decidiu conferir maior relevo ao interesse público na eficiência e gestão dos serviços e organismos da Administração Pública, para o que vai procurar garantir a estabilidade e o pleno exercício dos cargos dirigentes e pôr termo, com o banimento da suspensão da comissão de serviço, à «eternização» de situações precárias ao mais alto nível.
Todavia, apesar de pretender eliminar a suspensão da comissão de serviço e de querer atribuir a essa eliminação caráter, digamos, sistémico ou transversal, o legislador não pretende revogar os múltiplos diplomas de natureza estatutária em que a suspensão esteja prevista.
Na impossibilidade de identificar todas estas concretas normas, utiliza o expediente da prevalência e, do mesmo passo, elimina as normas que preveem a suspensão da comissão e preserva, em tudo o mais, os diplomas que as contêm.
Em termos dogmáticos, a prevalência poderá porventura situar-se entre a revogação tácita e a revogação expressa: não chega a ser revogação expressa porque não há identificação das normas revogadas, mas vai além da revogação tácita pois o próprio legislador, conhecedor da incompatibilidade entre a lei nova e disposições da lei antiga, explicita a supremacia da primeira em relação às segundas.”
Mas, como resulta do excurso transcrito, a prevalência definida num diploma legal só releva relativamente a normas contidas em legislação anterior àquela que prevê a prevalência – e, mesmo nestes casos, desde que o critério da especialidade não aponte para uma solução diversa - e não perante normas constantes de diplomas posteriores.
O que significa que não estamos, verdadeiramente, perante uma aplicação do critério da hierarquia, mas sim da cronologia.
Ora, a LVCR (e a LTFP) são posteriores à Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, mesmo tendo em atenção que a redação dos preceitos agora em análise - os n.ºs 3 e 5 do artigo 31.º - foi introduzida pela Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, que aprovou a primeira alteração à Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro.
Aponta neste mesmo sentido o facto de o artigo 116.º da LVCR, apesar de não revogar expressamente a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, determinar que “[S]ão revogadas todas as disposições legais contrárias ao disposto na presente lei.”
Isto significa que a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, não é revogada em bloco, mas devem considerar-se revogadas as normas nela consagradas que sejam contrárias à LVCR, dentro da lógica de que a LVCR regula de forma global a matéria relativa aos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas e tem, por isso, preferência aplicativa.
Trata-se de uma revogação (parcial) tácita que resulta da incompatibilidade entre a nova disposição e a disposição anterior, como resulta do segundo segmento do n.º 2 do artigo 7.º do Código Civil (adiante designado abreviadamente CC)[22].
Ora, apesar de a LVCR não regular toda a matéria relativa ao estatuto do pessoal dirigente – razão pela qual a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, não foi integralmente revogada -, deve entender-se que aquela lei prevalece, segundo o critério cronológico, sempre que haja normas que se revelem incompatíveis entre si.
Sendo assim, entre as duas soluções equacionadas supra no ponto 2.1., conclui-se que, no que toca ao regime da opção pela remuneração base por parte do pessoal dirigente, o n.º 1 do artigo 72.º da LVCR revogou o n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro.
Efetivamente, como assinala GALVÃO TELLES, “[A] revogação tácita, pela sua própria natureza, só atua na estrita medida da incompatibilidade ou contrariedade. Quer dizer, a lei anterior apenas se considera revogada naquilo em que com ela for incompatível a nova; em tudo o mais continua a vigorar; as duas coexistem, conjugando-se de maneira a formar um todo”[23].
Esta solução só seria afastada pelo critério da especialidade, se se entendesse que a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, é especial relativamente à LVCR.
Mas, nos termos do n.º 3 do artigo 7.º do Código Civil, a lei geral posterior pode revogar a lei especial anterior, quando essa for a intenção inequívoca do legislador.
E essa intenção parece existir no caso em apreço, na medida em que o legislador procurou, através da LVCR, regular de forma global toda a matéria relativa aos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, mantendo-se a legislação especial em vigor apenas nos termos em que a própria LVCR o admita.
