139/1996, de 07.11.1997
Número do Parecer
139/1996, de 07.11.1997
Data de Assinatura
07-11-1997
Tipo de Parecer
Informação-Parecer
Iniciativa
Governo
Entidade
Direcção-Geral dos Assuntos Multilaterais
Relator
LUÍS DA SILVEIRA
Descritores
DIREITO INTERNACIONAL
PROVIDÊNCIA CAUTELAR NÃO ESPECIFICADA
CONVENÇÃO INTERNACIONAL
TERRITÓRIO DE MACAU
ONU
COMÉRCIO INTERNACIONAL
GARANTIA BANCÁRIA
GARANTIA INDEPENDENTE
GARANTIA AUTÓNOMA
CARTA DE CRÉDITO DE STAND-BY
BANCO
PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
LIBERDADE CONTRATUAL
NEGÓCIO CAUSAL
NEGÓCIO ABSTRACTO
CONFLITO DE LEIS
PROCEDIMENTO CAUTELAR
PROVIDÊNCIA CAUTELAR NÃO ESPECIFICADA
CONVENÇÃO INTERNACIONAL
TERRITÓRIO DE MACAU
ONU
COMÉRCIO INTERNACIONAL
GARANTIA BANCÁRIA
GARANTIA INDEPENDENTE
GARANTIA AUTÓNOMA
CARTA DE CRÉDITO DE STAND-BY
BANCO
PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
LIBERDADE CONTRATUAL
NEGÓCIO CAUSAL
NEGÓCIO ABSTRACTO
CONFLITO DE LEIS
PROCEDIMENTO CAUTELAR
Conclusões
A) Afigura-se não existir qualquer óbice constitucional ou legal a que Portugal assine a Convenção das Nações Unidas sobre garantias independentes e letras de crédito de "stand-by";
B) O conteúdo da Convenção corresponde, fundamentalmente, às regras que a jurisprudência de vários países e a prática internacional têm arquitectado para os contratos em questão;
C) A maior parte das normas da Convenção tem, aliás, natureza supletiva, podendo ser afastada pela vontade das partes;
D) A figura da garantia independente ou autónoma, embora não prevista como instituto de âmbito geral, na lei portuguesa, tem sido considerada admitida na ordem jurídica do nosso país, pelas doutrina e jurisprudência praticamente unânimes, enquanto contrato inominado, fundado na autonomia da vontade das partes;
E) As providências cautelares previstas na Convenção são compatíveis com a lei processual portuguesa;
F) O regime de resolução de conflitos de leis constante da Convenção é praticamente idêntico ao definido no Código Civil do nosso país;
G) Não tem cabimento fazer, por ocasião da assinatura da Convenção - se esta vier a ocorrer - qualquer especial menção relativa a Macau;
B) O conteúdo da Convenção corresponde, fundamentalmente, às regras que a jurisprudência de vários países e a prática internacional têm arquitectado para os contratos em questão;
C) A maior parte das normas da Convenção tem, aliás, natureza supletiva, podendo ser afastada pela vontade das partes;
D) A figura da garantia independente ou autónoma, embora não prevista como instituto de âmbito geral, na lei portuguesa, tem sido considerada admitida na ordem jurídica do nosso país, pelas doutrina e jurisprudência praticamente unânimes, enquanto contrato inominado, fundado na autonomia da vontade das partes;
E) As providências cautelares previstas na Convenção são compatíveis com a lei processual portuguesa;
F) O regime de resolução de conflitos de leis constante da Convenção é praticamente idêntico ao definido no Código Civil do nosso país;
G) Não tem cabimento fazer, por ocasião da assinatura da Convenção - se esta vier a ocorrer - qualquer especial menção relativa a Macau;
Texto Integral
Senhor Conselheiro Procurador-Geral da República,
Excelência:
1.
