63/1998, de 25.08.1999
Número do Parecer
63/1998, de 25.08.1999
Data de Assinatura
25-08-1999
Tipo de Parecer
Informação-Parecer
Iniciativa
Governo
Entidade
Ministério da Justiça
Relator
LUCAS COELHO
Descritores
DIREITO COMUNITÁRIO
COMUNIDADES EUROPEIAS
CONVENÇÃO EUROPEIA
CRIME
FRAUDE
COMBATE À FRAUDE
INTERESSE FINANCEIRO
PENA DE PRISÃO
NACIONALIDADE
ESTADO
UNIÃO EUROPEIA
COMPETÊNCIA PENAL DA UNIÃO EUROPEIA
MIGRAÇÃO
RESIDÊNCIA
TRABALHO SUBORDINADO
ORDEM PÚBLICA
SEGURANÇA PÚBLICA
MULTA
PRINCÍPIO DA SUBSIDARIEDADE
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
PRINCÍPIO DA TIPICIDADE
PARTICIPAÇÃO CRIMINAL
APLICAÇÃO DA LEI PENAL
COMUNIDADES EUROPEIAS
CONVENÇÃO EUROPEIA
CRIME
FRAUDE
COMBATE À FRAUDE
INTERESSE FINANCEIRO
PENA DE PRISÃO
NACIONALIDADE
ESTADO
UNIÃO EUROPEIA
COMPETÊNCIA PENAL DA UNIÃO EUROPEIA
MIGRAÇÃO
RESIDÊNCIA
TRABALHO SUBORDINADO
ORDEM PÚBLICA
SEGURANÇA PÚBLICA
MULTA
PRINCÍPIO DA SUBSIDARIEDADE
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
PRINCÍPIO DA TIPICIDADE
PARTICIPAÇÃO CRIMINAL
APLICAÇÃO DA LEI PENAL
Conclusões
A versão revista do nº 3 de um artigo 35º-B do «Projecto de Convenção relativa às regras de admissão de nacionais de países terceiros nos Estados-Membros» da União Europeia, apresentada pela presidência da Áustria – em substituição de original versão -, mediante o documento do Conselho nº 9584/1/98 REV1 ASIM153 MIGR3, de 23 de Julho de 1998, não suscita juízos de desconformidade com a ordem jurídica portuguesa nos planos constitucional e infraconstitucional.
Texto Integral
Senhor Secretário de Estado da Justiça,
Excelência:
O Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que assegura a representação de Portugal no Grupo Migração do Conselho da União Europeia, ponderando que na reunião de 13 de Julho de 1998 a presidência austríaca fizera distribuir uma proposta de alteração ao «Projecto de Convenção relativa às regras de admissão de nacionais de países terceiros nos Estados-Membros» - em estudo naquele grupo de trabalho -, proposta consubstanciada no documento nº 9584/98 ASIM 153 MIGR 3, de 15 de Junho de 1998, solicitou que a delegação portuguesa fosse habilitada com a posição do Ministério da Justiça sobre este, tendo especialmente em atenção o conteúdo do seu artigo 35º-B.
Corroborando esta posição, o Coordenador Nacional para os Assuntos da Livre Circulação de Pessoas no Espaço Europeu representou a Vossa Excelência a conveniência dessa tomada de posição, na medida em que o artigo 35º-B prevê a incriminação de determinados comportamentos no âmbito do Projecto da Convenção e a sua sujeição a penas privativas de liberdade.
Vossa Excelência entendeu por bem solicitar parecer urgente () Na verdade, a comunicação do Coordenador Nacional, datada de 24 de Julho de 1998, alertava para o facto de a delegação portuguesa dever tomar posição sobre o ponto em questão na reunião do grupo de trabalho de 1/2 de Setembro, mas o pedido de parecer apenas deu entrada na Procuradoria-Geral da República no dia 5 de mesmo mês.) do Conselho Consultivo, que por isso se cumpre emitir.
II
Estando especificamente em causa na consulta a proposta austríaca e o artigo 35º-B dela constante, na parte relativa à incriminação aludida, interessa liminarmente esboçar o enquadra-mento jurídico-comunitário do Projecto de Convenção em estudo, antes de ensaiar uma aproximação sistemática e funcional do aludido preceito no contexto daquele proposta e deste instrumento.
Segundo a documentação que nos é presente, o Projecto surgiu mediante proposta da Comissão consubstanciada no documento COM (97) 387 final, de 30 de Julho de 1997, ref. nº 97/0227 (CNS) – veiculada pelo documento do Conselho nº 10994/97 LIMITE ASIM 185, datado de 29 de Setembro de 1997 (30.9) -, compreendendo: uma «Declaração Preliminar»; a «Fundamentação», que inclui o «Comentário dos artigos»; a «Proposta de Acto do Conselho» abrangendo o «articulado» propriamente dito precedido de nove considerandos preambulares.
1. A simples leitura das sínteses vertidas nestes considerandos é imediatamente elucidativa no tocante ao primeiro aspecto há pouco enunciado, permitindo aferir da filosofia jurídico-comunitária subjacente à iniciativa da Comissão:
«(...)
«1. Considerando que nos termos do nº 3, alíneas a) e b), do artigo K.1 do Tratado da União Europeia, as políticas de imigração, e, em especial, as condições de estadia dos nacionais de países terceiros no território dos Estados-membros, incluindo o reagrupamento familiar e o acesso ao emprego, constituem, sem prejuízo das competências da Comunidade Europeia, questões de interesse comum no domínio da cooperação instituída pelo Título VI do Tratado; () Na «Declaração Preliminar» a Comissão salienta sempre ter defendido «a tese de que as regras relativas à imigração deveriam depender do direito comunitário».
Todavia, numa fase em que o Tratado de Amsterdão não estava ratificado, e nem sequer assinado, seria «inoportuno interromper a reflexão em curso sobre as matérias abrangidas pelos domínios que são objecto da presente proposta, à espera da entrada em vigor do novo Tratado».
«Na situação actual – acrescenta -, a Comissão só pode apresentar propostas com a base jurídica actualmente em vigor, o Título VI do Tratado da União Europeia. No entanto, é óbvio que a Comissão apresentará um novo projecto sob a forma de directiva logo que o novo Tratado entre em vigor. Deste modo ficam preservados os benefícios das discussões precedentes, no âmbito dum instrumento jurídico comunitário.»
Esta opção da Comissão tinha duas consequências. Por um lado, «a Comissão, ao utilizar os instrumentos jurídicos actualmente à sua disposição, submete-se às regras formais de apresentação dos mesmos»; por outro, «o articulado contém elementos que ou não têm cabimento numa directiva, ou deverão ser profundamente revistos; estes elementos figuram entre parêntesis rectos e, obviamente, não carecem de comentários».
O primeiro dos considerandos ao articulado, que vem de se transcrever, é, justamente, um dos «elementos que não têm cabimento numa directiva», por isso figurando entre parêntesis rectos no original.)
«2. Considerando que as disposições que regulam as condições de estadia, incluindo o acesso ao emprego, dos cidadãos da União e dos demais beneficiários do direito comunitário, são regidas pelo Tratado que institui a Comunidade Europeia, e que a presente Convenção estabelece as disposições aplicáveis às pessoas não abrangidas pelo direito comunitário;
«3. Considerando que foram já adoptadas resoluções que prevêem regras de admissão, bem como uma resolução relativa aos direitos dos nacionais de países terceiros residentes de longa duração; que é útil valorizar este adquirido político por uma cooperação mais estreita conducente ao estabelecimento de normas jurídicas comuns que regulem a política de imigração, no respeito das disposições de ordem pública e de segurança pública;
«4. Considerando que tais normas, tendo devidamente em conta os interesses de todos os Estados-membros, deveriam especificar, nomeadamente, as condições de admissão para efeitos de um emprego assalariado ou do exercício de uma actividade económica independente;
«5. Considerando que estas regras têm igualmente por objecto preservar a abertura ao resto do mundo dos Estados-membros e a intensidade dos seus intercâmbios, nomeadamente culturais, científicos e económicos, com os demais países, graças as disposições comuns de admissão para efeitos de formação, incluindo a formação profissional;
«6. Considerando que estas regras devem permitir o exercício do direito de viver em família, mediante a determinação do quadro em que será reorganizado o reagrupamento familiar;
«7. Considerando que estas regras comuns devem ser completadas pela definição de direitos de que beneficiam os nacionais de países terceiros residentes legalmente num Estado-membro, em especial os residentes de longa duração; que, a este respeito, convém igualmente definir as condições em que podem gozar de direitos noutro Estado-membro diferente daquele em que adquiriram o estatuto de residentes de longa duração;
«8. Considerando que estas regras comuns devem respeitar os compromissos internacionais comuns, nomeadamente a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de Novembro de 1950, e a Convenção de Genebra relativa ao estatuto dos refugiados, de 28 de Julho de 1951, alterada pelo Protocolo de Nova Iorque de 31 de Janeiro de 1967, bem como as disposições constitucionais mais favoráveis em matéria de asilo;
«9. Considerando que estas regras comuns de admissão, com excepção das relativas ao reagrupamento familiar e das que se aplicam às pessoas reconhecidas como residentes de longa duração, não criam um direito de residência e que os Estados-membros mantêm o seu poder de apreciação quanto às decisões de admissão dos nacionais de países terceiros;
(...)»