Além disso, a manutenção em vigor da solução consagrada no n.º 3 do artigo 31.º Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, conduziria a um resultado absurdo, pondo em causa a unidade do ordenamento jurídico.
Senão vejamos.
O n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, aplicar-se-ia às comissões de serviço do pessoal dirigente e o n.º 1 do artigo 72.º da LVCR às restantes comissões de serviço [as referidas na alínea b) do n.º 2 do artigo 9.º da LVCR].
Sendo assim, o pessoal dirigente apenas poderia optar pela remuneração base “mediante autorização expressa no despacho de designação”, tendo de fazer essa opção ab initio, e essa remuneração corresponderia ao “vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de designação” (cfr. os n.ºs 3 e 5 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro), enquanto os restantes trabalhadores em comissão de serviço poderiam optar a todo o tempo por essa remuneração base (n.º 1 do artigo 72.º da LVCR).
Mas isso significaria, na prática, que as pessoas que ocupam cargos dirigentes teriam um tratamento menos favorável do que os demais trabalhadores em comissão de serviço, o que não se afigura aceitável, tendo em conta que os dirigentes não podem ser prejudicados na sua carreira pelo exercício dos cargos dirigentes[24].
Mais: essa dualidade de tratamentos, sendo injustificada e até contraditória com outras normas do ordenamento jurídico, poria em causa a unidade do ordenamento jurídico, violando o n.º 1 do artigo 9.º do Código Civil.
Como refere BATISTA MACHADO, a norma interpretanda deve ser analisada tendo em conta o respetivo lugar sistemático no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico[25].
Finalmente, confirmando a aplicação preferente da LVCR, o artigo 82.º deste diploma estabelece o seguinte:
“Artigo 82.º
Fontes normativas da comissão de serviço
1 — As fontes normativas do regime jurídico–funcional aplicável aos trabalhadores cuja relação jurídica de emprego público está constituída por comissão de serviço são, por esta ordem:
a) A presente lei e a legislação que o regulamenta, na parte aplicável;
b) As leis gerais cujo âmbito de aplicação subjetivo abranja todos os trabalhadores, independentemente da modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem funções, na parte aplicável;
c) As leis especiais aplicáveis à correspondente comissão de serviço, nas matérias que, face ao disposto na lei, possam regular;
d) Subsidiariamente, as aplicáveis à relação jurídica de emprego público de origem, quando a haja e subsista;
e) As previstas no artigo 80.º, quando não haja ou não subsista relação jurídica de emprego público de origem.
2 — É aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 2 e nas alíneas b), primeira parte, e c) a h) do n.º 3 do artigo 80.º.
Da remissão operada pelo n.º 2 do artigo 82.º para o n.º 2 do artigo 80.º[26] resulta que o estatuto do pessoal dirigente, previsto na alínea b) deste preceito, é considerado como lei geral para efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 82.º, mas a sua aplicação só ocorre depois da LVCR e na medida em que a não contrarie.
Termos em que se entende que o n.º 1 do artigo 72.º da LVCR revogou tacitamente o n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, pelo que os dirigentes podem optar a todo o tempo pela remuneração base.
3. Finalmente, cumpre analisar o regime jurídico da carreira especial de inspeção atualmente em vigor, que foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto.
Este diploma foi aprovado na sequência da nova regulamentação introduzida pela LVCR quanto à distinção entre carreiras gerais e carreiras especiais, consagrada nos seguintes termos:
“Artigo 41.º
Carreiras gerais e especiais
1 — São gerais as carreiras cujos conteúdos funcionais caracterizam postos de trabalho de que a generalidade dos órgãos ou serviços carece para o desenvolvimento das respetivas atividades.
2 — São especiais as carreiras cujos conteúdos funcionais caracterizam postos de trabalho de que apenas um ou alguns órgãos ou serviços carecem para o desenvolvimento das respetivas atividades.