Através do seu ofício nº 2206 (1), o Sr. Director de Serviços da Direcção-Geral dos Assuntos Multilaterais do Ministério dos Negócios Estrangeiros solicitou tomada de posição da Procuradoria-Geral da República acerca da Convenção das Nações Unidas sobre Garantias Independentes e Letras de Crédito de Stand-By, adoptada na 50ª Sessão da Assembleia Geral daquela organização internacional.
A referida Convenção estará aberta à assinatura dos Estados até 11 de Dezembro de 1997.
Cumpre, pois, emitir parecer, o qual naturalmente se cingirá aos aspectos jurídicos relativos ao mencionado instrumento internacional.
O signatário teve oportunidade de, em contacto telefónico com o Sr. Director-Geral dos Assuntos Multilaterias, realçar que o parecer da Procuradoria-Geral não incidirá sobre os aspectos estritamente bancários da mencionada Convenção - tendo sugerido, a propósito, e a título exemplificativo, a eventual audição da Associação Nacional de Bancos.
Os serviços de Tradução da Procuradoria-Geral procederam à tradução para português do texto da Convenção, tarefa que o signatário acompanhou sob o aspecto jurídico.
2.
Justifica-se começar por indicar, muito sinteticamente, as facetas principais do conteúdo do diploma internacional em questão:
a) Âmbito de aplicação (artigo 1º)
A Convenção aplica-se, directamente, a todo e qualquer compromisso internacional com as características nela definidas desde que o estabelecimento da entidade garante que assumir tal compromisso esteja situado num dos Estados contratantes, ou se à situação for aplicável a legislação de um destes Estados, segundo as pertinentes regras de Direito Internacional Privado (2).
Isto, a menos que o próprio compromisso exclua a aplicação da Convenção (3).
Esta aplicar-se-á ainda às cartas de crédito internacionais das quais, embora sem as características indicadas na Convenção, expressamente conste a respectiva sujeição a esta última.
b) Definição de compromisso (artigo 2º).
Para os efeitos desta Convenção, considera-se compromisso (4) um compromisso independente, conhecido na prática internacional por garantia independente ou carta de crédito de "stand-by", assumido por um banco, ou outra instituição ou pessoa (garante) (5), no sentido de pagar ao beneficiário uma garantia certa ou determinável, com base em simples solicitação, ou solicitação, acompanhada de outros documentos, em conformidade com os termos e quaisquer condições constantes do documento formalizador do compromisso.
O compromisso pode ser assumido por conta do próprio garante, a solicitação ou segundo as instruções do cliente (dador da ordem) daquele, ou conforme instruções doutro banco, estabelecimento ou pessoa (parte ordenante), agindo a pedido de um seu cliente.
c) Independência do compromisso (artigo 3º)
Para os fins da Convenção em causa, existe um compromisso independente quando a obrigação do garante para com o beneficiário não depende da existência ou validade de uma operação subjacente, nem de qualquer outro compromisso, ou não está submetida a termo ou condição que não conste do compromisso, nem a qualquer acto ou facto futuro e incerto, com excepção da apresentação de documentos ou de outro acto ou facto da mesma natureza susceptível de ser constatado pelo garante no exercício da sua actividade.
d) Natureza internacional do compromisso (artigo 4º)
É considerado internacional o compromisso relativamente ao qual estejam situados em Estados diferentes os estabelecimentos de duas das seguintes entidades: garante/emissor, beneficiário, dador da ordem, parte ordenante, confirmador.
e) Interpretação (artigo 3º)
Na interpretação da Convenção, será tido em conta o seu carácter internacional, bem como a necessidade de assegurar a uniformidade da sua aplicação e o respeito da boa-fé na prática internacional relativa aos compromissos a que se reporta.
f) Forma (artigo 7º, nº 2)
O compromisso pode ser estipulado sob qualquer forma que assegure o registo completo do respectivo texto e permita a certificação da sua autoria através dos métodos geralmente aceites ou segundo procedimento acordado entre o garante e o beneficiário.
g) Irrevogabilidade (artigo 7º, nº 4)
O compromisso é, salvo estipulação em contrário, irrevogável desde a sua emissão.
