43/1999, de 19.07.1999
Número do Parecer
43/1999, de 19.07.1999
Data de Assinatura
19-07-1999
Tipo de Parecer
Informação-Parecer
Iniciativa
PGR
Entidade
Procurador(a)-Geral da República
Relator
ESTEVES REMÉDIO
Descritores
PROCESSO CIVIL
PROCESSO PENAL
RECURSO
DIREITO AO RECURSO
RECURSO DE REVISÃO
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
MATÉRIA DE FACTO
PROVA
GRAVAÇÃO
TRANSCRIÇÃO
REMISSÃO NORMATIVA
RESERVA RELATIVA DE CMOPETÊNCIA LEGISLATIVA
INCONSTITUCIONALIDADE ORGÂNICA
DIREITOS DE DEFESA DO ARGUIDO INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
PROCESSO PENAL
RECURSO
DIREITO AO RECURSO
RECURSO DE REVISÃO
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
MATÉRIA DE FACTO
PROVA
GRAVAÇÃO
TRANSCRIÇÃO
REMISSÃO NORMATIVA
RESERVA RELATIVA DE CMOPETÊNCIA LEGISLATIVA
INCONSTITUCIONALIDADE ORGÂNICA
DIREITOS DE DEFESA DO ARGUIDO INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
Conclusões
1ª - A precedente apreciação do projecto de «Diploma que uniformiza os procedimentos de gravação magnetofónica de depoimentos em audiência previstos no Código de Processo Civil e no Código de Processo Penal» não se pronuncia sobre os critérios e opções legislativas.
2ª - A formulação normativa de tal projecto de diploma suscita, nomeadamente no plano da constitucionalidade, as referências constantes do ponto nº 4, maxime dos pontos 4.4. e 4.5.
2ª - A formulação normativa de tal projecto de diploma suscita, nomeadamente no plano da constitucionalidade, as referências constantes do ponto nº 4, maxime dos pontos 4.4. e 4.5.
Texto Integral
Senhor Ministro da Justiça,
Excelência:
1.
Vossa Excelência dignou-se enviar à Procuradoria-Geral da República cópia do projecto de «Diploma que uniformiza os procedimentos de gravação magnetofónica de depoimentos em audiência previstos no Código de Processo Civil e no Código de Processo Penal», solicitando «emissão de parecer no prazo de 15 dias».
Distribuído pelo Conselho Consultivo ([1]), cumpre, atenta a urgência e o disposto no artigo 14º, nº 2, do Regimento ([2]), emitir informação-parecer, no âmbito da competência definida no artigo 37º, alínea b), do Estatuto do Ministério Público.
2.
A dimensão do projecto de diploma coaduna-se com a sua transcrição integral, o que favorece a leitura e a autonomia do parecer:
«O Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, propôs-se instituir, como se anuncia no seu preâmbulo, “um verdadeiro e efectivo segundo grau de jurisdição na matéria de facto” em processo civil, para o que aperfeiçoando as disposições com interferência na matéria do Código de Processo Civil, dispôs, nos seus artigos 3º a 9º, sobre os actos materiais de gravação de prova.
O diploma vigora em todo o País desde 1 de Janeiro de 1997, contemporaneamente com as reformas operadas naquele Código pelos Decretos-Leis nºs 329-A/95, de 12 de Dezembro, e 180/96, de 25 de Setembro.
Na Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, que reformou o Código de Processo Penal, mereceu especial atenção a salvaguarda da possibilidade de recurso sobre a matéria de facto, na esteira do que ocorrera no domínio do processo civil, o que necessariamente implica a documentação da prova, em regra pela gravação, a exemplo do que se estabelecera no referido Decreto-Lei nº 39/95.
Assim se conferiu unidade ao sistema, bem podendo afirmar-se que, pelos valores e interesses protegidos, se teria facilmente admitido que coubesse ao processo penal a função pioneira que se atribuiu ao processo civil.
À inversão, no tempo, do fenómeno, não será certamente alheia a figura inovadora do recurso “per saltum”, dos tribunais de 1ª instância para o Supremo Tribunal de Justiça, nos casos mais importantes, conjugada com o princípio de que o Supremo reexamina, nos recursos, exclusivamente a matéria de direito.
A Lei nº 59/98 não reverteu ao modelo tradicional, anterior ao do Código de Processo Penal (cfr., no artigo 432º do Código, o elenco de situações de recurso directo da 1ª instância para o Supremo Tribunal de Justiça); todavia, acolhendo, sem limitações, a impugnação das decisões proferidas sobre matéria de facto, teve que pronunciar-se sobre a documentação da prova por gravação e a sua subsequente transcrição.
Seria de prever que a norma do artigo 4º do Código de Processo Penal, ao determinar a aplicação supletiva das normas do processo civil conciliáveis com o processo penal, bastasse para apontar as disposições do Decreto-Lei nº 39/95 como sendo as reguladoras dos actos e das formalidades materiais de transcrição, em processo penal, das provas objecto de gravação, bem como, pela sua íntima conexão com essa actividade, da aplicação, no caso de recurso sobre a matéria de facto, do preceituado nos nºs 2 e 3 do artigo do artigo 690º-A e no nº 6 do artigo 698º do Código de Processo Civil. Não foi por acaso, aliás, que aquele decreto-lei alterou, em conformidade, estes normativos.
De resto, além de ser incomportável a transcrição pelo próprio tribunal, o apoio judiciário, em processo penal, contempla o direito ao reembolso das despesas feitas pelo defensor (artigos 47º, nº 2, e 48º, nº 1, do Decreto-Lei nº 387-B/87, de 29 de Dezembro).
Têm-se, no entanto, suscitado dúvidas nesse domínio, que importa esclarecer com urgência. Considera-se que o método mais adequado consistirá em unificar, em diploma único, a regulamentação da documentação da prova em processo civil e em processo penal, tomando como referencial as mencionadas disposições do Decreto-Lei nº 39/95.
Assim:
Nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 198º da Constituição, o Governo decreta para valer como lei geral da República, o seguinte:
Artigo 1º
(Objecto)
O presente diploma uniformiza os procedimentos de gravação magnetofónica de depoimentos em audiência previstos no Código de Processo Civil e no Código de Processo Penal.
Artigo 2º
(Gravação)
1. A gravação é efectuada por funcionário de justiça e, em regra, com equipamento existente no tribunal.
2. O disposto no número anterior não prejudica a utilização de outro equipamento de que o tribunal possa dispor e considere idóneo.
3. A gravação é efectuada simultaneamente em duas fitas magnéticas, uma destinada ao tribunal e outra destinada às partes, e de modo a que facilmente se apure a autoria dos depoimentos ou das intervenções, bem como o momento em que os mesmos se iniciaram e cessaram, averbando-se estes elementos no invólucro da fita magnética.
4. Concluída a gravação, incumbe ao respectivo funcionário accionar o mecanismo de prevenção contra gravações acidentais.
