Senhor Secretário de Estado Adjunto e do Orçamento,
Excelência:
1
Dignou-se Vossa Excelência colocar à apreciação do Conselho Consultivo a questão de saber se aos docentes admitidos para prestar serviço na Escola Portuguesa de Luanda (EPL) assiste o «direito de inscrição» na Caixa Geral de Aposentações (CGA) ([1]).
Tais docentes – afirma-se ([2]) – «foram colocados ao abrigo do artigo 9.º do Dec.-Lei n.º 519-E/79, exerceram e alguns deles continuam ainda a exercer funções na EPL, tendo a sua inscrição e descontos sido aceites pela CGA em 1991».
Na base da consulta está a divergência que a Caixa Geral de Aposentações e o Ministério da Educação «vêm mantendo, há cerca de 8 anos (...) acerca do regime de aposentação dos docentes da Escola Portuguesa de Luanda», sendo certo que o problema «levanta-se – exactamente nos mesmos termos – relativamente aos outros estabelecimentos de ensino particular e cooperativo no estrangeiro, designadamente em Angola, embora apenas a Escola Portuguesa de Luanda continue a contestar a orientação seguida uniformemente pela Caixa» ([3]).
A Escola Portuguesa de Luanda vem referenciada como «instituição de ensino cooperativo, pertencente à Cooperativa Portuguesa de Ensino em Angola, C.R.L., com sede em Carnaxide» ([4]).
A questão tem obtido por parte do Ministério da Educação uma resposta afirmativa, secundada pela Secretaria-Geral do Ministério das Finanças e da Administração Pública, mas contrariada pelo entendimento defendido, no âmbito deste Ministério, pela Caixa Geral de Aposentações.
Cumpre emitir parecer.
2
Comecemos por conhecer as posições em confronto.
2.1. No Ministério da Educação argumenta-se da forma seguinte ([5]):
«Na análise da questão há que concordar que a publicação do Decreto-Lei n.º 13/98 parece ser o momento decisivo (...). Antes da sua publicação, e portanto da revogação do Decreto-Lei n.º 519-E/79, vigorava o artigo 15.º deste diploma que determinava que os docentes do ensino português no estrangeiro, desde que colocados em regime de requisição ou contratados localmente, contratações subsidiadas total ou parcialmente pelos Governos estrangeiros e entidades públicas ou privadas legalmente reconhecidas, seriam obrigatoriamente inscritos na CGA, se à data da inscrição não se encontrarem ainda inscritos.
«Há ainda que ter em atenção que o Decreto-Lei n.º 321/88, de 22 de Setembro, determina que o pessoal docente dos estabelecimentos de ensino não superior, particular e cooperativo, devidamente legalizados, será inscrito na CGA.
«Ora em que é que o Decreto-Lei 13/98 modificou o status quo? É que ao revogar o Decreto-Lei n.º 519-E/79 eliminou da ordem jurídica o artigo 15.º já referido deixando unicamente em vigor o artigo 14.º (cf. n.º 1 do artigo 22.º articulado com o n.º 2 do artigo 17.º)? Neste particular não se diga, como o fazem os exponentes e o GGF, que se tem que considerar em vigor também o artigo 15.º O legislador foi muito claro ao revogar expressamente todo o Decreto-Lei n.º 519-E/79 com excepção do artigo 14.º, logo o artigo 15.º não se encontra em vigor.
«Mas era o artigo 15.º essencial para a inscrição na CGA? Parece-nos que não. Na verdade, quanto a nós, bastava o Decreto-Lei n.º 321/88. E esse parece ser o erro da CGA. É que, por um lado, ensino português no estrangeiro, strictu sensu e do ponto de vista legal, é o ensino que é suportado pelo Estado Português no estrangeiro, pela sua intencionalidade, pelo financiamento e pela colocação de docentes suportados por si. No caso vertente da Escola Portuguesa de Luanda, se de forma geral estamos perante ensino português no estrangeiro, dado tratar-se de um estabelecimento de ensino português com currículos portugueses, na acepção restrita trata-se de ensino particular e cooperativo e não de ensino português no estrangeiro. Efectivamente a Escola Portuguesa de Luanda é o estabelecimento de ensino da Cooperativa Portuguesa de Ensino em Angola, C.R.L., com sede em Carnaxide, Portugal, que é assim a sua entidade proprietária, regida pelo direito português, e tem autorização definitiva de funcionamento, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro. Atente-se que até sob o prisma do Decreto-Lei n.º 321/88 a Escola Portuguesa de Luanda é por ele abrangida. É que é um estabelecimento devidamente legalizado, tal como exigido pelo artigo 1.º de tal diploma. Portanto aos docentes contratados pela Escola Portuguesa de Luanda aplica-se o Decreto-Lei n.º 321/88 (e o Decreto-Lei n.º 553/80) e não o Decreto-Lei n.º 13/98. Por outro lado, a regra da territorialidade da aplicação da lei administrativa no espaço – no que concerne ao Decreto-Lei n.º 321/88 – diz respeito ao acatamento, no território nacional, da legislação em vigor, mas nada impedindo que a sua facti species seja aplicável a qualquer cidadão português onde quer que se encontre, bastando para isso a mera verificação da situação de facto, para mais porque este diploma é um corolário da Lei n.º 9/79, de 19 de Março, e do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro. Atente-se ainda que no caso vertente a norma não se impõe em ordenamento jurídico estrangeiro com afastamento de eventual norma desse ordenamento, antes torna aplicável no âmbito do ordenamento jurídico nacional, uma situação de facto prevista pela norma.
«Assim, para nós, os docentes em causa foram inscritos na CGA por aplicação do Decreto-Lei n.º 321/88 e aí se devem manter inscritos, independentemente do Decreto-Lei n.º 13/98 que lhes não é aplicável. Assim não considerando, para além da violação do Decreto-Lei n.º 321/88, estão postos em causa os direitos adquiridos.»
Também na Secretaria-Geral do Ministério das Finanças e da Administração Pública se conclui que «aos professores de ensino português no estrangeiro assiste a obrigação de inscrição na CGA, ex vi n.º 1 do art.º do Decreto-Lei n.º 321/88, de 22 de Setembro» ([6]) ([7]).
2.2. A Caixa Geral de Aposentações, por sua vez, expressa deste modo a sua posição ([8]):
«A questão que, desde logo se coloca é a de saber se os docentes em causa, ou seja, os docentes que desempenham funções na Escola Portuguesa de Luanda, se encontram ou não abrangidos, primeiro, pelo Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, e, depois, pelo Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro.
«O Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, diploma que veio, pela primeira vez, estabelecer o estatuto dos docentes do ensino de português no estrangeiro, não definia com clareza, seu âmbito de aplicação.
«Contrariamente, o Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro, que veio revogar o Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, cuidou de definir o seu âmbito de aplicação» no artigo 1.º, preceito de que parece «resultar, com razoável clareza, que os docentes da Escola Portuguesa de Luanda se encontram abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro. Trata-se de docentes que, através do Estado Português, são designados para desempenhar funções do ensino português no estrangeiro.
«Tal acarreta, naturalmente, que se lhes aplique a totalidade do regime jurídico previsto no Decreto-Lei n.º 13/98. Aplica-se-lhes tal diploma para efeitos de recrutamento, para efeitos de remunerações e, naturalmente, também no que respeita ao regime previdencial.
«Aliás, nem se compreenderia que os docentes de ensino português no estrangeiro se encontrassem abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 13/98, no que respeita a uma série de matérias e não se lhes aplicasse este diploma no que respeita ao regime previdencial.
«Parece, por isso, inquestionável que os docentes da Escola Portuguesa de Luanda se encontram abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro.
«Ora, o Decreto-Lei n.º 13/98 é muito claro. Aí se estabelece, no artigo 22.º, que, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 17.º, é revogado o Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro.
«Por sua vez, o referido artigo 17.º estabelece que até à entrada em vigor de diploma que regule o sistema de protecção social aplicável a estes docentes de ensino português no estrangeiro, se continue a aplicar o disposto no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro.
«Estabelece o referido artigo 14º que sempre que a legislação local o permita, os docentes devem ser inscritos no regime de segurança social [do país] onde exercem funções, cabendo ao Estado Português suportar os encargos da conta da entidade patronal. Não sendo possível tal inscrição, esta será substituída por um seguro que garanta aos docentes a segurança social nos países onde exercerem funções.
«Portanto, é inequívoco que apenas o artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79 se mantém em vigor. O que significa que, actualmente, com a revogação do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79, não existe qualquer norma jurídica que permita a inscrição destes docentes na Caixa Geral de Aposentações.
«(…) Assim, parece ser de manter o entendimento de que, por efeito do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, aplicável ex vi n.º 2 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro, aos docentes do ensino português no estrangeiro, desde que não colocados em regime de destacamento ou de requisição (ou outro que, nos termos do Estatuto da Aposentação, permita a sua inscrição na Caixa Geral de Aposentações), é aplicável o regime de segurança social local ou um seguro a suportar pelo Estado Português.»
3
Inserido nos direitos e deveres económicos (capítulo II do título III), o artigo 63.º da Constituição, com a epígrafe segurança social e solidariedade, prescreve que todos têm direito à segurança social (n.º 1), incumbindo ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado (n.º 2), destinado a proteger os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho (n.º 3).
Afirma-se que o direito à segurança social é «um verdadeiro direito de cidadania» ([9]), «um típico direito positivo» e que, neste domínio, «a principal incumbência do Estado consiste na organização do sistema de segurança social» ([10]).
A Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro, ora vigente, define, nos termos previstos na Constituição, as bases gerais em que assenta o sistema de segurança social, bem como as atribuições prosseguidas pelas instituições de segurança social e a sua articulação com entidades particulares de fins análogos (artigo 1.º).
Entre os objectivos do sistema de segurança social figura o de garantir a concretização do direito à segurança social [artigo 4.º, alínea a)].
O artigo 5.º enuncia a composição do sistema: o sistema de segurança social abrange o sistema público de segurança social, o sistema de acção social e o sistema complementar (n.º 1); o sistema público de segurança social compreende o subsistema previdencial, o subsistema de solidariedade e o subsistema de protecção familiar (n.º 2); o sistema de acção social é desenvolvido por instituições públicas, designadamente pelas autarquias, e por instituições particulares sem fins lucrativos (n.º 3); o sistema complementar compreende regimes legais, regimes contratuais e esquemas facultativos (n.º 4).
Os princípios gerais do sistema são referidos no artigo 6.º (universalidade, igualdade, solidariedade, equidade social, diferenciação positiva, subsidiariedade social, inserção social, coesão geracional, primado da responsabilidade pública, complementaridade, unidade, descentralização, participação, eficácia, conservação dos direitos adquiridos e em formação, garantia judiciária e informação) e explicitados nos artigos 7.º a 23.º
Merece, no contexto, destaque o princípio da conservação dos direitos adquiridos e em formação que, nos termos do artigo 21.º, «visa assegurar o respeito por esses direitos nos termos da presente lei» ([11]).
O sistema público de segurança social visa garantir aos respectivos beneficiários o direito a determinados rendimentos traduzidos em prestações sociais exigíveis administrativa e judicialmente (artigo 26.º, n.º 1) e compreende, como consta do n.º 2 do artigo 5.º, o subsistema previdencial, o subsistema de solidariedade e o subsistema de protecção familiar.
O subsistema previdencial visa garantir prestações pecuniárias substitutivas de rendimentos de trabalho, perdido em consequência da verificação das eventualidades legalmente previstas (artigo 27.º), que são a doença, a maternidade, paternidade e adopção, o desemprego, os acidentes de trabalho e doenças profissionais, a invalidez, a velhice e a morte (artigo 29.º, n.º 1). São abrangidos obrigatoriamente no âmbito do subsistema previdencial, na qualidade de beneficiários, os trabalhadores por conta de outrem, ou legalmente equiparados, e os trabalhadores independentes (artigos 28.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1).
Em conformidade com o princípio da contributividade, o sistema previdencial deve ser fundamentalmente autofinanciado, tendo por base uma relação sinalagmática directa entre a obrigação legal de contribuir e o direito às prestações (artigo 30.º). São obrigados a contribuir para os regimes de segurança social os beneficiários e, no caso de exercício de actividade profissional subordinada, as respectivas entidades empregadoras (artigo 45.º).
De acordo com o artigo 31.º (regimes abrangidos), o subsistema previdencial abrange o regime geral de segurança social aplicável à generalidade dos trabalhadores por conta de outrem e aos trabalhadores independentes, os regimes especiais e regimes de inscrição facultativa (n.º 1); sem prejuízo do disposto no artigo 124.º, o sistema público de segurança social integra os trabalhadores e as entidades patronais, respectivamente como beneficiários e contribuintes, que por ele não se encontram abrangidos, em termos a definir por lei (n.º 2). Integrado nas disposições finais, o artigo 124.º (regimes da função pública), diz que os «regimes de protecção social da função pública deverão ser regulamentados por forma a convergir com os regimes do sistema de segurança social quanto ao âmbito material, regras de formação de direitos e atribuições das prestações» ([12]).
O financiamento do sistema de segurança social está regulado nos artigos 107.º a 114.º e a respectiva organização nos artigos 115.º a 120.º Refira-se, quanto a este último aspecto, que a estrutura orgânica do sistema compreende serviços integrados na administração directa do Estado e instituições de segurança social, que são pessoas colectivas de direito público, integradas na administração indirecta do Estado (artigo 115.º, n.º 1).
4
Vejamos em que se traduzem os regimes de protecção social da função pública de que continua a falar o artigo 124.º da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro.
4.1. O sistema de protecção social da função pública engloba vários regimes, contributivos e não contributivos, que asseguram de forma sectorial a protecção social dos funcionários e agentes, no conjunto das eventualidades, com excepção do desemprego.
