Senhora Secretária de Estado do Tesouro,
Excelência:
I
1. Por ter sido suscitada a «necessidade de clarificar o enquadramento aplicável à sucessão na titularidade dos certificados de aforro, regulada pelo Decreto-Lei n.º 172-B/86, de 30 de junho», dignou-se o então Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças solicitar a este Conselho Consultivo parecer sobre a matéria[1], interessando, em concreto, examinar a seguinte questão:
«Deve o prazo de prescrição consagrado no artigo 7.º do Decreto-
-Lei n.º 172-B/86, de 30 de junho, ser contado a partir:
i da morte do titular dos certificados de aforro;
ii do conhecimento da morte do referido titular, por a partir dessa data poder conhecer a existência de certificados de aforro; ou
iii do momento em que os respetivos herdeiros têm conhecimento da existência dos certificados de aforro?».
Distribuído sob o n.º 20/2010, o Conselho Consultivo, na sua sessão de 14 de abril de 2011, tirou, por maioria, a seguinte conclusão:
– O prazo de dez anos, estabelecido no artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 172-B/86, de 30 de junho, para os herdeiros do titular de certificados de aforro requererem a transmissão da totalidade das unidades que os constituem ou o respetivo reembolso, sob pena de prescrição a favor do Fundo de Regularização da Dívida Pública, prevista no n.º 2 da mesma disposição, deve contar-se a partir da data do falecimento do titular aforrador, em conformidade com a regra acolhida no artigo 306.º, n.º 1 – 1.ª parte, do Código Civil.
Vossa Excelência, então na qualidade de Secretária de Estado do Tesouro e das Finanças, dignou-se homologar o parecer por despacho de 26 de junho de 2012[2].
2. Sobre a «aplicabilidade da norma constante do n.º 2 do artigo 7.º do DL n.º 172-B/86, de 30 de junho», solicita agora Vossa Excelência a este corpo consultivo a apreciação da seguinte questão:
«Pode o IGCP, ao abrigo do princípio da constitucionalidade, não aplicar, independentemente de qualquer decisão judicial que o determine, a norma constante do n.º 2 do artigo 7.º do DL n.º 172-
-B/86, de 30 de junho, i.é, o que se pretende saber é se nas situações em apreço o IGCP pode não aplicar a norma em referência e aplicar, em alternativa, o regime indicado pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 541/2004, Procº 786/2003?»
3. O enquadramento que é feito da questão colocada inicia-se com a transcrição do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 172-B/86, de 30 de junho, na sua versão originária, ou seja, antes da modificação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 122/2002, de 5 de maio, traduzida na alteração do prazo de cinco anos, estabelecido no n.º 1, para dez anos, referindo-se, na sequência, que:
«2. Logo, nos termos da referida disposição, uma vez decorrido o prazo de 5 anos sem que tenha havido amortização dos certificados de aforro ou habilitação de herdeiros, os certificados de aforro encontram-se prescritos a favor do referido Fundo (FRDP) [Fundo de Regularização da Dívida Pública], deliberando o Conselho Diretivo do Instituto de Gestão da Tesouraria e do Crédito Público, IP (IGCP) nesse sentido;
3. Na sua prática, em especial até à data da sentença do Tribunal Constitucional infra citada, o IGCP, em apelo ao elemento gramatical expresso do normativo em referência, tem interpretado a referida disposição no sentido de uma vez decorrido o prazo de 5 anos sem que tenha havido amortização dos certificados de aforro ou habilitação de herdeiros, esses certificados encontram-se prescritos a favor do FRDP;
4. Por sua vez, o Tribunal Constitucional (TC), no Acórdão n.º 541/2004, processo 786/2003, de 15/07/2004, com efeitos circunscritos ao caso concreto, declarou inconstitucional a citada norma do artigo 7.º do DL n.º 172-B/86, por violação do princípio da igualdade, do direito fundamental à propriedade e por violação da reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República, em matéria de direitos, liberdades e garantias;
[…]
7. Desde o referido acórdão do TC, o IGCP, apesar de manter o entendimento referido no ponto 3. em sede de processos administrativos de amortização, por herdeiros, de certificados de aforro, tem, em sede de processos judiciais, ajustado a sua posição, procurando refletir a posição do TC sobre a inconstitucionalidade da referida norma, entendimento que já conduziu à extinção de dois processos judiciais que se encontravam em curso, por meio do expediente de transação judicial (cf. Proc.º n.º 115/2001, que correu na 13.ª Vara Cível de Lisboa, 2.ª Seção e Proc.º n.º 35602/03.4, que correu no 3.º Juízo Cível de Lisboa).
8. Por outro lado, também a jurisprudência ordinária tem referido esta doutrina da inconstitucionalidade (cfr., nomeadamente, a sentença do Tribunal da 13.ª Vara Cível, de 20 de abril de 2009).
9. Na medida em que o entendimento alinhavado pelo TC no referido acórdão tem tido eco na jurisprudência ordinária, como se referiu no ponto anterior, contrariando o disposto no artigo 7.º do DL n.º 172-B/86, de 30 de junho, põe-se a questão de saber se o IGCP pode não aplicar uma norma alegadamente inconstitucional quando já tenha ocorrido desaplicação judicial da mesma em caso análogo (ainda que tal desaplicação se tenha circunscrito ao caso subjacente)»[3].
No pedido de consulta alude-se à divisão que, sobre o tema, se observa na doutrina portuguesa, referindo-se os nomes de RUI MEDEIROS, GOMES CANOTILHO, SALGADO DE MATOS, VIEIRA DE ANDRADE e JORGE MIRANDA.
Cumpre emitir parecer.
II
1. O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 541/2004, referido no pedido de consulta, foi proferido em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade de normas, ao abrigo do disposto no artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República e do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro – Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional[4].
Segundo tais preceitos, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo.
2. Refira-se que o processo no âmbito do qual o Tribunal Constitucional se pronunciou foi instaurado contra o Instituto de Gestão do Crédito Público (IGCP) visando o reconhecimento do direito dos autores à transmissão da totalidade dos certificados de aforro que pertenciam à herança aberta por óbito dos pais de um deles, ou, subsidiariamente, o reconhecimento do direito à transmissão da meação dos referidos títulos.
2.1. Em primeira instância, o tribunal (cível), por decisão de 8 de abril de 2002, julgou a ação procedente, tendo condenado o IGCP a reconhecer aos demandantes direito à transmissão da totalidade dos certificados de aforro, bem como os rendimentos inerentes.
2.2. O Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 12 de dezembro de 2002, concedeu provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, condenando o Réu a reconhecer apenas o direito dos Autores à transmissão da meação dos certificados, bem como todos os rendimentos inerentes.
Conforme se lê no citado acórdão do Tribunal Constitucional:
«A sentença recorrida assenta nos seguintes fundamentos: a herança manteve-se jacente até ao momento em que a A. a aceitou, o que sucedeu nas datas em que outorgou nas escrituras públicas de habilitação. Por outro lado, o direito de aceitação da sucessão não caducou, face ao que se dispõe no art. 2059.º, n.º 1, do C. Civil, contando-se o prazo de 10 anos a que alude esta disposição legal a partir do momento em que o sucessível conhece a existência de relações jurídicas patrimoniais constitutivas da herança aberta por morte, ou seja, a partir do momento em que a A. teve conhecimento da existência dos certificados de aforro, o que aconteceu em 13.6.2000.
Donde o art. 7.° do DL. n.º 172-B/86 tem de ser interpretado restritivamente, no sentido de que o legislador tão-só quis determinar que, após a concretização do direito de exigir a partilha, o herdeiro ou o cônjuge meeiro tem o direito de averbar a sua propriedade nos certificados de aforro (art. 2101.° do C. Civil).»
O Tribunal da Relação considerou não se justificar o recurso à interpretação restritiva daquele preceito. Reconhecendo-se que o domínio e posse dos bens da herança se adquire pela aceitação, afirma-se ainda que:
«Resulta também do art. 2050.º, n.º 1, do C. Civil, que o direito fundamental que a lei confere ao chamado é o de aceitar ou repudiar a herança. Tratase de um direito potestativo que se dirige à produção de determinados efeitos jurídicos. É, mediante o exercício desse direito – exercício no sentido da aceitação –, que o chamado ingressa na titularidade dos bens ou direitos hereditários, embora a aquisição se considere retroagida, em principio, ao momento inicial da abertura. Até lá a herança é um património sem sujeito, constitui um património autónomo.
O direito de aceitar a herança caduca ao fim de dez anos, contados desde que o sucessível tem conhecimento de haver sido a ela chamado (art. 2059.º, n.º 1, do C. Civil).