h) Modificação (artigo 8º, nº 1)
O compromisso não pode ser modificado, salvo sob a forma que haja sido estipulada nesse mesmo compromisso, ou, na falta de tal estipulação, através da forma através da qual o próprio compromisso foi emitido.
i) Cessão do direito do beneficiário (artigo 9º)
O direito do beneficiário a pedir o pagamento só pode ser cedido se, na medida e pela forma que tal cessão esteja prevista no compromisso.
j) Extinção do direito do beneficiário (artigos 11º e 12º)
O direito do beneficiário a exigir o pagamento com base no compromisso extingue-se por qualquer das seguintes formas:
- recepção, pelo garante, de declaração do beneficiário, sob alguma das formas previstas no artigo 7º, nº 2, liberando-o da sua obrigação;
- mútuo acordo entre o beneficiário e o garante;
- pagamento, excepto se o compromisso previr a sua continuação;
- caducidade, por verificação de termo previsto no compromisso;
- ocorrência de condição resolutiva (facto futuro e incerto, alheio à esfera de actividade do garante);
- não se efectivando nenhum dos dois anteriores modos de extinção, por caducidade, passados 6 anos sobre a emissão do compromisso.
l) Norma de conduta do garante (artigo 14º)
Ao cumprir as suas obrigações, o garante deve agir de boa-fé e com razoável diligência, tendo em conta as normas internacionalmente aceites em matéria de garantias independentes ou cartas de crédito de "stand-by".
m) Exame do pedido e documentos anexos (artigo 16º)
O garante dispõe, salvo estipulação em contrário, de um prazo razoável, que não exceda 7 dias úteis, com vista a:
- examinar o pedido de pagamento e documentação anexa;
- decidir pagar, ou não - caso em que avisará desse facto o beneficiário.
n) Pagamento (artigo 17º)
Tendo verificado que o respectivo pedido foi feito correctamente, o garante deve pagar com prontidão, salvo se ocorrer alguma das situações previstas no artigo 19º.
o) Recusa de pagamento (artigo 19º)
O garante tem o direito (6) de recusar o pagamento, se for claro e patente que ocorre alguma das seguintes situações:
- algum dos documentos não é autêntico ou foi falsificado;
- nenhum pagamento é devido com base nos motivos invocados no pedido e na documentação junta;
- tendo em conta o tipo e o objecto do compromisso, o pedido não tem justificação concebível.
Indicam-se, a título exemplificativo, como situações em que o pedido não tem justificação concebível, hipóteses tais como:
- a de não haver dúvida de que se não concretizou a eventualidade ou risco contra o qual o beneficiário se pretende proteger através do compromisso;
- a de a obrigação subjacente do dador da ordem ter sido declarada inválida por um tribunal ou tribunal arbitral, salvo se do compromisso ressaltar que essa eventualidade está integrada no risco que ele se destina a cobrir;
- a de a obrigação ter sido indubitavelmente extinta, com satisfação do interesse do beneficiário.
p) Medidas judiciárias provisórias (artigo 20º)
O tribunal pode, a requerimento do dador da ordem, ou da parte ordenante (7), e desde que, com base em elementos de prova fidedignos, considere ocorrer forte probabilidade de se verificar alguma das situações acima indicadas como susceptíveis de retirar justificação concebível ao pedido, decretar medida provisória ou conservatória destinada a evitar a recepção do pagamento pelo beneficiário, ou a bloquear o produto da garantia pago ao beneficiário.
q) Conflitos de leis (artigos 21º e 22º)
Ao compromisso aplicar-se-á a lei nacional nele estipulada ou que se deduza dos seus termos ou condições, ou, ainda, a que por qualquer outro modo haja sido acordada entre o garante e o beneficiário.