2. Conhecidas através das súmulas preambulares as grandes linhas da teleologia do Projecto, importa, abordando seguidamente o segundo dos aspectos inicialmente programados, possuir uma noção das matérias reguladas e desvendar a inserção e vocação funcional do questionado artigo 35º-B.
2.1. Uma breve análise sistemática do instrumento convencional em preparação e das disposições que o integram possibilita a aquisição da base indispensável à consecução deste objectivo.
O Projecto estrutura-se em nove Capítulos, cujas epígrafes esclarecem com maior ou menor precisão o conteúdo respectivo:
Capítulo I - «Definições e âmbito de aplicação» (artigos 1º e 2º);
Capítulo II - «Disposições gerais» (artigos 3º a 6º);
Capítulo III - «Admissão para acesso a um emprego assalariado» (artigos 7º a 10º);
Capítulo IV - «Admissão para exercício de uma actividade económica independente» (artigos 11º a 14º);
Capítulo V - «Admissão para efeito de estudos e formação profissional» (artigos 15º a 21º);
Capítulo VI - «Admissão para outros fins» (artigos 22º e 23º);
Capítulo VII - «Admissão para efeitos de reagrupamento familiar» (artigos 24º a 31º);
Capítulo VIII - «Os nacionais de países terceiros residentes de longa duração» (artigos 32º a 35ª);
Capítulo IX - «Disposições finais» (artigos 36º a 44º).
O artigo 1º consigna, sob esta mesma epígrafe, as «Definições» de admissão: a possibilidade, para o nacional de um país terceiro, de entrar para residir no território de um Estado-membro por um período superior a três meses; e de autorização de residência: decisão do Estado-membro, segundo a sua lei, de autorizar a residência da pessoa por um período superior a três meses, com excepção das autorizações temporárias que possam ser emitidas em determinados casos.
O artigo 2º define por sua vez, o «Âmbito de aplicação» pessoal.
A Convenção aplica-se, por um lado, aos nacionais de países terceiros, sem prejuízo de disposições mais favoráveis emergentes de outros convénios.
Não se aplica a determinados grupos de pessoas portadoras de certo estatuto ou de autorizações especiais, obviamente aos cidadãos da União, e, bem assim, a cidadãos de países terceiros que beneficiem do direito de residência num Estado-membro por força do direito comunitário.
No seio do Capítulo II, o artigo 3º rege sobre a «Instrução dos pedidos de admissão iniciais»; o artigo 4º sobre os «Documentos de viagem» necessários ao exercício de uma autorização de residência; o artigo 5º sobre as «Possibilidades de se ausentar» que assistem aos titulares de uma autorização de residência; e o artigo 6º acerca da «Renovação da autorização de residência.»
Nos artigos 7º a 10º do Capítulo III, disciplinam-se sucessivamente: os «Princípios» aplicáveis no confronto com outras categorias de trabalhadores, nomeadamente cidadãos da União; as «Condições de admissão»; a situação dos «Trabalhadores sazonais»; o caso peculiar dos «Trabalhadores fronteiriços».
Seguem-se os artigos 11º a 14º, que constituem o Capítulo IV, dispondo respectivamente: sobre a «Definição» de admissão para exercício de uma actividade económica independente, reservada a pessoas singulares e restrita a actividades sem vínculo de subordinação a uma entidade patronal; «Condições de admissão»; «Autorização de residência» por um período inicial mínimo de dois anos; exercício de actividades de «Prestação de serviços» em especial.
Os artigos 15º a 21º regulam, por sua vez, os seguintes aspectos da temática sintetizada na epígrafe do Capítulo V: «Admissão para efeitos de estudos»; a «Autorização de residência», limitada, em princípio, à duração do curso escolhido ; a «Autorização de emprego para estudantes», restrita, por via de regra, a actividades acessórias ou de curta duração; situação após a «Conclusão dos estudos»; o caso particular dos «Estagiários»; os «Programas específicos» de cooperação que beneficiem de um financiamento comunitário; a «Limitação do âmbito de aplicação» em termos de se excluírem os alunos do ensino primário e secundário, bem como os aprendizes.
A admissão para fins diversos dos previstos nos Capítulos III, IV, V e VII vem regulada nos artigos 22º e 23º do Capítulo VI, quanto às «Condições de admissão» e à «Autorização de residência», concedida pelo mínimo de um ano renovável.
No Capítulo VII, os artigos 24º a 31º regem sucessivamente a respeito das seguintes questões concernentes ao delicado tema do reagrupamento familiar: os «Princípios» que basicamente presidem ao exercício desse direito; a «Situação dos membros de famílias de cidadãos da União que não exercem o seu direito de livre circulação»; «Categorias de pessoas que podem beneficiar do reagrupamento»; «Fraude» no exercício do direito de reagrupamento»; «Alojamento e meios de subsistência»; «Autorização de residência» dos membros da família a reagrupar; «Emprego das pessoas admitidas a título de reagrupamento familiar»; «Aquisição de um estatuto autónomo pela pessoa admitida a título de reagrupamento familiar».
Os artigos 32º a 35º, que integram o Capítulo VIII, estatuem acerca de aspectos relevantes do regime aplicável aos residentes de longa duração, a saber, respectivamente: «Definição» das condições de que depende cumulativamente o reconhecimento do residente de longa duração – residência legal e regular num Estado-membro pelo mínimo de cinco anos e titularidade de uma autorização de residência para um mínimo de dez anos; «Autorização de residência»; «Direitos no Estado-membro de residência», um longo elenco constante das alíneas e sub-alíneas do artigo 34º; os «Direitos nos outros Estados--membros» atribuídos aos nacionais de países terceiros reconhecidos como residentes de longa duração em um Estado-membro, constam, por sua vez, do artigo 35ª () A proposta austríaca aludida na consulta é precisamente no sentido de os novos artigos 35º-A, 35º-B e 35º-C serem inseridos no final do Capítulo VIII.).
Restam as disposições finais dos artigos 36º a 44º, integrando o Capítulo IX com a disciplina de matérias de estilo () Que em parte resultarão evidentemente prejudicadas pela adopção do futuro instrumento comunitário anunciado na «Declaração preliminar».): «Procedimento de adopção das medidas de aplicação»; «Jurisdição do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias»; «Relações com países terceiros»; «Cláusula de salvaguarda»; «Reservas»; «Adopção e entrada em vigor»; «Alteração da presente Convenção»; «Adesão de novos Estados-membros»; «Depositário».
2.2. A proposta de aditamento da presidência austríaca consta, como se referiu introdutoriamente, do documento n.º 9584/98 ASIM 153 MIGR 3, datado de 15 de Junho de 1998.
Compreende uma motivação preambular genérica, o texto dos propostos artigos 35º-A, 35º-B e 35º-C, três «considerandos de carácter geral» e o «comentário dos artigos».
A motivação preambular é do seguinte teor:
«Atendendo à amplitude dos direitos previstos na Convenção, afigura-se necessário, no contexto da regulamentação da admissão de nacionais de países terceiros no território dos Estados-membros, tomar precauções para reduzir ao mínimo as possibilidades de iludir as disposições vigentes.
«Nestas circunstâncias, seria, pois, conveniente introduzir alguns aditamentos na Convenção.
«Tendo em conta a estrutura da Convenção, esses aditamentos deveriam ser inseridos no final do Capítulo VIII.
«A Presidência Austríaca propõe, assim, que sejam inseridos no Capítulo VIII os artigos 35º-A a 35º-C adiante apresentados, juntamente com os considerandos correspondentes. O texto dos novos artigos vai acompanhado de propostas de redacção para o relatório explicativo.»
Transcrevam-se igualmente os três «Considerandos de carácter geral»:
«Considerando que a Convenção relativa às regras de admissão dos nacionais de países terceiros prevê amplas vantagens para os beneficiários e uma multiplicidade de obrigações para os Estados-Membros;
«Considerando que, para garantir que a imigração no território da União Europeia se processe de acordo com a legalidade, há que excluir todas as possibilidade de iludir as disposições vigentes na matéria e prever as sanções a aplicar;
«Considerando que parece, portanto, indispensável prever um aditamento à convenção no que se refere às possibilidades de afastamento dos nacionais de países terceiros admitidos na União Europeia;»
Nesta ordem de motivações, prevê o artigo 35º-A nuclearmente que os nacionais de países terceiros, reconhecidos como residentes de longa duração num Estado-membro, possam, «por razões de ordem pública ou de segurança interna», ser transferidos para o Estado-membro que anteriormente lhes concedeu esse estatuto.
O artigo 35º-C prevê, por um lado, a possibilidade de o Estado--membro, que procedeu às transferências aludidas no artigo 35º-A impor aos visados proibições de entrada por períodos até cinco anos e por mais de dez anos.
E, de outro lado, a imposição de uma proibição de entrada de pelo menos dez anos, válida para o território de todos os Estados-membros, aos nacionais de países terceiros que sejam abrangidos pelo disposto no artigo 35º-B.
