13/1998, de 16.09.1999
Número do Parecer
13/1998, de 16.09.1999
Data de Assinatura
16-09-1999
Tipo de Parecer
Informação-Parecer
Iniciativa
PGR
Entidade
Procurador(a)-Geral da República
Relator
LUCAS COELHO
Descritores
CONVENÇÃO EUROPEIA
DIREITOS DO HOMEM
RESERVA A TRATADO
PRISÃO DISCIPLINAR
INCRIMINAÇÃO DE AGENTE DA PIDE/DGS
RETOACTIVIDADE DA LEI PENAL
MILITAR
GARANTIAS DE DEFESA
RECURSO
DIREITOS DO HOMEM
RESERVA A TRATADO
PRISÃO DISCIPLINAR
INCRIMINAÇÃO DE AGENTE DA PIDE/DGS
RETOACTIVIDADE DA LEI PENAL
MILITAR
GARANTIAS DE DEFESA
RECURSO
Conclusões
Existem os impedimentos de natureza jurídico-constitucional à retirada das reservas previstas nas alíneas a) e b) do artigo 2º, da Lei nº 65/78, de 13 de Outubro, relativas, respectivamente, aos artigos 5º e 7º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Texto Integral
Senhor Procurador-Geral da República,
Excelência:
I
Por intermédio da Direcção-Geral dos Assuntos Multilaterais do Ministério dos Negócios Estrangeiros, a Missão Permanente de Portugal junto do Conselho da Europa sugeriu, à luz da revisão constitucional de 1997, a eventual remoção das duas reservas que Portugal mantém à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
E o Senhor Director do Gabinete de Documentação e Direito Comparado, a quem a comunicação foi por último dirigida, propôs a emissão de parecer do Conselho Consultivo.
Dignando-se Vossa Excelência anuir, cumpre emiti-lo.
II
Ponderando o teor das duas reservas – ao artigo 5º da Convenção, que ressalva a prisão disciplinar militar aplicável por força do R.D.M., e ao artigo 7º, salvaguardando a possibilidade de incriminação e julgamento dos agentes e responsáveis da PIDE/DGS prevista na Constituição -, observa a Missão Permanente que a recente revisão da Constituição da República poderá ter alterado o quadro enformador anteriormente existente, quer na letra, quer no espírito do legislador constitucional de 1997.
Nestes termos, o artigo 27º, nº 3, alínea d), da lei fundamental, mantendo a excepção ao princípio enunciado no nº 2, passa a consagrar, no entanto, a «garantia de recurso para o tribunal competente», e esta possibilidade – independentemente da necessária e desejável alteração do R.D.M. – retiraria sentido à reserva ao artigo 5º da Convenção Europeia.
Quanto à incriminação e julgamento dos agentes e responsáveis da PIDE/DGS, apesar de o artigo 294º da Constituição manter em vigor a Lei nº 8/75, de 25 de Julho, poder-se-ia considerar plausível a questão da remoção da reserva ao artigo 7º da mesma Convenção, a menos que se devesse aguardar uma próxima revisão constitucional abrangendo o aludido preceito.
Na óptica da Missão Permanente, após vinte e um anos de adesão ao Conselho da Europa, Portugal é um dos poucos países ocidentais que mantém reservas ao citado instrumento internacional que talvez tenham perdido, ou possam vir a perder a breve trecho, as razões que lhes deram causa.
III
1. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, concluída em Roma a 4 de Novembro de 1950, foi aprovada para ratificação pela Lei nº 65/78, de 13 de Outubro.
Mediante o artigo 2º deste diploma formularam-se ao texto da Convenção as seis reservas consignadas nas suas alíneas a) a f).
As alíneas a) e b) do artigo 4º enunciavam, por seu turno, duas reservas ao Protocolo Adicional nº 1, concluído em Paris a 20 de Março de 1952.
Ulteriormente, a Lei nº 12/87, de 7 de Abril - «Eliminação de reservas à Convenção Europeia dos Direitos do Homem» -, retirou as reservas formuladas nas alíneas c), d), e) e f) do artigo 2º, da Lei nº 65/78 (artigo 1º) e as duas reservas ao Protocolo Adicional nº 1 (artigo 2º), revogando (artigo 3º) os normativos respectivos – as citadas alíneas c) a f) do artigo 2º, e o artigo 4º desta Lei.