O sistema comporta essencialmente quatro áreas de protecção ([13]):
a) O regime contributivo de protecção previdencial, que é gerido pela Caixa Geral de Aposentações e assegura protecção nas eventualidades velhice, invalidez e morte;
b) O regime contributivo de protecção sanitária, sem prestação directa de cuidados de saúde, que é gerido pela Direcção-Geral da Protecção Social aos Funcionários e Agentes da Administração Pública (ADSE);
c) O regime de protecção não contributiva de base administrativa, que garante a protecção através dos próprios serviços e organismos administrativos, nuns casos, mediante a concessão de prestações (prestações familiares e subsídio por morte), noutros, através do regime jurídico de faltas ou de licenças sem perda de vencimento;
d) Regimes especiais de pensões, em que avultam as particularidades da protecção assegurada aos militares e equiparados.
É sobre o regime de protecção previdencial gerido pela CGA (uma das entidades envolvidas no dissídio que originou a consulta) que, face ao objecto do parecer, incidirá predominantemente a nossa atenção.
A Caixa Geral de Aposentações é, desde 1929, a entidade responsável pela gestão, em matéria de pensões, do regime de segurança social dos funcionários e agentes que, vinculados a qualquer título, exercem funções de trabalho subordinado na administração central, regional e local e noutras pessoas colectivas de direito público.
Nos termos do Estatuto da Aposentação – Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro ([14]) – era obrigatória a inscrição como subscritor da Caixa dos funcionários e agentes que, vinculados a qualquer título, exercessem funções, com subordinação à direcção e disciplina dos respectivos órgãos, na Administração central, regional e local e de outras pessoas colectivas de direito público e recebessem ordenado, salário ou outra remuneração susceptível de pagamento de quota (artigos 1.º e 6.º).
Atente-se no teor do artigo 1.º do Estatuto da Aposentação ([15]):
«Artigo 1.º
Inscrição
1 – São obrigatoriamente inscritos como subscritores da Caixa Geral de Aposentações, neste diploma abreviadamente designada por Caixa, os funcionários e agentes que, vinculados a qualquer título, exerçam funções, com subordinação à direcção e disciplina dos respectivos órgãos, na Administração Central, Local e Regional, incluindo federações ou associações de municípios e serviços municipalizados, institutos públicos e outras pessoas colectivas de direito público e recebam ordenado, salário ou outra remuneração susceptível, pela sua natureza, de pagamento de quota, nos termos do artigo 6.º
2 – (…).»
O artigo 6.º, para que remete o n.º 1, versa sobre o conceito de remuneração para os efeitos do Estatuto da Aposentação.
A idade máxima de inscrição era a que correspondesse à possibilidade de o subscritor perfazer o mínimo de cinco anos de serviço até atingir o limite de idade fixado por lei para o exercício do respectivo cargo (artigo 4.º, n.º 1).
Sobre a quota para a aposentação dispõem o artigo 5.º do Estatuto da Aposentação e o artigo único, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 78/94, de 9 de Março. Sobre o desconto da quota rege o artigo 7.º daquele Estatuto.
O regime jurídico da CGA consta do Decreto-Lei n.º 277/93, de 10 de Agosto.
A Caixa dispõe de receitas próprias, fundamentalmente constituídas pelas quotas, em regra obrigatórias, pagas pelos subscritores (beneficiários), por algumas pessoas colectivas de direito público com autonomia financeira, nos casos legalmente previstos, e pelas entidades de direito privado que a título excepcional se encontram abrangidas pela instituição.
Às contribuições dos subscritores e de entidades empregadoras, junta-se, no financiamento do regime de protecção previdencial gerido pela CGA, a contribuição do Estado, prevista no artigo 139.º do Estatuto da Aposentação, a qual deve ascender ao montante necessário para assegurar o equilíbrio financeiro da instituição.
4.2. O quadro legal acabado de descrever foi recentemente objecto de alterações significativas.
Como dissemos, tanto a anterior como a actual lei de bases gerais de segurança social previram a regulamentação dos regimes de protecção social da função pública por forma a convergirem com os regimes do sistema de segurança social quanto ao âmbito material, regras de formação de direitos e atribuição de prestações (artigos 110.º da Lei n.º 17/2000, de 20 de Agosto, e 124.º da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro).
A adopção das medidas necessárias a alcançar a uniformização dos regimes de aposentação (condições e cálculo das pensões) dos funcionários e agentes e dos restantes trabalhadores por conta de outrem veio a ser levada a cabo pela Lei n.º 60/2005, de 29 de Dezembro.
O legislador filia a concretização da convergência em razões de equidade e de justiça social, no desaparecimento progressivo dos motivos que estiveram na base da criação para os funcionários públicos de um regime de pensões autónomo e na necessidade de contrariar o desequilíbrio financeiro do sistema ([16]).
O artigo 1.º da Lei n.º 60/2005 menciona o objecto do diploma: «estabelece mecanismos de convergência do regime de protecção social da função pública com o regime geral da segurança social no que respeita às condições de aposentação e cálculo de pensões».
O artigo subsequente prescreve:
«Artigo 2.º
Inscrição
1 – A Caixa Geral de Aposentações deixa, a partir de 1 de Janeiro de 2006, de proceder à inscrição de subscritores.
2 – O pessoal que inicie funções a partir de 1 de Janeiro de 2006 ao qual, nos termos da legislação vigente, fosse aplicável o regime de protecção social da função pública em matéria de aposentação, em razão da natureza da instituição a que venha a estar vinculado, do tipo de relação jurídica de emprego de que venha a ser titular ou de norma especial que lhe conferisse esse direito, é obrigatoriamente inscrito no regime geral da segurança social.»
Até 31 de Dezembro de 2005, eram obrigatoriamente inscritos na CGA os funcionários e agentes da Administração central, regional e local que recebessem ordenados, salários ou remunerações susceptíveis de pagamento de quota (artigo 1.º do Estatuto da Aposentação). Os funcionários e agentes inscritos até àquela data continuarão a beneficiar do regime de protecção previdencial gerido pela Caixa.
A partir de 1 de Janeiro de 2006, o pessoal admitido na função pública passa a ser obrigatoriamente inscrito no regime geral da segurança social, ficando abrangido pelo regime de reforma dos trabalhadores do sector privado (artigo 2.º da Lei n.º 60/2005, de 29 de Dezembro).
5
A matéria relativa ao ensino tem na Constituição momentos privilegiados de referência ([17]).
O artigo 9.º refere, entre as tarefas fundamentais do Estado, a de «[a]ssegurar o ensino e a valorização permanente, defender o uso e promover a difusão internacional da língua portuguesa» [alínea f)].
No domínio dos direitos, liberdades e garantias pessoais (epígrafe do capítulo I do título II), o artigo 43.º (liberdade de aprender e ensinar) garante a liberdade da aprender e ensinar, bem como o direito de criação de escolas particulares e cooperativas (n.os 1 e 4). Este último direito «consiste essencialmente na liberdade de entidades privadas e cooperativas fundarem estabelecimentos de ensino, sem impedimentos e sem necessidade de autorização estadual» ([18]).
No campo dos direitos e deveres culturais (capítulo III do título III), o artigo 74.º (ensino) consagra no n.º 1 o direito ao ensino e dispõe no n.º 2 que, na realização da política de ensino incumbe designadamente ao Estado assegurar aos filhos dos emigrantes o ensino da língua portuguesa e o acesso à cultura portuguesa, bem como «apoio adequado para a efectivação do direito ao ensino» [alíneas i) e j)].
O artigo 75.º (ensino público, particular e cooperativo) prescreve que o Estado criará uma rede de estabelecimentos públicos de ensino que cubra as necessidades de toda a população (n.º 1) e reconhece e fiscaliza o ensino particular e cooperativo, nos termos da lei (n.º 2).
O sistema de ensino – no sentido que a expressão assume nos artigos 76.º, n.º 1, e 164.º, alínea i) – compreende todas as escolas de todos os graus, públicas, particulares e cooperativas, votadas, no âmbito definido pelos artigos 74.º a 77.º, à satisfação e garantia da liberdade e do direito à educação ([19]).
Incumbe ainda ao Estado, segundo a Constituição, desenvolver as relações culturais com todos os povos, especialmente os de língua portuguesa, e assegurar a defesa e a promoção da cultura portuguesa no estrangeiro [artigo 78.º, n.º 2, alínea d)].
No plano infra-constitucional, o quadro geral do sistema educativo consta da Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro (Lei de Bases do Sistema Educativo) ([20]).
O sistema educativo «é o conjunto de meios pelo qual de concretiza o direito à educação», desenvolvendo-se «segundo um conjunto organizado de estruturas e de acções diversificadas, por iniciativa e sob responsabilidade de diferentes instituições e entidades públicas, particulares e cooperativas» (artigo 1.º, n.os 2 e 3, da Lei n.º 46/86).
O sistema educativo, segundo o n.º 4 do artigo 1.º, «tem por âmbito geográfico a totalidade do território português – continente e Regiões Autónomas –, mas deve ter uma expressão suficientemente flexível e diversificada, de modo a abranger a generalidade dos países e dos locais em que vivam comunidades de portugueses ou em que se verifique acentuado interesse pelo desenvolvimento e divulgação da cultura portuguesa».
De acordo com o artigo 4.º, o sistema educativo compreende a educação pré-escolar, a educação escolar e a educação extra-escolar (n.º 1); a educação escolar abrange os ensinos básico, secundário e superior, integra modalidades especiais e inclui actividades de ocupação de tempos livres (n.º 3).
O ensino português no estrangeiro constitui uma das modalidades especiais de educação escolar ([21]) e rege-se por disposições especiais [artigo 19.º, n.os 1, alínea e), e 2].
A Lei de Bases dedica-lhe ainda o artigo 25.º:
«Artigo 25.º
Ensino português no estrangeiro
1 – O Estado promoverá a divulgação e o estudo da língua e da cultura portuguesas no estrangeiro mediante acções e meios diversificados que visem, nomeadamente, a sua inclusão nos planos curriculares de outros países e a criação e a manutenção de leitorados de português, sob orientação de professores portugueses, em universidades estrangeiras.
2 – Será incentivada a criação de escolas portuguesas nos países de língua oficial portuguesa e junto das comunidades de emigrantes portugueses.
3 – O ensino da língua e da cultura portuguesas aos trabalhadores emigrantes e seus filhos será assegurado através de cursos e actividades promovidos nos países de imigração em regime de integração ou de complementaridade relativamente aos respectivos sistemas educativos.
4 – Serão incentivadas e apoiadas pelo Estado as iniciativas de associações de portugueses e as de entidades estrangeiras, públicas e privadas, que contribuam para a prossecução dos objectivos enunciados neste artigo.»
Como se depreende desta disposição, o ensino português no estrangeiro desenvolve-se em várias vertentes: divulgação e estudo da língua e da cultura portuguesas, mormente mediante a sua inclusão em planos curriculares de outros países; criação de escolas portuguesas e ensino da língua e da cultura portuguesas aos trabalhadores emigrantes e seus filhos.
A criação de escolas portuguesas – nos países de língua oficial portuguesa e naqueles onde existam comunidades de emigrantes portugueses – constitui justamente um dos meios de promoção do ensino português no estrangeiro, competindo ao Estado a sua instituição ou o apoio a iniciativas (por ex., de associações de portugueses ou de entidades estrangeiras) nesse sentido ([22]).
O artigo 62.º, n.º 1, da Lei n.º 48/86 comete ao Governo o encargo de editar legislação complementar necessária para o desenvolvimento da lei, designadamente em relação ao ensino português no estrangeiro [alínea i)].
6
O regime jurídico do ensino português no estrangeiro consta presentemente do Decreto-Lei n.º 165/2006, de 11 de Agosto. Sem prejuízo do ulterior conhecimento deste decreto-lei, importa aludir à evolução legislativa sobre esta matéria e analisar os diplomas vigentes no período a que se reporta a consulta ([23]).
6.1. No actual quadro constitucional o primeiro diploma a ocupar-se da divulgação e ensino da língua e cultura portuguesas no estrangeiro foi a Lei n.º 74/77, de 24 de Setembro ([24]).
Previa a integração do ensino da língua, história, geografia e culturas portuguesas nos sistemas de educação dos países onde residiam os cidadãos portugueses e, onde tal não fosse possível, a criação ou oficialização pelo Estado Português de escolas e cursos ou a adopção de outras formas de apoio escolar aos cidadãos portugueses e seus descendentes (artigo 2.º).
O serviço docente exercido no estrangeiro, por indivíduos com habilitação própria para o exercício do ensino – dispunha o artigo 11.º – «é contado, após a nomeação, para todos os efeitos legais, como se fosse prestado em Portugal, tendo os professores direito à inscrição na Caixa Geral de Aposentações».
6.2. Algum tempo depois, o Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro ([25]), aprovou o estatuto do professor de ensino português no estrangeiro, de cuja publicação – diz-se no breve preâmbulo – «resultará uma maior segurança profissional e social daqueles docentes, que determinará melhorias sensíveis no funcionamento daquele ensino».
O diploma começa por regular o procedimento concursal a que obedecia o preenchimento dos lugares de docentes (artigos 1.º a 5.º).
Enuncia depois os tipos de provimento: a colocação dos professores efectivos dos ensinos primário, preparatório e secundário era efectuada em regime de requisição (artigo 6.º); a dos professores profissionalizados não efectivos era feita nos termos dos Decretos-Leis n.os 336/78, de 14 de Novembro, e 214/79, de 14 de Julho (artigo 7.º) ([26]); os professores não abrangidos pelos artigos 6.º e 7.º eram contratados, em regra, por um ano escolar (artigo 8.º).
O artigo 9.º estabelecia:
«Art. 9.º – 1 – As contratações locais subsidiadas parcial ou totalmente pelos Governos estrangeiros e entidades públicas ou privadas legalmente reconhecidas, ou ainda efectuadas no âmbito de acordos bilaterais, poderão ser consideradas, por despacho do Ministro da Educação, de interesse para o ensino da língua e cultura portuguesas.
2 – Aos docentes de nacionalidade portuguesa contratados localmente e cujas contratações tenham sido realizadas nos termos do número anterior é aplicável a seu pedido o disposto no artigo 8.º, sendo-lhes por esse efeito reconhecidos os direitos consignados no artigo 11.º da Lei n.º 74/77.»