2.3. Estando o artigo 35º-B no cerne da consulta, conheça-se o seu teor:
«Artigo 35º-B
Processos fraudulentos e direitos deles decorrentes
1. Os nacionais de países terceiros reconhecidos como residentes de longa duração não podem invocar direitos, nomeadamente direitos de residência, decorrentes de outros direitos obtidos por meios fraudulentos.
2. As pessoas que, nas condições previstas no nº 1, invoquem direitos aplicáveis aos nacionais de países terceiros reconhecidos como residentes de longa duração perdem igualmente todos os direitos que lhes assistem nos termos da presente Convenção se não forem reconhecidas como residentes de longa duração.
3. As pessoas que participem num processo fraudulento na acepção do nº 1 deverão (independentemente da sua nacionalidade) ser punidas com pena privativa de liberdade até 3 anos (e, caso o façam no exercício de uma actividade lucrativa, com pena privativa da liberdade de 6 meses a 5 anos). Qualquer multa aplicada deverá corresponder, pelo menos, à vantagem pecuniária obtida através do processo fraudulento ou da prestação efectuada por terceiros.»
Escreve-se na proposta austríaca em comentário ao artigo 35º-B:
«Com os nºs 1 e 2 pretende-se assegurar que os processos fraudulentos (por exemplo, casamentos fictícios) não possam dar origem a direitos em matéria de residência, mesmo que o nacional do país terceiros em causa já tenha sido reconhecido como residente de longa duração. Pretende-se também deixar claro que a realização de negócios fraudulentos não pode trazer qualquer vantagem em matéria de imigração para o território da União Europeia. Por consequência, são também abrangidos os direitos deles decorrentes (por exemplo, novo casamento com o ex-cônjuge após a dissolução do casamento fictício).
Como pode não ser apenas o direito de residência (nºs 1 e 2) que está em causa, há que assegurar também que todos os intervenientes no processo fraudulento sofram as consequências de fraude, independentemente da sua nacionalidade. A pena privativa da liberdade até 3 anos parece adequada, tanto mais que corresponde às recomendações (especialmente à Recomendação nº 5) da Conferência Ministerial realizada no âmbito do Processo de Budapeste de 14 e 15 de Outubro de 1997. O mesmo se aplica á imposição de multas de montante correspondente ao das prestações recebidas por força do direito de residência ilegalmente obtido».
III
1. O artigo 35º-B assume, no contexto do articulado passado em revista, claramente um escopo tutelar e garantístico dos normativos do tratado gizados com vista à disciplina da imigração no território da União Europeia, visando prevenir e sancionar comportamentos atentatórios ou tendentes a iludir essa normação.
Entre os meios dissuasores aparelhados avulta precisamente a incriminação, punível com penas privativas de liberdade até 3 anos e de 6 meses a 5 anos, da participação em processos fraudulentos relacionados com a residência de longa duração nos territórios da União, tipificada no nº 3 do artigo 35º-B que está no cerne da consulta.
Acerca dela, afiguram-se pertinentes as sucintas reflexões seguintes.
2. Tratando-se de uma norma de direito criminal, não deixa de se perfilar desde logo a questão do direito penal comunitário e das competências penais dos entes da comunidade.
Observa-se, neste conspecto, que nem o Tratado de Roma de 1957 nem o Acto Único de 1986 conferiam às autoridades comunitárias competência penal () JEAN PRADEL/GEERT CORSTENS, Droit Pénal Européén, Dalloz, Paris, 1999, págs. 21 e segs., a que por momentos vamos acolher-nos. ), situação que o Tratado de Maastricht de 1992 não alterou.
A solução inversa representaria de facto «um rude golpe no princípio da soberania» dos Estados.
É certo que o Tratado de Amsterdão veio prever a possibilidade de uma «comunitarização» da justiça penal em determinados domínios.
Os Estados continuam, porém, «senhores da determinação das penas (natureza e quantum) e do processo».
Seria em todo o caso inexacto negar a existência de um direito comunitário penal, uma vez que o direito comunitário comporta na realidade uma vertente criminal.
O pensamento actual da criação de «incriminações verdadeiramente europeias» obteve inclusive expressiva concretização com a assinatura, em 26 de Julho de 1995, da denominada Convenção PIF, que prescreve aos Estados membros a introdução na sua própria legislação penal do crime de «fraude contra os interesses financeiros das Comunidades», tipificando entretanto «o elemento material da infracção e o seu elemento psicológico» () A análise da conformidade desta Convenção com o ordenamento português foi efectuada no parecer nº 71/95, de 31 de Julho de 1996, emitido a pedido de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Europeus. ).
Menos preciso, porventura, no tocante às sanções aplicáveis, o referido texto convencional não deixa, todavia, de impor aos Estados partes, no caso de «fraude grave», a previsão de «penas privativas de liberdade que possam determinar a extradição».
A fraude comunitária é apenas um exemplo.
O Tratado de Roma revisto em Amsterdão consagra todo um capítulo à «aproximação das legislações» (artigos 94º e segs.). E o artigo 29º do Tratado da União Europeia, nessa mesma última versão (artigo K.1 do Tratado de Maastricht), dispõe que os objectivos de segurança e justiça prosseguidos pela União em certos perímetros criminais de elevada perigosidade devem ser atingidos através da «aproximação, na medida necessária, das regras de direito penal dos Estados membros em conformidade com o artigo 31º, alínea e)».
Neste sentido prevê o último normativo uma acção comum em matéria penal visando «adoptar progressivamente medidas tendentes a instaurar regras mínimas relativas aos elementos constitutivos das infracções penais e às sanções aplicáveis nos domínios da criminalidade organizada, do terrorismo e do tráfico de droga».
Pode, pois, afirmar-se a existência desde já, a diversos títulos, «de uma sorte de direito penal comunitário» () PRADEL/CORSTENS, op cit., pág. 24, que continuamos a seguir. ).
No futuro, duas vias se preconizam no sentido de permitir à Comunidade legislar no domínio penal.
A primeira poderia consistir na densificação do artigo 3º do Tratado da Comunidade Europeia/Amsterdão, que, enumerando os domínios de acção da Comunidade, neles não inclui por enquanto o direito penal.
A segunda apelaria para o funcionamento do princípio da subsidiariedade consagrado no artigo 5º, nº 2, do mesmo Tratado, segundo o qual, fora dos domínios da sua competência exclusiva, a Comunidade apenas intervém «se e na medida em que os objectivos da acção em causa não possam ser prosseguidos de modo suficiente pelos Estados membros e, em razão da dimensão ou dos efeitos perspectivados, antes possam ser melhor realizados ao nível comunitário» () PRADEL/CORSTENS, op cit., págs. 24/25 e 435/436.).
Mas, assim actuando subsidiariamente, a Comunidade está ainda subordinada à denominada regra da proporcionalidade.
Nestes termos, se à Comunidade se depararem diferentes medidas apropriadas igualmente eficazes no sentido da consecução do objectivo pretendido, ela deve optar por «aquela que deixe maior liberdade aos Estados, aos particulares, às empresas».
Um princípio, por conseguinte, de aplicação mais extensa que o da subsidiaridade, cuja incidência assume relevo tão-somente no âmbito das competências exclusivas da Comunidade () PRADEL/CORSTENS, op cit., pág. 436. ).
Conclui-se pelo exposto que as matérias penais estão longe de se inserir neste círculo de exclusividade.
O direito penal comunitário é ainda um direito fundamentalmente de base convencional () PRADEL/CORSTENS, op cit., págs. 26 e seguinte. ).
Portugal era, portanto, livre, em princípio, de aceitar ou rejeitar o normativo penal consubstanciado no nº 3 do artigo 35º-B da proposta austríaca relativa ao Projecto de Convenção a que se refere a consulta.
3. Será que a técnica e a metodologia jurídico-criminal podem justificar a incriminação em apreço?
3.1. Nessa óptica, uma principal objecção advém ao espírito do intérprete.
Diz ela respeito ao problema da tipicidade penal, projecção sobressaliente do princípio de legalidade formulado no artigo 29º, nº 1, da Constituição penal:
«Artigo 29º
(Aplicação da lei criminal)
1. Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.
2. (...)
(...)
6. (...)»
Também o artigo 1º do Código Penal dispõe correspondentemente, na tónica que importa considerar:
«Artigo 1º
(Princípio da legalidade)
1. Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática.
2. (...)
3. Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, (...) (...)»
O princípio da tipicidade, acentua-se doutrinariamente, significa, na essência, «que a própria lei deve especificar clara e suficientemente os factos em que se desdobra o tipo legal de crime» () MAIA GONÇALVES, Código Penal Português Anotado e Comentado e Legislação Complementar, 9ª edição, Almedina, Coimbra, 1996, pág. 172. ), com subordinação aos seguintes requisitos fundamentais: «suficiente especificação do tipo de crime (...) tornando ilegítimas as definições vagas, incertas, insusceptíveis de delimitação»; «proibição da analogia na definição de crimes»; «exigência de determinação de qual o tipo de pena que cabe a cada crime, sendo necessário que essa conexão decorra directamente da lei» () GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, Coimbra, 1993, págs. 193. ).
O princípio exclui, pois, «tanto as fórmulas vagas na descrição dos tipos legais de crime, como as penas indefinidas ou de moldura tão ampla, que em tal redunde» () GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA. ibidem. ).
Há-de, porém, reconhecer-se que o nº 3 do artigo 35º-B da proposta austríaca pode não satisfazer às exigências expostas.