Decorrido este limite temporal, não são apenas os bens da herança que se perdem; é a própria qualidade de herdeiro.
Por outro lado, qualquer co-herdeiro ou o cônjuge meeiro tem o direito de exigir a partilha quando lhe aprouver, não podendo renunciar-se ao direito de partilhar, mas pode convencionar-se que o património se conserve indiviso por certo prazo, que não exceda cinco anos, sendo lícito renovar este prazo, uma ou mais vezes, por nova convenção (art. 2102.° do C. Civil).»
Porém, considera-se ainda no acórdão da Relação «estas normas não ficam esvaziadas com a aplicação do referido art. 7.º, n.º 1, do DL. n.º 172-E/86, pelo facto deste preceito fixar um prazo de prescrição que, no entendimento da sentença recorrida, não se harmoniza com aqueles outros prazos referidos.
Se assim fosse, então o mesmo poderia acontecer com todos os preceitos legais que fixam os prazos da prescrição (v. arts. 309.° e segs. do C. Civil) e não se vislumbra que o legislador tenha consagrado soluções que contendem com a unidade do sistema jurídico e que acarretem, em consequência, insegurança do comércio jurídico.
Como também não se mostram violados quaisquer princípios constitucionais, designadamente o art. 62.° da Constituição, uma vez que não está em causa o direito à propriedade privada e à sua transmissão por morte do aforrista, o referido art. 7.° regula, precisamente, a sucessão na titularidade dos certificados de aforro, sendo que a prescrição opera em obediência a este normativo legal, sem criar qualquer situação diferenciada para os diversos aforristas ou seus herdeiros.»
2.3. O Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão de 30 de setembro de 2003, negou provimento ao recurso, considerando que:
«Ao caso é aplicável o artigo 7.° do Dec-Lei n.° 172-B/86 que estipulava no seu n.° 1 que por morte do titular de um certificado de aforro, poderão os herdeiros requerer, dentro do prazo de cinco anos, a transmissão da totalidade das unidades que o constituem, efetivada pela emissão de novos certificados, que manterão a data da emissão dos que lhe deram origem, ou o respetivo reembolso, pelo valor que o certificado tiver à data em que o reembolso for autorizado.
Findo o prazo referido consideram-se prescritos a favor do Fundo de Regularização da Dívida Pública os valores de reembolso dos respetivos certificados, sendo, no entanto, aplicáveis as demais disposições relativas à prescrição (n.° 2).
Os cinco anos referidos no artigo 7° estavam já decorridos quando entrou em vigor a alteração introduzida pelo Dec-Lei n° 122/2002, de 4 de maio, que tem caráter inovador e não interpretativo.
Sendo aplicável, como o é, o Dec-Lei n.° 172-B/86, a solução jurídica só poderia ser a que foi encontrada, não se devendo esquecer que a nossa lei consagra diversos prazos de prescrição e que nesta, embora exista uma ponderação de justiça, se têm em conta fundamentalmente objetivos de conveniência ou oportunidade.
O instituto da prescrição extintiva parte também da ponderação de uma inércia negligente do titular do direito em exercitá-lo – Prof. Mota Pinto – “Teoria Geral do Direito Civil”, 2.ª ed., págs. 373/374.
As normas referidas são especiais em relação às regras gerais, funcionando em complementariedade, prevalecendo, contudo, a regulamentação especial na hipótese de se verificar um conflito concreto.
A questão foi bem resolvida no acórdão recorrido, que corretamente concluiu pela não verificação de qualquer inconstitucionalidade e pela aplicação do referido artigo 7.°.»
3. Os autores interpuseram recurso de constitucionalidade do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional, para apreciação da conformidade à Constituição da norma do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 172-B/86, de 30 de junho.
Conforme a delimitação do objeto do recurso sintetizada no acórdão do Tribunal Constitucional, os recorrentes sustentaram a inconstitucionalidade da norma contida naquela disposição, «uma vez que estabelece um prazo prescricional do direito à transmissão por morte dos certificados de aforro de cinco anos contados da data da morte do respetivo titular, ao passo que o Código Civil consagra um prazo de caducidade do direito de aceitação da herança de dez anos contados da data em que o sucessível tem conhecimento de haver sido chamado (artigo 2059.º do Código Civil)».
Continuando a acompanhar o citado acórdão, aí se refere que o parâmetro de constitucionalidade invocado é o artigo 62.º da Constituição, acrescentando-se, no entanto, que «a questão de constitucionalidade suscitada, no modo como é definida, convoca necessariamente o princípio da igualdade. Com efeito, a alegação da invocada inconstitucionalidade funda-se na circunstância de o regime geral sucessório prever um prazo em que se extingue o direito do sucessor mais amplo do que o regime agora impugnado. Não está, portanto, em causa, a existência de um prazo em si mesmo, a sua exiguidade ou adequação, mas antes a comparação de um prazo especial com um prazo geral.»
Esse «prazo geral» é o que se refere ao prazo de dez anos consignado no artigo 2059.º, n.º 1, do Código Civil, para a aceitação da herança, sendo o «prazo especial» para a prescrição das unidades constituintes de certificados de aforro, então, de cinco anos, fixado no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 172-B/86, de 30 de junho, na redação anterior à conferida pelo Decreto-Lei n.º 122/2002, de 4 de maio, diploma que veio elevar aquele prazo para dez anos.
O Tribunal Constitucional não se pronunciou sobre a questão que esteve na origem da consulta que deu origem ao parecer n.º 20/2010, ou seja, o momento a partir do qual se deve iniciar a contagem do prazo de prescrição consagrado no citado artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 172-B/86.
A este propósito, cumpre dar nota de que no acórdão do Tribunal Constitucional afirma-se expressamente que «não é o termo a quo do prazo que é impugnado nos presentes autos, mas sim o próprio prazo (mais reduzido – em metade – do que o prazo geral)».
Convocando-se o princípio da igualdade, diz o Tribunal Constitucional que tal princípio «postula o tratamento igual do que é substancial e essencialmente igual e o tratamento diferenciado do que seja diferente. Por outro lado, tem igualmente primado o entendimento segundo o qual tratamentos diferenciados de situações semelhantes não serão violadores do princípio da igualdade, desde que um fundamento legítimo justifique tal diferenciação», referindo-se, na sequência, que:
«Ora, os certificados de aforro conferem direitos patrimoniais aos respetivos titulares, consubstanciando a aplicação de “poupança(s) das famílias” integrados no quadro de emissão e gestão da dívida pública, mas não evidenciam, por esse facto, qualquer especificidade relativamente aos demais bens que constituem o património dos sujeitos no que se refere ao aspeto do regime agora em questão, isto é, à transmissão de tais bens por morte do respetivo titular. Assim, não se divisa nenhuma razão, decorrente da natureza dos certificados de aforro, que legitime o diferente tratamento relativamente ao prazo geral de caducidade do direito de aceitar a herança.»
Não se apreende, considera o Tribunal Constitucional no seu acórdão, «qualquer fundamento claro e relevante no plano da constitucionalidade para o tratamento diferenciado da transmissão de certificados de aforro relativamente à dos demais bens que constituem a herança. A ausência de uma especificidade explícita e relevante revela-se na falta de qualquer justificação do legislador para aquele regime, criando-se até uma situação de insuficiente publicidade da mencionada especificidade do regime».
Concluiu-se no acórdão que se vem acompanhando que «a norma do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 172-B/86, de 30 de junho, na parte em que consagra um prazo de prescrição do direito a requerer a transmissão dos certificados de aforro por morte do aforrista, viola o disposto no artigo 13.º, articulado com o artigo 62.º, ambos da Constituição», revogando-se a decisão da qual foi interposto o recurso de constitucionalidade para ser reformulada de acordo com este juízo de inconstitucionalidade
4. A evocação da situação fáctico-jurídica que foi apreciada e decidida pelo Tribunal Constitucional que se acabou de fazer constitui pretexto para breve referência ao efeito das decisões do Tribunal Constitucional proferidas em recursos de fiscalização concreta.
De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 80.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei 28/82, de 15 de novembro[5], a decisão do recurso faz caso julgado no processo quanto à questão da inconstitucionalidade ou ilegalidade suscitada.
Como decorre desse preceito, a decisão proferida pelo Tribunal Constitucional em processo constitucional faz caso julgado no processo e quanto à questão de inconstitucionalidade ou ilegalidade suscitada.