Restaram, subsistindo até à data, as duas reservas, aludidas na consulta, consignadas nas alíneas a) e b) do artigo 2º da Lei nº 65/78 – e só estas, por conseguinte, aqui interessam directamente -, do seguinte teor:
«a) O artigo 5º da Convenção não obstará à prisão disciplinar imposta a militares, em conformidade com o Regulamento de Disciplina Militar, aprovado pelo Decreto-Lei nº 142/77, de 9 de Abril;
«b) O artigo 7º da Convenção não obstará à incriminação e julgamento dos agentes da PIDE/DGS, em conformidade com o disposto no artigo 309º da Constituição;»
2. Importa situar historicamente, nas suas conexões normativas, as duas reservas em apreço, e extrair as adequadas ilações.
2.1. Quanto à primeira, observou-se que a prisão disciplinar, prevista, nomeadamente, nos artigos 27º e 28º do R.D.M., e cometida à competência das autoridades militares (artigos 37º e segs.), colidia «frontalmente com o disposto no artigo 5º da Convenção» por não ser subsumível a nenhum dos casos em que a Convenção admite a privação da liberdade» ([1]).
Daí a formulação da reserva ([2]).
Aliás, a prisão disciplinar, tal como é concebida no R.D.M., levantava objecções de constitucionalidade ([3]) em face do artigo 27º da Constituição na versão originária, segundo o qual «ninguém pode ser privado da liberdade a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação de medida de segurança».
As excepções a este princípio, então consagrados nas alíneas a) e b) do nº 3 do mesmo inciso constitucional, de modo algum abrangiam a prisão disciplinar militar instituída no R.D.M.
Entendeu-se, porém, que as dúvidas se tinham dissipado com a 1ª revisão da Constituição de 1982, mercê do aditamento, entre outras, de uma nova alínea c) ao nº 3 do artigo 27º, exceptuando agora igualmente do aludido princípio a «prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente» ([4]).
Esta ressalva manteve-se qua tale nas sucessivas revisões constitucionais de 1989 (Lei nº 1/89, de 8 de Julho), 1992 (Lei Constitucional nº 1/92, de 25 de Novembro) e 1997 (Lei Constitucional nº 1/97, de 20 de Setembro).
Aconteceu apenas que nesta 4º revisão da Constituição a alínea c) do nº 3 do artigo 27º passou a alínea d), com a mesma precisa redacção remontando a 1982 – cfr. o artigo 11º, nº 4, da citada Lei Constitucional nº 1/97.
Não se trata, portanto, de inovação da recente revisão constitucional de 1997, que pudesse ter agora retirado sentido à reserva ao artigo 5º da Convenção.
Este Conselho, ponderando, de resto, a novidade pouco tempo após a revisão de 1982, pronunciou-se pela manutenção da referida reserva ([5]).
Interessa conhecer a fundamentação neste sentido aduzida, pese a extensão.
Na «hierarquia das fontes de direito reconhecida pela nossa ordem jurídica, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem ocupa uma posição intermédia entre a lei constitucional e as leis ordinárias», encontrando-se, pois, hierarquicamente subordinada àquela, mas possuindo «valor supra-legal».
«Os preceitos constitucionais, mesmo que contrários às disposições da Convenção, conservam íntegra a sua eficácia e validade, pois estão-lhe supra-ordenados». A aplicação da Convenção na ordem interna, atenta a «posição infra-constitucional» que lhe assiste, está, por outro lado, «dependente da sua conformidade aos preceitos da nossa lei fundamental».
Recordando ainda que a Convenção tem valor supra-legal, «dir-se-ia, por tudo isto – prosseguem os pareceres que estamos a seguir -, que as reservas à Convenção só seriam compreensíveis quando se destinassem a salvaguardar preceitos de leis ordinárias», e «as reservas portuguesas, com excepção apenas de uma delas, pareceriam, à primeira vista, supérfluas».
Esclareça-se, neste momento, em aparte, que todas as oito reservas à Convenção e ao Protocolo Adicional nº 1, originalmente formuladas, visaram efectivamente ressalvar preceitos da Constituição, como os respectivos textos claramente explicitam, exceptuada a reserva ao artigo 5º, ora em exame, a qual tendia a salvaguardar a prisão disciplinar militar prevista no R.D.M. – e acerca da qual a Constituição, em 1978, era, inclusivamente, omissa.