A descrição típica nuclear, conducente à aplicação de prisão até 3 anos, reduz-se à participação em processo fraudulento mediante o qual se tenham obtido direitos relativos à residência de longa duração.
Caso a participação tenha lugar no exercício de uma actividade lucrativa a pena passa a ser de 6 meses a 5 anos.
Trata-se, se bem se vê, de elementos vagos e portadores de indeterminação conflituante com os desideratos garantísticos da tipicidade, na teorética há instantes sumariada, problemática, aliás, estritamente dependente, em várias vertentes, de valorações vincadamente nacionais.
Não se distinguem, por outro lado, modalidades de participação, nem formas de cometimento dos crimes, assumindo as molduras penais detentivas, nessa tónica, dir-se-ia, insuportável rigidez.
Omite-se, ademais, a necessária articulação das penas pecuniárias vagamente admitidas com as penas privativas de liberdade efectivamente cominadas.
E a mera referência daquelas às vantagens auferidas redunda na indefinição em abstracto dos respectivos montantes.
Em todo o caso, as modalidades das reacções criminais configuradas e a valorimetria das medidas penais abstractas só por casualidade estariam em unitária sintonia com os critérios de justiça relativa que perpassam os tipos legais de crimes dirigidos, no nosso sistema, à protecção de bens jurídicos conexos – estudo cuja dimensão transcenderia a economia razoável da presente análise.
3.2. Para além da ordem cogitações exposta, outra sorte de considerações suscita, num diverso plano, o normativo em apreciação.
O nº 3 do artigo 35º-B prossegue decerto objectivos de salvaguarda da unidade de actuações dos Estados partes em matéria penal.
Mas essa harmonização é susceptível de afectar o relacionamento internacional do Estado português com Estados terceiros, designadamente os de expressão portuguesa – valor aflorado em geral no considerando nº 5 do articulado da Comissão -, e a tutela jurídico-criminal recíproca da imigração dos cidadãos respectivos.
Eis aí, por conseguinte, ao nível das opções políticas, outro motivo de eventual rejeição do mencionado preceito.
IV
1. Muito embora as exposições do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras e do Coordenador Nacional para os Assuntos da Livre Circulação de Pessoas no Espaço Europeu não desvendem os fundamentos de reparo suscitados pelo nº 3 do artigo 35º-B da proposta da Áustria, admite-se que as dúvidas dos delegados portugueses no Grupo Migração não andassem longe das considerações expendidas.
Outros parâmetros poderiam eventualmente ser ponderados na apreciação do citado preceito.
Não interessa, porém, desenvolver a esse respeito uma investigação exaustiva posto que a aludida proposta, apresentada mediante o documento nº 9584/98, ASIM 153 MIGR 3, de 15 de Junho de 1998, foi entretanto modificada pelos seus autores através do documento nº 9584/1/98 REV 1 ASIM 153 MIGR 3, de 23 de Julho de 1998.
2. Vejamos o resultado dessa revisão, em quanto especificamente concerne à incriminação objecto da consulta.
A «motivação preambular» manteve-se sem qualquer alteração (cfr. supra, ponto II, 2.2).
O mesmo se diga dos "considerandos de carácter geral», exceptuada certa diferença literal, despicienda, no terceiro considerando (supra, ibidem).
Os artigos 35º-A e 35º-B receberam modificações, e melhorias se bem se afigura, sem influência, porém, na problemática que nos ocupa (supra, ibidem).
O artigo 35º-B conservou, por seu turno, a redacção original no tocante aos nºs. 1 e 2 (cfr. supra, ponto II, 2.3), mas foi reformulado no questionado nº 3, e recebeu ainda o aditamento de um novo nº 4, ficando estes números como seguem:
«Artigo 35º-B
(...)
1. (...)
2. (...)
3. A presente Convenção não afecta as competências dos Estados-Membros para, nos termos das respectivas ordens jurídicas nacionais, preverem sanções contra pessoas implicadas num processo fraudulento na acepção do nº 1.
4. As regras de execução dos nºs. 1 e 2 serão determinadas nos termos do procedimento previsto no artigo 36º» () Ao artigo 36º, citado neste nº 4, aludiu-se supra, ponto II, 2.1. Trata-se, porém, de normativos sem interesse com respeito ao problema suscitado pelo nº 3 do artigo 35º-B. ).
Logicamente, o «comentário» ao artigo 35º-B sofreu indispensável adaptação no segundo parágrafo (cfr. supra, ponto II, 2.3.), resultando este assim redigido:
«Com os nºs. 1 e 2 pretende-se assegurar que os processos fraudulentos (...) (...)
Como pode não ser apenas o direito de residência (nºs. 1 e 2) que está em causa, há que assegurar também que todos os intervenientes no processo fraudulento sofram as consequências da fraude, independentemente da sua nacionalidade. A questão da natureza e da gravidade das sanções caberá, todavia, às ordens jurídicas dos Estados--Membros. Tanto estas como as recomendações (especialmente a nº 5) da Conferência Ministerial de Praga, realizada em 14 e 15 de Outubro de 1997, no âmbito do Processo de Budapeste, fornecem uma orientação sobre a gravidade da pena.»
3. Admitamos que a nova versão do nº 3 do artigo 35º-B se torna definitiva.
Do convénio emergirá, nessa base, para os Estados partes tão--somente a obrigação de editarem, ou complementarem, a legislação nacional adequada a prevenir e punir a fraude em matéria de direitos de residência relacionados com a imigração.
Uma ampla margem de liberdade legislativa queda, consequentemente, reservada ao Estado português na protecção dos bens jurídicos em causa.
As formas de tutela a definir não têm que concretizar-se em penas privativas de liberdade, ou de relevar, sequer, necessariamente, do domínio do direito penal.
As críticas de que a primitiva redacção se tornava, porventura, susceptível diluem-se por completo.
Em suma. Nenhum juízo de desconformidade com a ordem jurídica portuguesa, nos planos constitucional e infraconstitucional, se afigura viável formular à redacção actual do nº 3 do artigo 35º-B.
V
Do exposto se conclui:
A versão revista do nº 3 de um artigo 35º-B do «Projecto de Convenção relativa às regras de admissão de nacionais de países terceiros nos Estados-Membros» da União Europeia, apresentada pela presidência da Áustria – em substituição de original versão -, mediante o documento do Conselho nº 9584/1/98 REV1 ASIM153 MIGR3, de 23 de Julho de 1998, não suscita juízos de desconformidade com a ordem jurídica portuguesa nos planos constitucional e infraconstitucional.
Lisboa, 25 de Agosto de 1999.
O Procurador-Geral Adjunto
(Eduardo de Melo Lucas Coelho)
[1]) Na verdade, a comunicação do Coordenador Nacional, datada de 24 de Julho de 1998, alertava para o facto de a delegação portuguesa dever tomar posição sobre o ponto em questão na reunião do grupo de trabalho de 1/2 de Setembro, mas o pedido de parecer apenas deu entrada na Procuradoria-Geral da República no dia 5 de mesmo mês.
[2]) Na «Declaração Preliminar» a Comissão salienta sempre ter defendido «a tese de que as regras relativas à imigração deveriam depender do direito comunitário».
Todavia, numa fase em que o Tratado de Amsterdão não estava ratificado, e nem sequer assinado, seria «inoportuno interromper a reflexão em curso sobre as matérias abrangidas pelos domínios que são objecto da presente proposta, à espera da entrada em vigor do novo Tratado».
«Na situação actual – acrescenta –, a Comissão só pode apresentar propostas com a base jurídica actualmente em vigor, o Título VI do Tratado da União Europeia. No entanto, é óbvio que a Comissão apresentará um novo projecto sob a forma de directiva logo que o novo Tratado entre em vigor. Deste modo ficam preservados os benefícios das discussões precedentes, no âmbito dum instrumento jurídico comunitário.»
Esta opção da Comissão tinha duas consequências. Por um lado, «a Comissão, ao utilizar os instrumentos jurídicos actualmente à sua disposição, submete-se às regras formais de apresentação dos mesmos»; por outro, «o articulado contém elementos que ou não têm cabimento numa directiva, ou deverão ser profundamente revistos; estes elementos figuram entre parêntesis rectos e, obviamente, não carecem de comentários».
O primeiro dos considerandos ao articulado, que vem de se transcrever, é, justamente, um dos «elementos que não têm cabimento numa directiva», por isso figurando entre parêntesis rectos no original.
[3]) A proposta austríaca aludida na consulta é precisamente no sentido de os novos artigos 35º-A, 35º-B e 35º-C serem inseridos no final do Capítulo VIII.
[4]) Que em parte resultarão evidentemente prejudicadas pela adopção do futuro instrumento comunitário anunciado na «Declaração preliminar».
[5]) JEAN PRADEL/GEERT CORSTENS, Droit Pénal Européén, Dalloz, Paris, 1999, págs. 21 e segs., a que por momentos vamos acolher-nos.
[6]) A análise da conformidade desta Convenção com o ordenamento português foi efectuada no parecer nº 71/95, de 31 de Julho de 1996, emitido a pedido de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Europeus.
[7]) PRADEL/CORSTENS, op cit., pág. 24, que continuamos a seguir.