Como refere CARLOS LOPES DO REGO, «a decisão proferida acerca da questão de constitucionalidade suscitada continua a ter valor apenas no “processo-base” em que incidentalmente se inseriu, não se aplicando, deste modo, o regime previsto no artigo 671.º do Código de Processo Civil para a “decisão sobre a relação material controvertida” – suscetível de ter força obrigatória mesmo fora do processo, “nos limites fixados pelos artigos 497.º e 498.º”»[6].
«Deste modo, prossegue o mesmo autor, – e face ao estatuído no n.º 1 deste artigo 80.º – não poderá ser invocada a autoridade do caso julgado, relativamente à questão de constitucionalidade dirimida pelo Tribunal Constitucional, noutros processos que pendam entre as mesmas partes – e em que identicamente se questione a constitucionalidade da mesma norma, também convocável para a dirimição do litígio que incida sobre diferente relação material controvertida»[7].
Também ISABEL ALEXANDRE considera ser «difícil sustentar a obrigatoriedade da decisão sobre a questão da inconstitucionalidade fora do processo em que foi proferida»[8]. Segundo a mesma autora, existem «alguns mecanismos que acentuam o valor persuasivo das decisões do Tribunal Constitucional – tais como o recurso previsto na alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional, a possibilidade de o relator proferir decisão sumária quando a questão já tenha sido objeto de decisão anterior do Tribunal (artigo 78.º-A, n.º 1, da mesma Lei), ou o recurso para o plenário para uniformização de jurisprudência (artigo 79.º-D, também da mesma Lei) – mas estes preceitos indiciam mais a inexistência de caso julgado material do que a sua existência»[9].
Em suma, a decisão do Tribunal Constitucional que julga inconstitucional uma norma no quadro da fiscalização concreta só produz efeitos no próprio processo em que a mesma foi produzida.
Ainda que julgada inconstitucional, enquanto a norma em apreço não vier a ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional, ela mantém-se em vigor no ordenamento jurídico[10].
5. Posto isto, a questão colocada no pedido de consulta – «pode o IGCP, ao abrigo do princípio da constitucionalidade, não aplicar, independentemente de qualquer decisão judicial que o determine, a norma constante do n.º 2 do artigo 7.º do DL n.º 172-B/86, de 30 de junho, i.é, o que se pretende saber é se nas situações em apreço o IGCP pode não aplicar a norma em referência e aplicar, em alternativa, o regime indicado pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 541/2004, Proc.º 786/2003» tem de ser enquadrada nos precisos termos em que o Tribunal Constitucional apreciou e decidiu no citado acórdão da questão de constitucionalidade suscitada.
Recorde-se que nesse acórdão esteve em causa a norma contida no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 172-B/86, de 30 de junho, na sua versão originária, do seguinte teor:
«Art. 7.º – Por morte do titular de um certificado de aforro, poderão os herdeiros requerer, dentro do prazo de cinco anos, a transmissão da totalidade das unidades que o constituem, efetivada pela emissão de novos certificados, que manterão a data da emissão dos que lhes deram origem, ou o respetivo reembolso, pelo valor que o certificado tiver à data em que o reembolso for autorizado.
2 – Findo o prazo a que se refere o número anterior, consideram-se prescritos a favor do Fundo de Regularização da Dívida Pública os valores de reembolso dos respetivos certificados, sendo, no entanto, aplicáveis as demais disposições em vigor relativas à prescrição.»
Não esteve em causa a questão do termo a quo do prazo da prescrição, como não esteve em causa a citada norma na redação que lhe veio a ser dada pelo Decreto-Lei n.º 122/2002, de 4 de maio, que, alterando o n.º 1 daquela disposição, procedendo à modificação do prazo, de cinco para dez anos, para os herdeiros do titular de um certificado de aforro requererem a transmissão da totalidade das unidades que o constituem, ou o seu reembolso[11], ou na redação conferida pelo Decreto-
-Lei n.º 47/2008, de 13 de março[12].
O Tribunal Constitucional reconheceu a existência de uma discrepância entre o prazo de dez anos previsto no direito sucessório para a aceitação da herança (artigo 2059.º do Código Civil) e o prazo de cinco anos fixado no citado artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 172-B/86, antes das alterações referenciadas, para os herdeiros do titular de um certificado de aforro requererem a transmissão da totalidade das unidades que o constituem. Considerou o Tribunal Constitucional que «não se apreende qualquer fundamento claro e relevante no plano da constitucionalidade para o tratamento diferenciado da transmissão de certificados de aforro relativamente à dos demais bens que constituem a herança».
6. Em face do que se vem expondo, interessa sublinhar o seguinte:
Se a Agência de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública – IGCP, E.P.E. pretender «refletir a posição do TC sobre a inconstitucionalidade da referida norma [artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 172-B/86]» em processos judiciais, terá de ter em consideração os termos precisos da pronúncia do Tribunal Constitucional, tendo presente que o juízo de inconstitucionalidade recaiu sobre a sua versão originária em que se previa um prazo de cinco anos para a prescrição operar e não sobre a versão decorrente do Decreto-Lei n.º 122/2002 ou do Decreto-Lei n.º 47/2008.
Ou seja, essa predisposição do IGCP poderá fazer sentido unicamente nos processos judiciais em que se discuta a liquidação de certificados de aforro de titulares aforradores falecidos em data anterior a 5 de maio de 1997. A partir dessa data, tendo presente as regras sobre alteração dos prazos da prescrição enunciadas no artigo 297.º do Código Civil, o prazo da prescrição dos certificados de aforro (séries A e B) será o de dez anos estabelecido no citado artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 172-B/86, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 122/2002, de 4 de maio[13].
Importa ainda salientar, retomando-se afirmação já feita, que o juízo de inconstitucionalidade proferido pelo Tribunal Constitucional no citado acórdão n.º 541/04 está circunscrito ao processo judicial no qual foi suscitada a questão da desconformidade com a Constituição do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 172-B/86 (versão originária) e interposto o correspondente recurso perante aquele Tribunal.
Quanto aos processos em que se litigue a prescrição de certificados de aforro de titulares falecidos após 5 de maio de 1997, já sujeita ao prazo de dez anos, o concreto juízo de inconstitucionalidade proferido naquele acórdão do Tribunal Constitucional não tem aplicação.
Aplicação pelo IGCP deverá ter a doutrina condensada na conclusão única do parecer n.º 20/2010, de 14 abril de 2011, já reproduzida, uma vez que esse parecer que foi homologado por despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças, de 26 de junho de 2012, por força do disposto no artigo 43.º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público. Nos termos desta disposição, os pareceres do Conselho Consultivo sobre disposições de ordem genérica, quando homologados pelas entidades que os tenham solicitado, ou a cujo setor respeite o assunto apreciado, são publicados na 2.ª série do Diário da República para valerem como interpretação oficial, perante os respetivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer.
III
1. Cumpre agora enfrentar a questão colocada nesta consulta:
«Pode o IGCP, ao abrigo do princípio da constitucionalidade, não aplicar, independentemente de qualquer decisão judicial que o determine, a norma constante do n.º 2 do artigo 7.º do DL n.º 172-B/86, de 30 de junho [[14]], i.é, o que se pretende saber é se nas situações em apreço o IGCP pode não aplicar a norma em referência e aplicar, em alternativa, o regime indicado pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 541/2004, Proc.º 786/2003?»
2. A questão colocada convoca o tema, muito debatido na doutrina, acerca da possibilidade de rejeição, ou não aplicação, por parte da Administração, de leis por ela consideradas inconstitucionais, tema já por diversas ocasiões examinado por este Conselho Consultivo.
O artigo 266.º, n.º 2, da Constituição da República afirma o princípio geral da subordinação dos órgãos e agentes da Administração à Constituição e à lei.
Como lembra JORGE MIRANDA, «[n]a Administração compreendem-se todas as suas modalidades, incluindo a Administração sob formas jurídico-privadas»[15], não existindo dúvidas de que o IGCP se integra no seu âmbito[16].
A subordinação da Administração à Constituição significa, em geral, «o dever de conformação da atividade administrativa (tenha conteúdo normativo ou não) pelas normas constitucionais, procurando conferir a máxima efetividade possível aos direitos fundamentais», significando, em especial, nomeadamente, que «são nulos e não anuláveis (…) os atos administrativos ofensivos do conteúdo essencial dos direitos, liberdades e garantias [art. 133.º, n.º 2, alínea d), do Código do Procedimento Administrativo][17].
Também GOMES CANOTILHO sublinha essa dimensão do princípio da constitucionalidade imediata da Administração que «impõe que a administração (entenda-se: as várias administrações públicas, central, regional ou local, direta, indireta, autónoma ou concessionada) [esteja] vinculada às normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias»[18].