Artigo 3º
(Cópias)
1. A secretaria do tribunal que efectuou o registo deve facultar, no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva audiência, e independentemente de despacho, cópia a cada um dos mandatários ou partes que a requeiram.
2. O mandatário ou a parte que use da faculdade a que alude o número anterior fornecerá ao tribunal as fitas magnéticas necessárias.
Artigo 4º
(Audiência)
1. A audiência será interrompida pelo tempo indispensável sempre que ocorra qualquer circunstância que impossibilite temporariamente a continuidade da gravação.
2. Se, em qualquer momento da audiência, se verificar que foi omitida qualquer parte do depoimento ou que este se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade.
Artigo 5º
(Fitas magnéticas)
1. As fitas magnéticas gravadas são apensadas ao auto, ou, se isso for impossível, devidamente guardadas depois de seladas, numeradas e identificadas com o processo a que se referem.
2. De toda a abertura e encerramento dos registos guardados é feita menção no auto pela entidade que proceder à operação.
3. As fitas magnéticas contendo a gravação das provas são conservadas durante o prazo de seis meses contado da data do trânsito em julgado da decisão final.
4. O prazo a que se refere o número anterior pode, a requerimento de alguma das partes, ser prorrogado, desde que alegue motivo atendível.
5. É aplicável à reutilização das fitas magnéticas o estabelecido na Portaria nº 330/91, de 11 de Abril, com as adaptações necessárias.
6. As fitas magnéticas gravadas devem ser registadas em livro ou suporte informático próprio.
Artigo 6º
(Recurso em processo penal)
É aplicável, com as necessárias adaptações, aos recursos sobre matéria de facto em processo penal o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 690º-A e no nº 6 do artigo 698º do Código de Processo Civil.
Artigo 7º
(Norma revogatória)
São revogados os artigos 3º e 9º do Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro.
Artigo 8º
(Início de vigência)
O presente diploma entra em vigor no dia imediato ao da sua publicação.»
3.
O Decreto-Lei nº 39/95 ([3]) propôs-se instituir «um verdadeiro e efectivo segundo grau de jurisdição na matéria de facto» em processo civil, dispondo nos artigos 3º a 9º sobre os actos materiais de gravação de prova.
Com a mesma finalidade, o projecto de diploma em análise visa, assumidamente, «a regulamentação da documentação da prova em processo civil e em processo penal, tomando como referencial» os artigos 3º a 9º do Decreto-Lei nº 39/95, dispositivos a revogar (cfr. preâmbulo).
O direito a um duplo grau de jurisdição, no seu sentido mais restrito, traduz-se na possibilidade de obter o reexame de uma decisão jurisdicional por um tribunal pertencente a uma jurisdição superior.
Na jurisdição processual penal o direito ao recurso está hoje expressamente consagrado, entre as garantias de defesa, no nº 1 do artigo 32º da Constituição ([4]). Nas restantes jurisdições o seu fundamento constitucional está ligado à efectivação do direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva (artigo 20º da Constituição) e, bem assim, com a previsão constitucional de vários graus de jurisdição e categorias de tribunais (artigos 209º e 210º, ainda da Constituição) ([5]).
Aqui está em causa não apenas o direito a um duplo grau de jurisdição, mas a efectivação do direito a um segundo grau de jurisdição em matéria de facto.
Donde a necessidade de - para a sua utilização posterior -, se regulamentar a recolha, conservação e transcrição em escrito dactilografado da prova produzida.
4.
Ressalvadas uma diferente estruturação e pequenas alterações de redacção, há uma grande coincidência entre as normas do novo diploma e as do Decreto-Lei nº 39/95, como se pode ver pelo seguinte quadro de correspondências.
Novo diploma Decreto-Lei nº 39/95
artigo 2º, nº 1 artigos 3º, nº1, e 4º
artigo 2º, nº 2 artigo 3º, nº 2
artigo 2º, nº 3 artigos 7º, nº 1, e 6º, nº 1
artigo 2º, nº 4 artigo 6º, nº 2
artigo 3º, nº 1 artigo 7º, nº 2
artigo 3º, nº 2 artigo 7º, nº 3
artigo 4º, nº 1 artigo 8º
artigo 4º, nº 2 artigo 9º
artigo 5º, nº 1 artigo 6º, nº 3
artigo 5º, nº 2 artigo 6º, nº 4
artigo 5º, nº 3 artigo 5º, nº 1
artigo 5º, nº 4 artigo 5º, nº 2
artigo 5º, nº 5 artigo 5º, nº 3
artigo 5º, nº 6 sem correspondência
artigo 6º sem correspondência
artigo 7º norma revogatória
artigo 8º início de vigência
Tal como as do Decreto-Lei nº 39/95 - especificamente dirigidas ao direito processual civil ([6]) -, as normas do projecto de diploma visam a regulação do procedimento de gravação enquanto condição de viabilização de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, agora no direito processual civil e no direito processual penal.
Sem questionar naturalmente matérias que relevem de opções de natureza legislativa, estranhas à competência do Conselho Consultivo, limitaremos a análise subsequente ao conteúdo e formulação do projecto de diploma.
Com as ressalvas adiante explicitadas, o projecto de diploma retoma um conjunto de regras de carácter procedimental, que cominam a prática de actos materiais e formalidades com vista ao asseguramento da gravação da prova oral em audiência prevista no Código de Processo Civil e no Código de Processo Penal.
4.1. Nesta concreta dimensão, relativa ao regime técnico das gravações e à identificação e preservação dos registos, o projecto de diploma apenas nos suscita uma observação de natureza terminológica.
Em sintonia com a sua génese civilística, o projecto de diploma fala em tribunal, em mandatário(s) e em parte(s) (artigos 2º, nºs 2 e 3, 3º, nºs 1 e 2, e 5º, nº 4).
Na sua estrutura sistemática, o processo penal português não é um processo de partes.
Não o era no domínio do Código de Processo Penal de 1929 e respectiva legislação complementar ([7]).
Não o é no quadro legal actual, com matriz no Código de Processo Penal de 1987, cujo Livro I da Parte I (Dos Sujeitos do Processo), apresenta os seguintes títulos:
Título I - Do juiz e do tribunal;
Título II - Do Ministério Público e dos órgãos de polícia criminal;
Título III - Do arguido e do seu defensor;
Título IV - Do assistente;
Título V - Das partes civis ([8]).
Num diploma abrangente, como aquele que estamos a analisar, mais rigoroso seria que às menções referidas se aditasse a de sujeitos processuais, atento o conteúdo semântico que esta expressão assume no processo penal.
4.2. O artigo 5º do projecto de diploma estabelece que as fitas magnéticas contendo a gravação das provas são conservadas durante o prazo de seis meses contado da data do trânsito em julgado da decisão (nº 5), prazo que «pode, a requerimento de alguma das partes, ser prorrogado, desde que alegue motivo atendível» (nº 6).