[8]) PRADEL/CORSTENS, op cit., págs. 24/25 e 435/436.
[9]) PRADEL/CORSTENS, op cit., pág. 436.
[10]) PRADEL/CORSTENS, op cit., págs. 26 e seguinte.
[11]) MAIA GONÇALVES, Código Penal Português Anotado e Comentado e Legislação Complementar, 9ª edição, Almedina, Coimbra, 1996, pág. 172.
[12]) GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, Coimbra, 1993, págs. 193.
[13]) GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA. ibidem.
[14]) Ao artigo 36º, citado neste nº 4, aludiu-se supra, ponto II, 2.1. Trata-se, porém, de normativos sem interesse com respeito ao problema suscitado pelo nº 3 do artigo 35º-B.
Excelência:
O Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que assegura a representação de Portugal no Grupo Migração do Conselho da União Europeia, ponderando que na reunião de 13 de Julho de 1998 a presidência austríaca fizera distribuir uma proposta de alteração ao «Projecto de Convenção relativa às regras de admissão de nacionais de países terceiros nos Estados-Membros» - em estudo naquele grupo de trabalho -, proposta consubstanciada no documento nº 9584/98 ASIM 153 MIGR 3, de 15 de Junho de 1998, solicitou que a delegação portuguesa fosse habilitada com a posição do Ministério da Justiça sobre este, tendo especialmente em atenção o conteúdo do seu artigo 35º-B.
Corroborando esta posição, o Coordenador Nacional para os Assuntos da Livre Circulação de Pessoas no Espaço Europeu representou a Vossa Excelência a conveniência dessa tomada de posição, na medida em que o artigo 35º-B prevê a incriminação de determinados comportamentos no âmbito do Projecto da Convenção e a sua sujeição a penas privativas de liberdade.
Vossa Excelência entendeu por bem solicitar parecer urgente () Na verdade, a comunicação do Coordenador Nacional, datada de 24 de Julho de 1998, alertava para o facto de a delegação portuguesa dever tomar posição sobre o ponto em questão na reunião do grupo de trabalho de 1/2 de Setembro, mas o pedido de parecer apenas deu entrada na Procuradoria-Geral da República no dia 5 de mesmo mês.) do Conselho Consultivo, que por isso se cumpre emitir.
II
Estando especificamente em causa na consulta a proposta austríaca e o artigo 35º-B dela constante, na parte relativa à incriminação aludida, interessa liminarmente esboçar o enquadra-mento jurídico-comunitário do Projecto de Convenção em estudo, antes de ensaiar uma aproximação sistemática e funcional do aludido preceito no contexto daquele proposta e deste instrumento.
Segundo a documentação que nos é presente, o Projecto surgiu mediante proposta da Comissão consubstanciada no documento COM (97) 387 final, de 30 de Julho de 1997, ref. nº 97/0227 (CNS) – veiculada pelo documento do Conselho nº 10994/97 LIMITE ASIM 185, datado de 29 de Setembro de 1997 (30.9) -, compreendendo: uma «Declaração Preliminar»; a «Fundamentação», que inclui o «Comentário dos artigos»; a «Proposta de Acto do Conselho» abrangendo o «articulado» propriamente dito precedido de nove considerandos preambulares.
1. A simples leitura das sínteses vertidas nestes considerandos é imediatamente elucidativa no tocante ao primeiro aspecto há pouco enunciado, permitindo aferir da filosofia jurídico-comunitária subjacente à iniciativa da Comissão:
«(...)
«1. Considerando que nos termos do nº 3, alíneas a) e b), do artigo K.1 do Tratado da União Europeia, as políticas de imigração, e, em especial, as condições de estadia dos nacionais de países terceiros no território dos Estados-membros, incluindo o reagrupamento familiar e o acesso ao emprego, constituem, sem prejuízo das competências da Comunidade Europeia, questões de interesse comum no domínio da cooperação instituída pelo Título VI do Tratado; () Na «Declaração Preliminar» a Comissão salienta sempre ter defendido «a tese de que as regras relativas à imigração deveriam depender do direito comunitário».
Todavia, numa fase em que o Tratado de Amsterdão não estava ratificado, e nem sequer assinado, seria «inoportuno interromper a reflexão em curso sobre as matérias abrangidas pelos domínios que são objecto da presente proposta, à espera da entrada em vigor do novo Tratado».
«Na situação actual – acrescenta -, a Comissão só pode apresentar propostas com a base jurídica actualmente em vigor, o Título VI do Tratado da União Europeia. No entanto, é óbvio que a Comissão apresentará um novo projecto sob a forma de directiva logo que o novo Tratado entre em vigor. Deste modo ficam preservados os benefícios das discussões precedentes, no âmbito dum instrumento jurídico comunitário.»
Esta opção da Comissão tinha duas consequências. Por um lado, «a Comissão, ao utilizar os instrumentos jurídicos actualmente à sua disposição, submete-se às regras formais de apresentação dos mesmos»; por outro, «o articulado contém elementos que ou não têm cabimento numa directiva, ou deverão ser profundamente revistos; estes elementos figuram entre parêntesis rectos e, obviamente, não carecem de comentários».
O primeiro dos considerandos ao articulado, que vem de se transcrever, é, justamente, um dos «elementos que não têm cabimento numa directiva», por isso figurando entre parêntesis rectos no original.)
«2. Considerando que as disposições que regulam as condições de estadia, incluindo o acesso ao emprego, dos cidadãos da União e dos demais beneficiários do direito comunitário, são regidas pelo Tratado que institui a Comunidade Europeia, e que a presente Convenção estabelece as disposições aplicáveis às pessoas não abrangidas pelo direito comunitário;
«3. Considerando que foram já adoptadas resoluções que prevêem regras de admissão, bem como uma resolução relativa aos direitos dos nacionais de países terceiros residentes de longa duração; que é útil valorizar este adquirido político por uma cooperação mais estreita conducente ao estabelecimento de normas jurídicas comuns que regulem a política de imigração, no respeito das disposições de ordem pública e de segurança pública;
«4. Considerando que tais normas, tendo devidamente em conta os interesses de todos os Estados-membros, deveriam especificar, nomeadamente, as condições de admissão para efeitos de um emprego assalariado ou do exercício de uma actividade económica independente;
«5. Considerando que estas regras têm igualmente por objecto preservar a abertura ao resto do mundo dos Estados-membros e a intensidade dos seus intercâmbios, nomeadamente culturais, científicos e económicos, com os demais países, graças as disposições comuns de admissão para efeitos de formação, incluindo a formação profissional;
«6. Considerando que estas regras devem permitir o exercício do direito de viver em família, mediante a determinação do quadro em que será reorganizado o reagrupamento familiar;
«7. Considerando que estas regras comuns devem ser completadas pela definição de direitos de que beneficiam os nacionais de países terceiros residentes legalmente num Estado-membro, em especial os residentes de longa duração; que, a este respeito, convém igualmente definir as condições em que podem gozar de direitos noutro Estado-membro diferente daquele em que adquiriram o estatuto de residentes de longa duração;
«8. Considerando que estas regras comuns devem respeitar os compromissos internacionais comuns, nomeadamente a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de Novembro de 1950, e a Convenção de Genebra relativa ao estatuto dos refugiados, de 28 de Julho de 1951, alterada pelo Protocolo de Nova Iorque de 31 de Janeiro de 1967, bem como as disposições constitucionais mais favoráveis em matéria de asilo;
«9. Considerando que estas regras comuns de admissão, com excepção das relativas ao reagrupamento familiar e das que se aplicam às pessoas reconhecidas como residentes de longa duração, não criam um direito de residência e que os Estados-membros mantêm o seu poder de apreciação quanto às decisões de admissão dos nacionais de países terceiros;
(...)»
2. Conhecidas através das súmulas preambulares as grandes linhas da teleologia do Projecto, importa, abordando seguidamente o segundo dos aspectos inicialmente programados, possuir uma noção das matérias reguladas e desvendar a inserção e vocação funcional do questionado artigo 35º-B.
2.1. Uma breve análise sistemática do instrumento convencional em preparação e das disposições que o integram possibilita a aquisição da base indispensável à consecução deste objectivo.
O Projecto estrutura-se em nove Capítulos, cujas epígrafes esclarecem com maior ou menor precisão o conteúdo respectivo:
Capítulo I - «Definições e âmbito de aplicação» (artigos 1º e 2º);
Capítulo II - «Disposições gerais» (artigos 3º a 6º);
Capítulo III - «Admissão para acesso a um emprego assalariado» (artigos 7º a 10º);
Capítulo IV - «Admissão para exercício de uma actividade económica independente» (artigos 11º a 14º);
Capítulo V - «Admissão para efeito de estudos e formação profissional» (artigos 15º a 21º);
Capítulo VI - «Admissão para outros fins» (artigos 22º e 23º);
Capítulo VII - «Admissão para efeitos de reagrupamento familiar» (artigos 24º a 31º);
Capítulo VIII - «Os nacionais de países terceiros residentes de longa duração» (artigos 32º a 35ª);
Capítulo IX - «Disposições finais» (artigos 36º a 44º).