Aparentemente, por conseguinte – afirmavam os citados pareceres -, essas sete reservas pareceriam supérfluas.
Mas o Conselho foi mais longe, sustentando que as próprias reservas relativas a preceitos constitucionais, se são supérfluas para efeitos de direito interno, não o são necessariamente no plano do direito internacional.
Com efeito, «se ao agir, no respeito da Constituição, violasse uma norma da Convenção, o Estado Português poderia vir a ser responsabilizado nos termos dos mecanismos de protecção previstos na Convenção».
A reflexão interessa, decerto, à segunda reserva que nos ocupa, relativa ao artigo 7º da Convenção, mas não especificamente à reserva endereçada ao artigo 5º, a qual, repete-se, se destinava a ressalvar os preceitos ordinários do R.D.M. concernentes à prisão disciplinar militar.
«Poderá defender-se a compatibilidade entre a Constituição e a Convenção, quando se queira que o nosso diploma fundamental permite mas não impõe a existência de prisão disciplinar para os militares. Dir-se-á, contudo, que existirá sempre incompatibilidade entre os dois textos, porquanto um permite algo que o outro proíbe» ([6]).
Em todo o caso, não é a eventual incompatibilidade entre a Convenção e a Constituição que justifica a reserva, mas a incompatibilidade entre o R.D.M. no tocante à prisão disciplinar e o artigo 5º da Convenção.
A reserva continua, pois, a ter como fundamento as respectivas normas do R.D.M. – muito embora a revisão de 1982 possa havê-las constitucionalizado.
Por isso entendeu o Conselho que esta primeira reserva «se deve manter nos seus precisos termos».
Com o devido respeito por opinião diversa ([7]), a verdade é que não se vislumbram fundamentos suficientes para divergir dessa posição.
2.2. Recorde-se, posto isto, o teor da segunda reserva objecto da consulta.
Com esta outra reserva visava-se ressalvar a aplicação retroactiva da lei penal incriminadora de agentes e responsáveis da PIDE/DGS, representada pela Lei nº 8/75, de 25 de Julho ([8]), e depois recebida no artigo 309º da Constituição (versão originária):
«Artigo 309º
Incriminação e julgamento dos agentes e responsáveis da PIDE/DGS
1. Mantém-se em vigor a Lei nº 8/75, de 25 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei nº 16/75, de 23 de Dezembro, e pela Lei nº 18/75, de 26 de Dezembro.
2. (...)
3. (...)»
E, na verdade, a incriminação retroactiva emergente dos citados preceitos contrariava o artigo 7º da Convenção Europeia:
«Artigo 7º ([9])
1. Ninguém pode ser condenado por uma acção ou uma omissão que, no momento em que foi cometida, não constituía infracção, segundo o direito nacional ou internacional. (...)
2. (...)»
Sucede que o texto do artigo 309º foi acolhido, nos seus precisos termos, em todas as sucessivas revisões constitucionais: artigo 298º (1ª revisão – 1982) e artigo 294º (2ª, 3ª e 4ª revisões – 1989, 1992 e 1997).
O Conselho Consultivo, apreciando a possibilidade da manutenção ou abolição da reserva em apreço logo após a 1ª revisão, ponderou nos pareceres citados há momentos ([10]):
«Ou seja, contínua a ser possível, no caso da incriminação e julgamento dos agentes responsáveis da PIDE/DGS, a aplicação retroactiva da lei penal.
«A reserva formulada por Portugal só poderá ser levantada uma vez que todos os agentes ou responsáveis da PIDE/DGS tenham sido julgados (X), ou quando o disposto no artigo 298º da Constituição for abolido ([11]), ressurgindo em toda a sua plenitude no ordenamento jurídico português o princípio da não retroactividade da lei penal consagrado no artigo 29º da Constituição da República e no referido artigo 7º da Convenção.»
Considera-se – tendo presente, inclusive, a doutrina expendida a propósito das reservas destinadas a salvaguardar preceitos constitucionais -, considera-se que a argumentação exposta conserva a sua actualidade no plano jurídico-constitucional, propendendo-se também, por conseguinte, no sentido da não eliminação da reserva ao artigo 7º no presente momento ([12]).