Na ausência de escolha nos moldes acabados de indicar, ao compromisso aplicar-se-á a lei do Estado em que se situe o estabelecimento do garante que emitir tal compromisso.
r) Assinatura (artigo 24º, nº 1)
A Convenção está aberta à assinatura de todos os Estados até 11 de Dezembro de 1997, na sede da Organização das Nações Unidas.
s) Ratificação, aceitação ou aprovação (artigo 24º, nº 2)
A Convenção está sujeita a ratificação, aceitação ou aprovação pelos Estados signatários, cujos instrumentos serão depositados junto do Secretário Gral da O.N.U.
t) Adesão (artigo 24º, nº 3)
A Convenção está aberta à adesão dos Estados não signatários a partir da data em que estará aberta à assinatura (8).
u) Reservas (artigo 27º)
A Convenção não admite reservas.
v) Entrada em vigor (artigo 28º)
A Convenção entra em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo do prazo de um ano a contar do depósito do quinto instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão.
x) Denúncia (artigo 29º)
Qualquer Estado contratante pode, a todo o tempo, denunciar a Convenção, através de notificação escrita dirigida ao depositário.
3
3.1 - A Convenção em análise aplica-se, pois, precisamente, às garantias independentes (também chamadas garantias autónomas ou à primeira solicitação).
Esta figura pode definir-se, seguindo o ensinamento de Galvão Teles (9), como "a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa garantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato" (10).
Existem vários tipos ou modalidades de garantias independentes, podendo-se assim caracterizar os principais, como o faz Ferrer Correia (11):
"a) Na promessa mediante anúncio público, a garantia é dada ao promitente, para o caso de a pessoa a quem for concedida a adjudicação não cumprir as obrigações decorrentes da sua proposta (v. gr., não assinando ou não executando o contrato de fornecimento).
b) Garantia de restituição de pagamentos antecipados. Destina-se ela a dar ao contraente, que pagou por antecipação uma parte do preço da empreitada, do fornecimento, da compra, a segurança de que as quantias adiantadas lhe serão restituídas, na hipótese de o fornecedor, o empreiteiro, o vendedor não cumprir o pactuado.
c) Garantia de execução do contrato . Tem por objecto a indemnização do dano que resultar para uma das partes do incumprimento da prestação característica do contrato pelo outro contraente (p.e., o fornecedor ou o empreiteiro).
d) Garantia de pagamento. Assegura ao credor de uma prestação pecuniária (vendedor, mutuante, fornecedor, empreiteiro) o pagamento da dívida, para o caso de o obrigado principal o não fazer, ou o não fazer em devido tempo."
3.2 - O instrumento internacional em causa pretende, também, abranger as chamadas cartas de crédito de "stand by".
Trata-se de figura com objectivos análogos aos das garantias independentes, cujo surgimento, nos Estados Unidos da América , se explica, historicamente, por neste país não ser em princípio permitida aos bancos a assunção de garantias.
Soares da Veiga (12) aponta-lhes as seguintes características: "São emitidas por um banco a favor de um beneficiário (comprador de bens ou serviços), por instrução de um cliente e mandante (vendedor de bens ou serviços), garantindo ao beneficiário o pagamento de determinada quantia, em dinheiro, no caso de incumprimento, ou cumprimento defeituoso, do contrato".
3.3 - As garantias independentes assumem especial importância no âmbito do comércio internacional (13), pela conjugação das conotações de eficácia, segurança e confiança que lhes são próprias.
Estas vantagens são assim explicitadas por Almeida Costa e Pinto Monteiro (14):
"Entre contratantes de países diversos, sobretudo, que muitas vezes nem se conhecem, ou não estão seguros da capacidade técnica, da situação patrimonial ou da honorabilidade do seu parceiro contratual, é elevado o risco de estabelecer relações comerciais. Para enfrentar este risco, acorda-se que determinada instituição bancária prestará uma garantia autónoma: salvaguarda-se, assim, o risco de falta de solvabilidade do devedor, ao mesmo tempo que se supera o grave inconveniente que a natureza acessória da fiança comporta.
Tratando-se normalmente de operações vultuosas, os contraentes receiam que eventuais conflitos e controvérsias sobre a validade, a subsistência ou o cumprimento das obrigações possam alongar-se demasiado nos tribunais, não se compadecendo o interesse do comércio com demoras e incertezas na execução da garantia.