O artigo 1º consigna, sob esta mesma epígrafe, as «Definições» de admissão: a possibilidade, para o nacional de um país terceiro, de entrar para residir no território de um Estado-membro por um período superior a três meses; e de autorização de residência: decisão do Estado-membro, segundo a sua lei, de autorizar a residência da pessoa por um período superior a três meses, com excepção das autorizações temporárias que possam ser emitidas em determinados casos.
O artigo 2º define por sua vez, o «Âmbito de aplicação» pessoal.
A Convenção aplica-se, por um lado, aos nacionais de países terceiros, sem prejuízo de disposições mais favoráveis emergentes de outros convénios.
Não se aplica a determinados grupos de pessoas portadoras de certo estatuto ou de autorizações especiais, obviamente aos cidadãos da União, e, bem assim, a cidadãos de países terceiros que beneficiem do direito de residência num Estado-membro por força do direito comunitário.
No seio do Capítulo II, o artigo 3º rege sobre a «Instrução dos pedidos de admissão iniciais»; o artigo 4º sobre os «Documentos de viagem» necessários ao exercício de uma autorização de residência; o artigo 5º sobre as «Possibilidades de se ausentar» que assistem aos titulares de uma autorização de residência; e o artigo 6º acerca da «Renovação da autorização de residência.»
Nos artigos 7º a 10º do Capítulo III, disciplinam-se sucessivamente: os «Princípios» aplicáveis no confronto com outras categorias de trabalhadores, nomeadamente cidadãos da União; as «Condições de admissão»; a situação dos «Trabalhadores sazonais»; o caso peculiar dos «Trabalhadores fronteiriços».
Seguem-se os artigos 11º a 14º, que constituem o Capítulo IV, dispondo respectivamente: sobre a «Definição» de admissão para exercício de uma actividade económica independente, reservada a pessoas singulares e restrita a actividades sem vínculo de subordinação a uma entidade patronal; «Condições de admissão»; «Autorização de residência» por um período inicial mínimo de dois anos; exercício de actividades de «Prestação de serviços» em especial.
Os artigos 15º a 21º regulam, por sua vez, os seguintes aspectos da temática sintetizada na epígrafe do Capítulo V: «Admissão para efeitos de estudos»; a «Autorização de residência», limitada, em princípio, à duração do curso escolhido ; a «Autorização de emprego para estudantes», restrita, por via de regra, a actividades acessórias ou de curta duração; situação após a «Conclusão dos estudos»; o caso particular dos «Estagiários»; os «Programas específicos» de cooperação que beneficiem de um financiamento comunitário; a «Limitação do âmbito de aplicação» em termos de se excluírem os alunos do ensino primário e secundário, bem como os aprendizes.
A admissão para fins diversos dos previstos nos Capítulos III, IV, V e VII vem regulada nos artigos 22º e 23º do Capítulo VI, quanto às «Condições de admissão» e à «Autorização de residência», concedida pelo mínimo de um ano renovável.
No Capítulo VII, os artigos 24º a 31º regem sucessivamente a respeito das seguintes questões concernentes ao delicado tema do reagrupamento familiar: os «Princípios» que basicamente presidem ao exercício desse direito; a «Situação dos membros de famílias de cidadãos da União que não exercem o seu direito de livre circulação»; «Categorias de pessoas que podem beneficiar do reagrupamento»; «Fraude» no exercício do direito de reagrupamento»; «Alojamento e meios de subsistência»; «Autorização de residência» dos membros da família a reagrupar; «Emprego das pessoas admitidas a título de reagrupamento familiar»; «Aquisição de um estatuto autónomo pela pessoa admitida a título de reagrupamento familiar».
Os artigos 32º a 35º, que integram o Capítulo VIII, estatuem acerca de aspectos relevantes do regime aplicável aos residentes de longa duração, a saber, respectivamente: «Definição» das condições de que depende cumulativamente o reconhecimento do residente de longa duração – residência legal e regular num Estado-membro pelo mínimo de cinco anos e titularidade de uma autorização de residência para um mínimo de dez anos; «Autorização de residência»; «Direitos no Estado-membro de residência», um longo elenco constante das alíneas e sub-alíneas do artigo 34º; os «Direitos nos outros Estados--membros» atribuídos aos nacionais de países terceiros reconhecidos como residentes de longa duração em um Estado-membro, constam, por sua vez, do artigo 35ª () A proposta austríaca aludida na consulta é precisamente no sentido de os novos artigos 35º-A, 35º-B e 35º-C serem inseridos no final do Capítulo VIII.).
Restam as disposições finais dos artigos 36º a 44º, integrando o Capítulo IX com a disciplina de matérias de estilo () Que em parte resultarão evidentemente prejudicadas pela adopção do futuro instrumento comunitário anunciado na «Declaração preliminar».): «Procedimento de adopção das medidas de aplicação»; «Jurisdição do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias»; «Relações com países terceiros»; «Cláusula de salvaguarda»; «Reservas»; «Adopção e entrada em vigor»; «Alteração da presente Convenção»; «Adesão de novos Estados-membros»; «Depositário».
2.2. A proposta de aditamento da presidência austríaca consta, como se referiu introdutoriamente, do documento n.º 9584/98 ASIM 153 MIGR 3, datado de 15 de Junho de 1998.
Compreende uma motivação preambular genérica, o texto dos propostos artigos 35º-A, 35º-B e 35º-C, três «considerandos de carácter geral» e o «comentário dos artigos».
A motivação preambular é do seguinte teor:
«Atendendo à amplitude dos direitos previstos na Convenção, afigura-se necessário, no contexto da regulamentação da admissão de nacionais de países terceiros no território dos Estados-membros, tomar precauções para reduzir ao mínimo as possibilidades de iludir as disposições vigentes.
«Nestas circunstâncias, seria, pois, conveniente introduzir alguns aditamentos na Convenção.
«Tendo em conta a estrutura da Convenção, esses aditamentos deveriam ser inseridos no final do Capítulo VIII.
«A Presidência Austríaca propõe, assim, que sejam inseridos no Capítulo VIII os artigos 35º-A a 35º-C adiante apresentados, juntamente com os considerandos correspondentes. O texto dos novos artigos vai acompanhado de propostas de redacção para o relatório explicativo.»
Transcrevam-se igualmente os três «Considerandos de carácter geral»:
«Considerando que a Convenção relativa às regras de admissão dos nacionais de países terceiros prevê amplas vantagens para os beneficiários e uma multiplicidade de obrigações para os Estados-Membros;
«Considerando que, para garantir que a imigração no território da União Europeia se processe de acordo com a legalidade, há que excluir todas as possibilidade de iludir as disposições vigentes na matéria e prever as sanções a aplicar;
«Considerando que parece, portanto, indispensável prever um aditamento à convenção no que se refere às possibilidades de afastamento dos nacionais de países terceiros admitidos na União Europeia;»
Nesta ordem de motivações, prevê o artigo 35º-A nuclearmente que os nacionais de países terceiros, reconhecidos como residentes de longa duração num Estado-membro, possam, «por razões de ordem pública ou de segurança interna», ser transferidos para o Estado-membro que anteriormente lhes concedeu esse estatuto.
O artigo 35º-C prevê, por um lado, a possibilidade de o Estado--membro, que procedeu às transferências aludidas no artigo 35º-A impor aos visados proibições de entrada por períodos até cinco anos e por mais de dez anos.
E, de outro lado, a imposição de uma proibição de entrada de pelo menos dez anos, válida para o território de todos os Estados-membros, aos nacionais de países terceiros que sejam abrangidos pelo disposto no artigo 35º-B.
2.3. Estando o artigo 35º-B no cerne da consulta, conheça-se o seu teor:
«Artigo 35º-B
Processos fraudulentos e direitos deles decorrentes
1. Os nacionais de países terceiros reconhecidos como residentes de longa duração não podem invocar direitos, nomeadamente direitos de residência, decorrentes de outros direitos obtidos por meios fraudulentos.
2. As pessoas que, nas condições previstas no nº 1, invoquem direitos aplicáveis aos nacionais de países terceiros reconhecidos como residentes de longa duração perdem igualmente todos os direitos que lhes assistem nos termos da presente Convenção se não forem reconhecidas como residentes de longa duração.
3. As pessoas que participem num processo fraudulento na acepção do nº 1 deverão (independentemente da sua nacionalidade) ser punidas com pena privativa de liberdade até 3 anos (e, caso o façam no exercício de uma actividade lucrativa, com pena privativa da liberdade de 6 meses a 5 anos). Qualquer multa aplicada deverá corresponder, pelo menos, à vantagem pecuniária obtida através do processo fraudulento ou da prestação efectuada por terceiros.»
Escreve-se na proposta austríaca em comentário ao artigo 35º-B:
«Com os nºs 1 e 2 pretende-se assegurar que os processos fraudulentos (por exemplo, casamentos fictícios) não possam dar origem a direitos em matéria de residência, mesmo que o nacional do país terceiros em causa já tenha sido reconhecido como residente de longa duração. Pretende-se também deixar claro que a realização de negócios fraudulentos não pode trazer qualquer vantagem em matéria de imigração para o território da União Europeia. Por consequência, são também abrangidos os direitos deles decorrentes (por exemplo, novo casamento com o ex-cônjuge após a dissolução do casamento fictício).