IV
Do exposto se conclui:
Existem os impedimentos de natureza jurídico-constitucional à retirada das reservas previstas nas alíneas a) e b) do artigo 2º, da Lei nº 65/78, de 13 de Outubro, relativas, respectivamente, aos artigos 5º e 7º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Lisboa, 16 de Setembro de 1999
O Procurador-Geral Adjunto
(Eduardo de Melo Lucas Coelho)
[1]) Pareceres do Conselho Consultivo nº 115/84, de 6 de Dezembro de 1984, inédito (ponto 3.), e nº 115/84-Complementar, de 9 de Fevereiro de 1987, inédito (ponto 3.).
[2]) Com outras precisões, MARIA JOSÉ MORAIS PIRES, As reservas à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Almedina, Coimbra, 1997, págs. 260 e seguinte.
[3]) Neste sentido, ISALTINO MORAIS/ FERREIRA DE ALMEIDA/ LEITE PINTO, Constituição da República Portuguesa Anotada e Comentada, Lisboa, 1983, págs. 58 e 426; PINHEIRO FARINHA, Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada, apud pareceres nºs 115/84 e 115/84-Complementar (ponto 3., nota 8); IRENEU CABRAL BARRETO, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Editorial Notícias, Aequitas, 1995, pág. 29; MARIA JOSÉ MORAIS PIRES, op. cit., pág. 260.
[4]) ISALTINO MORAIS et alli, ibidem; pareceres citados nas notas anteriores, ibidem; IRENEU CABRAL BARRETO, ibidem.
Em conexão com a nova alínea c) do nº 3 do artigo 27º, foi aditado pela Lei Constitucional de revisão nº 1/82 o nº 3 do artigo 218º, estabelecendo que a «lei pode atribuir aos tribunais militares competência para a aplicação de medidas disciplinares».
[5]) Parecer nº 115/84-Complementar – reproduzindo, aliás, o parecer principal com o mesmo número -, que vamos acompanhar muito de perto, por vezes textualmente.
[6]) Parecer nº 115/84-Complementar, nota 11-A.
[7]) Cfr. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, Direitos fundamentais, Coimbra Editora, Limitada, 1988, pág. 212, considerando que a reserva em causa é «de duvidosa razão de ser, visto que o novo artigo 27º, nº 3, alínea c), da Constituição garante recurso para o tribunal competente»; MARIA JOSÉ MORAIS PIRES, op. cit., pág. 261, acrescentando que a «prisão disciplinar só contrariará o entendimento dos órgãos da Convenção relativamente à aplicação do artigo 5º», «se a detenção tiver uma duração de três ou quatro meses, ou seja, se for um «aggravated arrest», mas não se for um «light arrest».
[8]) Alterada pouco depois pelas Leis nºs 16/75 e 18/75, de 23 e 26 de Dezembro, respectivamente, em termos despiciendos para a problemática que nos ocupa.
[9]) Sobre o princípio da irretroactividade da lei penal, na óptica do artigo 7º da Convenção, cfr. CABRAL BARRETO, op. cit., págs. 123 e segs.; MARIA JOSÉ MORAIS PIRES, op.cit., págs. 291 e seguintes.
[10]) Pareceres nºs 115/84 e 115/84-Complementar (ponto 4.).
X) «O artigo 11º da Lei nº 8/75 estatui: «o procedimento criminal pelos factos a que se refere o presente diploma é imprescritível».
[11]) Contudo, o legislador constitucional entendeu reproduzi-lo sucessivamente nas ulteriores revisões, inclusive pelo artigo 294º da recente revisão de 1997.
[12]) Concluindo igualmente pela sua manutenção, CABRAL BARRETO, op. cit., págs. 29/30 e 125; no sentido de que a reserva é «hoje, sem alcance prático», JORGE MIRANDA, op. cit., pág. 212, e também, com outros desenvolvimentos, MARIA JOSÉ MORAIS PIRES, op. cit., págs. 298 e seguintes.