Os artigos 14.º e 15.º dispunham sobre matéria de protecção social:
«Art. 14.º – 1 – Salvo o disposto no número seguinte e sempre que a legislação local o permita, serão os docentes inscritos no regime de segurança social do país onde exerçam funções, cabendo ao Estado Português suportar os encargos de conta da entidade patronal, a menos que sejam suportados pelo país estrangeiro.
2 – Não sendo possível a inscrição no regime de segurança social previsto no número anterior, e sempre que se mostre menos oneroso para o Estado Português esta inscrição será substituída por seguro que garanta aos docentes a segurança social no país onde exercerem funções.
3 – (...).
4 – Sempre que, pelo facto de se encontrar em Portugal, o docente não seja abrangido pela segurança social ou seguro previstos nos n.os 1 e 2 do artigo anterior, terá direito aos benefícios da Assistência na Doença aos Servidores Civis do Estado.» ([27])
«Art. 15.º – 1 – Os docentes do ensino português no estrangeiro, desde que colocados nos termos dos artigos 6.º, 7.º, 8.º e 9.º, serão obrigatoriamente inscritos na Caixa Geral de Aposentações, se, à data da colocação, não se encontrarem ainda inscritos.
2 – Os descontos legais obrigatórios a que se encontram sujeitos os funcionários públicos portugueses abrangem os professores de curso de ensino português no estrangeiro.
3 – (...).»
Da articulação dos artigos 14.º e 15.º parece resultar o seguinte: o artigo 14.º, pelo seu carácter abrangente, visa, em termos amplos, isto é, qualquer que seja a eventualidade, a protecção social dos docentes do ensino português no estrangeiro; o artigo 15.º, mais circunscrito, ao prever, nas circunstâncias nele descritas, a inscrição obrigatória na CGA, visa, nestas situações, a protecção nas eventualidades que a inscrição na Caixa proporciona (velhice, invalidez e morte).
Quando a inscrição na CGA é obrigatória, há como que uma sobreposição parcial entre os artigos 14.º e 15.º; nestes casos, a prevalência do artigo 15.º em relação às eventualidades cobertas pela CGA determina, nesta medida, a compressão do âmbito do artigo 14.º
Quando não há lugar à inscrição na CGA, o artigo 14.º vale em toda a sua previsão normativa, abarcando todas as eventualidades.
Do regime do Decreto-Lei n.º 519-E/79 merece ainda menção a circunstância de os docentes de ensino português no estrangeiro estarem sujeitos às disposições do Estatuto Disciplinar dos Funcionários da Administração Central, Regional e Local (artigo 16.º) e o facto de lhes ser aplicável a legislação referente aos docentes dos ensinos básico e secundário, «desde que não contrarie as disposições do presente diploma» (artigo 23.º).
6.3. Em 1998 considerou-se desadequado o enquadramento legislativo do ensino português no estrangeiro, pois o respectivo estatuto, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, «encontra-se bastante distanciado da realidade, em função da evolução legislativa verificada no âmbito do Ministério da Educação», designadamente por efeito da entrada em vigor da Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro (LBSE).
Foi então editado o Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro, que «aprova o regime jurídico dos docentes de ensino português no estrangeiro, tomando em consideração a especificidade do exercício de tais funções docentes, nomeadamente no que se refere ao regime de concursos, às condições de trabalho e ao sistema remuneratório» ([28]).
O artigo 1.º dispunha:
«Artigo 1.º
Âmbito de aplicação
1 – O presente diploma aplica-se aos docentes da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário colocados pelo Ministério da Educação para o desempenho de funções de ensino português no estrangeiro.
2 – Para efeitos do disposto no presente diploma, entende-se por ensino português no estrangeiro a difusão da língua e da cultura portuguesas na educação pré-escolar e nos ensinos básico e secundário em países estrangeiros, nos termos do artigo 22.º da Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro.» ([29])
O recrutamento dos docentes era feito por concurso, de acordo com o disposto nos artigos 2.º e 3.º ([30]).
O artigo 4.º estipulava que o exercício de funções no ensino português no estrangeiro era prestado nos regimes de destacamento e de contratação (n.º 1), reportando-se o regime de destacamento «quer aos casos em que o docente é exclusivamente remunerado pelo Estado Português quer àqueles em que, por virtude de convenção internacional ou acordo, é remunerado pelos governos ou entidades locais» (n.º 2).
O artigo seguinte regulava a prestação de serviço docente em regime de contrato:
«Artigo 5.º
Contratação local
1 – A prestação de serviço docente no estrangeiro pode ser efectuada em regime de contratação local, observados os requisitos previstos no artigo 22.º do Estatuto da Carreira Docente dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril, adiante designado por Estatuto da Carreira Docente, em casos de justificada necessidade de preenchimento de horários completos, por impossibilidade de colocação de candidatos aprovados no concurso, para preenchimento de horários incompletos ou ainda para a substituição temporária e eventual de docentes colocados.
2 – Aos contratos previstos no número anterior aplica-se com as devidas adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 33.º do Estatuto da Carreira Docente.
3 – A abertura dos processos de candidatura será devidamente publicitada pela estrutura de coordenação local de ensino português no estrangeiro, sendo os horários e listas de candidatos afixados nos consulados e coordenações respectivos.
4 – O serviço prestado em regime de contratação, nos termos do presente diploma, conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço efectivo prestado em funções docentes.» ([31])
O Decreto-Lei n.º 13/98 regulava, depois, matérias como a avaliação (artigo 6.º), o estatuto remuneratório (artigos 7.º a 12.º) ([32]), o horário de trabalho (artigos 13.º e 16.º) e as componentes lectiva e não lectiva (artigos 14.º e 15.º).
O artigo 17.º prescrevia:
«Artigo 17.º
Segurança Social
1 – O sistema de protecção social aplicável aos docentes de ensino português no estrangeiro é definido por diploma próprio, a publicar no prazo de 180 dias a contar da data da entrada em vigor do presente diploma.
2 – Até à entrada em vigor do diploma referido no número anterior aplica-se o disposto no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro.» ([33])
Aos docentes de ensino português no estrangeiro «é aplicável o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, com as adaptações previstas no Estatuto da Carreira Docente» (artigo 19.º, n.º 1).
O artigo 21.º (regime supletivo) estatui que em tudo «o que não se encontrar especialmente previsto no diploma aplica-se o disposto no Estatuto da Carreira Docente e, supletivamente, o regime jurídico aplicável aos funcionários e agentes da Administração Pública».
Por fim, a norma revogatória do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro, prescreve no n.º 1 que «[é] revogado o Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 17.º do presente diploma» ([34]).
6.4. Para terminar a análise do enquadramento jurídico do ensino português no estrangeiro, resta aludir ao regime vigente, constante do Decreto-Lei n.º 165/2006, de 11 de Agosto ([35]).
O novo regime assenta no reconhecimento das «mudanças ocorridas na situação das comunidades portuguesas» e na «necessidade de dotar o Estado dos instrumentos que lhe permitam desenvolver uma política mais ambiciosa de promoção, qualificação e certificação do ensino da aprendizagem da língua portuguesa à escala internacional». O diploma, unificando legislação dispersa, vem definir a missão, os princípios e as formas de organização do ensino português no estrangeiro, estabelecer as regras de recrutamento do pessoal docente e as condições de exercício da respectiva actividade e determinar as competências e o âmbito de intervenção das estruturas de coordenação desta modalidade especial de educação escolar ([36]).
O Decreto-Lei n.º 165/2006 reparte os seus 44 artigos por quatro capítulos, convindo conhecer algumas das disposições gerais (capítulo I), bem como normas relativas ao pessoal docente (capítulo III) ([37]).
O ensino português no estrangeiro destina-se a afirmar e difundir a língua portuguesa no mundo e a proporcionar a aprendizagem da língua, da história, da geografia e da cultura nacionais, em particular às comunidades portuguesas (artigo 2.º).
A intervenção do Estado concretiza-se nas linhas de actuação enunciadas no n.º 1 do artigo 5.º, de que destacamos: desenvolvimento de iniciativas diplomáticas dirigidas a obter a plena integração do ensino da língua portuguesa e em língua portuguesa nos sistemas educativos de países estrangeiros [alínea a)]; promoção e divulgação do ensino da língua, da história, da geografia e da cultura portuguesas no estrangeiro, por meio de iniciativas próprias ou do patrocínio de iniciativas de associações e outras entidades nacionais ou estrangeiras, públicas e privadas [alínea b)]; recrutamento, colocação e contratação do pessoal docente [alínea d)]; apoio ao recrutamento e selecção do pessoal docente, quando este seja contratado por outras entidades [alínea e)].
Entre as modalidades de organização do ensino português no estrangeiro figura a criação de escolas portuguesas nos países de língua oficial portuguesa, as quais se regerão pelos próprios estatutos (artigo 6.º, n.º 2).
O serviço docente no estrangeiro é, em regra, prestado no regime de contrato, por vezes no regime de agente de cooperação (artigos 20.º e 21.º).
Aos docentes de ensino português no estrangeiro é aplicável o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, com as adaptações previstas no Estatuto da Carreira Docente (artigo 29.º).
O recrutamento é feito por concurso (artigo 31.º), podendo ser abertos concursos para a contratação local de docentes nas condições referidas no artigo 32.º
O artigo 36.º versa sobre matéria de segurança social:
«Artigo 36.º
Protecção social
1 – Ao pessoal contratado para o exercício de funções docentes no ensino português em países da União Europeia, do Espaço Económico Europeu ou da Confederação Helvética aplica-se a legislação de segurança social determinada pelas normas comunitárias em vigor sobre a matéria.
2 – Ao pessoal contratado para o exercício de funções docentes no ensino português fora do espaço geográfico referido no número anterior aplica-se a legislação de segurança social determinada pelo instrumento internacional de segurança social que tenha sido celebrado entre Portugal e esse país ou, na sua falta, a legislação de segurança social desse país.
3 – Sempre que do disposto nos números anteriores decorra a obrigação de inscrição no regime de segurança social do país onde são exercidas funções, cabe ao Estado Português suportar os encargos de conta da entidade patronal.
4 – Sempre que não seja possível qualquer das soluções previstas no n.º 2, será celebrado seguro que garanta a protecção social no país onde o docente exerce funções, sendo esses encargos suportados, em partes iguais, pelo docente e pelo Estado Português.
5 – (...).
6 – (...).
7 – (...).»
O artigo 44.º revoga, entre outros diplomas, o Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro.
7
Para uma melhor delimitação do objecto do parecer e da explicitação da resposta à consulta, cumpre destacar os parcos elementos de facto de que dispomos.
A Escola Portuguesa de Luanda (EPL) vem referenciada no expediente que acompanha o pedido de parecer como uma «instituição de ensino cooperativo, pertencente à Cooperativa Portuguesa de Ensino em Angola, C.R.L., com sede em Carnaxide».
A EPL faz parte da lista de Escolas de Currículo Completo Português fora do Território Nacional constante do site do Ministério da Educação, onde igualmente se refere ([38]):
«Estas escolas são maioritariamente tuteladas por Associações e Cooperativas da iniciativa de cidadãos portugueses residentes naqueles países, cumprindo registar o caso do Instituto Diocesano de Formação João Paulo II, de S. Tomé e Príncipe, que é propriedade da diocese de S. Tomé. Na ausência de legislação específica para estas Escolas tem sido aplicado o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo – Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro. As autorizações provisórias de funcionamento e o regime de Paralelismo Pedagógico, têm sido renovados anualmente, ao abrigo daquele Decreto-Lei.»
Os docentes em relação aos quais se questiona o direito de inscrição na CGA e respectivas implicações (por ex., a nível de descontos e de contagem de tempo de serviço para efeitos de aposentação) foram colocados na EPL ao abrigo do procedimento previsto no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, e aí exerceram ou continuam a exercer funções, tendo a sua inscrição na CGA sido aceite em 1991.
Quanto ao fundamento legal para a inscrição na CGA ora se diz que assenta nos artigos 9.º e 15.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79, ora se afirma que foi feita por aplicação do Decreto-Lei n.º 321/88, de 22 de Setembro.
O dissídio entre as entidades envolvidas remonta ao início da vigência do Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro.
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Da mera explicitação destes dados de facto, resulta que a matéria objecto do parecer está relacionada tanto com a aplicação da lei no tempo como com a aplicação da lei no espaço.
8.1. O artigo 12.º do Código Civil, ao estabelecer o princípio geral sobre a aplicação da lei no tempo, prevê três regras fundamentais: a da não retroactividade; a da aplicabilidade da lei aos novos factos e a da sua aplicabilidade às situações jurídicas constituídas.
Os preceitos do Código Civil sobre esta matéria aplicam-se quer no direito privado quer no direito público, também no direito administrativo e no direito da segurança social, onde «há larga matéria administrativa» ([39]).
A lei administrativa nova «aplica-se, em princípio, aos factos novos e efeitos deles decorrentes (…) e aos factos ou estados de facto de trato sucessivo cuja verificação ainda decorra ao entrar em vigor essa lei, sendo que, neste caso ela se aplica aos efeitos que a partir da entrada em vigor dessa lei se vão produzindo. Quer dizer: as situações de facto de trato sucessivo estão à mercê das leis sucessivas, presumidas mais justas e progressivas. (…) Assim, em princípio, os sujeitos das relações jurídicas administrativas constituídas a partir de factos de trato sucessivo, iniciados no domínio de uma lei, gozam apenas da expectativa simples de fruírem dos efeitos decorrentes desses factos, com a consistência que tinham em face dessa lei. A lei sucessiva tem, neste campo, em princípio, imediata aplicação, no pressuposto de que a lei nova tutela melhor que a lei anterior o interesse público que à Administração compete prosseguir (…). A lei nova não se aplica aos efeitos já consumados no domínio da lei anterior – mas aplica-se, sem se poder falar em retroactividade, aos efeitos que se vão produzindo no período da sua vigência. Como as situações administrativas são, regra geral, de trato sucessivo e não instantâneo, resulta daí que, normalmente, as situações jurídicas estão sujeitas à evolução do ordenamento jurídico administrativo, ao direito novo, presumivelmente mais justo e mais progressivo – sem que tal importe retroactividade desse direito.»