A afirmação de que «a administração, ao exercer a sua competência de execução da lei, só deve executar as leis constitucionais, isto é, as leis conforme aos preceitos constitucionais consagradores de direitos liberdades e garantias», levanta «as maiores dificuldades». O problema do poder-dever de rejeição de leis (normas) inconstitucionais pela Administração é, para o autor que vimos acompanhando, «complexo, pois coloca-nos perante a questão de vinculação da administração pelo princípio da constitucionalidade (aqui traduzido sobretudo na eficácia direta dos preceitos constitucionais consagradores de direitos, liberdades e garantias) e pelo princípio da legalidade, ou seja, a subordinação da administração à lei»[19].
A generalidade da doutrina salienta as dificuldades presentes na questão de saber se os órgãos e agentes administrativos podem desaplicar normas legais contrárias a preceitos constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias.
Na verdade, para além da aplicabilidade direta das normas que reconhecem e garantem os direitos, liberdades e garantias, o artigo 18.º, n.º 1, da Constituição prescreve que os respetivos preceitos vinculam as entidades públicas (e privadas).
Acompanhando GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA:
«A primeira das “entidades públicas” subordinadas aos direitos, liberdades e garantias é o Estado (em sentido estrito), quer enquanto legislador, quer enquanto administração, quer enquanto juiz. O primeiro não pode emitir normas incompatíveis com os direitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade; a segunda, quer no âmbito da “administração coativa”, quer no âmbito da “administração de prestações”, está igualmente obrigada a respeitar e dar satisfação aos direitos fundamentais. O terceiro está obrigado a decidir o direito para o caso em conformidade com as normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias e a contribuir para o desenvolvimento judicial»[20].
Mas, de novo, consideram estes autores tratar-se de «problema não isento de dificuldades» saber «se também a administração está obrigada, em caso de lei que viole um direito fundamental, a preferir a Constituição à lei, desaplicando esta e aplicando diretamente aquela (como fazem os tribunais). Na verdade, estabelece-se um conflito entre a eficácia direta das normas referentes a direitos, liberdades e garantias (que obrigam a administração) e a observância do princípio da legalidade, igualmente vinculativo da administração (art. 266.º-2). Os tribunais têm constitucionalmente o direito e o dever de fiscalização da constitucionalidade das leis, desaplicando-as, caso estejam em contradição com as normas constitucionais (art. 204.º); às entidades administrativas, porém, não é reconhecido este direito de fiscalização prévia, impondo-se antes, como princípio geral, a observância da lei (princípio da legalidade)»[21].
Também JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE examina este conflito entre o princípio da constitucionalidade que vincula a Administração e a sujeição da atividade administrativa (regulamentar ou concreta) ao princípio da legalidade, questionando se «Poderá admitir-se que a Administração, diretamente obrigada pelos direitos fundamentais, possa ou deva não aplicar uma lei por a considerar inconstitucional?»[22]
Para o autor, «[e]ste conflito não pode resolver-se através da prevalência automática do direito constitucional sobre o direito legal. Não é disso que se trata, porque o que está em causa não é a constitucionalidade da lei, mas o juízo que sobre essa constitucionalidade possam fazer os órgãos administrativos. Por um lado, a Administração não é um «órgão» de fiscalização da constitucionalidade; por outro lado, a submissão da Administração à lei não visa apenas a proteção dos direitos dos particulares, mas também a defesa e prossecução de interesses públicos. A concessão ao poder administrativo de ilimitados ou vastos poderes para o controlo da constitucionalidade das leis a aplicar levaria a uma anarquia administrativa, inverteria a relação Lei-Administração e atentaria frontalmente contra o princípio da divisão dos poderes, tal como está consagrado na nossa Constituição
Por sua vez, também não é lícito amarrar a Administração a uma obediência cega à lei, estabelecendo uma presunção absoluta da sua constitucionalidade. Uma solução deste tipo, além de contrariar o princípio da constitucionalidade e, especificamente, a vinculação direta da Administração aos direitos, liberdades e garantias, parte de uma conceção (ultrapassada) do poder administrativo como inimigo principal das liberdades, excluindo a sua autonomia como poder e, consequentemente, a possibilidade de ele atuar como contrapeso (responsável) do legislativo e do poder judicial num sistema equilibrado e pluralista de separação de poderes»[23].
O entendimento que, maioritariamente, se firmou na doutrina vai no sentido de se recusar, como regra geral, à Administração a competência para desaplicar normas que considere inconstitucionais.
Assim, para GOMES CANOTILHO, «o princípio básico é o de recusar à administração em geral e aos agentes administrativos em particular qualquer poder de controlo da constitucionalidade das leis, mesmo se dessa aplicação resultar a violação dos direitos fundamentais»[24]. No entanto, segundo o mesmo autor, «o funcionário ou agente administrativo deverá desobedecer a ordens concretas de aplicação de leis inexistentes, violadoras de direitos fundamentais, quando elas impliquem a prática de um crime (cfr. artigo 271.º/3)», o que «parece impor-se, designadamente, quando a aplicação da lei conduza à afetação do direito à vida ou integridade pessoal, direitos que nem em situações de estado de sítio podem ser suspensos (artigo 19.º/6)»[25].
Também JORGE MIRANDA sustenta não ser possível reconhecer aos órgãos administrativos um poder geral de controlo – necessariamente concreto – análogo ao dos tribunais, admitindo, apenas em determinadas situações, deixar à Administração uma margem de não aplicação. «A razão básica deste entendimento – justifica o autor – repousa na diferença de natureza das duas funções, a jurisdicional e a administrativa, e na diversa estrutura dos respetivos órgãos»[26], na necessidade «de evitar a concentração de poder no Governo» que adviria se se admitisse o reconhecimento aos órgãos da Administração da faculdade de fiscalização da constitucionalidade, «e por imperativos de certeza e de segurança jurídica»[27].
Refere o mesmo autor que, [s]e a Constituição afirma a necessária conformação da atividade administrativa pelos preceitos e princípios constitucionais e se são nulos, e não anuláveis (por conseguinte, não sanáveis) os atos administrativos ofensivos de direitos, liberdades e garantias, têm de ser os tribunais a decidir sobre essa conformação; e têm de ser os tribunais administrativos, e não os órgãos da Administração dita ativa, a apreciar e a não aplicar leis inconstitucionais e a declarar a nulidade ou a anular atos administrativos inconstitucionais»[28].
No mesmo sentido, considera MARCELO REBELO DE SOUSA, a propósito do regime jurídico da nulidade no Direito Constitucional português, que tal vício tem de ser apreciado e declarado por um órgão jurisdicional, não existindo «a possibilidade de a Administração Pública se recusar a obedecer a um ato que considera inconstitucional»[29].
JORGE REIS NOVAIS manifesta-se também neste sentido quando refere que «[d]a validade do princípio da legalidade da administração e da reserva qualificada de lei que, entre nós, vigora em matéria de direitos, liberdades e garantias – e, por maioria de razão, vale para as suas restrições – e do princípio da separação de poderes própria de Estado de Direito decorre, em nosso entender, que, a existir lei, e a não ser que esta seja uma violação dos direitos fundamentais flagrante, ostensiva e pacificamente reconhecível, a Administração está obrigada ao seu cumprimento, nele se incluindo a assunção das valorações e juízos de ponderação realizados pelo legislador, mesmo quando eventualmente por ela considerados incorretos ou controvertidamente inconstitucionais»[30].
Também PAULO OTERO sustenta que a Administração Pública não pode, por princípio, recusar a aplicação de normas com fundamento na sua inconstitucionalidade[31].
CARLOS BLANCO DE MORAIS defende igualmente a inadmissibilidade da fiscalização da constitucionalidade das leis pela Administração como regra geral, porque, nomeadamente, «a Constituição não atribui competência para o exercício da função jurisdicional em geral, e a atividade de controlo da constitucionalidade em particular, a mais nenhum órgão soberano, para lá dos tribunais», sendo que «o princípio da constitucionalidade (…) é um parâmetro cuja aplicação à atividade administrativa se encontra mediatizado pela interposição do princípio da legalidade, e não por um critério atributivo de competências implícitas (…) à Administração, para que esta “per saltum”, convocasse a Constituição contra a lei para o efeito de fiscalizar a validade desta última»[32].
Este autor invoca um outro argumento de ordem material, «estribado na salvaguarda do princípio da segurança jurídica no exercício da atividade administrativa e na tutela dos direitos dos administrados», concluindo que «o reconhecimento de uma competência de desaplicação de normas legais pela Administração levantaria problemas críticos em termos de segurança jurídica», problemas que se projetariam a três níveis: «o da lesão dos princípios da unidade de ação e da eficácia presuntiva da Administração; o da quebra da confiança dos particulares; e o da fratura do princípio democrático da presunção da constitucionalidade das leis»[33].