3 — Apenas podem ser criadas carreiras especiais quando, cumulativamente:
a) Os respetivos conteúdos funcionais não possam ser absorvidos pelos conteúdos funcionais das carreiras gerais;
b) Os respetivos trabalhadores se devam encontrar sujeitos a deveres funcionais mais exigentes que os previstos para os das carreiras gerais;
c) Para integração em tais carreiras, e em qualquer das categorias em que se desdobrem, seja exigida, em regra, a aprovação em curso de formação específico de duração não inferior a seis meses ou a aquisição de certo grau académico ou de certo título profissional.
4 — A aprovação e a aquisição referidas na alínea c) do número anterior podem ter lugar durante o período experimental com que se inicia a nomeação ou o contrato.”
Consideram-se especiais as carreiras cujo conteúdo funcional envolve a execução de funções que apenas são necessárias à prossecução das atribuições de alguns serviços, por oposição àquelas que correspondem a postos de trabalho de que carecem a generalidade dos serviços (técnico superior, assistente técnico e assistente operacional)[27].
Todas as carreiras especiais existentes à data da entrada em vigor da LVCR foram revistas, só mantendo natureza especial se preenchessem os requisitos acima referidos, nos termos do já referido artigo 101.º, cujo teor é o seguinte:
“Artigo 101.º
Revisão das carreiras e corpos especiais
1 — As carreiras de regime especial e os corpos especiais são revistos no prazo de 180 dias por forma que:
a) Sejam convertidos, com respeito pelo disposto na presente lei, em carreiras especiais; ou
b) Sejam absorvidos por carreiras gerais.
2 — Sendo convertidos em carreiras especiais, à sua caracterização é aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 49.º.
3 — Em qualquer caso, os diplomas de revisão definem as regras de transição dos trabalhadores.”
E foi exatamente ao abrigo deste preceito que foi aprovado o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, que manteve a carreira de inspeção como carreira especial.
3.1. O regime do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, aplica-se às inspeções referidas no n.º 1 do artigo 2.º, entre as quais se encontra, na alínea f), a Inspeção-Geral do Ambiente e do Ordenamento do Território, atual Inspeção-Geral da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (IGAMAOT).
Assume particular relevância para a questão em apreço, o facto de o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, integrar na remuneração base os suplementos remuneratórios auferidos pelos trabalhadores integrados na carreira especial de inspeção, como resulta do preâmbulo do diploma e do artigo 6.º[28], nos seguintes termos:
“Artigo 6.º
Remuneração base
Os níveis remuneratórios da tabela única correspondentes às posições remuneratórias da carreira especial de inspeção constam do anexo I ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante.”
Contudo, em sede de disposições finais e transitórias, o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, determina, quanto às comissões de serviço vigentes à data da sua entrada em vigor:
“Artigo 14.º
Comissões de serviço em exercício
As disposições do presente decreto-lei não se aplicam às comissões de serviço, bem como às designações de chefes de equipas multidisciplinares, que se encontrem em curso ou venham a ser renovadas, as quais se mantêm nos seus precisos termos, designadamente no que respeita à remuneração, até à respetiva cessação.”
Esta disposição só pode significar que o regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, não se aplica imediatamente aos trabalhadores integrados na carreira especial de inspeção que se encontrassem, à data da entrada em vigor daquele diploma a exercer outras funções ao abrigo de comissões de serviço, apenas se aplicando após a cessação dessas comissões de serviço.
E isso não pode deixar de incluir o artigo 6.º, relativo à nova remuneração base, até porque o artigo 14.º refere expressamente que as comissões de serviço se mantêm, designadamente no que respeita à remuneração.
Assim, aos trabalhadores que se encontrem nesta situação continua a aplicar-se o Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril, que “estabelece o enquadramento e define a estrutura das carreiras de inspeção da Administração Pública” (cfr. o artigo 1.º).