Este princípio sobre a resolução de conflitos verticais de normas administrativas sofre uma atenuação, «pois a lei nova não pode aplicar-se aos efeitos jurídicos ligados a situações de trato sucessivo quando tais efeitos não se podem produzir de acordo com a lei nova ou só se podem produzir, em termos de todo imprevisíveis, substancialmente diferentes, desfavoráveis ou onerosos. Quando as coisas se passam assim, os efeitos, tais como se produziriam de acordo com a lei antiga, continuam, perduram ou prolongam-se, no domínio da lei nova, com a contextura e a substância que lhes pertencia de acordo com a lei anterior. Em casos destes, no conflito entre a lei anterior e a lei nova (conflito vertical de normas), a que se aplica é aquela e não esta. Diz-se então que tais efeitos se subjectivaram, se tornaram “direitos adquiridos” contra os quais a nova lei em princípio nada pode.»
Reconhece-se, todavia, que «na prática se suscitam grandes problemas e graves dificuldades quanto a saber se se está perante um verdadeiro “direito adquirido”, regulado pela lei anterior, ou perante um “direito enfraquecido”, disciplinado pela lei sucessiva» ([40]).
Na aplicação no tempo do direito da segurança social, a doutrina sublinha o relevo da salvaguarda dos direitos adquiridos, que, como vimos, tem obtido consagração expressa nas sucessivas leis de bases ([41]) e em legislação corrente ([42]).
Os artigos 21.º e 44.º, n.º 1, da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro, a actual lei de bases da segurança social, consagram o princípio da conservação dos direitos adquiridos e em formação.
A caracterização destes conceitos consta do n.º 2 do artigo 44.º: são direitos adquiridos «os que já se encontram reconhecidos ou possam sê-lo por se encontrarem cumpridas as respectivas condições legais» [alínea a)]; são direitos em formação «os correspondentes aos períodos contributivos e valores de remunerações registadas em nome do beneficiário» [alínea b)].
A salvaguarda dos direitos em formação «significa que as alterações legislativas devem preservar, tanto quanto possível, as expectativas jurídicas que a anterior lei terá criado aos beneficiários na formação dos seus direitos»; trata-se, porém, de matéria sujeita a alguma indefinição e controvérsia, parecendo a tendência legal «orientar-se no sentido de nem sempre serem respeitadas as simples expectativas jurídicas» ([43]).
Não obstante a sua inserção sistemática, considera-se que o princípio da conservação dos direitos adquiridos e em formação vigora em relação a todos os subsistemas e sistemas que integram o sistema de segurança social ([44]).
8.2. Como acontece em outros ramos do direito, também as relações jurídicas administrativas podem, através de qualquer dos seus elementos, estar em contacto com mais de uma ordem jurídica.
A aplicação no espaço do direito administrativo obedece, por regra, ao princípio da territorialidade, segundo o qual «as normas de direito administrativo português aplicam-se em Portugal, são as únicas que se aplicam em Portugal e só se aplicam em território português: têm uma eficácia espacial definida pelas fronteiras portuguesas, porque só aos limites delas se estende a competência dos órgãos que as emanam» ([45]).
O princípio da territorialidade comporta excepções.
Em primeiro lugar, há leis administrativas portuguesas de aplicação pessoal, que apenas se aplicam a portugueses (por ex., leis que conferem direitos políticos ou que regulam a prestação do serviço militar) ou a estrangeiros (como sucede com as respeitantes à aplicação de medidas de extradição e de expulsão).
Em segundo lugar, há leis administrativas “exportáveis”, sendo certo que, por regra, a “exportação” só é possível com base no direito internacional, geral ou particular. É por força do direito internacional que a lei portuguesa se aplica à disciplina a bordo de navios de guerra portugueses ancorados ou navegando em águas territoriais estrangeiras, à organização e actividade administrativa das representações diplomáticas e consulares portuguesas no estrangeiro, bem como aos serviços públicos instalados no estrangeiro, para a promoção dos nossos turismo e comércio externo ou para a defesa, uso e promoção da língua e cultura portuguesas.
E Afonso Queiró, que estamos a seguir, acrescenta ([46]):
«Quando a aplicação do direito administrativo português no estrangeiro prescinda da instalação e funcionamento de serviços públicos específicos, deixa de se requerer, para a “exportação” dele, qualquer permissão do direito internacional. O legislador poderá então alargar aos portugueses no estrangeiro a aplicação de normas do direito nacional, uma vez que esses portugueses, por força do vínculo de cidadania, podem ser sujeitos às leis portuguesas, em toda a medida em que o direito internacional o não vede.»
A regulação do ensino do português no estrangeiro constitui uma manifestação de direito administrativo “exportável”, designadamente nas situações em que é desenvolvido mediante a instalação pelo Estado Português em país estrangeiro de serviços apropriados, como sucede no caso de criação pelo próprio Estado de escolas portuguesas. Ainda que isto não aconteça, continua a ser direito administrativo “exportável” a emanação pelo Estado Português, no âmbito da promoção e divulgação do ensino da língua e da cultura portuguesas, de normação específica dirigida, por ex., ao recrutamento, colocação e contratação de docentes ou ao apoio a estas actividades levadas a cabo por outras entidades.
À luz da doutrina exposta, tanto o Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, como o Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro, ou o Decreto-Lei n.º 165/2006, de 11 de Agosto, constituem excepções ao princípio da territorialidade, na medida em que ab initio se destinam a regular o ensino português no estrangeiro.
Se, porém, nos encontrarmos perante diplomas ou normas jurídicas originariamente vocacionados para se aplicarem em território português, a sua aplicação no estrangeiro só será possível se resultar dos seus próprios termos (ou se e na estrita medida em que tais diplomas forem erigidos em direito subsidiário) e de tratados, de convenções ou dos usos do direito internacional ([47]).
O artigo 16.º da Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro (LBSE) estabelece que o ensino português no estrangeiro – como as restantes modalidades especiais de educação escolar «rege-se por disposições especiais» (artigo 16.º, n.º 2) ([48]).
Num outro plano, o artigo 1.º do ECD define com clareza o âmbito de aplicação do diploma: aplica-se aos docentes em exercício efectivo de funções nos estabelecimentos de educação ou de ensino públicos (n.º 1), com as extensões constantes dos n.os 2 e 3. E logo o n.º 4 estipula que os «professores de Português no estrangeiro, bem como os docentes que se encontrem a prestar serviço (…) em regime de cooperação nos países africanos de língua oficial portuguesa ou em outros, regem-se por normas próprias» ([49]).
As «disposições especiais» (LBSE) ou as «normas próprias» (ECD) do ensino português no estrangeiro constam, essencial e sucessivamente, do Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, do Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro, e, agora, do Decreto-Lei n.º 165/2006, de 11 de Agosto.
Estes diplomas, que contêm as tais «normas próprias» constituem lei especial em relação à lei geral, no sentido de que, não consagrando «uma disciplina directamente oposta à do direito comum», «consagram todavia uma disciplina nova ou diferente da da lei geral para círculos mais restritos de pessoas, coisas ou relações» ([50]).
Os conceitos de generalidade e especialidade das normas jurídicas são conceitos relativos, o que significa que «não há normas em si mesmas gerais ou especiais, mas antes relações de espécie e género, ou de especialidade e generalidade, entre determinadas normas ou, ainda mais exactamente, entre determinadas matérias normativamente reguladas» ([51]).
Está em causa a especialidade material, que tem a ver com o domínio de aplicação das normas, devendo «considerar-se especiais aquelas cujo domínio de aplicação se traduz por um conceito que é espécie em relação ao conceito mais extenso que define o campo de aplicação da norma geral e que figura como seu género» ([52]).
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É altura de se concretizar a resposta à questão colocada.
O Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, enquanto estatuto do professor do ensino português no estrangeiro, foi justificado pela «dignidade do ensino básico e secundário português no estrangeiro» ([53]), que a Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro (LBSE), veio considerar uma das modalidades especiais de educação escolar [artigo 16.º, n.º 1, alínea e)].
E convém frisar que nos encontramos efectivamente perante situações de ensino português no estrangeiro, sem que esta asserção, só por si, exclua ou anule o facto de o mesmo ser ministrado num estabelecimento de ensino privado. As escolas portuguesas nos países de língua oficial portuguesa e junto das comunidades de emigrantes portugueses constituem justamente uma das modalidades de organização do ensino português no estrangeiro, uma das suas vertentes, competindo ao Estado apoiar e promover a sua criação (cf. artigos 25.º, n.os 1 e 2, da Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro, e 6.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 165/2006, de 11 de Agosto).
O Decreto-Lei n.º 519-E/79 previa, em relação ao provimento de docentes, três modalidades de colocação: a de professores efectivos era efectuada em regime de requisição (artigo 6.º); a de professores profissionalizados não efectivos era feita nos termos de certos diplomas (artigo 7.º); a dos restantes docentes era feita em regime de contrato (artigo 8.º).
No âmbito desta última modalidade, o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79 previa o recurso a contratações locais subsidiadas parcial ou totalmente pelos Governos estrangeiros e entidades públicas ou privadas, ou efectuadas no âmbito de acordos bilaterais, susceptíveis de, por despacho do Ministro da Educação, serem consideradas de interesse para o ensino da língua e cultura portuguesas (n.º 1); aos docentes de nacionalidade portuguesa contratados nestas condições era aplicável a seu pedido o disposto no artigo 8.º, sendo-lhes por essa via reconhecidos os direitos consignados no artigo 11.º da Lei n.º 74/77, de 28 de Setembro (n.º 2).
O artigo 11.º da Lei n.º 74/77 estabelecia que o serviço docente exercido no estrangeiro, por indivíduos com habilitação própria para a docência, era contado para todos os efeitos legais, como se fosse prestado em Portugal, tendo os professores direito à inscrição na CGA.
Este último direito era reafirmado pelo Decreto-Lei n.º 519-E/79, cujo artigo 15.º estipulava que os docentes de ensino português no estrangeiro, colocados ao abrigo das disposições deste diploma, «serão obrigatoriamente inscritos na Caixa Geral de Aposentações, se, à data da colocação, não se encontrarem ainda inscritos».
Assim, a inscrição obrigatória na CGA dos docentes de ensino português no estrangeiro contratados localmente, nos termos do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79 pressupunha: (i) que os docentes tivessem a nacionalidade portuguesa; (ii) que as contratações tivessem sido consideradas por despacho do Ministro da Educação de interesse para o ensino da língua e cultura portuguesas; (iii) que os docentes solicitassem a aplicação desse regime.
Verificados estes pressupostos, os docentes de nacionalidade portuguesa contratados ao abrigo e no âmbito dos procedimentos previstos no artigo 9.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 519-E/79 tinham direito à inscrição na CGA, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 8.º, 9.º e 15.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79 e 11.º da Lei n.º 74/77.
Assim, caso os docentes da Escola Portuguesa de Luanda, tenham sido colocados nesta escola, como se diz que foram colocados, ao abrigo do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79, isto é, nas condições e com observância dos pressupostos descritos, a sua inscrição na CGA afigura-se legalmente fundada e não suscita reparo.
Em relação às eventualidades não abrangidas pelo regime previdencial da CGA, regia, quanto aos mesmos docentes, o disposto no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79.
Nas situações em que não se verificassem em relação aos docentes contratados os pressupostos enunciados, não havia lugar à sua inscrição na CGA, passando o artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79 a abarcar também as eventualidades abrangidas pelo regime previdencial da CGA. Assim, quando não havia lugar à sua inscrição obrigatória na CGA, os docentes do ensino português no estrangeiro, eram inscritos no regime de segurança social do país onde exerciam funções ou, não sendo esta inscrição possível e sempre que se mostrasse menos oneroso para o Estado Português, seria substituída por seguro que garantisse a segurança social.
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O Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, foi expressamente revogado pelo artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro, que aprova o regime jurídico dos docentes de ensino português no estrangeiro.
Antes de analisarmos o regime de 1998 e o seu reflexo sobre a situação em presença, importa apurar se diplomas entretanto publicados tiveram reflexos – e, na afirmativa, quais – no objecto da consulta.
Referimo-nos ao Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo constante do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro, complementado, em matéria de segurança social, pelo Decreto-Lei n.º 321/88, de 22 de Setembro, e ao Estatuto da Carreira Docente aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril.
10.1. O Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), constante do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro ([54]), rege o exercício da actividade dos estabelecimentos de ensino particular, com excepção das escolas de nível superior e das modalidades de ensino pelo estatuto expressamente excluídas (artigo 1.º).
Não resulta da respectiva estatuição que o Decreto-Lei n.º 553/80 tenha, no conjunto das suas normas, vocação extraterritorial. O preâmbulo, suporte habitual de motivações legislativas, também não sugere essa intencionalidade.
Em contrapartida, pertinentes disposições do diploma contêm indícios expressivos da sua territorialidade.
Vejamos alguns exemplos.
A criação e funcionamento de escolas particulares pressupõe a existência de controlos dos poderes públicos (cf. artigos 26.º a 30.º), cujas operacionalidade e eficácia mal se compreendem em relação a escolas a funcionar no estrangeiro. Nenhum estabelecimento de ensino particular pode iniciar o funcionamento sem autorização do Ministério da Educação (artigo 30.º, n.º 1), a qual pode ser recusada com fundamento na inadequação das condições materiais ou pedagógicas (artigo 25.º, n.º 2). A violação da proibição é punível com sanções a aplicar pelo mesmo Ministério: em relação às entidades proprietárias, advertência, multa e encerramento (temporário ou definitivo), e, em relação aos directores pedagógicos, advertência, multa e suspensão ou proibição de exercício de funções (artigos 30.º, n.º 2, e 99.º) ([55]).