3. Como já se referiu, a generalidade da doutrina portuguesa defende, como regra geral, que deve ser recusada à Administração a competência para desaplicar normas que considere inconstitucionais.
No entanto, tem-se admitido que, em determinados casos ou situações, «se torna necessário deixar à Administração uma margem de não aplicação»[34].
Assim, conforme reconhece ANDRÉ SALGADO DE MATOS, a tendência geral que se observa na doutrina é a adoção de soluções intermédias, predominando as soluções que defendem uma competência de desaplicação limitada, corrente onde este autor se integra[35].
Assim, retomando o entendimento de JORGE MIRANDA,observa-se que este autor não adota «uma visão fechada», na medida em que reconhece «depararem-se hipóteses – extremas ou muito especiais – em que os órgãos administrativos hão de gozar de um poder de recusa de aplicação», acrescentando:
«Além de leis juridicamente inexistentes (-) será assim, sem dúvida, quando estiverem em causa direitos insuscetíveis de suspensão mesmo em estado de sítio (art. 19.º, n.º 6) e cuja especial valorização constitucional (…) se vem projetar sobre a atuação dos órgãos e agentes administrativos; ou quando, sem revisão constitucional, seja reproduzida norma declarada inconstitucional com força obrigatória geral (art. 282.º)»[36].
Também GOMES CANOTILHO considera que «o funcionário ou agente administrativo deverá desobedecer a ordens concretas de aplicação de leis inexistentes, violadoras de direitos fundamentais, quando elas impliquem a prática de um crime (cfr. artigo 271.º/3)», o que «parece impor-se, designadamente, quando a aplicação da lei conduza à afetação do direito à vida ou integridade pessoal, direitos que nem em situações de estado de sítio podem ser suspensos (artigo 19.º/6)». As leis violadoras do núcleo essencial dos direitos fundamentais, e, inquestionavelmente, as leis aniquiladoras do direito à vida e da integridade pessoal, são leis inexistentes, pelo que os agentes administrativos poderão deparar com o direito de resistência dos particulares (artigo 21.º). Acresce que, hoje, em termos de direito positivo (cfr. Cod. Procedimento Administrativo, art. 133.º-2/d), serão nulos todos os atos administrativos violadores do conteúdo essencial dos direitos fundamentais»[37].
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA consideram que tem constituído solução tradicional e mais conforme ao sistema constitucional aquela segundo a qual, em princípio, a Administração «está imediatamente subordinada à lei, não podendo deixar de cumpri-la a pretexto da sua inconstitucionalidade», não dispondo, portanto, de um poder de não aplicação de leis por tal motivo. Para estes Autores, «o problema assume, porém, dimensão particular lá onde a Constituição determina a sua aplicabilidade imediata e a vinculação direta das entidades públicas, como ocorre no domínio dos direitos, liberdades e garantias (art. 18.º-1). Ainda aí, só se afigura ser admissível uma exceção ao princípio da obediência à lei quando a inconstitucionalidade for flagrante e manifesta»[38], apontando-se, como exemplo, a declaração pelo Tribunal Constitucional da inconstitucionalidade de uma norma em tudo idêntica à disposição normativa cuja desaplicação se suscita.
Neste sentido pode citar-se CARLOS BLANCO DE MORAIS quando destaca do universo dos direitos, liberdades e garantias insertos em normas precetivas exequíveis por si mesmas, alguns que, «a título excecional», «na base de uma interpretação sistemática da Lei Fundamental (resultante da conjugação do n.º 6 do art. 19.º com o n.º 1 do art. 18.º da CRP)», podem «ser tidos como fazendo parte do núcleo indisponível do sistema de direitos fundamentais» e cujo cumprimento fundamentam a possibilidade de a Administração proceder à sua aplicação preferencial sobre a lei. «Trata-se, segundo este autor, de direitos indisponíveis à suspensão, relativamente imunes à restrição (...) e defendidos através de limites intangíveis de caráter implícito, contra o próprio poder de “dupla revisão”», sendo o caso do «núcleo do direito à vida, à integridade pessoal, à capacidade civil, à cidadania, à não retroatividade da lei penal incriminadora, à defesa dos arguidos, à liberdade de consciência e à liberdade de religião»[39].
4. Os entendimentos que se expuseram sobre a matéria em exame ilustram bem essa referida «solução intermédia» entre aqueles que, como RUI MEDEIROS, defendem que os órgãos administrativos devem desaplicar as normas que considerarem inconstitucionais, por entender que «não está demonstrada a ideia dominante de que, no atual sistema português, todos os tribunais, mas só os tribunais (…), são competentes para julgar e, se for caso disso, desaplicar, no caso submetido a decisão judicial, normas inconstitucionais [[40]]», já que «o princípio da subordinação da Administração à Constituição aponta, pelo contrário, para o reconhecimento de uma competência administrativa de fiscalização da constitucionalidade das leis e, mais concretamente, para a admissibilidade de um poder administrativo de rejeição das leis inconstitucionais»[41], e os que, como MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e FERNANDO ALVES CORREIA[42], lhes negam esse poder de desaplicação.
5. Merece também referência o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 24/85, de 6 de fevereiro de 1985[43], onde se considerou que «ao exercitar a sua competência regulamentar, a Administração aplica diretamente a Constituição ou atua-a através de lei intermédia. Nesta segunda alternativa, à Administração é proibido desobedecer à lei por inconstitucionalidade, desde logo porque tal controlo cabe unicamente aos tribunais, difusamente, e ao Tribunal Constitucional, centralizadamente». Esta interpretação, lê-se no mesmo acórdão, «é destilável do artigo 266.º, n.º 2, da Lei Básica, que, ao estipular que “os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei”, significativamente impõe a adstrição da Administração à Lei Fundamental, quando ela se lhe refere imediatamente, e à lei, quando esta se coloca como parâmetro de referência entre a própria Constituição e a atividade regulamentar».
6. Por fim, cumpre dar conta que este Conselho Consultivo, nas várias ocasiões em que teve de examinar esta questão, tem adotado o entendimento dominante que, nos termos expostos, se firmou na doutrina portuguesa, concluindo que o vício da inconstitucionalidade de uma norma ou de um diploma legal não impede a sua aplicação pela Administração enquanto tal inconstitucionalidade não for declarada, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional.
Assim, no parecer n.º190/81,de 29 de outubro de1984[44],defende-se que:
«[…] a Administração não pode deixar de aplicar normas inconstitucionais, enquanto em sede própria não for declarada a inconstitucionalidade com força obrigatória geral, exceto se se tratar de respeitar normas constitucionais diretamente aplicáveis e vinculativas, caso dos direitos, liberdades e garantias, nos termos do artigo 18.º, n.º 1, da Constituição».
No parecer n.º 90/83, de 12 de maio de 1983[45], concluiu-se que, enquanto a inconstitucionalidade (orgânica, no caso) não for declarada pelo Tribunal Constitucional, com força obrigatória geral, a Administração continua a aplicar o Regulamento em questão. Convocam-se nesse parecer as várias posições doutrinárias assumidas e o entendimento, referindo-se que a concessão ao poder administrativo de ilimitados poderes para controlo da inconstitucionalidade das leis a aplicar levaria a uma anarquia administrativa, inverteria a relação Lei-Administração e atentaria frontalmente contra o princípio da divisão dos poderes, tal como está consagrado na nossa Constituição[46].
Nos pareceres n.os 52/84, de 24 de janeiro de 1985, e 8/85, de 16 de maio de 1985[47], registam-se as dúvidas doutrinais existentes sobre a questão de saber «até que ponto a Administração deve obediência a um preceito que se tem por inconstitucional».
Quanto à solução a adotar, afirma-se que «a questão estará em saber qual o valor, o peso do juízo de inconstitucionalidade, a sua maior ou menor evidência, devendo a Administração adotar uma atitude proporcionada a tal critério de evidência. Mas, mesmo segundo esse critério, afigura-se que a questão se apresenta com um desenho não suficientemente nítido (…) para que a Administração enverede pelo caminho do não acatamento do preceito que agora se considera, em sede interpretativa, inconstitucional[48]. A administração – conclui-se – deverá aguardar a declaração, com força obrigatória geral, de inconstitucionalidade, a emitir pelo Tribunal Constitucional.
Por sua vez, considera-se no parecer n.º 16/92, de 29 de abril de 1992, que sendo a declaração de inconstitucionalidade de uma norma com força obrigatória geral da competência do Tribunal Constitucional, a Administração deve obediência à norma enquanto tal vício não for declarado, concluindo-se em conformidade (conclusão 10.ª).