Esta solução é corroborada pela circunstância de, apesar de o artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, determinar a cessação de vigência do Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril, para os “trabalhadores abrangidos pelo presente decreto-lei”, a verdade é que este diploma não é revogado pela norma revogatória constante do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto.
Conclui-se assim que:
i) aos trabalhadores que se encontravam em comissão de serviço à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, aplica-se ainda – e até ao termo da respetiva comissão de serviço, incluindo eventuais renovações – o Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril, que se mantém em vigor para esse efeito;
ii) aos restantes trabalhadores integrados na carreira especial de inspeção aplica-se imediatamente o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto.
3.2. O Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril, estabelece o seguinte, no que respeita à remuneração da carreira especial de inspeção:
“CAPÍTULO IV
Suplemento de função inspetiva
Artigo 12.º
Pessoal de inspeção
1 — O pessoal abrangido pelo presente diploma tem direito a um suplemento de função inspetiva, para compensação dos ónus específicos inerentes ao seu exercício.
2 — O suplemento a que se refere o número anterior é fixado no montante de 22,5% da respetiva remuneração base.
3 — O suplemento é abonado em 12 mensalidades e releva para efeitos de aposentação, sendo considerado no cálculo da pensão pela forma prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 47.º do Estatuto da Aposentação.
Artigo 13.º
Pessoal dirigente
O pessoal dirigente ou equiparado nomeado para exercer funções de direção sobre o pessoal abrangido por este diploma tem direito a um suplemento de função inspetiva de montante igual a 22,5% da respetiva remuneração base, abonado nos termos previstos no n.º 3 do artigo anterior.”
Verifica-se, assim, que ao contrário do que resulta do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, o suplemento de função inspetiva não está integrado na remuneração base, sendo, pelo contrário, calculado com base numa percentagem dessa remuneração e abonado em doze mensalidades.
Este regime é igualmente aplicável aos dirigentes que exerçam funções de direção sobre o pessoal da carreira inspetiva, que auferem um suplemento definido em percentagem – também 22,5% - da sua remuneração base como dirigentes.
Sendo os cargos dirigentes exercidos em regime de comissão de serviço, isso significa que aos trabalhadores da carreira inspetiva que exerciam funções de direção à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, não se aplica o regime, designadamente remuneratório, consagrado neste diploma, mas sim o que resulta do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 112/2001, até ao termo da sua comissão de serviço.
Esta solução decorre direta e expressamente do disposto no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, acima transcrito.
Mais: este preceito aplica-se não só a dirigentes que sejam provenientes da própria carreira inspetiva, mas também a quaisquer pessoas que sejam designadas para exercer funções de direção sobre o pessoal da carreira inspetiva, seja qual for o seu serviço de origem.
Essa é, aliás, a única solução lógica, uma vez que, enquanto exercem funções de direção inspetiva estão, obviamente, a exercer funções de inspeção, pelo que o pagamento do suplemento se justifica plenamente.
Pelo contrário, aos dirigentes da carreira inspetiva que sejam designados após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, aplica-se o disposto neste diploma, na medida em que já não se encontram ao abrigo do regime transitório aprovado pelo artigo 14.º.
4. Recortado o enquadramento jurídico aplicável ao pessoal de inspeção que se encontra a desempenhar cargos dirigentes da carreira inspetiva, verifica-se que existe um conflito entre o disposto no artigo 72.º da LVCR e, atualmente, no artigo 154.º da LTFP e a legislação especial, aprovada pelos Decretos-Leis n.º 112/2001, de 6 de abril, e n.º 170/2009, de 3 de agosto.
É que os preceitos da LVCR e da LTFP conferem aos trabalhadores que se encontrem em comissão de serviço – como é o caso dos dirigentes – “o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado”.
Mas o artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, afasta essa possibilidade relativamente ao pessoal da carreira inspetiva nomeado como dirigente antes da entrada em vigor daquele diploma, na medida em que expressamente determina a aplicação do Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril.