Quer no processo civil (artigo 771º e segs. do Código de Processo Civil) quer o processo penal (artigo 449º do Código de Processo Penal) admite-se a existência do recurso de revisão.
Este, no processo civil, não pode ser interposto se tiverem decorrido mais de cinco anos sobre o trânsito em julgado da decisão (artigo 772º, nº 2), mas no processo penal a revisão é admissível ainda que o procedimento se encontre extinto ou a pena prescrita ou cumprida (nº 4 do artigo 449º).
No processo penal, nos termos das alíneas c) e d) do nº 1 deste artigo 449º, a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:
«c) Os factos que servirem de fundamento à condenação forem inconciliáveis com os dados como provados noutra sentença e da oposição resultarem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;
d) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.»
A diferente configuração do recurso de revisão no processo penal, de que sobressaem a ausência de prazo para a sua interposição e o relevo dado aos factos, justificam a ponderação da necessidade de um regime específico de conservação das fitas magnéticas que contêm a gravação das provas. Apesar da «válvula de segurança» que representa o nº 6, existe, a nosso ver, fundamento material bastante pelo menos para um alargamento substancial do prazo previsto no nº 5, ambos do artigo 5º do projecto de diploma.
4.3. Não têm correspondência no Decreto-Lei nº 39/95 as normas dos artigos 5º, nº 6, 6º, 7º e 8º.
O nº 6 do artigo 5º impõe, para memória futura, o registo em livro ou suporte informático próprios das fitas magnéticas gravadas, o que não nos suscita qualquer comentário.
Os artigos 7º e 8º contêm normas de estilo relativas, a primeira, à revogação da legislação anterior - cremos que, por erro de escrita, se diz «artigos 3º e 9º» em vez de «artigos 3º a 9º» -, a segunda, ao início de vigência do diploma
4.4. Já nos suscita fundadas reservas o teor do artigo 6º, que manda aplicar, com as necessárias adaptações, aos recursos sobre matéria de facto em processo penal, o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 690º-A e no nº 6 do artigo 698º do Código de Processo Civil.
Encontramo-nos perante uma remissão, expediente utilizado pelo legislador para evitar a repetição de normas.
«São normas remissivas (ou indirectas), de uma maneira geral, aquelas em que o legislador, em vez de regular directamente a questão de direito em causa, lhe manda aplicar outras normas do seu sistema jurídico, contidas no mesmo ou noutro sistema legal (remissão intra-sistemática). Exactamente porque não regulam directamente a questão de direito, tais normas são também designadas por “normas indirectas”.» ([9])
Por vezes, a lei faz uma remissão com função integradora genérica; outras vezes deparamos com «uma disposição legal que expressamente prevê desde logo a extensão do regime de certo instituto a outro ou outros» ([10]).
É o que acontece com o artigo 6º, que manda aplicar, com as necessárias adaptações, aos recursos sobre matéria de facto em processo penal, o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 690º-A e no nº 6 do artigo 698º do Código de Processo Civil.
Atentemos no teor das normas remetidas.
«Artigo 690º-A
Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda.
3. Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder na contra-alegação que apresente, à transcrição dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente.
4. (...)»
«Artigo 698º
Deferimento do recurso e prazo para alegações
1. (...)
(...)
6. Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, são acrescidos de 10 dias os prazos referidos nos números anteriores.»
A norma remissiva do artigo 6º do projecto de diploma integrada pelas normas remetidas é uma norma de direito processual penal: regula por forma indirecta a impugnação de decisão proferida sobre matéria de facto e acresce de dez dias o prazo para a motivação do recurso ([11]).
Versando matéria de processo penal, de nítido carácter inovatório, tal norma faz parte da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.
Na verdade, a Constituição dispõe agora no seu artigo 165º:
«1. É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo:
(...)
c) Definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal;
(...)»
O processo criminal ou processo penal situa-se ao «nível mais exigente» da reserva de competência legislativa da Assembleia da República ([12]); por isso, as respectivas normas têm que ser parlamentarmente produzidas ou autorizadas ([13]).
Assim, a norma do mencionado artigo 6º, constante de projecto de diploma que tem como habilitação legal a alínea a) do nº 1 do artigo 198º da Constituição ([14]), enferma de inconstitucionalidade orgânica, por violação do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 165º da Constituição.
4.5. E não deixa de ser controversa a própria questão da constitucionalidade material do mesmo artigo 6º.
Comentando, no âmbito do direito processual civil, o artigo 690º-A do Código de Processo Civil, afirma ABÍLIO NETO ([15]):
«Com o preceituado neste artigo, introduzido pelo DL nº 39/95, de 15-2, o legislador conseguiu o feito notável de tornar praticamente inviável o recurso sobre a matéria de facto, após ter consagrado, na lei, um duplo grau de jurisdição sobre o resultado da prova.»
No processo penal, as dificuldades de ordem prática aqui sugeridas (supomos que com algum excesso) aumentam exponencialmente, por três ordens de razões: pela natureza dos valores e interesses protegidos no processo penal (cfr. preâmbulo do diploma em análise), porque está muito mais vulgarizado o recurso à defesa oficiosa e, dentro desta, a deferida a advogado estagiário (cfr. artigo 62º, nº 2, do Código de Processo Penal); e porque a dimensão da prova produzida atinge frequentemente proporções que inviabilizam a sua transcrição dactilografada em tempo útil.
Dir-se-á que estas objecções, por um lado, não se reportam a uma efectiva restrição do âmbito de protecção do direito ao recurso sobre matéria de facto, antes se traduzem num ónus ou num condicionamento constitucionalmente fundados na necessidade de assegurar uma justiça célere e uma adequada repartição de encargos, e que, por outro, ao nível do apoio judiciário, o Decreto-Lei nº 387-B/87, de 29 de Dezembro, contempla o direito ao reembolso das despesas feitas pelo defensor (artigos 47, nº 2, e 48º, nº 1).
A questão pode, todavia, colocar-se, num momento anterior, ao nível da própria disponibilidade de meios (técnicos e humanos) para o exercício do direito.
Nesta parte, cremos, todavia, que só depois da análise do circunstancialismo do caso concreto e do seu confronto com a ponderação do regime das restrições de direitos, liberdades e garantias, se poderá chegar a uma conclusão definitiva sobre a existência ou não de restrição e respectiva legitimidade ([16]).
Isto é, pode não estar excluída a existência de inconstitucionalidade material, por violação dos artigos 32º, nº 1, e 18º, nº 2, da Constituição, da norma dos artigos 6º do projecto de diploma e 690º-A, nº 2, do Código de Processo Civil, na interpretação de que incumbe ao arguido, representado por advogado estagiário, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda para afirmar a existência de erro na apreciação das provas que tenham sido gravadas.
5.