Como pode não ser apenas o direito de residência (nºs 1 e 2) que está em causa, há que assegurar também que todos os intervenientes no processo fraudulento sofram as consequências de fraude, independentemente da sua nacionalidade. A pena privativa da liberdade até 3 anos parece adequada, tanto mais que corresponde às recomendações (especialmente à Recomendação nº 5) da Conferência Ministerial realizada no âmbito do Processo de Budapeste de 14 e 15 de Outubro de 1997. O mesmo se aplica á imposição de multas de montante correspondente ao das prestações recebidas por força do direito de residência ilegalmente obtido».
III
1. O artigo 35º-B assume, no contexto do articulado passado em revista, claramente um escopo tutelar e garantístico dos normativos do tratado gizados com vista à disciplina da imigração no território da União Europeia, visando prevenir e sancionar comportamentos atentatórios ou tendentes a iludir essa normação.
Entre os meios dissuasores aparelhados avulta precisamente a incriminação, punível com penas privativas de liberdade até 3 anos e de 6 meses a 5 anos, da participação em processos fraudulentos relacionados com a residência de longa duração nos territórios da União, tipificada no nº 3 do artigo 35º-B que está no cerne da consulta.
Acerca dela, afiguram-se pertinentes as sucintas reflexões seguintes.
2. Tratando-se de uma norma de direito criminal, não deixa de se perfilar desde logo a questão do direito penal comunitário e das competências penais dos entes da comunidade.
Observa-se, neste conspecto, que nem o Tratado de Roma de 1957 nem o Acto Único de 1986 conferiam às autoridades comunitárias competência penal () JEAN PRADEL/GEERT CORSTENS, Droit Pénal Européén, Dalloz, Paris, 1999, págs. 21 e segs., a que por momentos vamos acolher-nos. ), situação que o Tratado de Maastricht de 1992 não alterou.
A solução inversa representaria de facto «um rude golpe no princípio da soberania» dos Estados.
É certo que o Tratado de Amsterdão veio prever a possibilidade de uma «comunitarização» da justiça penal em determinados domínios.
Os Estados continuam, porém, «senhores da determinação das penas (natureza e quantum) e do processo».
Seria em todo o caso inexacto negar a existência de um direito comunitário penal, uma vez que o direito comunitário comporta na realidade uma vertente criminal.
O pensamento actual da criação de «incriminações verdadeiramente europeias» obteve inclusive expressiva concretização com a assinatura, em 26 de Julho de 1995, da denominada Convenção PIF, que prescreve aos Estados membros a introdução na sua própria legislação penal do crime de «fraude contra os interesses financeiros das Comunidades», tipificando entretanto «o elemento material da infracção e o seu elemento psicológico» () A análise da conformidade desta Convenção com o ordenamento português foi efectuada no parecer nº 71/95, de 31 de Julho de 1996, emitido a pedido de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Europeus. ).
Menos preciso, porventura, no tocante às sanções aplicáveis, o referido texto convencional não deixa, todavia, de impor aos Estados partes, no caso de «fraude grave», a previsão de «penas privativas de liberdade que possam determinar a extradição».
A fraude comunitária é apenas um exemplo.
O Tratado de Roma revisto em Amsterdão consagra todo um capítulo à «aproximação das legislações» (artigos 94º e segs.). E o artigo 29º do Tratado da União Europeia, nessa mesma última versão (artigo K.1 do Tratado de Maastricht), dispõe que os objectivos de segurança e justiça prosseguidos pela União em certos perímetros criminais de elevada perigosidade devem ser atingidos através da «aproximação, na medida necessária, das regras de direito penal dos Estados membros em conformidade com o artigo 31º, alínea e)».
Neste sentido prevê o último normativo uma acção comum em matéria penal visando «adoptar progressivamente medidas tendentes a instaurar regras mínimas relativas aos elementos constitutivos das infracções penais e às sanções aplicáveis nos domínios da criminalidade organizada, do terrorismo e do tráfico de droga».
Pode, pois, afirmar-se a existência desde já, a diversos títulos, «de uma sorte de direito penal comunitário» () PRADEL/CORSTENS, op cit., pág. 24, que continuamos a seguir. ).
No futuro, duas vias se preconizam no sentido de permitir à Comunidade legislar no domínio penal.
A primeira poderia consistir na densificação do artigo 3º do Tratado da Comunidade Europeia/Amsterdão, que, enumerando os domínios de acção da Comunidade, neles não inclui por enquanto o direito penal.
A segunda apelaria para o funcionamento do princípio da subsidiariedade consagrado no artigo 5º, nº 2, do mesmo Tratado, segundo o qual, fora dos domínios da sua competência exclusiva, a Comunidade apenas intervém «se e na medida em que os objectivos da acção em causa não possam ser prosseguidos de modo suficiente pelos Estados membros e, em razão da dimensão ou dos efeitos perspectivados, antes possam ser melhor realizados ao nível comunitário» () PRADEL/CORSTENS, op cit., págs. 24/25 e 435/436.).
Mas, assim actuando subsidiariamente, a Comunidade está ainda subordinada à denominada regra da proporcionalidade.
Nestes termos, se à Comunidade se depararem diferentes medidas apropriadas igualmente eficazes no sentido da consecução do objectivo pretendido, ela deve optar por «aquela que deixe maior liberdade aos Estados, aos particulares, às empresas».
Um princípio, por conseguinte, de aplicação mais extensa que o da subsidiaridade, cuja incidência assume relevo tão-somente no âmbito das competências exclusivas da Comunidade () PRADEL/CORSTENS, op cit., pág. 436. ).
Conclui-se pelo exposto que as matérias penais estão longe de se inserir neste círculo de exclusividade.
O direito penal comunitário é ainda um direito fundamentalmente de base convencional () PRADEL/CORSTENS, op cit., págs. 26 e seguinte. ).
Portugal era, portanto, livre, em princípio, de aceitar ou rejeitar o normativo penal consubstanciado no nº 3 do artigo 35º-B da proposta austríaca relativa ao Projecto de Convenção a que se refere a consulta.
3. Será que a técnica e a metodologia jurídico-criminal podem justificar a incriminação em apreço?
3.1. Nessa óptica, uma principal objecção advém ao espírito do intérprete.
Diz ela respeito ao problema da tipicidade penal, projecção sobressaliente do princípio de legalidade formulado no artigo 29º, nº 1, da Constituição penal:
«Artigo 29º
(Aplicação da lei criminal)
1. Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.
2. (...)
(...)
6. (...)»
Também o artigo 1º do Código Penal dispõe correspondentemente, na tónica que importa considerar:
«Artigo 1º
(Princípio da legalidade)
1. Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática.
2. (...)
3. Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, (...) (...)»
O princípio da tipicidade, acentua-se doutrinariamente, significa, na essência, «que a própria lei deve especificar clara e suficientemente os factos em que se desdobra o tipo legal de crime» () MAIA GONÇALVES, Código Penal Português Anotado e Comentado e Legislação Complementar, 9ª edição, Almedina, Coimbra, 1996, pág. 172. ), com subordinação aos seguintes requisitos fundamentais: «suficiente especificação do tipo de crime (...) tornando ilegítimas as definições vagas, incertas, insusceptíveis de delimitação»; «proibição da analogia na definição de crimes»; «exigência de determinação de qual o tipo de pena que cabe a cada crime, sendo necessário que essa conexão decorra directamente da lei» () GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, Coimbra, 1993, págs. 193. ).
O princípio exclui, pois, «tanto as fórmulas vagas na descrição dos tipos legais de crime, como as penas indefinidas ou de moldura tão ampla, que em tal redunde» () GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA. ibidem. ).
Há-de, porém, reconhecer-se que o nº 3 do artigo 35º-B da proposta austríaca pode não satisfazer às exigências expostas.
A descrição típica nuclear, conducente à aplicação de prisão até 3 anos, reduz-se à participação em processo fraudulento mediante o qual se tenham obtido direitos relativos à residência de longa duração.
Caso a participação tenha lugar no exercício de uma actividade lucrativa a pena passa a ser de 6 meses a 5 anos.
Trata-se, se bem se vê, de elementos vagos e portadores de indeterminação conflituante com os desideratos garantísticos da tipicidade, na teorética há instantes sumariada, problemática, aliás, estritamente dependente, em várias vertentes, de valorações vincadamente nacionais.
Não se distinguem, por outro lado, modalidades de participação, nem formas de cometimento dos crimes, assumindo as molduras penais detentivas, nessa tónica, dir-se-ia, insuportável rigidez.
Omite-se, ademais, a necessária articulação das penas pecuniárias vagamente admitidas com as penas privativas de liberdade efectivamente cominadas.
E a mera referência daquelas às vantagens auferidas redunda na indefinição em abstracto dos respectivos montantes.
Em todo o caso, as modalidades das reacções criminais configuradas e a valorimetria das medidas penais abstractas só por casualidade estariam em unitária sintonia com os critérios de justiça relativa que perpassam os tipos legais de crimes dirigidos, no nosso sistema, à protecção de bens jurídicos conexos – estudo cuja dimensão transcenderia a economia razoável da presente análise.
3.2. Para além da ordem cogitações exposta, outra sorte de considerações suscita, num diverso plano, o normativo em apreciação.
O nº 3 do artigo 35º-B prossegue decerto objectivos de salvaguarda da unidade de actuações dos Estados partes em matéria penal.