Ou seja, as pessoas que se encontrem nessa situação não podem optar pela remuneração base que resulta do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, mantendo-se, quanto a elas, a solução do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril (pagamento de um suplemento de 22,5% sobre a remuneração base como dirigentes).
Pelo contrário, relativamente aos trabalhadores da carreira inspetiva que sejam nomeados para ocupar cargos dirigentes depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, já não se vislumbram razões para afastar a solução geral que decorria do artigo 72.º da LVCR e, atualmente, do artigo 154.º da LTFP, uma vez que aquele diploma não contém nenhuma regra específica sobre cargos dirigentes das carreiras inspetivas.
Só assim não seria se se concluísse que a LTFP havia revogado o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto – e, consequentemente, também a sobrevigência do Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril, – o que não parece ter ocorrido.
Primeiro, porque a LTFP, apesar de revogar a LVCR, mantém em vigor o seu artigo 101.º, ao abrigo do qual foi aprovado o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto [cfr. o artigo 42.º, n.º 1, alínea c) do diploma preambular da LTFP].
Segundo, porque aquele mesmo artigo não revoga expressamente nenhum dos diplomas acima referidos.
Finalmente, os Decretos-Leis n.º 112/2001, de 6 de abril, e n.º 170/2009, de 3 de agosto, são lei especial que nem a LVCR, nem a LTFP pretenderam revogar, visto que, bem pelo contrário, se prevê expressamente a aprovação de diplomas relativos a carreiras especiais (cfr. o artigo 101.º da LVCR mantido em vigor pela LTFP).
Conclui-se, assim, que, tendo em conta o critério da especialidade e as normas sobre aplicação da lei no tempo que resultam do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, o conflito normativo entre a lei geral – a LTFP – e a lei especial deve ser resolvido no sentido da aplicação da lei especial, ou seja, o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, ou o Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril, consoante os casos.
Refira-se que, apesar de a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, ainda estar em vigor - embora apenas na parte que não contrarie a LVCR (e a LTFP) - aquele dispositivo não atua como lei especial relativamente aos Decretos-Leis n.º 170/2009, de 3 de agosto, e n.º 112/2001, de 6 de abril.
É que o Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril, tem uma norma especial sobre dirigentes das carreiras inspetivas e, apesar de o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, não possuir uma norma semelhante, aplica-se, no que respeita ao direito de optar pela remuneração base, a LVCR, que derrogou, nesta matéria, a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, pelas razões acima expostas.
Contudo, a LVCR – e a LTFP – só se aplicam às comissões de serviço iniciadas depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, de acordo com o disposto no artigo 14.º deste diploma.
IV. Posição adotada: inadmissibilidade da opção pela remuneração base
5. Da análise efetuada à legislação em vigor resulta, quanto à questão expressa e especificamente colocada na Consulta, que os dirigentes da carreira especial de inspeção cuja comissão de serviço estivesse em curso à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, não podem optar pela remuneração base de origem da tabela única anexa a este diploma.
Essa solução resulta do facto de o artigo 14.º daquele decreto-lei determinar, quanto àquelas pessoas, a sobrevigência do Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril, não se aplicando, por isso, o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto.
Os dois regimes afiguram-se, aliás, excludentes entre si, na medida em que o pagamento do suplemento a que se refere o artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril, só faz sentido no quadro de uma solução – como a que constava daquele diploma – em que o suplemento não está integrado na remuneração base.
De facto, se os dirigentes cujas comissões de serviço já estavam a decorrer à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, pudessem optar pela (nova) remuneração base que resulta deste diploma, muito superior à anterior porque integra o suplemento, beneficiariam de uma dupla vantagem, na medida em que os 22,5% de suplemento a que se refere o artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril, seriam calculados sobre uma remuneração base que já integra o suplemento.
E, por outro lado, a possibilidade de optar pelo regime decorrente do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, em detrimento do que resulta do Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril, é expressamente afastada pelo artigo 14.º do primeiro destes diplomas.