Conclusões:
1ª - A precedente apreciação do projecto de «Diploma que uniformiza os procedimentos de gravação magnetofónica de depoimentos em audiência previstos no Código de Processo Civil e no Código de Processo Penal» não se pronuncia sobre os critérios e opções legislativas.
2ª - A formulação normativa de tal projecto de diploma suscita, nomeadamente no plano da constitucionalidade, as referências constantes do ponto nº 4, maxime dos pontos 4.4. e 4.5.
Lisboa, 19 de Julho de 1999
O Procurador-Geral Adjunto,
(Alberto Esteves Remédio)
NOTAS
([1]) Em 8 de Julho de 1999.
([2]) Regimento do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, publicado no Diário de República, II Série, nº 76, de 31 de Março de 1999.
([3]) Este diploma foi emitido pelo Governo ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 201º da Constituição actual alínea a) do nº 1 do artigo 198º.
([4]) Versão da Lei Constitucional nº 1/97, de 20 de Setembro (4ª revisão).
([5]) Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, Coimbra, 1978, págs. 582-583; ARMINDO RIBEIRO MENDES, Recursos em Processo Civil, 2ª edição, Lex, Lisboa, 1994, págs. 99-104; CARLOS LOPES DO REGO, “Acesso ao Direito e aos Tribunais”, em Estudos sobre a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Aequitas/Editorial Notícias, Lisboa, 1993, págs. 74-85.
Em matéria penal o Tribunal Constitucional defende a existência de direito ao recurso, não por via do direito de acesso aos tribunais, mas como asseguramento das garantias de defesa - acórdãos. nºs 299/98 e 300/98, ambos inéditos, e 100/99, de 10 de Fevereiro de 1999, Diário da República, II Série, nº 77, de 1 de Abril de 1999; nas demais jurisdições, o legislador ordinário tem liberdade para alterar as regras sobre recursos, conquanto não suprima em bloco ou limite de tal sorte o direito de recorrer que inviabilize a totalidade ou a grande maioria das impugnações judiciais ou que proceda a uma intolerável e arbitrária redução do direito ao recurso e isto tendo em conta a previsão, na Constituição, de existência de tribunais de 1ª instância e de recurso - acórdãos nºs 287/90, de 30 de Outubro de 1990 (Diário da República, II Série, nº 42, de 22 de Fevereiro de 1991), 502/96, de 20 de Março de 1996 (Diário da República, II Série, nº 49, de 27 de Fevereiro de 1997), e 100/99 cit.
([6]) Para uma análise do Decreto-Lei nº 39/95, na óptica do processo civil, v. RUI RANGEL, A Prova e a Gravação da Audiência no Direito Processual Civil, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, espec. págs. 66-71.
([7]) JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I, Coimbra Editora Limitada, 1974, págs. 242 e segs., 362 e segs., e 471.
([8]) Sobre a estrutura actual do processo penal e os sujeitos processuais, v., designadamente, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, em Jornadas de Direito Processual Penal - O novo Código de Processo Penal, Livraria Almedina, Coimbra, 1988, pág. 3 e segs.; JOSÉ NARCISO DA CUNHA RODRIGUES, “Sobre o princípio da igualdade de armas”, em Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano I, 1, Janeiro-Março 1991, pág. 77 e segs.; com uma posição algo diversa (há-de, porém, reconhecer-se, que esta questão é condicionada pelo conceito de parte), GERMANO MARQUES DA SILVA (Curso de Processo Penal, 3ª ed., Editorial Verbo, 1996, pág. 130) afirma: «Não pode dizer-se que o nosso processo penal seja todo ele estruturado como um processo de partes, mas tão-só, e mesmo assim com algumas limitações, que como tal estão estruturadas as suas fases jurisdicionais».
Já depois da reforma operada pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, v. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, “Os princípios estruturantes do processo e a revisão de 1998 do Código de Processo Penal”, e JOSÉ LUÍS LOPES DA MOTA, “A revisão do Código de Processo Penal”, em Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8, Fasc. 2, Abril-Junho 1998, págs. 199 e segs., e 163 e segs., respectivamente.
([9]) J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1990, pág. 105. Cfr., também sobre esta matéria, J. DIAS MARQUES, Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1979, pág. 199; CASTRO MENDES, Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1984, pág. 66 e segs.; MENEZES CORDEIRO, “Anotação” à sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 15 de Março de 1987, em O Direito, Ano 121º, 1989, I (Janeiro-Março), págs. 192-193.
Também o Conselho Consultivo tem, com alguma frequência, abordado questões relacionadas com normas de remissão: a título exemplificativo, v. os pareceres nºs 109/85 (Diário da República, II Série, nº 189, de 19 de Agosto de 1986), 134/85 (inédito), 70/86 (Diário da República, II Série, nº 201, de 2 de Setembro de 1987), 73/87 (Diário da República, II Série, nº 181, de 8 de Agosto de 1989), 92/87, de 11 de Fevereiro de 1988 (Diário da República, II Série, nº 218, de 20 de Abril de 1988), 82/88, de 13 de Julho de 1988 (inédito), 109/88-Compl., de 12 de Julho de 1989 (Diário da República, II Série, nº 223, de 27 de Setembro de 1989), 121/88 (Diário da República, II Série, nº 205, de 5 de Setembro de 1990), 40/90, de 7 de Novembro de 1991 (Diário da República, II Série, nº 168, de 23 de Julho de 1992), 7/93, de 17 de Agosto de 1993 (inédito), 23/93, de 10 de Fevereiro de 1994, 48/95, de 18 de Abril de 1996 (os dois últimos homologados mas não publicados) e, por último, o parecer nº 7/99, de 24 de Junho de 1999.
([10]) BAPTISTA MACHADO, ob. cit., pág. 106.
([11]) É sabido que ao nível das fontes do direito processual penal, ao lado de fontes principais (a mais importante das quais é o Código de Processo Penal), «existe abundante legislação extravagante, que regula os mais diversos âmbitos particulares do direito processual penal» (FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, cit., págs. 81-82, itálico na origem).
([12]) J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, págs. 669-671.
([13]) O Tribunal Constitucional tem sido particularmente exigente no controlo da constitucionalidade de normas atinentes a esta matéria - cfr., por exemplo, o acórdão nº 744/98, de 16 de Dezembro de 1998 (inédito), que julgou inconstitucional, por violação do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 168º da Constituição (versão de 1989), a norma constante da última parte do nº 2 do artigo 313º do Código de Processo Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 317/95, de 28 de Novembro, na parte em que determina que o despacho que designa dia para a audiência de julgamento seja notificado editalmente ao arguido que esteja ausente em parte incerta (o Decreto-Lei nº 317/95 fora editado ao abrigo da autorização legislativa concedida pela Lei nº 90-B/95, de 1 de Setembro, mas, como se acentua no acórdão, em nenhuma das alíneas a) a z) e aa) a gg) da lei de autorização «se descortina a mínima referência ao artigo 313º, nº 2, do Código de Processo Penal ou à notificação ao arguido do despacho que designa dia para a audiência de julgamento».