Excelência:
I
Por intermédio da Direcção-Geral dos Assuntos Multilaterais do Ministério dos Negócios Estrangeiros, a Missão Permanente de Portugal junto do Conselho da Europa sugeriu, à luz da revisão constitucional de 1997, a eventual remoção das duas reservas que Portugal mantém à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
E o Senhor Director do Gabinete de Documentação e Direito Comparado, a quem a comunicação foi por último dirigida, propôs a emissão de parecer do Conselho Consultivo.
Dignando-se Vossa Excelência anuir, cumpre emiti-lo.
II
Ponderando o teor das duas reservas – ao artigo 5º da Convenção, que ressalva a prisão disciplinar militar aplicável por força do R.D.M., e ao artigo 7º, salvaguardando a possibilidade de incriminação e julgamento dos agentes e responsáveis da PIDE/DGS prevista na Constituição -, observa a Missão Permanente que a recente revisão da Constituição da República poderá ter alterado o quadro enformador anteriormente existente, quer na letra, quer no espírito do legislador constitucional de 1997.
Nestes termos, o artigo 27º, nº 3, alínea d), da lei fundamental, mantendo a excepção ao princípio enunciado no nº 2, passa a consagrar, no entanto, a «garantia de recurso para o tribunal competente», e esta possibilidade – independentemente da necessária e desejável alteração do R.D.M. – retiraria sentido à reserva ao artigo 5º da Convenção Europeia.
Quanto à incriminação e julgamento dos agentes e responsáveis da PIDE/DGS, apesar de o artigo 294º da Constituição manter em vigor a Lei nº 8/75, de 25 de Julho, poder-se-ia considerar plausível a questão da remoção da reserva ao artigo 7º da mesma Convenção, a menos que se devesse aguardar uma próxima revisão constitucional abrangendo o aludido preceito.
Na óptica da Missão Permanente, após vinte e um anos de adesão ao Conselho da Europa, Portugal é um dos poucos países ocidentais que mantém reservas ao citado instrumento internacional que talvez tenham perdido, ou possam vir a perder a breve trecho, as razões que lhes deram causa.
III
1. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, concluída em Roma a 4 de Novembro de 1950, foi aprovada para ratificação pela Lei nº 65/78, de 13 de Outubro.
Mediante o artigo 2º deste diploma formularam-se ao texto da Convenção as seis reservas consignadas nas suas alíneas a) a f).
As alíneas a) e b) do artigo 4º enunciavam, por seu turno, duas reservas ao Protocolo Adicional nº 1, concluído em Paris a 20 de Março de 1952.
Ulteriormente, a Lei nº 12/87, de 7 de Abril - «Eliminação de reservas à Convenção Europeia dos Direitos do Homem» -, retirou as reservas formuladas nas alíneas c), d), e) e f) do artigo 2º, da Lei nº 65/78 (artigo 1º) e as duas reservas ao Protocolo Adicional nº 1 (artigo 2º), revogando (artigo 3º) os normativos respectivos – as citadas alíneas c) a f) do artigo 2º, e o artigo 4º desta Lei.
Restaram, subsistindo até à data, as duas reservas, aludidas na consulta, consignadas nas alíneas a) e b) do artigo 2º da Lei nº 65/78 – e só estas, por conseguinte, aqui interessam directamente -, do seguinte teor:
«a) O artigo 5º da Convenção não obstará à prisão disciplinar imposta a militares, em conformidade com o Regulamento de Disciplina Militar, aprovado pelo Decreto-Lei nº 142/77, de 9 de Abril;
«b) O artigo 7º da Convenção não obstará à incriminação e julgamento dos agentes da PIDE/DGS, em conformidade com o disposto no artigo 309º da Constituição;»
2. Importa situar historicamente, nas suas conexões normativas, as duas reservas em apreço, e extrair as adequadas ilações.
2.1. Quanto à primeira, observou-se que a prisão disciplinar, prevista, nomeadamente, nos artigos 27º e 28º do R.D.M., e cometida à competência das autoridades militares (artigos 37º e segs.), colidia «frontalmente com o disposto no artigo 5º da Convenção» por não ser subsumível a nenhum dos casos em que a Convenção admite a privação da liberdade» ([1]).
Daí a formulação da reserva ([2]).
Aliás, a prisão disciplinar, tal como é concebida no R.D.M., levantava objecções de constitucionalidade ([3]) em face do artigo 27º da Constituição na versão originária, segundo o qual «ninguém pode ser privado da liberdade a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação de medida de segurança».