Também no domínio do direito sancionatório, o EEPC dispõe que, a nível disciplinar, os docentes das escolas particulares respondem perante a entidade proprietária da escola e o Ministério da Educação, podendo o Ministro aplicar as sanções de advertência, multa, proibição de exercício e suspensão de vencimento, proibição de leccionar em estabelecimentos de determinada área e proibição (temporária e definitiva) do exercício do ensino (artigo 74.º).
No âmbito da acção social escolar prevê-se a extensão às escolas particulares e aos alunos que as frequentam das regalias e benefícios sociais nas condições previstas para o ensino público (artigo 91.º) e também neste caso se não descortina a exequibilidade da previsão quanto a escolas a funcionar no estrangeiro.
Refira-se ainda o artigo 104.º do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro, onde se prescreve que o diploma «pode ser aplicado às Regiões Autónomas da Madeira e dos Açores, por decreto do respectivo governo regional». E também por aqui se pode questionar a aplicação do diploma no estrangeiro, quando a própria aplicação nas regiões autónomas, em território nacional portanto, está dependente de expressa providência legislativa.
Além dos aspectos que, sem preocupação de exaustão, acabámos de referir, outros há, resultantes da acomodação do ensino português no estrangeiro no sistema de ensino ou da sua conformação com princípios gerais do ensino público. Temos em mente o Decreto-Lei n.º 108/88, de 31 de Julho, que integra os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo na rede escolar, e o Decreto-Lei n.º 35/90, de 25 de Janeiro, que adapta a estes estabelecimentos o regime de gratuitidade da escolaridade obrigatória.
Perante o exposto, afigura-se-nos que o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, constante do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro, não se aplica de plano no estrangeiro, nem no âmbito do ensino português no estrangeiro nem a estabelecimentos particulares de ensino no estrangeiro pertencentes a pessoas jurídicas portuguesas.
Esta posição de princípio não prejudica a existência de remissões pontuais para esse Estatuto nem exclui, na falta de normação específica, o recurso ou a sua aplicação em relação a matérias não reguladas mas cuja regulação se mostre necessária no quadro do ensino português no estrangeiro. É, de algum modo, o que parece estar a acontecer – sem que esta constatação envolva qualquer compromisso por parte do Conselho Consultivo – com as Escolas de Currículo Completo Português fora do Território Nacional, cujos «autorizações provisórias de funcionamento» e «regime de paralelismo pedagógico», na falta de legislação específica relativa a estes estabelecimentos de ensino, têm sido renovados anualmente ao abrigo do Decreto-Lei n.º 553/80 ([56]).
10.2. É no âmbito da adaptação aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de aspectos do regime do ensino público que se situa o Decreto-Lei n.º 321/88, de 22 de Setembro, que disciplina a inscrição de pessoal docente do ensino não superior, particular e cooperativo, na CGA e no MSE.
O pessoal docente do ensino particular e cooperativo beneficia, no domínio da segurança social, de regime próprio, cuja nota mais saliente tem residido na admissão da sua inscrição na CGA.
Esta admissão começou por se verificar no ensino superior, quando o Decreto-Lei n.º 327/85, de 8 de Agosto ([57]), permitiu a inscrição do pessoal docente dos estabelecimentos de ensino superior, privado ou cooperativo na CGA e no MSE.
Algum tempo depois, o Decreto-Lei n.º 321/88, de 22 de Setembro, veio disciplinar a inscrição de pessoal docente do ensino não superior, particular e cooperativo, na CGA e no MSE.
À semelhança do que acontecera quanto ao ensino superior, também, neste caso, se invoca a natureza de interesse público das funções desempenhadas pelos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo no âmbito do sistema educativo, referindo-se, ademais, a circunstância de os docentes do ensino particular terem deixado de beneficiar de isenção do imposto profissional e o facto de o Estatuto constante do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Dezembro, preconizar «a progressiva aproximação das situações dos professores do ensino particular e cooperativo e do ensino oficial, designadamente através de mecanismos tendentes à respectiva integração em carreira profissional comum» ([58]).
O artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 321/88 determinou que o «pessoal docente dos estabelecimentos de ensino não superior, particular e cooperativo, devidamente legalizados, será inscrito na Caixa Geral de Aposentações e no Montepio dos Servidores do Estado, ficando abrangido pelas disposições constantes dos respectivos estatutos em tudo o que não for contrariado pelo presente diploma».
Há, depois, um conjunto de disposições sobre a contagem do tempo de serviço e o cálculo do montante da pensão de aposentação, de cujo conhecimento se pode prescindir.
O artigo 8.º preceitua que os estabelecimentos em causa «ficam autorizados a celebrar acordos com a ADSE», destinados a fixar as condições em que o respectivo pessoal docente pode adquirir a qualidade de beneficiário da ADSE e gozar das vantagens por esta asseguradas.
Os derradeiros artigos versam sobre a dedução aos vencimentos do pessoal docente das quotizações legalmente fixadas e sua remessa à CGA e MSE (artigo 9.º) e sobre a participação dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo no financiamento do sistema (artigos 10.º e 11.º): o artigo 10.º estipula que os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo «participam no financiamento do sistema nos termos da regulamentação a aprovar mediante portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Educação»; o artigo 11.º estabelece o regime cominatório para o incumprimento dos artigos anteriores, de que se realça o pagamento de juros de mora e a cobrança coerciva das dívidas à CGA.
Com o Decreto-Lei n.º 321/88, o direito às prestações nas eventualidades de velhice, invalidez e morte passou a ser reconhecido aos docentes do ensino não superior, particular ou cooperativo no âmbito CGA e do MSE, de acordo com as normas que regulam estas instituições.
Por seu turno, o regime das restantes prestações pecuniárias atribuídas no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem foi regulado pelo Decreto-Lei n.º 179/90, de 5 de Junho, cujo artigo 3.º prescreve que os docentes dos estabelecimentos de ensino não superior, particular e cooperativo, «têm direito às prestações que integram o âmbito material do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem correspondentes às eventualidades de encargos familiares, de incapacidade temporária para o trabalho por motivo de doença e maternidade, de doença profissional e de desemprego» ([59]).
Em suma, no campo da segurança social, o pessoal docente do ensino não superior, particular e cooperativo, encontra-se sujeito a um regime misto: beneficia do regime de protecção previdencial gerido pela CGA quanto às eventualidades velhice, invalidez e morte; mantém-se no regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, quanto às demais eventualidades ([60]).
A articulação entre os dois regimes consta do Decreto-Lei n.º 142/92, de 17 de Julho, que estabelece «regras de aplicação do regime geral de segurança social, quanto às prestações imediatas, e do regime da protecção social da função pública, quanto às prestações diferidas, aos docentes do ensino não superior particular e cooperativo» ([61]).
A conclusão a que chegámos, da não aplicação tabelar do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro, aos estabelecimentos de ensino não superior, particular e cooperativo no estrangeiro, leva-nos, no plano lógico, a defender a não aplicação extraterritorial do Decreto-Lei n.º 321/88, de 22 de Setembro, e, por conseguinte, a não aplicação deste diploma aos docentes do ensino português no estrangeiro contratados ao abrigo do disposto no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro.
A razões de lógica formal acrescem, por um lado, o facto de a situação de tais docentes neste campo não se mostrar abrangida pela teleologia do Decreto-Lei n.º 321/88 ([62]) e, por outro, a circunstância de também este diploma, no campo da sua exequibilidade, ser de todo alheio à previsão da sua aplicação em país estrangeiro. Atente-se, por ex., na (im)possibilidade e (in)eficácia dos acordos previstos no artigo 8.º ou no regime de participação no financiamento do sistema (artigos 9.º a 11.º) ([63]).
Mas o que sobretudo interessa frisar é o seguinte: aludimos atrás à aplicação pontual do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro (EEPC), em situações não reguladas ou naquelas em que para as suas normas houvesse remissão, e frisámos o facto de o próprio Ministério da Educação, na ausência de legislação específica para as escolas portuguesas no estrangeiro, apreciar anualmente à luz desse diploma os pedidos de autorização (provisória) de funcionamento e os de paralelismo pedagógico.
Ora, sucede que no domínio que nos ocupa, o da segurança social dos docentes do ensino português no estrangeiro, a matéria tem sido persistentemente tratada nos diplomas que têm regulado esta modalidade especial de ensino escolar: foi-o no Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro (artigos 14.º e 15.º), foi-o no Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro (aqui por remissão do artigo 17.º, n.º 2, para o artigo 14.º do diploma anterior) e é-o no Decreto-Lei n.º 165/2006, de 11 de Agosto (artigo 36.º).
Afigura-se-nos, pois, que, não se aplicando no estrangeiro, o Decreto-Lei n.º 321/88, de 22 de Setembro, não poderia este diploma ter constituído fundamento válido para a inscrição na CGA de docentes contratados para exercerem funções na EPL no âmbito do ensino português no estrangeiro.
11
Vejamos o caso do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário (ECD), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril ([64]).
O artigo 1.º do ECD dispõe que se aplica «aos docentes em exercício efectivo de funções nos estabelecimentos de educação ou ensino públicos» (n.º 1), sendo ainda aplicável, designadamente, aos docentes que exerçam funções no âmbito da educação extra-escolar e aos docentes em exercício efectivo de funções em estabelecimentos ou instituições de ensino dependentes ou sob tutela de outros ministérios (n.os 2 e 3); os «professores de português no estrangeiro, bem como os docentes que se encontrem a prestar serviço no território de Macau ou em regime de cooperação nos países africanos de língua oficial portuguesa ou em outros, regem-se por normas próprias» (n.º 4).
No artigo 119.º, com a epígrafe aposentação, o ECD estabelece que ao pessoal docente se aplicam os Estatutos da Aposentação e das Pensões de Sobrevivência dos Funcionários e Agentes da Administração Pública. Os docentes dos estabelecimentos de educação dos ensinos básico e secundário públicos beneficiam, pois, quanto à aposentação, do regime de protecção social dos demais funcionários e agentes da Administração Pública.
As «normas próprias» de que fala o n.º 4 do artigo 1.º do ECD reportam-se não apenas aos «professores de português no estrangeiro», mas, mais extensivamente, ao ensino português no estrangeiro.
Não obstante esta disposição, encontramos em diplomas que regulam o ensino português no estrangeiro remissões para o Estatuto da Carreira Docente. É o que acontece com o artigo 42.º do Decreto-Lei n.º 165/2006, de 11 de Agosto, e com artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro, disposições em que se manda aplicar o disposto no ECD em tudo o que não se encontrar especialmente previsto nestes diplomas ([65]); e o mesmo se podia dizer quanto ao artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, onde se dispunha (remissão dinâmica que abrangeu ainda o ECD) ser «aplicável aos professores de ensino português no estrangeiro, conforme o grau de ensino que exerçam, a legislação referente aos docentes dos ensinos básico e secundário, desde que não contrarie as disposições do presente diploma».
Estas remissões visavam, em primeira linha, um universo pessoal constituído por docentes que exerciam funções no ensino português no estrangeiro em regime de requisição ou de destacamento. E era quanto a eles que faziam (fazem) todo o sentido, face à pré-existência de uma relação jurídica de emprego público e aos direitos (como a inscrição na CGA) e deveres que lhe eram (são) inerentes.
Já quanto aos docentes contratados, e em relação à matéria que nos ocupa, encontrando-se esta regulada nos diplomas remissivos, a remissão não tem efeito útil ou, pelo menos, não tem o efeito esperado, que seria o da aplicabilidade do Estatuto da Aposentação por via do referido artigo 119.º do ECD.
12
Afastada, quanto à questão objecto do parecer, a aplicação do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro, do Decreto-Lei n.º 321/88, de 22 de Setembro, e do Estatuto da Carreira Docente, retomemos a análise da sucessão de regimes jurídicos do ensino de português no estrangeiro constantes do Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, e do Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro.
O Decreto-Lei n.º 519-E/79 foi expressamente revogado pelo artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 13/98, «sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 17.º do presente diploma» (n.º 1 do artigo 22.º).
Recorde-se o teor do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 13/98:
«Artigo 17.º
Segurança Social
1 – O sistema de protecção social aplicável aos docentes de ensino português no estrangeiro é definido por diploma próprio, a publicar no prazo de 180 dias a contar da data da entrada em vigor do presente diploma.
2 – Até à entrada em vigor do diploma referido no número anterior aplica-se o disposto no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro.»
A remissão, em 1998, para «diploma próprio» da definição do sistema de protecção social aplicável aos docentes de ensino português no estrangeiro vem, implicitamente, confortar o entendimento de que o Decreto-Lei n.º 321/88, de 22 de Setembro, publicado dez anos antes, não se aplica às escolas portuguesas no estrangeiro, uma das modalidades, como vimos, que pode revestir o ensino português no estrangeiro.
O certo é que o «diploma próprio» a que alude o n.º 1 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 13/98 acabou por não ser publicado ([66]).
Esta omissão legislativa originou uma dupla consequência: por um lado, a clareza da norma revogatória do n.º 1 do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 13/98 vai no sentido da revogação de todo o Decreto-Lei n.º 519-E/79, com excepção do seu artigo 14.º, que permaneceria em vigor até à anunciada edição de diploma próprio sobre o sistema de protecção social dos docentes de ensino português no estrangeiro; por outro, como o anúncio se não concretizou, o regime previsto no artigo 14.º, aplicável por força do n.º 2 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 13/98 e cuja aplicação se antevia temporária, acabou por abranger todo o período de vigência do Decreto-Lei n.º 13/98.
Durante todo este período, que cessou com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 165/2006, de 11 de Agosto, o regime de segurança social aplicável aos docentes do ensino português no estrangeiro – quando não colocados em regime de requisição, destacamento ou outro que permitisse a sua inscrição na CGA – era o constante do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79:
– Os docentes eram inscritos no regime de segurança social do país onde exerciam funções, cabendo ao Estado Português suportar os encargos de conta da entidade patronal, a menos que fossem suportados pelo país estrangeiro (n.º 1);
– Não sendo possível essa inscrição, e sempre que se mostrasse menos oneroso para o Estado Português, seria a mesma substituída por seguro que garantisse aos docentes a segurança social no país onde exercessem funções (n.º 2);
– Sempre que, pelo facto de se encontrar em Portugal, o docente não fosse abrangido pela segurança social ou seguro referidos, teria direito aos benefícios da ADSE (n.º 4).