([14]) Prevê a competência legislativa própria do Governo em matéria não reservada à Assembleia da República.
([15]) Código de Processo Civil Anotado, 14ª edição actualizada, Ediforum, Lisboa, Março/1997, pág. 778.
([16]) Para mais desenvolvimentos, v., designadamente, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit., pág. 145 e segs.; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, 2ª edição, 1993, pág. 296 e segs.; e GOMES CANOTILHO, ob. cit., pág. 410 e segs.
Excelência:
1.
Vossa Excelência dignou-se enviar à Procuradoria-Geral da República cópia do projecto de «Diploma que uniformiza os procedimentos de gravação magnetofónica de depoimentos em audiência previstos no Código de Processo Civil e no Código de Processo Penal», solicitando «emissão de parecer no prazo de 15 dias».
Distribuído pelo Conselho Consultivo ([1]), cumpre, atenta a urgência e o disposto no artigo 14º, nº 2, do Regimento ([2]), emitir informação-parecer, no âmbito da competência definida no artigo 37º, alínea b), do Estatuto do Ministério Público.
2.
A dimensão do projecto de diploma coaduna-se com a sua transcrição integral, o que favorece a leitura e a autonomia do parecer:
«O Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, propôs-se instituir, como se anuncia no seu preâmbulo, “um verdadeiro e efectivo segundo grau de jurisdição na matéria de facto” em processo civil, para o que aperfeiçoando as disposições com interferência na matéria do Código de Processo Civil, dispôs, nos seus artigos 3º a 9º, sobre os actos materiais de gravação de prova.
O diploma vigora em todo o País desde 1 de Janeiro de 1997, contemporaneamente com as reformas operadas naquele Código pelos Decretos-Leis nºs 329-A/95, de 12 de Dezembro, e 180/96, de 25 de Setembro.
Na Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, que reformou o Código de Processo Penal, mereceu especial atenção a salvaguarda da possibilidade de recurso sobre a matéria de facto, na esteira do que ocorrera no domínio do processo civil, o que necessariamente implica a documentação da prova, em regra pela gravação, a exemplo do que se estabelecera no referido Decreto-Lei nº 39/95.
Assim se conferiu unidade ao sistema, bem podendo afirmar-se que, pelos valores e interesses protegidos, se teria facilmente admitido que coubesse ao processo penal a função pioneira que se atribuiu ao processo civil.
À inversão, no tempo, do fenómeno, não será certamente alheia a figura inovadora do recurso “per saltum”, dos tribunais de 1ª instância para o Supremo Tribunal de Justiça, nos casos mais importantes, conjugada com o princípio de que o Supremo reexamina, nos recursos, exclusivamente a matéria de direito.
A Lei nº 59/98 não reverteu ao modelo tradicional, anterior ao do Código de Processo Penal (cfr., no artigo 432º do Código, o elenco de situações de recurso directo da 1ª instância para o Supremo Tribunal de Justiça); todavia, acolhendo, sem limitações, a impugnação das decisões proferidas sobre matéria de facto, teve que pronunciar-se sobre a documentação da prova por gravação e a sua subsequente transcrição.
Seria de prever que a norma do artigo 4º do Código de Processo Penal, ao determinar a aplicação supletiva das normas do processo civil conciliáveis com o processo penal, bastasse para apontar as disposições do Decreto-Lei nº 39/95 como sendo as reguladoras dos actos e das formalidades materiais de transcrição, em processo penal, das provas objecto de gravação, bem como, pela sua íntima conexão com essa actividade, da aplicação, no caso de recurso sobre a matéria de facto, do preceituado nos nºs 2 e 3 do artigo do artigo 690º-A e no nº 6 do artigo 698º do Código de Processo Civil. Não foi por acaso, aliás, que aquele decreto-lei alterou, em conformidade, estes normativos.
De resto, além de ser incomportável a transcrição pelo próprio tribunal, o apoio judiciário, em processo penal, contempla o direito ao reembolso das despesas feitas pelo defensor (artigos 47º, nº 2, e 48º, nº 1, do Decreto-Lei nº 387-B/87, de 29 de Dezembro).
Têm-se, no entanto, suscitado dúvidas nesse domínio, que importa esclarecer com urgência. Considera-se que o método mais adequado consistirá em unificar, em diploma único, a regulamentação da documentação da prova em processo civil e em processo penal, tomando como referencial as mencionadas disposições do Decreto-Lei nº 39/95.
Assim:
Nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 198º da Constituição, o Governo decreta para valer como lei geral da República, o seguinte:
Artigo 1º
(Objecto)
O presente diploma uniformiza os procedimentos de gravação magnetofónica de depoimentos em audiência previstos no Código de Processo Civil e no Código de Processo Penal.
Artigo 2º
(Gravação)
1. A gravação é efectuada por funcionário de justiça e, em regra, com equipamento existente no tribunal.
2. O disposto no número anterior não prejudica a utilização de outro equipamento de que o tribunal possa dispor e considere idóneo.
3. A gravação é efectuada simultaneamente em duas fitas magnéticas, uma destinada ao tribunal e outra destinada às partes, e de modo a que facilmente se apure a autoria dos depoimentos ou das intervenções, bem como o momento em que os mesmos se iniciaram e cessaram, averbando-se estes elementos no invólucro da fita magnética.
4. Concluída a gravação, incumbe ao respectivo funcionário accionar o mecanismo de prevenção contra gravações acidentais.
Artigo 3º
(Cópias)
1. A secretaria do tribunal que efectuou o registo deve facultar, no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva audiência, e independentemente de despacho, cópia a cada um dos mandatários ou partes que a requeiram.
2. O mandatário ou a parte que use da faculdade a que alude o número anterior fornecerá ao tribunal as fitas magnéticas necessárias.
Artigo 4º
(Audiência)
1. A audiência será interrompida pelo tempo indispensável sempre que ocorra qualquer circunstância que impossibilite temporariamente a continuidade da gravação.
2. Se, em qualquer momento da audiência, se verificar que foi omitida qualquer parte do depoimento ou que este se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade.
Artigo 5º
(Fitas magnéticas)
1. As fitas magnéticas gravadas são apensadas ao auto, ou, se isso for impossível, devidamente guardadas depois de seladas, numeradas e identificadas com o processo a que se referem.
2. De toda a abertura e encerramento dos registos guardados é feita menção no auto pela entidade que proceder à operação.
3. As fitas magnéticas contendo a gravação das provas são conservadas durante o prazo de seis meses contado da data do trânsito em julgado da decisão final.
4. O prazo a que se refere o número anterior pode, a requerimento de alguma das partes, ser prorrogado, desde que alegue motivo atendível.
5. É aplicável à reutilização das fitas magnéticas o estabelecido na Portaria nº 330/91, de 11 de Abril, com as adaptações necessárias.