As excepções a este princípio, então consagrados nas alíneas a) e b) do nº 3 do mesmo inciso constitucional, de modo algum abrangiam a prisão disciplinar militar instituída no R.D.M.
Entendeu-se, porém, que as dúvidas se tinham dissipado com a 1ª revisão da Constituição de 1982, mercê do aditamento, entre outras, de uma nova alínea c) ao nº 3 do artigo 27º, exceptuando agora igualmente do aludido princípio a «prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente» ([4]).
Esta ressalva manteve-se qua tale nas sucessivas revisões constitucionais de 1989 (Lei nº 1/89, de 8 de Julho), 1992 (Lei Constitucional nº 1/92, de 25 de Novembro) e 1997 (Lei Constitucional nº 1/97, de 20 de Setembro).
Aconteceu apenas que nesta 4º revisão da Constituição a alínea c) do nº 3 do artigo 27º passou a alínea d), com a mesma precisa redacção remontando a 1982 – cfr. o artigo 11º, nº 4, da citada Lei Constitucional nº 1/97.
Não se trata, portanto, de inovação da recente revisão constitucional de 1997, que pudesse ter agora retirado sentido à reserva ao artigo 5º da Convenção.
Este Conselho, ponderando, de resto, a novidade pouco tempo após a revisão de 1982, pronunciou-se pela manutenção da referida reserva ([5]).
Interessa conhecer a fundamentação neste sentido aduzida, pese a extensão.
Na «hierarquia das fontes de direito reconhecida pela nossa ordem jurídica, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem ocupa uma posição intermédia entre a lei constitucional e as leis ordinárias», encontrando-se, pois, hierarquicamente subordinada àquela, mas possuindo «valor supra-legal».
«Os preceitos constitucionais, mesmo que contrários às disposições da Convenção, conservam íntegra a sua eficácia e validade, pois estão-lhe supra-ordenados». A aplicação da Convenção na ordem interna, atenta a «posição infra-constitucional» que lhe assiste, está, por outro lado, «dependente da sua conformidade aos preceitos da nossa lei fundamental».
Recordando ainda que a Convenção tem valor supra-legal, «dir-se-ia, por tudo isto – prosseguem os pareceres que estamos a seguir -, que as reservas à Convenção só seriam compreensíveis quando se destinassem a salvaguardar preceitos de leis ordinárias», e «as reservas portuguesas, com excepção apenas de uma delas, pareceriam, à primeira vista, supérfluas».
Esclareça-se, neste momento, em aparte, que todas as oito reservas à Convenção e ao Protocolo Adicional nº 1, originalmente formuladas, visaram efectivamente ressalvar preceitos da Constituição, como os respectivos textos claramente explicitam, exceptuada a reserva ao artigo 5º, ora em exame, a qual tendia a salvaguardar a prisão disciplinar militar prevista no R.D.M. – e acerca da qual a Constituição, em 1978, era, inclusivamente, omissa.
Aparentemente, por conseguinte – afirmavam os citados pareceres -, essas sete reservas pareceriam supérfluas.
Mas o Conselho foi mais longe, sustentando que as próprias reservas relativas a preceitos constitucionais, se são supérfluas para efeitos de direito interno, não o são necessariamente no plano do direito internacional.
Com efeito, «se ao agir, no respeito da Constituição, violasse uma norma da Convenção, o Estado Português poderia vir a ser responsabilizado nos termos dos mecanismos de protecção previstos na Convenção».
A reflexão interessa, decerto, à segunda reserva que nos ocupa, relativa ao artigo 7º da Convenção, mas não especificamente à reserva endereçada ao artigo 5º, a qual, repete-se, se destinava a ressalvar os preceitos ordinários do R.D.M. concernentes à prisão disciplinar militar.
«Poderá defender-se a compatibilidade entre a Constituição e a Convenção, quando se queira que o nosso diploma fundamental permite mas não impõe a existência de prisão disciplinar para os militares. Dir-se-á, contudo, que existirá sempre incompatibilidade entre os dois textos, porquanto um permite algo que o outro proíbe» ([6]).
Em todo o caso, não é a eventual incompatibilidade entre a Convenção e a Constituição que justifica a reserva, mas a incompatibilidade entre o R.D.M. no tocante à prisão disciplinar e o artigo 5º da Convenção.