Mas essa harmonização é susceptível de afectar o relacionamento internacional do Estado português com Estados terceiros, designadamente os de expressão portuguesa – valor aflorado em geral no considerando nº 5 do articulado da Comissão -, e a tutela jurídico-criminal recíproca da imigração dos cidadãos respectivos.
Eis aí, por conseguinte, ao nível das opções políticas, outro motivo de eventual rejeição do mencionado preceito.
IV
1. Muito embora as exposições do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras e do Coordenador Nacional para os Assuntos da Livre Circulação de Pessoas no Espaço Europeu não desvendem os fundamentos de reparo suscitados pelo nº 3 do artigo 35º-B da proposta da Áustria, admite-se que as dúvidas dos delegados portugueses no Grupo Migração não andassem longe das considerações expendidas.
Outros parâmetros poderiam eventualmente ser ponderados na apreciação do citado preceito.
Não interessa, porém, desenvolver a esse respeito uma investigação exaustiva posto que a aludida proposta, apresentada mediante o documento nº 9584/98, ASIM 153 MIGR 3, de 15 de Junho de 1998, foi entretanto modificada pelos seus autores através do documento nº 9584/1/98 REV 1 ASIM 153 MIGR 3, de 23 de Julho de 1998.
2. Vejamos o resultado dessa revisão, em quanto especificamente concerne à incriminação objecto da consulta.
A «motivação preambular» manteve-se sem qualquer alteração (cfr. supra, ponto II, 2.2).
O mesmo se diga dos "considerandos de carácter geral», exceptuada certa diferença literal, despicienda, no terceiro considerando (supra, ibidem).
Os artigos 35º-A e 35º-B receberam modificações, e melhorias se bem se afigura, sem influência, porém, na problemática que nos ocupa (supra, ibidem).
O artigo 35º-B conservou, por seu turno, a redacção original no tocante aos nºs. 1 e 2 (cfr. supra, ponto II, 2.3), mas foi reformulado no questionado nº 3, e recebeu ainda o aditamento de um novo nº 4, ficando estes números como seguem:
«Artigo 35º-B
(...)
1. (...)
2. (...)
3. A presente Convenção não afecta as competências dos Estados-Membros para, nos termos das respectivas ordens jurídicas nacionais, preverem sanções contra pessoas implicadas num processo fraudulento na acepção do nº 1.
4. As regras de execução dos nºs. 1 e 2 serão determinadas nos termos do procedimento previsto no artigo 36º» () Ao artigo 36º, citado neste nº 4, aludiu-se supra, ponto II, 2.1. Trata-se, porém, de normativos sem interesse com respeito ao problema suscitado pelo nº 3 do artigo 35º-B. ).
Logicamente, o «comentário» ao artigo 35º-B sofreu indispensável adaptação no segundo parágrafo (cfr. supra, ponto II, 2.3.), resultando este assim redigido:
«Com os nºs. 1 e 2 pretende-se assegurar que os processos fraudulentos (...) (...)
Como pode não ser apenas o direito de residência (nºs. 1 e 2) que está em causa, há que assegurar também que todos os intervenientes no processo fraudulento sofram as consequências da fraude, independentemente da sua nacionalidade. A questão da natureza e da gravidade das sanções caberá, todavia, às ordens jurídicas dos Estados--Membros. Tanto estas como as recomendações (especialmente a nº 5) da Conferência Ministerial de Praga, realizada em 14 e 15 de Outubro de 1997, no âmbito do Processo de Budapeste, fornecem uma orientação sobre a gravidade da pena.»
3. Admitamos que a nova versão do nº 3 do artigo 35º-B se torna definitiva.
Do convénio emergirá, nessa base, para os Estados partes tão--somente a obrigação de editarem, ou complementarem, a legislação nacional adequada a prevenir e punir a fraude em matéria de direitos de residência relacionados com a imigração.
Uma ampla margem de liberdade legislativa queda, consequentemente, reservada ao Estado português na protecção dos bens jurídicos em causa.
As formas de tutela a definir não têm que concretizar-se em penas privativas de liberdade, ou de relevar, sequer, necessariamente, do domínio do direito penal.
As críticas de que a primitiva redacção se tornava, porventura, susceptível diluem-se por completo.
Em suma. Nenhum juízo de desconformidade com a ordem jurídica portuguesa, nos planos constitucional e infraconstitucional, se afigura viável formular à redacção actual do nº 3 do artigo 35º-B.
V
Do exposto se conclui:
A versão revista do nº 3 de um artigo 35º-B do «Projecto de Convenção relativa às regras de admissão de nacionais de países terceiros nos Estados-Membros» da União Europeia, apresentada pela presidência da Áustria – em substituição de original versão -, mediante o documento do Conselho nº 9584/1/98 REV1 ASIM153 MIGR3, de 23 de Julho de 1998, não suscita juízos de desconformidade com a ordem jurídica portuguesa nos planos constitucional e infraconstitucional.
Lisboa, 25 de Agosto de 1999.
O Procurador-Geral Adjunto
(Eduardo de Melo Lucas Coelho)
[1]) Na verdade, a comunicação do Coordenador Nacional, datada de 24 de Julho de 1998, alertava para o facto de a delegação portuguesa dever tomar posição sobre o ponto em questão na reunião do grupo de trabalho de 1/2 de Setembro, mas o pedido de parecer apenas deu entrada na Procuradoria-Geral da República no dia 5 de mesmo mês.
[2]) Na «Declaração Preliminar» a Comissão salienta sempre ter defendido «a tese de que as regras relativas à imigração deveriam depender do direito comunitário».
Todavia, numa fase em que o Tratado de Amsterdão não estava ratificado, e nem sequer assinado, seria «inoportuno interromper a reflexão em curso sobre as matérias abrangidas pelos domínios que são objecto da presente proposta, à espera da entrada em vigor do novo Tratado».
«Na situação actual – acrescenta –, a Comissão só pode apresentar propostas com a base jurídica actualmente em vigor, o Título VI do Tratado da União Europeia. No entanto, é óbvio que a Comissão apresentará um novo projecto sob a forma de directiva logo que o novo Tratado entre em vigor. Deste modo ficam preservados os benefícios das discussões precedentes, no âmbito dum instrumento jurídico comunitário.»
Esta opção da Comissão tinha duas consequências. Por um lado, «a Comissão, ao utilizar os instrumentos jurídicos actualmente à sua disposição, submete-se às regras formais de apresentação dos mesmos»; por outro, «o articulado contém elementos que ou não têm cabimento numa directiva, ou deverão ser profundamente revistos; estes elementos figuram entre parêntesis rectos e, obviamente, não carecem de comentários».
O primeiro dos considerandos ao articulado, que vem de se transcrever, é, justamente, um dos «elementos que não têm cabimento numa directiva», por isso figurando entre parêntesis rectos no original.
[3]) A proposta austríaca aludida na consulta é precisamente no sentido de os novos artigos 35º-A, 35º-B e 35º-C serem inseridos no final do Capítulo VIII.
[4]) Que em parte resultarão evidentemente prejudicadas pela adopção do futuro instrumento comunitário anunciado na «Declaração preliminar».
[5]) JEAN PRADEL/GEERT CORSTENS, Droit Pénal Européén, Dalloz, Paris, 1999, págs. 21 e segs., a que por momentos vamos acolher-nos.
[6]) A análise da conformidade desta Convenção com o ordenamento português foi efectuada no parecer nº 71/95, de 31 de Julho de 1996, emitido a pedido de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Europeus.
[7]) PRADEL/CORSTENS, op cit., pág. 24, que continuamos a seguir.
[8]) PRADEL/CORSTENS, op cit., págs. 24/25 e 435/436.
[9]) PRADEL/CORSTENS, op cit., pág. 436.
[10]) PRADEL/CORSTENS, op cit., págs. 26 e seguinte.
[11]) MAIA GONÇALVES, Código Penal Português Anotado e Comentado e Legislação Complementar, 9ª edição, Almedina, Coimbra, 1996, pág. 172.
[12]) GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, Coimbra, 1993, págs. 193.
[13]) GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA. ibidem.
[14]) Ao artigo 36º, citado neste nº 4, aludiu-se supra, ponto II, 2.1. Trata-se, porém, de normativos sem interesse com respeito ao problema suscitado pelo nº 3 do artigo 35º-B.
Legislação
CP82 ART1 ART29 N1.
Referências Complementares
TRATADOS / DIR COMUM / DIR CONST * DIR FUND / DIR INT PUBL / DIR TRAT * DIR HOMEM / DIR CRIM / DIR ESTR.*****
T CEE ARTK1.
T UNIÃO EUROPEIA (APROVADO PELA RAR 7/99 DE 1999/02/19 E RATIFICAÇÃO PELO DPR 65/99 DE 1999/02/19.
CONV PROTECÇÃO INTERESSES FINANCEIROS DAS COMUNIDADES.
T CEE ARTK1.
T UNIÃO EUROPEIA (APROVADO PELA RAR 7/99 DE 1999/02/19 E RATIFICAÇÃO PELO DPR 65/99 DE 1999/02/19.
CONV PROTECÇÃO INTERESSES FINANCEIROS DAS COMUNIDADES.