Também no parecer n.º 56/92, de 27 de novembro de 1992, este corpo consultivo, após reconhecer a inconstitucionalidade de uma norma legal, «por violar os princípios da confiança e da igualdade, este na dupla vertente de princípio especial da igualdade e de princípio geral da igualdade», considerou que «a Administração deve-lhe, no entanto, acatamento, enquanto o Tribunal Constitucional a não declarar inconstitucional».
No parecer n.º 60/95, de 23 de janeiro de 1997, realça-se a opinião de JOÃO CAUPERS quando refere que:
«A Administração não tem, em princípio, competência para decidir a não aplicação de normas cuja constitucionalidade lhe ofereça dúvidas, contrariamente aos tribunais, a quem incumbe a fiscalização difusa e concreta da conformidade constitucional, demonstram-no as diferenças entre os artigos 207.º e 266.º, n.º 2 da Constituição. Enquanto o primeiro impede os tribunais de aplicar normas inconstitucionais, o segundo estipula a subordinação dos órgãos e agentes administrativos à Constituição e à lei.
Afigura-se claro que a diferença essencial entre os dois preceitos decorre exatamente da circunstância de se não ter pretendido cometer à Administração a tarefa de apreciar a constitucionalidade das leis. O desempenho de tal função por parte daquela tem de ser visto como excecional»[49].
«Porque – lê-se no mesmo parecer – se é certo que boa parte da doutrina e mais de um parecer deste corpo consultivo, admitem o não acatamento de normas inconstitucionais, por parte da Administração, tal só é aceite em relação a normas que violam direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados [[50]]. O fundamento para tal modo de proceder tem sido encontrado no comando do artigo 18.º da Constituição da República que (…) determina a aplicabilidade imediata dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias.
No parecer n.º 69/95, de 22 de fevereiro de 1996[51], traçam-se as «linhas fundamentais do regime jurídico do ato (legislativo) inconstitucional», citando-se o entendimento de MARCELO REBELO DE SOUSA acerca do «regime jurídico da nulidade (atípica) que corresponde à invalidade do ato inconstitucional». Uma das características, já assinaladas, desse regime refere-se à «necessidade de conhecimento e declaração jurisdicional: do que decorre que, no Direito Constitucional português, não existe a possibilidade de a Administração Pública se recusar a obedecer a um ato que considera inconstitucional, substituindo-se aos órgãos de fiscalização da constitucionalidade. Outro corolário da necessidade da declaração jurisdicional da nulidade é o de que a Constituição não permite que os cidadãos exerçam genericamente o direito de resistência contra atos inconstitucionais».
Também no parecer n.º 4/96, de 16 de junho de 1996[52], reafirmando-se a doutrina do parecer anteriormente citado, o Conselho Consultivo, a propósito do regime da nulidade (atípica) que corresponde à invalidade do ato legislativo inconstitucional, reafirma que um dos tópicos fundamentais desse regime «consiste na necessidade do seu conhecimento e declaração jurisdicional», não existindo, entre nós, «a possibilidade de a Administração Pública se recusar a obedecer a um ato que considere inconstitucional, substituindo-se aos órgãos de fiscalização da inconstitucionalidade. Outro corolário da necessidade da declaração jurisdicional da nulidade é o de que a Constituição não permite que os cidadãos exerçam genericamente o direito de resistência contra atos inconstitucionais [[53]]».
Também no parecer n.º 81/2004, de 25 de novembro de 2004[54] se examina a «questão da (in)aplicação de norma inconstitucional», concluindo-se constituir «entendimento corrente que a Administração não pode deixar de aplicar normas inconstitucionais, enquanto em sede própria não for declarada a inconstitucionalidade com força obrigatória geral, exceto se se tratar de respeitar normas constitucionais diretamente aplicáveis e vinculativas, caso dos direitos, liberdades e garantias, nos termos do artigo 18.º, n.º 1, da Constituição».
No parecer n.º 14/2005, de 16 de dezembro de 2005[55], pondera-se sobre os efeitos das decisões do Tribunal Constitucional proferidas em recursos de fiscalização concreta, limitados ao caso concreto.
Assim, aí se afirma que:
«Ainda que julgada inconstitucional, enquanto a norma em apreço não vier a ser declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, ela mantém-se em vigor no ordenamento jurídico, sendo entendimento comum que a Administração não pode deixar de aplicar normas inconstitucionais, enquanto aquela inconstitucionalidade com força obrigatória geral não for declarada no local próprio, salvo se se tratar de observar normas constitucionais diretamente aplicáveis e vinculativas, consubstanciadoras dos direitos, liberdades e garantias, nos termos do artigo 18.º, n.º 1, da Constituição da República».
O posicionamento da Administração Pública perante normas inconstitucionais e, mais concretamente, a questão de saber se os órgãos e agentes administrativos devem aplicar a norma infraconstitucional desconforme com a Constituição ou se, com este fundamento, devem recusar a sua aplicação, foi igualmente objeto de estudo no parecer n.º 37/2005, de 30 de janeiro de 2008[56].
Referenciando-se doutrina sobre tal temática, afirma-se que «o Conselho Consultivo, em diversas ocasiões em que teve de enfrentar esta questão, aderindo ao entendimento dominante que, nos termos expostos, se firmou na doutrina portuguesa, tem concluído que o vício da inconstitucionalidade de uma norma ou de um diploma legal não impede a sua aplicação pela Administração enquanto tal inconstitucionalidade não for declarada, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional», citando-se um conjunto de pareceres, já aqui mencionados.
A propósito da inconstitucionalidade observada de um regulamento, a mesma doutrina quanto à sua (in)aplicação pela Administração é assumida no parecer n.º 66/2005, de 30 de junho de 2005[57]. Dever-se-á ter presente – lê-se neste parecer – que «a inconstitucionalidade de um regulamento só pode ser declarada, enquanto tal, pelo Tribunal Constitucional – donde decorre que a Administração não pode deixar de aplicar normas inconstitucionais enquanto não for declarada essa inconstitucionalidade, salvo se essas normas violarem preceitos constitucionais diretamente aplicáveis e vinculativos, como os relativos a direitos, liberdades e garantias, de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 18.º da Constituição».
Por fim, mais recentemente, no parecer n.º 28/2010, de 28 de outubro de 2010, volta a examinar-se a questão do posicionamento da Administração Pública perante normas inconstitucionais, discutindo-se, mais concretamente, se os órgãos e agentes administrativos devem aplicar a norma infraconstitucional desconforme com a Constituição ou se, com este fundamento, devem recusar a sua aplicação.
Condensando-se as posições da doutrina sobre esta matéria, aí se reafirma que «o Conselho Consultivo, em diversas ocasiões em que teve de enfrentar esta questão, aderindo ao entendimento dominante que, nos termos expostos, se firmou na doutrina portuguesa, tem concluído que o vício da inconstitucionalidade de uma norma ou de um diploma legal não impede a sua aplicação pela Administração enquanto tal inconstitucionalidade não for declarada, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional, exceto se se tratar de normas constitucionais diretamente aplicáveis e vinculativas, caso dos direitos, liberdades e garantias, nos termos do artigo 18.º, n.º 1, da Constituição».
Os órgãos e agentes administrativos não dispõem, em regra, de competência para, com fundamento na sua inconstitucionalidade, desaplicar as normas que considerem inconstitucionais.
IV
1. Resulta, com suficiente nitidez, que este corpo consultivo, para além de se ter pronunciado sobre a questão em apreço por diversas ocasiões, o fez expressando entendimento sucessivamente reafirmado.
Como há momentos se referiu, o Conselho Consultivo, aderindo ao entendimento dominante que se foi firmando na doutrina portuguesa, tem concluído que o vício da inconstitucionalidade de uma norma ou de um diploma legal não impede a sua aplicação pela Administração enquanto tal inconstitucionalidade não for declarada, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional, exceto se se tratar de normas constitucionais diretamente aplicáveis e vinculativas, caso dos direitos, liberdades e garantias, nos termos do artigo 18.º, n.º 1, da Constituição da República.
Não se vislumbram razões para se alterar este entendimento, pelo que, se conclui que:
Os órgãos e agentes administrativos não dispõem, em regra, de competência para, com fundamento na sua inconstitucionalidade, desaplicar as normas que considerem inconstitucionais.
2. Esta asserção vale para a situação apresentada na presente consulta, sem prejuízo das considerações adiante expendidas.