6. As fitas magnéticas gravadas devem ser registadas em livro ou suporte informático próprio.
Artigo 6º
(Recurso em processo penal)
É aplicável, com as necessárias adaptações, aos recursos sobre matéria de facto em processo penal o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 690º-A e no nº 6 do artigo 698º do Código de Processo Civil.
Artigo 7º
(Norma revogatória)
São revogados os artigos 3º e 9º do Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro.
Artigo 8º
(Início de vigência)
O presente diploma entra em vigor no dia imediato ao da sua publicação.»
3.
O Decreto-Lei nº 39/95 ([3]) propôs-se instituir «um verdadeiro e efectivo segundo grau de jurisdição na matéria de facto» em processo civil, dispondo nos artigos 3º a 9º sobre os actos materiais de gravação de prova.
Com a mesma finalidade, o projecto de diploma em análise visa, assumidamente, «a regulamentação da documentação da prova em processo civil e em processo penal, tomando como referencial» os artigos 3º a 9º do Decreto-Lei nº 39/95, dispositivos a revogar (cfr. preâmbulo).
O direito a um duplo grau de jurisdição, no seu sentido mais restrito, traduz-se na possibilidade de obter o reexame de uma decisão jurisdicional por um tribunal pertencente a uma jurisdição superior.
Na jurisdição processual penal o direito ao recurso está hoje expressamente consagrado, entre as garantias de defesa, no nº 1 do artigo 32º da Constituição ([4]). Nas restantes jurisdições o seu fundamento constitucional está ligado à efectivação do direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva (artigo 20º da Constituição) e, bem assim, com a previsão constitucional de vários graus de jurisdição e categorias de tribunais (artigos 209º e 210º, ainda da Constituição) ([5]).
Aqui está em causa não apenas o direito a um duplo grau de jurisdição, mas a efectivação do direito a um segundo grau de jurisdição em matéria de facto.
Donde a necessidade de - para a sua utilização posterior -, se regulamentar a recolha, conservação e transcrição em escrito dactilografado da prova produzida.
4.
Ressalvadas uma diferente estruturação e pequenas alterações de redacção, há uma grande coincidência entre as normas do novo diploma e as do Decreto-Lei nº 39/95, como se pode ver pelo seguinte quadro de correspondências.
Novo diploma Decreto-Lei nº 39/95
artigo 2º, nº 1 artigos 3º, nº1, e 4º
artigo 2º, nº 2 artigo 3º, nº 2
artigo 2º, nº 3 artigos 7º, nº 1, e 6º, nº 1
artigo 2º, nº 4 artigo 6º, nº 2
artigo 3º, nº 1 artigo 7º, nº 2
artigo 3º, nº 2 artigo 7º, nº 3
artigo 4º, nº 1 artigo 8º
artigo 4º, nº 2 artigo 9º
artigo 5º, nº 1 artigo 6º, nº 3
artigo 5º, nº 2 artigo 6º, nº 4
artigo 5º, nº 3 artigo 5º, nº 1
artigo 5º, nº 4 artigo 5º, nº 2
artigo 5º, nº 5 artigo 5º, nº 3
artigo 5º, nº 6 sem correspondência
artigo 6º sem correspondência
artigo 7º norma revogatória
artigo 8º início de vigência
Tal como as do Decreto-Lei nº 39/95 - especificamente dirigidas ao direito processual civil ([6]) -, as normas do projecto de diploma visam a regulação do procedimento de gravação enquanto condição de viabilização de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, agora no direito processual civil e no direito processual penal.
Sem questionar naturalmente matérias que relevem de opções de natureza legislativa, estranhas à competência do Conselho Consultivo, limitaremos a análise subsequente ao conteúdo e formulação do projecto de diploma.
Com as ressalvas adiante explicitadas, o projecto de diploma retoma um conjunto de regras de carácter procedimental, que cominam a prática de actos materiais e formalidades com vista ao asseguramento da gravação da prova oral em audiência prevista no Código de Processo Civil e no Código de Processo Penal.
4.1. Nesta concreta dimensão, relativa ao regime técnico das gravações e à identificação e preservação dos registos, o projecto de diploma apenas nos suscita uma observação de natureza terminológica.
Em sintonia com a sua génese civilística, o projecto de diploma fala em tribunal, em mandatário(s) e em parte(s) (artigos 2º, nºs 2 e 3, 3º, nºs 1 e 2, e 5º, nº 4).
Na sua estrutura sistemática, o processo penal português não é um processo de partes.
Não o era no domínio do Código de Processo Penal de 1929 e respectiva legislação complementar ([7]).
Não o é no quadro legal actual, com matriz no Código de Processo Penal de 1987, cujo Livro I da Parte I (Dos Sujeitos do Processo), apresenta os seguintes títulos:
Título I - Do juiz e do tribunal;
Título II - Do Ministério Público e dos órgãos de polícia criminal;
Título III - Do arguido e do seu defensor;
Título IV - Do assistente;
Título V - Das partes civis ([8]).
Num diploma abrangente, como aquele que estamos a analisar, mais rigoroso seria que às menções referidas se aditasse a de sujeitos processuais, atento o conteúdo semântico que esta expressão assume no processo penal.
4.2. O artigo 5º do projecto de diploma estabelece que as fitas magnéticas contendo a gravação das provas são conservadas durante o prazo de seis meses contado da data do trânsito em julgado da decisão (nº 5), prazo que «pode, a requerimento de alguma das partes, ser prorrogado, desde que alegue motivo atendível» (nº 6).
Quer no processo civil (artigo 771º e segs. do Código de Processo Civil) quer o processo penal (artigo 449º do Código de Processo Penal) admite-se a existência do recurso de revisão.
Este, no processo civil, não pode ser interposto se tiverem decorrido mais de cinco anos sobre o trânsito em julgado da decisão (artigo 772º, nº 2), mas no processo penal a revisão é admissível ainda que o procedimento se encontre extinto ou a pena prescrita ou cumprida (nº 4 do artigo 449º).
No processo penal, nos termos das alíneas c) e d) do nº 1 deste artigo 449º, a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:
«c) Os factos que servirem de fundamento à condenação forem inconciliáveis com os dados como provados noutra sentença e da oposição resultarem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;
d) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.»
A diferente configuração do recurso de revisão no processo penal, de que sobressaem a ausência de prazo para a sua interposição e o relevo dado aos factos, justificam a ponderação da necessidade de um regime específico de conservação das fitas magnéticas que contêm a gravação das provas. Apesar da «válvula de segurança» que representa o nº 6, existe, a nosso ver, fundamento material bastante pelo menos para um alargamento substancial do prazo previsto no nº 5, ambos do artigo 5º do projecto de diploma.
4.3. Não têm correspondência no Decreto-Lei nº 39/95 as normas dos artigos 5º, nº 6, 6º, 7º e 8º.
O nº 6 do artigo 5º impõe, para memória futura, o registo em livro ou suporte informático próprios das fitas magnéticas gravadas, o que não nos suscita qualquer comentário.