A inadmissibilidade de opção pela remuneração base nestes casos não cria uma injustiça para os dirigentes cujas comissões estavam em curso, nem, tão pouco, cria o risco de estes ficarem a auferir uma remuneração inferior à dos seus subalternos, devido ao suplemento previsto no artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril.
O que não se afiguraria justo, bem pelo contrário, era permitir que aqueles dirigentes acumulassem uma remuneração base superior, em virtude de optarem pela que resulta do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, que já inclui o suplemento, com o pagamento de um suplemento que pressupõe, exatamente, uma remuneração base sem esse suplemento[29].
Esta solução é válida quer para os dirigentes com funções de inspeção que sejam oriundos da carreira inspetiva, quer para os que venham de outras carreiras.
V. Conclusões
1. O artigo 72.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, estabelece que o trabalhador cuja relação jurídica de emprego público se constitua por comissão de serviço tem o direito de optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado, sendo que esta solução foi mantida pelo artigo 154.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
2. O artigo 31.º, n.º 3, da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, por sua vez, estabelece que o pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de designação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem, não podendo, todavia, exceder, em caso algum, o vencimento base do Primeiro-Ministro.
3. A Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, é posterior à Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, pelo que devem considerar-se revogadas as normas deste último diploma que sejam contrárias à Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, uma vez que esta regula de forma global a matéria relativa aos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas e tem, por isso, preferência aplicativa. Trata-se de uma revogação parcial tácita, por incompatibilidade de soluções normativas.
4. Sendo assim, no que respeita ao regime da opção pela remuneração base por parte do pessoal dirigente, o n.º 1 do artigo 72.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, revogou o n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, o que significa que os trabalhadores designados em comissão de serviço podem optar a todo o tempo pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem que esteja constituída por tempo indeterminado.
5. O regime jurídico da carreira especial de inspeção, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, incluiu na remuneração base os suplementos remuneratórios auferidos pelos trabalhadores integrados naquela carreira, estabelecendo, quanto às comissões de serviço em curso à data da sua entrada em vigor, que as mesmas se mantêm em vigor sem alterações, designadamente no que respeita à remuneração (artigo 14.º).
6. Desta disposição resulta que o regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, não se aplica imediatamente aos trabalhadores integrados na carreira especial de inspeção que se encontrassem, à data da entrada em vigor daquele diploma, a exercer funções em comissão de serviço, continuando, por isso, a aplicar-se-lhes o disposto no Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril, até à cessação da respetiva comissão de serviço, incluindo eventuais renovações.
7. Ora, no âmbito do Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril, o suplemento de função inspetiva não estava integrado na remuneração base, sendo, pelo contrário, calculado com base numa percentagem dessa remuneração e abonado em doze mensalidades. Este regime é igualmente aplicável, nos termos do artigo 13.º daquele diploma, aos dirigentes que exerçam funções de direção sobre o pessoal da carreira inspetiva, que auferem um suplemento definido em percentagem da sua remuneração base como dirigentes.
8. Sendo assim, o artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, afasta a possibilidade, prevista nos artigos 72.º, n.º 1, e 154.º, n.º 1, respetivamente da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, e da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, de os dirigentes optarem, a todo o tempo, pela remuneração base, na medida em que prevalece sobre estes diplomas de acordo com os critérios cronológico (relativamente à Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro) e da especialidade (relativamente a ambas).
9. Os dirigentes da carreira especial de inspeção cuja comissão de serviço estivesse em curso à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, não podem optar pela remuneração base de origem da tabela única anexa a este diploma.
ESTE PARECER FOI VOTADO NA SESSÃO DO CONSELHO CONSULTIVO DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2014.
Maria Joana Raposo Marques Vidal – Alexandra Ludomila Ribeiro Fernandes Leitão (Relatora) – Luís Armando Bilro Verão – Manuel Pereira Augusto de Matos – Fernando Bento – Maria Manuela Flores Ferreira – Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita – Leonor do Rosário Mesquita Furtado.