De facto, perante o alcance do caso julgado firmado pelo acórdão n.º 541/04 do Tribunal Constitucional, proferido em recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade, que se circunscreve, como foi dito, ao processo concreto em que foi suscitada a questão da inconstitucionalidade da norma contida no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 172-B/86, na sua versão originária, a Administração, no caso o IGCP deverá respeitar tal disposição normativa, aplicando-a nas situações em que ela deva ser aplicável.
Na verdade, ainda que o IGCP, ou outro órgão da Administração considerasse aquela norma ofensiva do direito de propriedade privada, consagrado no artigo 62.º da Constituição, designadamente pelo efeito de persuasão da fundamentação do Tribunal Constitucional, vertida no citado acórdão, há que reconhecer que esse direito não integra o elenco dos direitos, liberdades e garantias, sistematizados no Título II da Lei Fundamental, nem, muito menos, a sua estrutura nuclear traduzida nos direitos, liberdades e garantias pessoais.
3. Reafirma-se, pois, estar o IGCP vinculado ao cumprimento da norma legal questionada em todas as situações por ela abrangidas, não se justificando, assim, a celebração de transações nos litígios pendentes nos tribunais com invocação ou tendo por fundamento o juízo de inconstitucionalidade constante do citado acórdão do Tribunal Constitucional que, como já se disse, vale somente para o processo concreto em que ele foi proferido.
As decisões judiciais de não aplicação da norma por inconstitucionalidade que venham a ser proferidas poderão vir a determinar a intervenção do Tribunal Constitucional para eventual declaração, com força obrigatória geral, da sua inconstitucionalidade, em conformidade com o disposto no artigo 281.º, n.º 3, da Constituição da República.
Este procedimento evitará, por seu lado, que se mantenha a solução, incoerente, que é descrita no ponto 7. da consulta, de aplicação do prazo de cinco anos nos processos administrativos, enquanto nos processos judiciais se opta pela aplicação do prazo de dez anos fixado pelo Decreto-Lei n.º 122/2002, de 4 de maio.
V
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1.ª – A decisão do Tribunal Constitucional que julga inconstitucional uma norma no quadro da fiscalização concreta só produz efeitos no próprio processo em que a mesma foi proferida, pelo que, enquanto a norma em apreço não vier a ser declarada inconstitucional com força obrigatória geral por aquele Tribunal, ela mantém-se em vigor no ordenamento jurídico;
2.ª – O juízo de inconstitucionalidade, por violação dos artigos 13.º e 62.º, articuladamente, da Constituição da República, proferido pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 541/04, de 15 de julho de 2004, incidiu sobre a norma contida no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 172-B/86, de 30 de junho, na sua redação originária;
3.ª – Ainda que julgada inconstitucional, enquanto a norma referida na anterior conclusão não vier a ser declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, ela mantém-se em vigor para as situações por ela abrangidas, não dispondo, em regra, a Administração, e concretamente, a Agência de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública – IGCP, E.P.E., de competência para a desaplicar, com fundamento na sua desconformidade com a Constituição.
ESTE PARECER FOI VOTADO NA SESSÃO DO CONSELHO CONSULTIVO DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, DE 17 DE JANEIRO DE 2013.
Adriano Fraxenete de Chuquere Gonçalves da Cunha – Manuel Pereira Augusto de Matos (Relator) – Fernando Bento – Maria Manuela Flores Ferreira – Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita (com declaração de voto em anexo) – Alexandra Ludomila Ribeiro Fernandes Leitão – Maria de Fátima da Graça Carvalho.
(Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita)
Declaração de voto
Nesta declaração pretende-se explicitar que o signatário votou o parecer por concordar com a resposta à questão objeto da consulta formulada pela entidade consulente: Saber se «pode o IGCP, ao abrigo do princípio da constitucionalidade, não aplicar, independentemente de qualquer decisão judicial que o determine, a norma constante do n.º 2 do artigo 7.º do DL n.º 172-B/86, de 30 de junho».
Sem prejuízo da abordagem de índole abstrata conformada pelos termos da pergunta empregues pela entidade consulente, importa sublinhar que este parecer não se pronunciou sobre a interpretação do artigo 7.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 172-B/86 (na redação originária, ou nas versões revistas pelo Decreto-Lei n.º 122/2002, de 4 de maio, ou n.º 47/2008, de 13 de março) que deve ser perfilhada pela administração.
Interpretação da lei que constitui uma atividade hermenêutica analiticamente autónoma da aplicação. Relativamente a essa vertente, entende-se que o intérprete e aplicador deve ponderar as dimensões normativas do regime do artigo 7.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 172-B/86 que o signatário destacou na sua declaração de voto de vencido aposta no parecer n.º 20/2010, de 14 de abril de 2011[58].
Como então se defendeu, na interpretação do regime do artigo 7.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 172-B/86:
«[N]não se pode prescindir de atender ao acórdão do Tribunal Constitucional n.º 541/2004.
«Como se destacou nesse aresto, com particular interesse para a questão objeto de consulta, “os certificados de aforro conferem direitos patrimoniais aos respetivos titulares, consubstanciando a aplicação de “poupança(s) das famílias” integrados no quadro de emissão e gestão da dívida pública, mas não evidenciam, por esse facto, qualquer especificidade relativamente aos demais bens que constituem o património dos sujeitos no que se refere ao aspeto do regime agora em questão, isto é, à transmissão de tais bens por morte do respetivo titular. Assim, não se divisa nenhuma razão, decorrente da natureza dos certificados de aforro, que legitime o diferente tratamento relativamente ao prazo geral de caducidade do direito de aceitar a herança”.
«Sendo inequívoca, noutro passo, a ratio decidendi do acórdão n.º 541/2004: “não se apreende qualquer fundamento claro e relevante no plano da constitucionalidade para o tratamento diferenciado da transmissão de certificados de aforro relativamente à dos demais bens que constituem a herança”.»
Prosseguindo na revisitação do problema da interpretação e aplicação do regime do artigo 7.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 172-B/86 (na redação originária, ou nas versões revistas pelo Decreto-Lei n.º 122/2002, de 4 de maio, ou n.º 47/2008, de 13 de março), reitera-se a perspetiva defendida na declaração de voto aposta no parecer n.º 20/2010, de 14 de abril de 2011, sobre o fenómeno sucessório relativo ao reembolso pelos herdeiros dos certificados de aforro titulados pelo falecido. Declaração de voto cuja parte final se recorda:
«A tese de uma prescrição extintiva especial do direito ao reembolso dos certificados de aforro cujo prazo se iniciaria com o evento morte, afigura-se-nos incompatível com uma interpretação em conformidade constitucional da prescrição extintiva desse direito, além de desligada de uma interpretação teleológico-sistemática de uma prescrição extintiva especial de direitos à transmissão sucessória (dimensões devidamente recortadas, respetivamente, no acórdão n.º 541/2004 do Tribunal Constitucional e no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de novembro de 2005).
«Importa ainda sublinhar que a tese do início da contagem do prazo a partir do evento morte deixa na sombra o imperativo de intervir “na fundamentação” da prescrição extintiva “uma ponderação de justiça”[59]. «Com efeito, não se logra identificar um direito do Estado merecedor de tutela que seria posto em causa pela solução preconizada neste voto de vencido (no sentido de a prescrição extintiva depender do conhecimento pelos herdeiros da existência dos certificados de aforro como bem da herança).
«Não se devendo obnubilar, quanto a este segmento, que:
«1. O Estado tem mecanismos gerais para reagir contra a passividade dos herdeiros (cf. nomeadamente artigos 2046.º e seguintes, do Código Civil);
«2. O Estado pode assegurar a prova do conhecimento pelos herdeiros da titularidade pelo falecido de certificados de aforro, atento o disposto no artigo 5.º, n.º 6, do Decreto-Lei n.º 47/2008, de 13 de março, “os serviços e entidades que celebrem atos de partilha ou de adjudicação de bens adquiridos por sucessão devem aceder, por meios informáticos e nos termos que venham a ser regulamentados por portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da justiça, ao registo central de certificados de aforro, devendo fazer menção do resultado da referida consulta no ato público celebrado”.
«As pautas axiológicas sinteticamente enunciadas levam-nos a concluir que o prazo de extinção dos direitos dos herdeiros ao reembolso de certificados de aforro séries A e B titulados pelo de cujus, por omissão de interpelação do Fundo de Regularização da Dívida Pública, só se inicia com o conhecimento pelos herdeiros do seu chamamento à herança e da existência desse bem da herança.»
[1] Pedido formulado pelo ofício n.º 3895, de 15 de junho de 2010 (Proc.º: 017.016/10). O parecer foi distribuído no Conselho Consultivo sob o n.º 20/2010.