Os artigos 7º e 8º contêm normas de estilo relativas, a primeira, à revogação da legislação anterior - cremos que, por erro de escrita, se diz «artigos 3º e 9º» em vez de «artigos 3º a 9º» -, a segunda, ao início de vigência do diploma
4.4. Já nos suscita fundadas reservas o teor do artigo 6º, que manda aplicar, com as necessárias adaptações, aos recursos sobre matéria de facto em processo penal, o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 690º-A e no nº 6 do artigo 698º do Código de Processo Civil.
Encontramo-nos perante uma remissão, expediente utilizado pelo legislador para evitar a repetição de normas.
«São normas remissivas (ou indirectas), de uma maneira geral, aquelas em que o legislador, em vez de regular directamente a questão de direito em causa, lhe manda aplicar outras normas do seu sistema jurídico, contidas no mesmo ou noutro sistema legal (remissão intra-sistemática). Exactamente porque não regulam directamente a questão de direito, tais normas são também designadas por “normas indirectas”.» ([9])
Por vezes, a lei faz uma remissão com função integradora genérica; outras vezes deparamos com «uma disposição legal que expressamente prevê desde logo a extensão do regime de certo instituto a outro ou outros» ([10]).
É o que acontece com o artigo 6º, que manda aplicar, com as necessárias adaptações, aos recursos sobre matéria de facto em processo penal, o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 690º-A e no nº 6 do artigo 698º do Código de Processo Civil.
Atentemos no teor das normas remetidas.
«Artigo 690º-A
Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda.
3. Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder na contra-alegação que apresente, à transcrição dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente.
4. (...)»
«Artigo 698º
Deferimento do recurso e prazo para alegações
1. (...)
(...)
6. Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, são acrescidos de 10 dias os prazos referidos nos números anteriores.»
A norma remissiva do artigo 6º do projecto de diploma integrada pelas normas remetidas é uma norma de direito processual penal: regula por forma indirecta a impugnação de decisão proferida sobre matéria de facto e acresce de dez dias o prazo para a motivação do recurso ([11]).
Versando matéria de processo penal, de nítido carácter inovatório, tal norma faz parte da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.
Na verdade, a Constituição dispõe agora no seu artigo 165º:
«1. É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo:
(...)
c) Definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal;
(...)»
O processo criminal ou processo penal situa-se ao «nível mais exigente» da reserva de competência legislativa da Assembleia da República ([12]); por isso, as respectivas normas têm que ser parlamentarmente produzidas ou autorizadas ([13]).
Assim, a norma do mencionado artigo 6º, constante de projecto de diploma que tem como habilitação legal a alínea a) do nº 1 do artigo 198º da Constituição ([14]), enferma de inconstitucionalidade orgânica, por violação do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 165º da Constituição.
4.5. E não deixa de ser controversa a própria questão da constitucionalidade material do mesmo artigo 6º.
Comentando, no âmbito do direito processual civil, o artigo 690º-A do Código de Processo Civil, afirma ABÍLIO NETO ([15]):
«Com o preceituado neste artigo, introduzido pelo DL nº 39/95, de 15-2, o legislador conseguiu o feito notável de tornar praticamente inviável o recurso sobre a matéria de facto, após ter consagrado, na lei, um duplo grau de jurisdição sobre o resultado da prova.»
No processo penal, as dificuldades de ordem prática aqui sugeridas (supomos que com algum excesso) aumentam exponencialmente, por três ordens de razões: pela natureza dos valores e interesses protegidos no processo penal (cfr. preâmbulo do diploma em análise), porque está muito mais vulgarizado o recurso à defesa oficiosa e, dentro desta, a deferida a advogado estagiário (cfr. artigo 62º, nº 2, do Código de Processo Penal); e porque a dimensão da prova produzida atinge frequentemente proporções que inviabilizam a sua transcrição dactilografada em tempo útil.
Dir-se-á que estas objecções, por um lado, não se reportam a uma efectiva restrição do âmbito de protecção do direito ao recurso sobre matéria de facto, antes se traduzem num ónus ou num condicionamento constitucionalmente fundados na necessidade de assegurar uma justiça célere e uma adequada repartição de encargos, e que, por outro, ao nível do apoio judiciário, o Decreto-Lei nº 387-B/87, de 29 de Dezembro, contempla o direito ao reembolso das despesas feitas pelo defensor (artigos 47, nº 2, e 48º, nº 1).
A questão pode, todavia, colocar-se, num momento anterior, ao nível da própria disponibilidade de meios (técnicos e humanos) para o exercício do direito.
Nesta parte, cremos, todavia, que só depois da análise do circunstancialismo do caso concreto e do seu confronto com a ponderação do regime das restrições de direitos, liberdades e garantias, se poderá chegar a uma conclusão definitiva sobre a existência ou não de restrição e respectiva legitimidade ([16]).
Isto é, pode não estar excluída a existência de inconstitucionalidade material, por violação dos artigos 32º, nº 1, e 18º, nº 2, da Constituição, da norma dos artigos 6º do projecto de diploma e 690º-A, nº 2, do Código de Processo Civil, na interpretação de que incumbe ao arguido, representado por advogado estagiário, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda para afirmar a existência de erro na apreciação das provas que tenham sido gravadas.
5.
Conclusões:
1ª - A precedente apreciação do projecto de «Diploma que uniformiza os procedimentos de gravação magnetofónica de depoimentos em audiência previstos no Código de Processo Civil e no Código de Processo Penal» não se pronuncia sobre os critérios e opções legislativas.
2ª - A formulação normativa de tal projecto de diploma suscita, nomeadamente no plano da constitucionalidade, as referências constantes do ponto nº 4, maxime dos pontos 4.4. e 4.5.
Lisboa, 19 de Julho de 1999
O Procurador-Geral Adjunto,
(Alberto Esteves Remédio)
NOTAS
([1]) Em 8 de Julho de 1999.
([2]) Regimento do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, publicado no Diário de República, II Série, nº 76, de 31 de Março de 1999.
([3]) Este diploma foi emitido pelo Governo ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 201º da Constituição actual alínea a) do nº 1 do artigo 198º.
([4]) Versão da Lei Constitucional nº 1/97, de 20 de Setembro (4ª revisão).
([5]) Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, Coimbra, 1978, págs. 582-583; ARMINDO RIBEIRO MENDES, Recursos em Processo Civil, 2ª edição, Lex, Lisboa, 1994, págs. 99-104; CARLOS LOPES DO REGO, “Acesso ao Direito e aos Tribunais”, em Estudos sobre a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Aequitas/Editorial Notícias, Lisboa, 1993, págs. 74-85.