O Decreto-Lei n.º 165/2006, de 11 de Agosto, ao contrário do Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro, regula expressamente, no artigo 36.º, a protecção social do pessoal contratado para o exercício de funções docentes no ensino português no estrangeiro:
– Em países da União Europeia, do Espaço Económico Europeu ou da Confederação Helvética aplica-se a legislação de segurança social determinada pelas normas comunitárias em vigor sobre a matéria (n.º 1);
– Fora do espaço geográfico referido no número anterior aplica-se a legislação de segurança social determinada pelo instrumento internacional de segurança social que tenha sido celebrado entre Portugal e esse país ou, na sua falta, a legislação de segurança social desse país (n.º 2);
– Sempre que não seja possível qualquer das soluções previstas neste último item, será celebrado seguro que garanta a protecção social no país onde o docente exerce funções (n.º 4).
O regime actual tem alguma similitude com o consagrado no Decreto-Lei n.º 519-E/79, e mais ainda com o constante tão-só do seu artigo 14.º, que vigorou também na vigência do Decreto-Lei n.º 13/98, altura em que, na convergência entre os regimes do sistema de segurança social, se afasta a intervenção da CGA (mas não a da ADSE).
Mas voltemos ao Decreto-Lei n.º 13/98.
Este diploma aplica-se aos docentes «colocados pelo Ministério da Educação para o desempenho de funções de ensino português no estrangeiro» (artigo 1.º, n.º 1). O recrutamento de docentes é feito por concurso (artigos 2.º e 3.º), sendo o serviço docente prestado em regime de destacamento ou de contratação (artigo 4.º, n.º1). A prestação de serviço docente no estrangeiro em regime de contratação local está prevista no artigo 5.º, que consagra uma regulamentação mais densa e apertada que a constante do regime anterior.
A questão posta à apreciação do Conselho Consultivo diz respeito a docentes «colocados ao abrigo do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79», que «exerceram e alguns deles continuam ainda a exercer funções» na Escola Portuguesa de Luanda.
Podemos distinguir três situações: (i) na primeira, os docentes iniciaram e terminaram o exercício de funções docentes na vigência do Decreto-Lei n.º 519-E/79; (ii) na segunda, o exercício de funções começou na vigência deste decreto-lei e continuou na do Decreto-Lei n.º 13/98; (iii) na terceira, o exercício de funções esgota-se na vigência do Decreto-Lei n.º 13/98.
A primeira e a terceira hipóteses não suscitam dificuldade particular: na primeira, porque, tendo havido inscrição na CGA, esta cessou com a cessação de funções, havendo, quando for caso disso, lugar à contagem do tempo de serviço prestado; na terceira, porque os docentes contratados localmente para o ensino português no estrangeiro ao abrigo do Decreto-Lei n.º 13/98 ficaram sujeitos ao regime de segurança social constante do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79 (por força do disposto nos artigos 22.º, n.º 1, e 17.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 13/98), que já não previa a inscrição na CGA ([67]).
É em relação à segunda situação, a que, no fundo, se reporta o objecto do parecer, que a resposta se afigura mais complexa.
Temos alguma dificuldade em configurar uma linha sequencial homogénea entre as situações abrangidas pelo artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79 e as constituídas ao abrigo do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 13/98.
Em primeiro lugar, na passagem do diploma de 1979 para o de 1998, alteram-se as condições e pressupostos de contratação; o Decreto-Lei n.º 13/98, é aplicável aos docentes colocados pelo Ministério da Educação para o desempenho de funções no ensino português no estrangeiro (artigos 1.º, n.º 1, e 5.º), enquanto o Decreto-Lei n.º 519-E/79 se aplicava a contratações locais subsidiadas parcial ou totalmente por Governos estrangeiros e determinadas entidades ou efectuadas no âmbito de acordos bilaterais, consideradas por despacho do Ministro da Educação de interesse para o ensino da língua e da cultura portuguesas (artigos 8.º e 9.º).
Em segundo lugar, no regime do Decreto-Lei n.º 13/98, há um significativo estreitamento da contratação local, uma vez que a remissão do n.º 2 do artigo 5.º para o n.º 4 do artigo 33.º do Estatuto da Carreira Docente vai implicar que a mesma se restrinja, por regra, a assegurar o exercício transitório de funções, mormente em situações de impossibilidade de preenchimento de lugares ou de ausências temporárias ([68]).
Por último, não se pode esquecer que em qualquer dos regimes, encontramo-nos perante contratos de natureza temporária, sujeitos, no seu termo, à contingência da não renovação ou a alterações de conteúdo.
Mas importa frisar que, nos termos em que a questão é colocada, encontramo-nos no âmbito de contratação local, não sendo de excluir a existência de situações que, constituídas e mantidas ao abrigo do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79 passem depois a estar cobertas pelo artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 13/98.
Ora, de acordo com os princípios gerais, à contratação local no âmbito do ensino português no estrangeiro, celebrada na vigência do Decreto-Lei n.º 13/98, aplica-se o regime jurídico previsto neste diploma, designadamente, quanto às condições e pressupostos da contratação (artigo 5.º) e quanto ao regime de protecção social dos docentes contratados (artigo 17.º).
Ao abrigo do Decreto-Lei n.º 519-E/79, os docentes tinham direito à inscrição na CGA, o que deixa de acontecer no regime do Decreto-Lei n.º 13/98 (traduzido na remissão tão-só para o artigo 14.º daquele diploma).
O exercício continuado de funções docentes no ensino português no estrangeiro – e este é um dos poucos dados de facto facultados ao Conselho Consultivo – coloca, face à sucessão de regimes, a questão de saber se nos casos em que os docentes haviam sido regularmente inscritos na CGA no quadro definido pelo Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, perdem esse direito por virtude da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro.
A questão prende-se com o princípio dos direitos adquiridos ou em formação, a que já aludimos a propósito das leis de bases de segurança social ([69]).
13
A questão da relevância dos direitos adquiridos – a aferir face ao princípio da protecção da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição – tem sido tratada com proficiência na doutrina e na jurisprudência e várias vezes abordada pelo Conselho Consultivo ([70]).
Fala-se em direito subjectivo para significar o poder conferido a uma pessoa pela ordem jurídica com vista à tutela de um direito ou interesse; diz-se que é «o poder jurídico de realização de um fim de determinada pessoa, mediante a afectação jurídica de um bem» ([71]).
A expectativa jurídica traduz «a situação juridicamente relevante de tutela de interesses durante o curso de constituição (ou aquisição) de um direito, cuja constituição (ou aquisição) depende de um facto complexo de produção sucessiva» ([72]).
A noção vulgar de expectativa representa uma atitude psicológica, «a esperança, mais ou menos fundada, de beneficiar de uma possível aquisição futura» ([73]).
Ao contrário, a expectativa jurídica, reportando-se a direitos «cuja constituição ou aquisição é de gestação demorada», «supõe que já começou a produzir-se o facto complexo, de formação sucessiva, donde há-de vir a resultar, quando concluído, um direito ou a sua atribuição a determinada pessoa»; durante o período de pendência, o interessado está constituído numa expectativa jurídica, «porque beneficia de uma protecção legal, traduzida em providências tendentes a defender o interesse do titular e a assegurar-lhe, quanto possível, a aquisição futura do direito» ([74]).
Sobre direitos adquiridos, afirmou-se no Parecer n.º 77/93:
«O conceito de direitos adquiridos tem sido construído como instrumento de garantia da esfera jurídica dos destinatários dos ordenamentos jurídicos face à sucessão de normas no tempo ou à concorrência de normas no espaço (...).
«Grosso modo, tem como subjacente a ideia de que tudo aquilo que se radicou na esfera jurídica com um certo grau de firmeza à sombra de certo ordenamento, deve ser respeitado por ordenamento diferente.
«Tem sido, porém, acentuada a controvérsia na dogmática jurídica quanto à densificação do conceito, abundando a diversidade de critérios para o distinguir de outras realidades, nomeadamente no que se designa por simples expectativas jurídicas (...).
«De todo o modo, construindo o conceito como instrumento de garantia nos casos de sucessão de regimes legais, para temperar, no plano subjectivo, os efeitos da retroactividade (autêntica ou imprópria) do regime legal posterior, o plano da confiança, ou da protecção da confiança constitui um elemento permanente de referência na concretização e integração do conceito (...).»
A questão de saber se existe violação do princípio da protecção da confiança passa por apurar se, no caso presente, havia um direito adquirido por parte dos docentes contratados para o ensino português no estrangeiro.
O Tribunal Constitucional tem amiúde analisado e aprofundado o princípio da protecção da confiança, designadamente no domínio de pensões de aposentação, remunerações e realidades congéneres. O Tribunal tem considerado que só a afectação inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa de expectativas jurídicas é susceptível de ofender o princípio da protecção confiança ([75]). Assim, a afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível:
«a) (…) quando constitua uma mutação na ordem jurídica com que razoavelmente os destinatários das normas não possam contar; e ainda
«b) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição desde a 1.ª revisão).
«Pelo primeiro critério, a afectação de expectativas será extraordinariamente onerosa. Pelo segundo, que deve acrescer ao primeiro, essa onerosidade torna-se excessiva, inadmissível ou intolerável, porque injustificada ou arbitrária.» ([76])
Mas o Tribunal Constitucional tem igualmente, por um lado, acentuado que não há «um direito à não-frustação de expectativas jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados» ([77]) e, por outro, reconhecido ao legislador uma ampla margem de liberdade conformadora «porque a ordem jurídica não é, nem pode ser, imutável» ([78]).
Por outras palavras, os princípios do Estado de direito democrático e da protecção da confiança não vedam «a estatuição jurídica que tenha implicações quanto ao conteúdo de anteriores relações ou situações criadas pela lei antiga, ou a que tal estatuição não possa dispor com um verdadeiro sentido retroactivo. Seguir entendimento contrário representaria, ao fim e ao resto, coarctar a liberdade constitutiva e a auto-revisibilidade do legislador, características que são típicas, ainda que limitadas, da função legislativa (cf. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição da República Portuguesa, p. 309).
«Haverá, assim, que proceder a um justo balanceamento entre a protecção de expectativas dos cidadãos decorrentes do princípio do Estado de direito democrático e a liberdade constitutiva e conformadora do legislador, também ele democraticamente legitimado, legislador ao qual, inequivocamente, há que reconhecer a legitimidade (senão mesmo o dever) de tentar adequar as soluções jurídicas às realidades existentes, consagrando as soluções mais razoáveis, ainda que elas impliquem que sejam “tocadas” relações ou situações que, até então, eram regidas de outra sorte. Um tal equilíbrio, como o Tribunal tem assinalado, será postergado nos casos em que, ocorrendo mudança de regulação pela lei nova, esta vai implicar, nas relações e situações jurídicas já antecedentemente constituídas, uma alteração inadmissível, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente, alteração com a qual os cidadãos e a comunidade não poderiam contar, expectantes que estavam, razoável e fundadamente, na manutenção do ordenamento jurídico que regia a constituição daquelas relações e situações.»
É nestes casos que se impõe o recurso ao princípio da protecção da confiança, «por forma a que a nova lei não vá, de forma acentuadamente arbitrária ou intolerável, desrespeitar os mínimos de certeza e segurança, que todos têm de respeitar.» ([79])
Mas será que este princípio é atingido pelas normas dos artigos 5.º e 17.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 13/98, que, no âmbito do regime jurídico do ensino português no estrangeiro, corporizam, em moldes diversos dos previstos no Decreto-Lei n.º 519-E/79, o regime de protecção social dos docentes contratados localmente?
Vejamos.
Os docentes de nacionalidade portuguesa contratados ao abrigo e no âmbito dos procedimentos previstos no artigo 9.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 519-E/79 – como terá começado por suceder com os docentes que constituem o âmbito pessoal da consulta – tinham direito à inscrição na CGA, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 8.º, 9.º e 15.º deste diploma.
O Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro, revogou o diploma de 1979 e alterou o regime de protecção social aplicável aos docentes do ensino português no estrangeiro, que, por remissão do o seu artigo 17.º, n.º 2, passou a reger-se pelo artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79, única disposição ressalvada da revogação.
Perante isto, cumpre realçar dois aspectos: por um lado, o regime de contratação local é alterado, passando efectuar-se nos termos do disposto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 13/98; por outro, o artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79 não prevê já a inscrição na CGA dos professores contratados localmente, agora no âmbito do Decreto-Lei n.º 13/98, para a prestação de serviço docente no estrangeiro.
Mas importa acentuar que, em qualquer destes regimes, a nota dominante da relação de emprego em causa é a sua precariedade, resultante do carácter temporário do contrato, característica que não é contrariada pela eventualidade de o exercício de funções se prolongar no tempo.
A par da precariedade dos contratos, a possibilidade de inscrição na CGA dos docentes contratados localmente ao abrigo do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79, assume uma feição atípica e peculiar, como resulta dos pressupostos que lhe estão subjacentes.
Ademais, à impossibilidade de (continuação da) inscrição na CGA não se segue a ausência de protecção social, mas um regime em que esta será, em regra, assegurada pela inscrição dos docentes no regime de segurança social do país onde exerçam funções, cabendo ao Estado Português suportar os encargos de conta da entidade patronal, a menos que sejam suportados pelo país estrangeiro (artigo 14.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 519-E/79, ex vi do n.º 2 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 13/98).