A reserva continua, pois, a ter como fundamento as respectivas normas do R.D.M. – muito embora a revisão de 1982 possa havê-las constitucionalizado.
Por isso entendeu o Conselho que esta primeira reserva «se deve manter nos seus precisos termos».
Com o devido respeito por opinião diversa ([7]), a verdade é que não se vislumbram fundamentos suficientes para divergir dessa posição.
2.2. Recorde-se, posto isto, o teor da segunda reserva objecto da consulta.
Com esta outra reserva visava-se ressalvar a aplicação retroactiva da lei penal incriminadora de agentes e responsáveis da PIDE/DGS, representada pela Lei nº 8/75, de 25 de Julho ([8]), e depois recebida no artigo 309º da Constituição (versão originária):
«Artigo 309º
Incriminação e julgamento dos agentes e responsáveis da PIDE/DGS
1. Mantém-se em vigor a Lei nº 8/75, de 25 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei nº 16/75, de 23 de Dezembro, e pela Lei nº 18/75, de 26 de Dezembro.
2. (...)
3. (...)»
E, na verdade, a incriminação retroactiva emergente dos citados preceitos contrariava o artigo 7º da Convenção Europeia:
«Artigo 7º ([9])
1. Ninguém pode ser condenado por uma acção ou uma omissão que, no momento em que foi cometida, não constituía infracção, segundo o direito nacional ou internacional. (...)
2. (...)»
Sucede que o texto do artigo 309º foi acolhido, nos seus precisos termos, em todas as sucessivas revisões constitucionais: artigo 298º (1ª revisão – 1982) e artigo 294º (2ª, 3ª e 4ª revisões – 1989, 1992 e 1997).
O Conselho Consultivo, apreciando a possibilidade da manutenção ou abolição da reserva em apreço logo após a 1ª revisão, ponderou nos pareceres citados há momentos ([10]):
«Ou seja, contínua a ser possível, no caso da incriminação e julgamento dos agentes responsáveis da PIDE/DGS, a aplicação retroactiva da lei penal.
«A reserva formulada por Portugal só poderá ser levantada uma vez que todos os agentes ou responsáveis da PIDE/DGS tenham sido julgados (X), ou quando o disposto no artigo 298º da Constituição for abolido ([11]), ressurgindo em toda a sua plenitude no ordenamento jurídico português o princípio da não retroactividade da lei penal consagrado no artigo 29º da Constituição da República e no referido artigo 7º da Convenção.»
Considera-se – tendo presente, inclusive, a doutrina expendida a propósito das reservas destinadas a salvaguardar preceitos constitucionais -, considera-se que a argumentação exposta conserva a sua actualidade no plano jurídico-constitucional, propendendo-se também, por conseguinte, no sentido da não eliminação da reserva ao artigo 7º no presente momento ([12]).
IV
Do exposto se conclui:
Existem os impedimentos de natureza jurídico-constitucional à retirada das reservas previstas nas alíneas a) e b) do artigo 2º, da Lei nº 65/78, de 13 de Outubro, relativas, respectivamente, aos artigos 5º e 7º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Lisboa, 16 de Setembro de 1999
O Procurador-Geral Adjunto
(Eduardo de Melo Lucas Coelho)
[1]) Pareceres do Conselho Consultivo nº 115/84, de 6 de Dezembro de 1984, inédito (ponto 3.), e nº 115/84-Complementar, de 9 de Fevereiro de 1987, inédito (ponto 3.).
[2]) Com outras precisões, MARIA JOSÉ MORAIS PIRES, As reservas à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Almedina, Coimbra, 1997, págs. 260 e seguinte.
[3]) Neste sentido, ISALTINO MORAIS/ FERREIRA DE ALMEIDA/ LEITE PINTO, Constituição da República Portuguesa Anotada e Comentada, Lisboa, 1983, págs. 58 e 426; PINHEIRO FARINHA, Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada, apud pareceres nºs 115/84 e 115/84-Complementar (ponto 3., nota 8); IRENEU CABRAL BARRETO, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Editorial Notícias, Aequitas, 1995, pág. 29; MARIA JOSÉ MORAIS PIRES, op. cit., pág. 260.