Em matéria penal o Tribunal Constitucional defende a existência de direito ao recurso, não por via do direito de acesso aos tribunais, mas como asseguramento das garantias de defesa - acórdãos. nºs 299/98 e 300/98, ambos inéditos, e 100/99, de 10 de Fevereiro de 1999, Diário da República, II Série, nº 77, de 1 de Abril de 1999; nas demais jurisdições, o legislador ordinário tem liberdade para alterar as regras sobre recursos, conquanto não suprima em bloco ou limite de tal sorte o direito de recorrer que inviabilize a totalidade ou a grande maioria das impugnações judiciais ou que proceda a uma intolerável e arbitrária redução do direito ao recurso e isto tendo em conta a previsão, na Constituição, de existência de tribunais de 1ª instância e de recurso - acórdãos nºs 287/90, de 30 de Outubro de 1990 (Diário da República, II Série, nº 42, de 22 de Fevereiro de 1991), 502/96, de 20 de Março de 1996 (Diário da República, II Série, nº 49, de 27 de Fevereiro de 1997), e 100/99 cit.
([6]) Para uma análise do Decreto-Lei nº 39/95, na óptica do processo civil, v. RUI RANGEL, A Prova e a Gravação da Audiência no Direito Processual Civil, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, espec. págs. 66-71.
([7]) JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I, Coimbra Editora Limitada, 1974, págs. 242 e segs., 362 e segs., e 471.
([8]) Sobre a estrutura actual do processo penal e os sujeitos processuais, v., designadamente, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, em Jornadas de Direito Processual Penal - O novo Código de Processo Penal, Livraria Almedina, Coimbra, 1988, pág. 3 e segs.; JOSÉ NARCISO DA CUNHA RODRIGUES, “Sobre o princípio da igualdade de armas”, em Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano I, 1, Janeiro-Março 1991, pág. 77 e segs.; com uma posição algo diversa (há-de, porém, reconhecer-se, que esta questão é condicionada pelo conceito de parte), GERMANO MARQUES DA SILVA (Curso de Processo Penal, 3ª ed., Editorial Verbo, 1996, pág. 130) afirma: «Não pode dizer-se que o nosso processo penal seja todo ele estruturado como um processo de partes, mas tão-só, e mesmo assim com algumas limitações, que como tal estão estruturadas as suas fases jurisdicionais».
Já depois da reforma operada pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, v. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, “Os princípios estruturantes do processo e a revisão de 1998 do Código de Processo Penal”, e JOSÉ LUÍS LOPES DA MOTA, “A revisão do Código de Processo Penal”, em Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8, Fasc. 2, Abril-Junho 1998, págs. 199 e segs., e 163 e segs., respectivamente.
([9]) J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1990, pág. 105. Cfr., também sobre esta matéria, J. DIAS MARQUES, Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1979, pág. 199; CASTRO MENDES, Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1984, pág. 66 e segs.; MENEZES CORDEIRO, “Anotação” à sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 15 de Março de 1987, em O Direito, Ano 121º, 1989, I (Janeiro-Março), págs. 192-193.
Também o Conselho Consultivo tem, com alguma frequência, abordado questões relacionadas com normas de remissão: a título exemplificativo, v. os pareceres nºs 109/85 (Diário da República, II Série, nº 189, de 19 de Agosto de 1986), 134/85 (inédito), 70/86 (Diário da República, II Série, nº 201, de 2 de Setembro de 1987), 73/87 (Diário da República, II Série, nº 181, de 8 de Agosto de 1989), 92/87, de 11 de Fevereiro de 1988 (Diário da República, II Série, nº 218, de 20 de Abril de 1988), 82/88, de 13 de Julho de 1988 (inédito), 109/88-Compl., de 12 de Julho de 1989 (Diário da República, II Série, nº 223, de 27 de Setembro de 1989), 121/88 (Diário da República, II Série, nº 205, de 5 de Setembro de 1990), 40/90, de 7 de Novembro de 1991 (Diário da República, II Série, nº 168, de 23 de Julho de 1992), 7/93, de 17 de Agosto de 1993 (inédito), 23/93, de 10 de Fevereiro de 1994, 48/95, de 18 de Abril de 1996 (os dois últimos homologados mas não publicados) e, por último, o parecer nº 7/99, de 24 de Junho de 1999.
([10]) BAPTISTA MACHADO, ob. cit., pág. 106.
([11]) É sabido que ao nível das fontes do direito processual penal, ao lado de fontes principais (a mais importante das quais é o Código de Processo Penal), «existe abundante legislação extravagante, que regula os mais diversos âmbitos particulares do direito processual penal» (FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, cit., págs. 81-82, itálico na origem).
([12]) J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, págs. 669-671.
([13]) O Tribunal Constitucional tem sido particularmente exigente no controlo da constitucionalidade de normas atinentes a esta matéria - cfr., por exemplo, o acórdão nº 744/98, de 16 de Dezembro de 1998 (inédito), que julgou inconstitucional, por violação do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 168º da Constituição (versão de 1989), a norma constante da última parte do nº 2 do artigo 313º do Código de Processo Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 317/95, de 28 de Novembro, na parte em que determina que o despacho que designa dia para a audiência de julgamento seja notificado editalmente ao arguido que esteja ausente em parte incerta (o Decreto-Lei nº 317/95 fora editado ao abrigo da autorização legislativa concedida pela Lei nº 90-B/95, de 1 de Setembro, mas, como se acentua no acórdão, em nenhuma das alíneas a) a z) e aa) a gg) da lei de autorização «se descortina a mínima referência ao artigo 313º, nº 2, do Código de Processo Penal ou à notificação ao arguido do despacho que designa dia para a audiência de julgamento».
([14]) Prevê a competência legislativa própria do Governo em matéria não reservada à Assembleia da República.
([15]) Código de Processo Civil Anotado, 14ª edição actualizada, Ediforum, Lisboa, Março/1997, pág. 778.
([16]) Para mais desenvolvimentos, v., designadamente, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit., pág. 145 e segs.; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, 2ª edição, 1993, pág. 296 e segs.; e GOMES CANOTILHO, ob. cit., pág. 410 e segs.
Legislação
CONST97 ART18 N2 ART20 ART32 N1 ART165 N1 C ART198 N1 A ART209 ART210.
DL 39/95 DE 1995/02/15 ART3 N1 N2 ART4 ART5 N1 N2 N3 ART6 N1 N2 N3 N4 ART7 N2 N3 ART8 ART9.
CPC95 ART690-A N2 N3 ART698 N6.
CPP98 ART494 N1 C D N4.
DL 387-B/87 DE 1987/12/29 ART47 N2 ART48 N1.
DL 39/95 DE 1995/02/15 ART3 N1 N2 ART4 ART5 N1 N2 N3 ART6 N1 N2 N3 N4 ART7 N2 N3 ART8 ART9.
CPC95 ART690-A N2 N3 ART698 N6.
CPP98 ART494 N1 C D N4.
DL 387-B/87 DE 1987/12/29 ART47 N2 ART48 N1.
Referências Complementares
DIR CONST * DIR FUND / DIR PROC CIV / DIR PROC PENAL.*****
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