[1] Através do Ofício n.º 2416, de 30 de junho de 2014, distribuído à Relatora em 10 de julho de 2014.
[2] Com as alterações introduzidas pelas Leis n.º 64-A/2008 de 31 de dezembro, n.º 3-B/2010 de 28 de abril, n.º 34/2010 de 2 de setembro, n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, n.º 64-B/2011 de 30 de dezembro, n.º 66/2012 de 31 de dezembro, e n.º 66-B/2012 de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 47/2013 de 5 de abril, e pela Lei n.º 83-C/2013 de 31 de dezembro, e revogado pela Lei n.º 35/2014 de 20 de junho.
[3] E que entrou em vigor no dia 1 de agosto de 2014, nos termos do n.º 1 do seu artigo 44.º.
[4] V. PAULO VEIGA E MOURA e CÁTIA ARRIMAR, Os novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores da Administração Pública. Comentário à Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, 2.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pág. 52.
[5] V. JORGE LEITE, “Comissão de serviço”, in Questões Laborais, ano 7, n.º 16, Coimbra, 2000, pág. 153.
[6] V. LUÍS MIGUEL MONTEIRO, “Regime jurídico do trabalho em comissão de serviço”, in Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Prof. Manuel Alonso Olea, obra coletiva, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 522, referindo o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 64/91, de 4 de abril, publicado na I série do Diário da República de 11 de abril de 1991.
[7] V. JOÃO LEAL AMADO, “Comissão de serviço e segurança no emprego: uma dupla inconciliável?”, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, obra coletiva, volume III, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pág. 45.
[8] Redação dada pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro.
[9] Aprovado na sessão de 23 de novembro de 2011.
[10] Alterada pelas Leis n.º 51/2005 de 30 de agosto, n.º 64-A/2008 de 31 de dezembro, n.º 3-B/2010 de 28 de abril, n.º 64/2011 de 22 de dezembro, e n.º 68/2013 de 29 de agosto.
[11] Aprovado na sessão de 21 de março de 2013, homologado em 16 de abril de 2013 e publicado na II série do Diário da República em 14 de maio de 2013.
[12] Sobre a tipologia das antinomias normativas, v. CARLOS BLANCO DE MORAIS, As Leis Reforçadas, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pág. 224, e JOSÉ ANTÓNIO VELOSO, “Concurso e conflito de normas” in Direito e Justiça, vol. XVII, 2003, pág. 209 e seguintes.
[13] Seguimos de perto BATISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983, pág. 170.
[14] V. BATISTA MACHADO, op. cit., págs. 170 e 171.
[15] V. BATISTA MACHADO, op. cit., pág. 171.
[16] Idem.
[17] Aprovado na sessão de 16 de dezembro de 2004.
([18]) V., por ex., o artigo 41.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 41/84, de 4 de Setembro (veio simplificar o processo de apresentação e apreciação de diplomas relacionados com estruturas orgânicas e quadros de pessoal e aprovar instrumentos de mobilidade nos serviços da Administração Pública), o artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro (estabelece regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas) ou o artigo 38.º da Lei n.º 49/99, de 22 de Junho, cujo n.º 1 tem formulação idêntica à do n.º 1 do artigo 36.º da Lei n.º 2/2004.
([19]) Como é o caso do Decreto-Lei n.º 135/99, de 22 de Abril, que define os princípios gerais de ação a que devem obedecer os serviços e organismos da Administração Pública na sua atuação face ao cidadão, e reúne de uma forma sistematizada as normas vigentes no contexto da modernização administrativa, cujo artigo 50.º, sob a epígrafe Prevalência, estabelece (n.º 1): «O presente decreto-lei prevalece sobre quaisquer disposições gerais ou especiais relativas aos diversos serviços e organismos da Administração Pública».