Por último, importa referir aspectos relacionados com o regime de aposentação. O artigo 40.º do Estatuto da Aposentação estipula que a eliminação da qualidade de subscritor não extingue o direito de requerer a aposentação quando a cessação definitiva de funções ocorra – como parecer ter sucedido – após cinco anos de subscritor. E o artigo 43.º do mesmo diploma prescreve que o regime da aposentação «fixa-se com base na lei em vigor e na situação existente à data em que», designadamente, se profira despacho a reconhecer o direito à aposentação voluntária ou o interessado atinja o limite de idade [n.º 1, alíneas a) e c)]; significa isto que os subscritores da CGA não possuem «qualquer expectativa legítima na imutabilidade ou fixidez do statu quo vigente, antes não podendo deixar de contar, por força do que está expressamente preceituado no artigo 43.º do Estatuto da Aposentação, com eventuais alterações do regime jurídico da aposentação» ([80]).
É certo que, no caso presente, não estaremos perante uma alteração do regime jurídico da aposentação no quadro do Estatuto da Aposentação, mas perante uma transição do regime de protecção social da função pública para o regime de segurança social do país de exercício de funções (ou para um regime de seguro).
Apesar disso, cremos que a mutação, no concreto condicionalismo em que é feita, apresenta-se-nos como uma solução pragmática e conceptualmente correcta, que se encontra abrangida pela ampla liberdade conformadora reconhecida ao legislador neste domínio e que não se afigura desproporcionada injustificada ou arbitrária.
Na verdade, não estamos perante direitos adquiridos nem se pode afirmar que os visados tenham «um direito à não-frustação de expectativas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados», isto é, um direito à manutenção da sua inscrição na CGA.
À precariedade do vínculo, ao seu carácter temporário, à peculiaridade da inscrição e à substituição de regimes junta-se a circunstância de nos encontramos na intersecção de uma área de insuficiente densificação legal (o ensino português no estrangeiro e, mais ainda, as escolas portuguesa no estrangeiro) com uma outra (a da segurança social), cujo quadro legal tem estado em permanente mutação na busca incessante da sua própria sustentabilidade ([81]).
Poderá objectar-se que opções legislativas recentes no domínio da segurança social consagram soluções de transição de algum modo «mais amigas» dos subscritores.
Referimo-nos à solução alcançada no artigo 7.º da Lei n.º 52-A/2005, de 10 de Outubro, onde, em circunstâncias determinadas, se prevê a manutenção da inscrição na CGA e do regime correspondente dos titulares de cargos políticos, bem como ao regime resultante do artigo 2.º da Lei n.º 60/2005, de 29 de Dezembro, segundo o qual os funcionários e agentes inscritos até 31 de Dezembro de 2005 continuarão a beneficiar do regime de protecção previdencial gerido pela CGA, passando o pessoal admitido na função pública a partir de 1 de Janeiro de 2006 a ser obrigatoriamente inscrito no regime geral da segurança social, ficando abrangido pelo regime de reforma dos trabalhadores do sector privado.
A objecção afigura-se pertinente, mas há-de reconhecer-se que estas situações se apresentam como materialmente distintas da situação dos docentes do ensino português no estrangeiro da Escola Portuguesa de Luanda.
Ainda assim, a valoração destes lugares paralelos e a sua relevância do plano sistemático da interpretação ([82]) justificam, a nosso ver, que se mantenha, na vigência do regime do Decreto-Lei n.º 13/98, o regime de protecção social do Decreto-Lei n.º 519-E/79, até ao termo dos contratos celebrados ainda na vigência deste último diploma.
Nesta perspectiva, os docentes do ensino português no estrangeiro da Escola Portuguesa de Luanda deverão manter a qualidade de subscritor, de que podiam beneficiar ao abrigo do Decreto-Lei n.º 519-E/79, até ao fim do ano escolar de 1997/1998, termo final necessário do derradeiro contrato celebrado ao abrigo deste diploma.
Em suma, afigura-se-nos que as normas os artigo 5.º e 17.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro – no concreto quadro circunstancial subjacente à consulta – não violam o princípio da protecção da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição, nem qualquer outro preceito ou princípio constitucional.
14
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1.ª – O ensino português no estrangeiro constitui uma modalidade especial de educação escolar, que visa afirmar e difundir a língua portuguesa no mundo e proporcionar a aprendizagem da língua e da cultura portuguesas [artigos 19º, n.º 1, alínea a), e 25.º da Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro, e 2.º do Decreto-Lei n.º 165/2006, de 11 de Agosto];
2.ª – O ensino português no estrangeiro desenvolve-se em várias vertentes, designadamente mediante a criação – pelo Estado ou com o apoio do Estado – de escolas portuguesas nos países de língua oficial portuguesa e junto das comunidades de emigrantes portugueses (cf. artigos 2.º, n.º 2, da Lei n.º 74/77, de 28 de Setembro, 25.º, n.º 2, da Lei n.º 46/86 e 6.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 165/2006);
3.ª – No quadro normativo da Lei n.º 74/77, de 28 de Setembro, e do Decreto-Lei n.º 519-E/79, de 28 de Dezembro, os docentes de nacionalidade portuguesa contratados ao abrigo e no âmbito dos procedimentos previstos no artigo 9.º, n.os 1 e 2, deste decreto-lei tinham direito à inscrição na Caixa Geral de Aposentações, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 11.º da Lei n.º 74/77, e 8.º, 9.º e 15.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79;
4.ª – De acordo com o princípio da territorialidade, o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, constante do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro, não se aplica de plano, às escolas portuguesas no estrangeiro;
5.ª – O Decreto-Lei n.º 321/88, de 22 de Setembro – que disciplina a inscrição de pessoal docente do ensino não superior, particular e cooperativo, na Caixa Geral de Aposentações – não se aplica no âmbito do ensino português no estrangeiro nem às escolas portuguesas no estrangeiro;
6.ª – O Decreto-Lei n.º 519-E/79 foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro, sem prejuízo da aplicação do seu artigo 14.º em matéria de protecção social dos docentes do ensino português no estrangeiro (artigo 17.º, n.º 2, deste diploma);
7.ª – Os docentes do ensino português no estrangeiro contratados localmente na vigência e ao abrigo do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 13/98 ficaram sujeitos ao regime previsto no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 519-E/79 e, por via disso, perderam a qualidade de subscritor ou deixaram de poder inscrever-se na Caixa Geral de Aposentações;
8.ª – Todavia, os docentes contratados ao abrigo e no âmbito dos procedimentos previstos no artigo 9.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 519-E/79 e que haviam sido inscritos na Caixa Geral de Aposentações mantiveram a qualidade de subscritores, ainda na vigência do Decreto-Lei n.º 13/98, apenas até ao termo dos contratos celebrados na vigência do Decreto-Lei n.º 519-E/79;
9.ª – As normas dos artigos 5.º e 17.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 13/98, que, em matéria de segurança social, corporizam a sucessão de regimes a que se referem as conclusões 7.ª e 8.ª não violam – no quadro do concreto circunstancialismo subjacente à consulta – o princípio da protecção da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição, nem qualquer outro preceito ou princípio constitucional.
([1]) Ofício n.º 705, de 7 de Julho de 2006, com entrada na Procuradoria-Geral da República no dia 10 de Julho seguinte.
([2]) Ofício n.º 4727, de 15 de Setembro de 2005, do Gabinete de Gestão Financeira do Ministério da Educação, e Nota n.º 13-SEAE/JMB/2005, de 27 de Setembro de 2005, do Gabinete do Secretário de Estado Adjunto e da Educação.
([3]) Cf. Memorando da CGA de 8 de Maio de 2006, com a epígrafe «Direito de inscrição na Caixa Geral de Aposentações dos docentes admitidos para prestar serviço na Escola Portuguesa de Luanda».
([4]) Informação de 27 de Setembro de 2005 do Gabinete do Secretário de Estado Adjunto e da Educação. O Decreto-Lei n.º 183/2006, de 6 de Setembro – posterior à consulta –, ao abrigo de protocolo celebrado entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da República de Angola, criou a Escola Portuguesa de Luanda – Centro de Ensino e Língua Portuguesa, estabelecimento público de educação e ensino, com sede na República de Angola (artigos 1.º e 2.º), que inicia as suas actividades escolares no ano lectivo de 2006-2007 (artigo 42.º). O diploma prevê que a gestão desta escola e a prestação do serviço público de educação possam ser efectuadas directamente pelo Estado ou em regime de gestão e financiamento privados, a celebrar mediante contrato de gestão entre o Estado e entidades privadas, com ou sem fins lucrativos (artigo 5.º). Não resulta do articulado (nem do preâmbulo) do Decreto-Lei n.º 183/2006 qualquer ligação ou conexão entre o novo estabelecimento e a Escola Portuguesa de Luanda, propriedade da Cooperativa Portuguesa de Ensino em Angola, a que se reporta o pedido de parecer e, bem assim, as referências doravante feitas a tal estabelecimento.
([5]) Nota n.º 13-SEAE/JMB/2005, de 27 de Setembro de 2005, do Gabinete do Secretário de Estado Adjunto e da Educação.
([6]) Cf. parecer de 29 de Março de 2006 do respectivo Gabinete Jurídico e do Contencioso e despachos que sobre o mesmo recaíram.
([7]) Vai no mesmo sentido a posição defendida pelo Gabinete de Gestão Financeira do Ministério da Educação (ofício n.º 4727, de 15 de Setembro de 2005).
([8]) Parecer de 2 de Janeiro de 2006 do Gabinete Jurídico da CGA.
([9]) NAZARÉ DA COSTA CABRAL, “A Nova Lei de Bases do Sistema de Solidariedade e Segurança Social (Enquadramento e inovações a nível do financiamento)”, em Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, vol. II, Coimbra Editora, 2001, p. 86; a «nova lei» era a Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto, que havia substituído a Lei n.º 28/84, de 14 de Agosto, e que entretanto foi revogada pela Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro. Para uma visão geral da evolução do sistema de segurança social, v. o parecer do Conselho Consultivo n.º 183/2001, de 28 de Fevereiro de 2002, pontos III e IV. Sobre a matéria, v. ainda do Conselho Consultivo os pareceres n.os 58/91, de 28 de Fevereiro de 1992 (Diário da República, II série, n.º 218, de 21 de Setembro de 1992), 448/2000, de 14 de Março de 2002, 36/2002, de 2 de Maio de 2002, 122/2003, de 27 de Fevereiro de 2003 (Diário da República, II série, n.º 183, de 5 de Agosto de 2004), e 105/2003, de 7 de Abril de 2005.
([10]) GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit., anotação III ao artigo 63.º, p. 338.
([11]) Este princípio, consagrado, com designação e conteúdo idênticos, no artigo 11.º da Lei n.º 17/200, de 8 de Agosto, constava já da Lei n.º 28/84, de 14 de Agosto, cujo artigo 23.º, com a epígrafe conservação de direitos, dispunha ser «aplicável ao regime geral o princípio da conservação dos direitos adquiridos e em formação» (n.º 1).
([12]) Reproduz, com alteração de pormenor, o artigo 110.º da Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto. Na Lei n.º 28/84, de 14 de Agosto, que antecedeu a lei de 2000, em vez de convergência, falava-se em integração: o n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 24/84 dispunha que os regimes de protecção social da função pública «mantêm-se até serem integrados com o regime geral de segurança social num regime unitário».
([13]) Cf. ILÍDIO DAS NEVES, Dicionário Técnico e Jurídico de Protecção Social, Coimbra Editora, 2001, pp. 675-676.
([14]) Rectificado por Declaração publicada no Diário da República, I Série, de 13 de Janeiro de 1973, e alterado pelos Decretos-Leis n.os 508/75, de 20 de Setembro, 543/77, de 31 de Dezembro, 191-A/79, de 25 de Junho, n.º 75/83, de 8 de Fevereiro, 101/83, de 18 de Fevereiro, 214/83, de 25 de Maio, 182/84, de 28 de Maio, 198/85, de 25 de Junho, 20-A/86, de 13 de Fevereiro, 215/87, de 29 de Maio, pelas Leis n.os 30-C/92, de 28 de Dezembro, e 75/93, de 20 de Dezembro, pelos Decretos-Leis n.os 78/94, de 9 de Março, 180/94, de 29 de Junho, 223/95, de 8 de Setembro, 28/97, de 23 de Janeiro, 241/98, de 7 de Agosto, 503/99, de 20 de Novembro, pela Lei n.º 32-B/2002, de 30 de Dezembro, pelos Decretos-Leis n.os 8/2003, de 18 de Janeiro, e 108/2003, de 4 de Junho, pela Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 179/2005, de 2 de Novembro, e pela Lei n.º 60/2005, de 29 de Dezembro.
([15]) Redacção do Decreto-Lei n.º 191-A/79, de 25 de Junho.
([16]) Cf. a Exposição de motivos da proposta de lei n.º 38/X (Diário da Assembleia da República, II série-A, n.º 49, de 17 de Setembro de 2005, p. 26), que esteve na origem da Lei n.º 60/2005, de 29 de Dezembro. Outros passos do procedimento legislativo: discussão na generalidade (DAR, I série, n.º 58, de 22 de Outubro de 2005, p. 2627 e ss.), votação na generalidade (DAR, I série, n.º 60, de 11 de Novembro de 2005, p. 2823); Relatório da discussão e votação na especialidade e texto final da Comissão do Trabalho e Segurança Social (DAR, II série-A, n.º 64, de 30 de Novembro de 2005, p. 18 e ss.); votação final global (DAR, I série, n.º 62, de 30 de Novembro de 2005, pp. 2966-2967); a proposta deu origem ao Decreto n.º 29/X (DAR, II série-A, n.º 71, de 23 de Dezembro de 2005, p. 2 e ss.).
([17]) Cf. o n.º 3 do Parecer do Conselho Consultivo n.º 23/2006, de 14 de Setembro de 2006.
([18]) J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, p. 250.
([19]) Cf. Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 737.
([20]) A Lei n.º 46/86 foi alterada pelas Leis n.os 115/97, de 19 de Setembro, e 49/2005, de 30 de Agosto, tendo esta última procedido à sua republicação.
([21]) A par da educação especial, da formação profissional, do ensino recorrente de adultos e do ensino a distância.
([22]) Cf. Eurico Lemos Pires, Lei de Bases do Sistema Educativo – apresentação e comentários, 4.ª edição, Edições ASA, 1998, pp. 73-74.