[4]) ISALTINO MORAIS et alli, ibidem; pareceres citados nas notas anteriores, ibidem; IRENEU CABRAL BARRETO, ibidem.
Em conexão com a nova alínea c) do nº 3 do artigo 27º, foi aditado pela Lei Constitucional de revisão nº 1/82 o nº 3 do artigo 218º, estabelecendo que a «lei pode atribuir aos tribunais militares competência para a aplicação de medidas disciplinares».
[5]) Parecer nº 115/84-Complementar – reproduzindo, aliás, o parecer principal com o mesmo número -, que vamos acompanhar muito de perto, por vezes textualmente.
[6]) Parecer nº 115/84-Complementar, nota 11-A.
[7]) Cfr. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, Direitos fundamentais, Coimbra Editora, Limitada, 1988, pág. 212, considerando que a reserva em causa é «de duvidosa razão de ser, visto que o novo artigo 27º, nº 3, alínea c), da Constituição garante recurso para o tribunal competente»; MARIA JOSÉ MORAIS PIRES, op. cit., pág. 261, acrescentando que a «prisão disciplinar só contrariará o entendimento dos órgãos da Convenção relativamente à aplicação do artigo 5º», «se a detenção tiver uma duração de três ou quatro meses, ou seja, se for um «aggravated arrest», mas não se for um «light arrest».
[8]) Alterada pouco depois pelas Leis nºs 16/75 e 18/75, de 23 e 26 de Dezembro, respectivamente, em termos despiciendos para a problemática que nos ocupa.
[9]) Sobre o princípio da irretroactividade da lei penal, na óptica do artigo 7º da Convenção, cfr. CABRAL BARRETO, op. cit., págs. 123 e segs.; MARIA JOSÉ MORAIS PIRES, op.cit., págs. 291 e seguintes.
[10]) Pareceres nºs 115/84 e 115/84-Complementar (ponto 4.).
X) «O artigo 11º da Lei nº 8/75 estatui: «o procedimento criminal pelos factos a que se refere o presente diploma é imprescritível».
[11]) Contudo, o legislador constitucional entendeu reproduzi-lo sucessivamente nas ulteriores revisões, inclusive pelo artigo 294º da recente revisão de 1997.
[12]) Concluindo igualmente pela sua manutenção, CABRAL BARRETO, op. cit., págs. 29/30 e 125; no sentido de que a reserva é «hoje, sem alcance prático», JORGE MIRANDA, op. cit., pág. 212, e também, com outros desenvolvimentos, MARIA JOSÉ MORAIS PIRES, op. cit., págs. 298 e seguintes.
Legislação
CONST76 ART27 N2 A B C D ART294 ART309 N1.
L 8/75 DE 1975/07/25.
L 65/78 DE 1978/10/13 ART2 A B C D E F ART4 A B.
L 12/87 DE 1987/04/07 ART1 ART2 ART3.
L 65/78 DE 1978/01/13 ART2 A B C D E F ART4 A B.
RDM77 ART27 ART28 ART37.
LC 1/82 DE 1982/09/30 ART298.
LC 1/89 DE 1989/07/08 ART294.
LC 1/92 DE 1992/11/25 ART294.
LC 1/97 DE 1997/09/20 ART11 N4 ART294
L 8/75 DE 1975/07/25.
L 65/78 DE 1978/10/13 ART2 A B C D E F ART4 A B.
L 12/87 DE 1987/04/07 ART1 ART2 ART3.
L 65/78 DE 1978/01/13 ART2 A B C D E F ART4 A B.
RDM77 ART27 ART28 ART37.
LC 1/82 DE 1982/09/30 ART298.
LC 1/89 DE 1989/07/08 ART294.
LC 1/92 DE 1992/11/25 ART294.
LC 1/97 DE 1997/09/20 ART11 N4 ART294
Referências Complementares
DIR CONST * DIR FUND / DIR INT PUBL * DIR HOMEM / DIR MIL * DISC MIL*****
CONV EUROPEIA DOS DIREITOS DO HOMEM DE 1950/11/04 ART5 ART7 N1
PROT ADICIONAL 1952/03/20
CONV EUROPEIA DOS DIREITOS DO HOMEM DE 1950/11/04 ART5 ART7 N1
PROT ADICIONAL 1952/03/20