[2] O parecer encontra-se publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 187, de 26 de setembro de 2012.
[3] Sublinhados no original.
[4] Alterada pelas Leis n.os 143/85, de 26 de novembro, 85/89, de 7 de setembro, 88/95, de 1 de setembro, e 13-A/98, de 26 de fevereiro.
[5] Alterada pelas Leis n.os 143/85, de 26 de novembro, 85/89, de 7 de setembro, 88/95, de 1 de setembro, e 13-A/98, de 26 de fevereiro.
[6] Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, 2010, p. 299.
[7] Idem, ibidem.
[8] “O caso julgado na jurisprudência constitucional portuguesa”, Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra Editora, 2003, p. 65.
[9] Ob. cit., p. 66.
[10] V. parecer do Conselho Consultivo n.º 14/2005, de 16 de dezembro de 2005, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 40, de 24 de fevereiro de 2006.
[11] O artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 172-B/86 passou a ter a seguinte redação:
«Artigo 7.º
1 – Por morte do titular de um certificado de aforro, poderão os herdeiros requerer, dentro do prazo de 10 anos, a transmissão da totalidade das unidades que o constituem, efetivada pela emissão de novos certificados, que manterão a data da emissão dos que lhes deram origem, ou o respetivo reembolso, pelo valor que o certificado tiver à data em que o reembolso for autorizado.
[12] O artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 172-B/86, passou a ter a seguinte redação:
«Artigo 7.º
1 – Por morte do titular de um certificado de aforro, podem os herdeiros requerer, dentro do prazo de 10 anos:
a) A transmissão da totalidade das unidades que o constituem; ou
b) O respetivo reembolso, pelo valor que o certificado tenha à data em que o reembolso seja autorizado.»
[13] Este diploma entrou em vigor em 5 de maio de 2002, nos termos do seu artigo 14.º.
[14] Dispõe o n.º 2 deste preceito que:
«2 – Findo o prazo a que se refere o número anterior, consideram-se prescritos a favor do Fundo de Regularização da Dívida Pública os valores de reembolso dos respetivos certificados, sendo, no entanto, aplicáveis as demais disposições em vigor relativas à prescrição».
[15] Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 4.ª edição, Coimbra Editora, p. 295.
[16] O Decreto-Lei n.º 200/2012, de 27 de agosto, procedeu à transformação do Instituto de Gestão da Tesouraria e do Crédito Público, I. P., na Agência de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública - IGCP, E. P. E., tendo aprovado os respetivos estatutos. O IGCP, E. P. E., continua a personalidade jurídica do Instituto de Gestão da Tesouraria e do Crédito Público, I. P., mantendo o património, bem como todas as atribuições, competências, direitos e obrigações daquele Instituto, entendendo-se as referências feitas ao Instituto de Gestão da Tesouraria e do Crédito Público, I. P., em atos normativos, regulamentares e ou em contratos como sendo feitas ao IGCP, E. P. E. De acordo com o disposto no artigo 1.º dos seus estatutos, a Agência de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública - IGCP, E. P. E., abreviadamente designada por IGCP, E. P. E., é uma pessoa coletiva de direito público com natureza empresarial, dotada de autonomia administrativa e financeira, e património próprio, sujeita à tutela e superintendência do membro do Governo responsável pela área das finanças.
[17] Citamos JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, cit., p. 295.
[18] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição, Almedina, p. 443.
[19] GOMES CANOTILHO, ob. e loc. cits.
[20] Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, 2007, p. 383.
[21] Idem, ibidem.
[22] Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Almedina, Coimbra, 1998, p. 261.
[23] Ob. cit., p. 262.
[24] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., p. 443.
[25] Idem, ibidem.
[26] Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, Coimbra Editora, 2001, p. 177, entendimento reafirmado na 3.ª edição (2008) desta obra.
[27] Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, cit., p. 296.
[28] Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, cit., p. 178.
[29] O Valor Jurídico do Ato Inconstitucional, Lisboa, 1988, pp. 251-252.
[30] As Restrições aos Direitos Fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, Coimbra Editora, 2003, pp. 845-846.
[31] Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade, Almedina, 2003, p. 668.
[32] Justiça Constitucional, Tomo I – Garantia da Constituição e Controlo da Constitucionalidade, Coimbra Editora, 2002, pp. 370-371.
[33] Ob. cit., pp. 383-384.
[34] JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2.ª edição (reimpressão), Coimbra Editora, 1998, p. 282.
[35] A Fiscalização Administrativa da Constitucionalidade, Almedina, 2004, pp. 215 e segs. V. pp. 152-160, onde o autor procede a uma recensão exaustiva da doutrina portuguesa e da jurisprudência sobre este tema na vigência da Constituição de 1976.
[36] Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 4.ª edição, cit., p. 297, e Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, cit., pp. 181-182
[37] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., p. 444.
[38] Constituição da República Portuguesa Anotada, volume II, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, 2010, p. 800.
[39] Justiça Administrativa, Tomo I, cit., p. 388. Sobre este tópico, v. ainda JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, 2007, pp. 63-66, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, cit., pp. 254 e segs., ANDRÉ SALGADO DE MATOS, A Fiscalização Administrativa da Constitucionalidade, cit., pp. 214 e segs., e JOÃO MENEZES LEITÃO, Parecer n.º 31/02, publicado em Ciência e Técnica Fiscal, Abril-Junho, 2002, n.º 406, pp. 451 e segs.
[40] V. J.J.GOMES CANOTILHO, “Fiscalização da constitucionalidade e da legalidade”, in DJAP, IV], cit., pág. 369 (e, ainda, pág. 364).
[41] A Decisão de Inconstitucionalidade, Universidade Católica Editora, Lisboa, 1999, pp. 167 e segs.
[42] Citados por PAULO OTERO, ob. cit., p. 668, nota 1017.
[43] Publicado no Diário da República,2.ªI série, de 20 de maio de 1985, e em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5.º volume (1985), pp. 353-379.
[44] Referenciado em Pareceres, volume V, Procuradoria-Geral da República, p. 588.
[45] Homologado pelo Ministro da Administração Interna e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 184, de 11 de agosto de 1983. No mesmo sentido, o parecer n.º 216/81, de 20 de junho de 1984, homologado pelo Ministro da Justiça e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 102, de 4 de maio de 1985. V. também o parecer n.º 78/84, de 9 de junho de 1988 (conclusão 8.ª), o parecer n.º 53/98, de 7 de outubro de 1998 – conclusão 4.ª (Diário da República, 2.ª série, n.º 111, de 15 de maio de 1999), e o parecer n.º 4/2004, de 24 de novembro de 2005 (conclusão 2.ª).
[46] Síntese efetuada em Pareceres, volume V, cit., p. 589.
[47] Também referenciados em Pareceres, volume V, cit., p. 587. O parecer n.º 8/85 foi homologado pelo Ministro da Administração Interna, encontrando-se publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 268, de 21 de novembro de 1985.
[48] Trecho extraído da publicação citada na nota anterior.
[49] Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituição, Almedina, Coimbra, 1985, p. 157.
[50] Em "Administração Pública e a vinculação imediata aos preceitos constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias", de JOSÉ MANUEL MEIRIM, encontrar-se-á uma síntese proveitosa relativa às posições da doutrina e deste corpo consultivo, sobre as condições de admissibilidade do não acatamento em foco (in Revista do Ministério Público, Ano 7.º, n.º 25.º, págs. 193 e segs.)
[51] Homologado pelo Secretário de Estado da Administração Interna e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 176, de 31 de julho de 1996.
[52] Publicado em Pareceres, volume V, cit., pp. 59 e segs.
[53] Segundo JORGE MIRANDA, uma das características do regime da nulidade atípica ou sui generis decorrente da inconstitucionalidade - material, orgânica e formal - consiste na «obrigatoriedade (...) das normas inconstitucionais para os cidadãos até decisão judicial em contrário, salvo nas duas hipóteses aludidas de direito de resistência (artigos 21.º e
106.º, n.º 3 da CRP), cfr. Manual de Direito Constitucional, tomo II, Coimbra Editora, p. 372».
[54] Homologado pelo Secretário de Estado da Saúde e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 39, de 24 de fevereiro de 2005.
[55] Homologado pelo Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços. Publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 40, de 24 de fevereiro de 2006.
[56] Ponto VII.
[57] Homologado pelo Ministro da Economia e Inovação, encontrando-se publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 167, de 31 de agosto de 2005.
[58] Parecer publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 26 de setembro de 2012, que também se encontra acessível na base de dados aberta ao público sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf.
[59] Cf. Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª edição por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, Coimbra Editora, Coimbra, 2005,, p. 375.