([23]) Para uma resenha de diplomas respeitantes ao regime jurídico do ensino português no estrangeiro, v. o parecer do Conselho Consultivo n.º 22/87, de 25 de Fevereiro de 1988 (inédito).
([24]) A Lei n.º 74/77 foi objecto de regulamentação pela Portaria n.º 765/77, de 19 de Dezembro.
([25]) Objecto de rectificação no Diário da República, I série, n.º 59, de 11 de Março de 1980, e de alteração pelo Decreto-Lei n.º 341/84, de 24 de Outubro.
([26]) O Decreto-Lei n.º 336/78 estabelecia disposições relativas à regularização da situação dos professores profissionalizados não efectivos do ensino primário que exerciam funções docentes no ensino básico português no estrangeiro. O Decreto-Lei n.º 214/79 continha normas relativas ao preenchimento de lugares vagos e disponíveis existentes no ensino primário que não pudesse ser assegurado pelo pessoal docente do quadro.
([27]) Parece haver lapso na menção, feita no n.º 4 aos «n.os 1 e 2 do artigo anterior»; trata-se, no contexto, dos n.os 1 e 2 do próprio artigo 14.º, pois o artigo 13.º refere-se a matéria de subsídios.
([28]) São do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 13/98 os trechos citados.
([29]) O artigo 22.º da Lei n.º 46/86 corresponde ao actual artigo 25.º
([30]) Sobre a normação do concurso, v. o Decreto Regulamentar n.º 4-A/98, de 6 de Abril, e o Decreto-Lei n.º 176/2002, de 31 de Julho.
([31]) O artigo 22.º do Estatuto da Carreira Docente enuncia os requisitos gerais e específicos de admissão a concurso. O artigo 33.º do mesmo diploma versa sobre desempenho de funções docentes mediante contrato administrativo e dispõe no n.º 4 que os princípios a que obedece a contratação de pessoal docente para o exercício transitório de funções são fixados por portaria dos Ministros das Finanças e da Educação.
([32]) A remuneração processa-se por uma das seguintes formas: no regime de destacamento, por montante correspondente à remuneração auferida pelo docente no respectivo lugar de origem, ou pelo montante definido pelo Governo ou entidades locais; quanto aos docentes contratados, de acordo com tabela a publicar anualmente por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Educação, ou pelos governos ou entidades locais, nos casos em que as remunerações fiquem a cargo destes [artigo 7.º, n.º 1, alíneas a) e b)].
([33]) O «diploma próprio» a que alude o n.º 1 não chegou a ser editado, nem depois de a Assembleia da República, pela Resolução n.º 56/2001, de 1 de Agosto, com a epígrafe «Em defesa do ensino e divulgação da língua e da cultura portuguesas no estrangeiro», ter recomendado ao Governo:
«III) O prosseguimento da regulamentação, no prazo de 120 dias, do regime jurídico previsto no Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro, no que se refere ao subsídio de residência e no tocante ao regime de protecção social».
([34]) Na sequência do Decreto-Lei n.º 13/98, o Decreto-Lei n.º 30/99, de 29 de Janeiro, definiu o regime de coordenação do ensino português no estrangeiro, cuja regulamentação remontava a 1977.
([35]) As normas técnicas relativas ao concurso para o preenchimento dos lugares de docentes do ensino português no estrangeiro constam do Decreto Regulamentar n.º 13/2006, de 11 de Agosto.
([36]) Cf. o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 165/2006.
([37]) Os capítulos restantes versam sobre a coordenação do ensino português no estrangeiro (capítulo II) e sobre disposições finais e transitórias (capítulo IV).
([38]) Cf. http://www.dgidc.min-edu.pt/portugues_estrangeiro/default.asp.
([39]) Cf. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.ª edição (Reimpressão), vol. I, Almedina, Coimbra, pp. 139-140 e 48.
([40]) Afonso Rodrigues Queiró, Lições de Direito Administrativo, vol. I, Coimbra, 1976, pp. 520-523.
([41]) Supra, n.º 3.
([42]) Cf. Ilídio das Neves, Direito da Segurança Social, Coimbra Editora, 1996, pp. 140-143.
([43]) Ilídio das Neves, Direito da Segurança Social, cit., pp. 522-533.
([44]) Cf. Ilídio das Neves, Lei de Bases da Segurança Social Comentada e Anotada, Coimbra Editora, 2003, p. 52.
([45]) Afonso Queiró, Lições…, cit., pp. 528-529. Cf. também Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.ª edição (Reimpressão), Tomo I, Almedina, Coimbra, 1980, pp. 141-142; e Hans J. Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober, Direito Administrativo, vol. I, Fundação Calouste Gulbenkian, 2006, pp. 384-386 e 582-583.
([46]) Lições..., cit., p. 533. No prosseguimento da enunciação das excepções ao princípio da territorialidade, o Autor refere ainda as situações de “importação” de direito administrativo estrangeiro em Portugal, os casos em que, por força de normas de direito internacional, normas de direito administrativo português deixam de se aplicar em Portugal a estrangeiros e as hipóteses em que o direito administrativo dimanado dos órgãos com competência administrativa geral cede o passo a normas dos órgãos regionais ou edita normas com eficácia territorial limitada a uma certa circunscrição (ob. cit., pp. 534-536).
([47]) Cf. Marcello Caetano, Manual…, cit., p. 141.
([48]) Realce acrescentado.
([49]) Realce acrescentado.
([50]) J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1990, pp. 94-95; cf. também José de Oliveira Ascensão, O Direito – Introdução e Teoria Geral, 10.ª edição, Almedina, Coimbra, 1997, p. 519.
([51]) J. Dias Marques, Introdução ao Estudo do Direito, vol. I, 2.ª Edição, Lisboa, 1968, pp. 316-317.
([52]) Dias Marques, Introdução ao Estudo do Direito, 2.ª Edição, PF, Lisboa, 1994, p. 181.
([53]) Do preâmbulo.
([54]) Alterado pelos Decretos-Leis n.os 75/86, de 23 de Abril, e 484/88, de 29 de Dezembro, e pela Lei n.º 30/2006, de 11 de Julho.
([55]) O artigo 99.º do Decreto-Lei n.º 553/80, que prevê as sanções referidas, foi regulamentado pela Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, que, no n.º 13.º, fixa o destino seguinte para as receitas provenientes das multas: 60% para os cofres do Estado e 40% para «a direcção regional de educação em cuja área geográfica se encontra situado o estabelecimento de ensino sancionado».
([56]) Cf. http://www.dgidc.min-edu.pt/portugues_estrangeiro/default.asp. A autorização de funcionamento deve ser requerida até 28 de Fevereiro de cada ano e pode ser provisória ou definitiva; será provisória quando for necessário corrigir deficiências das condições técnicas e pedagógicas; neste caso, a autorização é válida por um ano e pode ser renovada por três vezes (artigos 27.º e 28.º). O paralelismo pedagógico das escolas particulares consiste na sua não dependência de escolas públicas quanto à orientação metodológica e adopção de instrumentos escolares e quanto à avaliação de conhecimentos, incluindo a dispensa de exame e sua realização (artigo 35.º).
([57]) Rectificado no Diário da República, I série, n.º 200, de 31 de Agosto de 1985.
([58]) Do preâmbulo.
([59]) Na sequência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas dos artigos 4.º e 10.º do Decreto-Lei n.º 179/90, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1203/96 (Diário da República, I-A série, n.º 20, de 24 de Janeiro de 1997), o Decreto-Lei n.º 199/99, de 8 de Junho, fixa no artigo 31.º a taxa contributiva aplicável aos docentes não abrangidos pela CGA – 29%, sendo respectivamente de 21% e de 8% para as entidades empregadoras e para os trabalhadores.
([60]) ILÍDIO DAS NEVES (Direito da Segurança Social, cit., pp. 821-822) considera «bastante incompreensível, sob todos os aspectos, a criação e, sobretudo, a manutenção deste regime extraordinário de duplo enquadramento», acrescentando: «Em 1985 uma tal solução, anómala do ponto de vista conceptual e socialmente injusta (recorde-se que há trabalhadores do Estado que não podem ser subscritores da Caixa Geral de Aposentações), ainda poderia ser necessária, para resolver o problema da “osmose”, de resto, na altura, limitada, do exercício de funções docentes em estabelecimentos públicos e privados. Porém, a criação entretanto verificada, do regime da pensão unificada, que resolve perfeitamente bem o essencial do problema, revela que a legislação de 1988 foi mais uma demonstração de puro pragmatismo decisório em matéria de segurança social, à revelia dos princípios aplicáveis e da própria legislação reguladora da matéria.»
([61]) Refiram-se, deste diploma, por particularmente desajustados em relação a estabelecimentos de ensino no estrangeiro, o artigo 4.º (sobre a certificação pelos serviços de saúde da incapacidade temporária para o trabalho) e o artigo 7.º (sobre a comunicação pelos centros regionais de segurança social à CGA de situações de doença para o efeito da verificação de eventual incapacidade permanente).
([62]) Referimo-nos às menções feitas no preâmbulo ao imposto profissional e à aproximação e integração de carreiras.
([63]) «No caso concreto – afirma-se no Memorando da CGA a que aludimos no início –, a Escola Portuguesa de Luanda nunca procedeu à entrega à Caixa Geral de Aposentações da contribuição de entidade patronal que lhe competiria suportar caso o seu pessoal docente tivesse direito à inscrição na Caixa.»
([64]) O ECD foi objecto de rectificações no Diário da República, I série, n.º 149, de 30 de Junho de 1990, e foi alterado pelos Decretos-Leis n.os 105/97, de 29 de Abril, 1/98, de 2 de Janeiro (este rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 7-F/98, Diário da República, I série-A, n.º 76, de 31 de Março de 1998), 35/2003, de 27 de Fevereiro, 121/2005, de 26 de Julho, e 229/2005, de 29 de Dezembro.
([65]) Uma outra remissão, mais circunscrita, é feita no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 13/98, dedicado à contratação local, para os artigos 22.º (requisitos gerais de admissão a concurso) e 33.º, n.º 4 (princípios a que obedece a contratação), do ECD.
([66]) Nem depois de a Assembleia da República, pela Resolução n.º 56/2001, de 1 de Agosto, com a epígrafe «Em defesa do ensino e divulgação da língua e da cultura portuguesas no estrangeiro», ter recomendado ao Governo:
«III) O prosseguimento da regulamentação, no prazo de 120 dias, do regime jurídico previsto no Decreto-Lei n.º 13/98, de 24 de Janeiro, no que se refere ao subsídio de residência e no tocante ao regime de protecção social».
([67]) Em rigor, é ainda possível individualizar um quarto e um quinto períodos: o quarto abrangeria os casos em que as funções se iniciam ao abrigo do Decreto-Lei n.º 519-E/79 e continuam ainda na vigência do Decreto-Lei n.º 165/2006, de 11 de Agosto; o quinto abarcaria os diplomas de 1998 e de 2006. Não cremos que haja necessidade de tratamento autónomo destes períodos: num caso, porque a solução há-de decorrer da encontrada para a segunda situação; no outro, porque a partir de 1998 (também, portanto, no regime actual) não se coloca sequer a questão de inscrição na CGA.
([68]) Cf. a Portaria n.º 367/98, de 29 de Junho, que, habilitada no n.º 4 do artigo 33.º do ECD (para que remete o n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 13/98), estabelece normas relativas à contratação de pessoal docente da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário para o exercício transitório de funções.
([69]) Supra, n.os 3 e 8.1.
([70]) Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constituição e Teoria da Constituição, 7.ª edição, Almedina, p. 257; Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 287/90, de 30 de Outubro (Diário da República, II série, de 20 de Fevereiro de 1991), 303/90, de 21 de Novembro (DR, I série, de 26 de Dezembro de 1990), 222/98, de 4 de Março (DR, I série, de 5 de Julho de 1998), 99/99, de 10 de Fevereiro (DR, II série, de 31 de Março de 1999) e 4/2003, de 7 de Janeiro (DR, II série, de 13 de Fevereiro de 2003), 556/2003, de 12 de Novembro (DR, II série, de 7 de Janeiro de 2004), e 302/2006, de 9 de Maio (DR, II série, de 12 de Junho de 2006). Do Conselho Consultivo, v. os Pareceres n.os 77/93, de 16 de Agosto de 1994 (DR, II série, n.º 262, de 12 de Novembro de 1994), 23/2003, de 23 de Outubro de 2003 (Diário da República, II série, n.º 290, de 17 de Dezembro de 2003); 90/2003, de 16 de Dezembro de 2004 (DR, II série, n.º 170, de 5 de Setembro de 2005), 80/2004, de 17 de Março de 2005, e 26/2006, de 11 de Maio de 2006 (DR, II série, n.º 152, de 8 de Agosto de 2006).
([71]) Luís A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, II, 3.ª edição revista e actualizada, Universidade Católica Editora, 2001, p. 549.
([72]) Carvalho Fernandes, ob. cit., p. 595.
([73]) I. Galvão Telles, “Expectativa jurídica (algumas notas)”, O Direito, Ano XC (1958), p. 2 e ss.
([74]) Galvão Telles, ibid.
([75]) Cf. os Acórdãos n.os 287/90 e 556/2003.
([76]) Acórdão n.º 287/90, várias vezes retomado, por último no Acórdão n.º 302/2006.
([77]) Ibid.
([78]) Acórdão n.º 353/2005 (Diário da República, II série, de 29 de Julho de 2005).
([79]) Acórdão n.º 222/98, de 4 de Março (Diário da República, I série, de 5 de Julho de 1998.
([80]) Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 302/2006 (que citámos) e 99/99.
([81]) «Como é notório – reafirmou há pouco o Tribunal Constitucional (Acórdão n.º 287/90, retomado no Acórdão n.º 302/2006) – o prolongamento da esperança de vida, a alteração da relação entre pensionistas e contribuintes para o regime e a fixação de pensões de aposentação bastante elevadas ameaçam de ruptura o regime de segurança social, sendo compreensíveis a introdução de reformas que limitem os gastos e aumentem as receitas».
([82]) Cf. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, cit., p. 183.