([20]) Entre outros, os Pareceres n.os 95/84, de 6 de Fevereiro de 1985, 4/87, de 9 de Junho de 1998 (Diário da República, II Série, n.º 218, de 20 de Setembro de 1988), 61/91, de 14 de Maio de 1992 (Diário da República, II Série, n.º , de 22 de Novembro de 1992), 14/92, de 20 de Janeiro de 1993 (Diário da República, II Série, n.º , de 23 de Setembro de 1993), 17/97, de 4 de Dezembro de 1997 (Diário da República, II Série, n.º 71, de 25 de Março de 1998) e 71/2002 de 14 de Agosto de 2002.
([21]) Cf. o artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de Junho, artigo 24.º do DecretoLei n.º 323/89, de 26 de Setembro, e artigo 38.º da Lei n.º 49/99, de 22 de Junho.
[22] Como refere INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Introdução ao Estudo do Direito, vol. I, 11.ª Edição (reimpressão), Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pág. 109, “a revogação pode resultar também da mera instituição de uma regulação contraditória com a constante de lei anterior”.
[23] V. INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, op. cit., pág. 110.
[24] Como refere JOÃO ALFAIA, Conceitos fundamentais do regime jurídico do funcionalismo público, 1.º volume, Almedina, Coimbra, 1985, págs. 323 e 324, mencionado nos Pareceres do Conselho Consultivo n.º 94/2004, já citado, e n.º 57/2006, aprovado em 29 de maio de 2008, “… se um indivíduo que possui estabilidade num emprego público vai, em virtude do interesse público, ocupar um outro lugar com investidura provisória, temporária ou transitória, há que salvaguardar-lhe o direito adquirido no lugar que ocupa até à investidura no novo lugar se converter em definitiva ou (quando não haja hipótese disso) até ao regresso ao lugar de origem”.
[25] V. BATISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983, pág. 183.
[26] Este preceito tem o seguinte teor:
“(…)
2 — São, designadamente, leis gerais previstas na alínea b) do número anterior as que definam:
a) O regime da reorganização de serviços e da colocação de pessoal em situação de mobilidade especial;
b) O estatuto do pessoal dirigente;
c) Os sistemas de avaliação do desempenho dos serviços, dos dirigentes e dos trabalhadores;
d) O estatuto disciplinar.”
[27] V. PAULO VEIGA E MOURA e CÁTIA ARRIMAR, op. cit., págs. 118 e 119.
[28] Sem prejuízo da manutenção, em separado, de um suplemento remuneratório auferido apenas por alguns dos trabalhadores integrados na carreira especial de inspeção e que consta do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de abril:
Artigo 12.º
Suplemento remuneratório
1 — Os trabalhadores da carreira especial de inspeção têm direito a um suplemento remuneratório no valor de € 150, quando preencham cumulativamente os seguintes requisitos:
a) Exerçam funções relativas ao controlo transversal da administração financeira do Estado, designadamente nos domínios orçamental, económico, financeiro e patrimonial;
b) Procedam à avaliação e ao controlo do cumprimento da legislação em matéria de recursos humanos da Administração Pública por todos os órgãos e serviços, incluindo aqueles que integram o sistema de controlo interno.
2 — A verificação do cumprimento dos requisitos elencados no número anterior depende da previsão das respetivas atribuições no respetivo diploma orgânico e do reconhecimento, através de despacho dos membros do Governo responsáveis pelas finanças, Administração Pública e da respetiva tutela, que procede à delimitação dos trabalhadores com direito ao referido suplemento, levando em conta a evolução da sua situação remuneratória.
3 — O direito ao suplemento só existe enquanto durar o exercício das funções referidas no n.º 1.”
[29] Já não será assim relativamente à acumulação com outras componentes remuneratórias que sejam inerentes ao exercício do cargo dirigente e não sejam recondutíveis ao suplemento de inspeção que, neste momento, faz parte da remuneração base. V. PAULO VEIGA E MOURA e CÁTIA ARRIMAR, op. cit., pág. 217.