Surge, em decorrência, a garantia autónoma - quer dizer, exigível independentemente das vicissitudes da relação principal entre o credor/beneficiário da garantia e o devedor - à primeira solicitação, ou seja, a pagar logo que o beneficiário o solicite ao banco/garante, sem que este ou o devedor possam opor-lhe quaisquer objecções .
Será o devedor, depois de reembolsar o garante da quantia por este entregue ao beneficiário, que terá de intentar, como já referimos, procedimento judicial em ordem a reaver a referida importância, provando a falta de fundamento da atitude do credor/beneficiário. Dir-se-ia que as garantias autónomas à primeira solicitação obedecem ao seguinte lema: paga-se primeiro e discute-se depois."
Semelhante perspectiva, embora exposta por modo mais sintético, é apresentada por Tuto Rossi (15):
"La garatie bancaire à première demande satisfait à la plupart des impératifs juridiques du développement du commerce. Elle est d’abord un instrument rapide; son établissement ne comporte que la souscription par une banque préalablement approvisionnée d’une formule de garantie imposée par le bénéficiaire au donneur de l’ordre. Le formalisme est ensuite réduit au minimum; le simple appel écrit du bénéficiaire suffit au paiement.
Il s’agit enfin d’un instrument sévère à l’égard du donneur de l’ordre; ce dernier doit se laisser imputer le versement sans soulever les exceptions découlant du contrat de base".
Às particulares vantagens decorrentes das garantias independentes para os credores corresponde, naturalmente, em contraponto, para os devedores, uma posição de muito acentuado risco.
Por isso é que as mesmas só são, em regra, assumidas por entidades de forte capacidade financeira, como os bancos.
Por outro lado, e apesar de toda a sua especial amplitude, esse risco não pode ser absolutamente ilimitado, sob pena de subverter, de maneira insustentável, o tendencial equilíbrio contratual.
Por isso é que sempre se intenta estabelecer uma fronteira última à possibilidade de concretização de tal risco - designadamente, como o faz a Convenção em apreciação, através do recurso a princípios gerais da ordem jurídica tais como os da rejeição da fraude e do abuso de direito.
4.
4.1 - A garantia independente é um instituto de criação relativamente recente, tendo sobretudo brotado da acção conjugada da prática do comércio internacional e da jurisprudência de vários países, por aquela inspirada e estimulada.
Embora não falte quem procure encontrar-lhe antecedentes remotos no Direito Romano, a sua actual expansão teve origem directa na obra do jurista germânico Rudolf Stammler, que, no final do século passado, distinguia, de entre as garantias das obrigações, as garantias acessórias e as garantias autónomas - estas decorrentes de um contrato independente da relação garantida, o "contrato de garantia" ("Garantievertrag").
Tendo embora sido objecto de ampla aceitação por parte da doutrina e da jurisprudência germânicas, a verdade é que este tipo contratual não mereceu especial atenção por parte dos legisladores nacionais.
Isto, a ponto de apenas em três países - todos eles do chamado "leste europeu" - (16) ter ocorrido a consagração legal das garantias independentes e autónomas.
Foram eles a ex-Checoslováquia (Código do Comércio Internacional de 4 de Dezembro de 1963, artigos 672º a 675º), a ex-República Democrática da Alemanha (Lei sobre Contratos Económicos Internacionais de 5 de Fevereiro de 1976, §§ 250º a 255º) e a ex-República Social Federal da Jugoslávia (Lei sobre Obrigações e Contratos de 1978 (artigos 1083º a 1087º).
4.2 - De todo o modo, conforme já alguém afirmou, as garantias independentes são, essencialmente, um "tipo contratual de origem social ou jurisprudencial" (Benatti).
Embora também a nível interno dos Estados se observe uma utilização progressivamente maior desse tipo de garantias, é indesmentível que a sua adopção generalizada ocorreu, sobretudo, no âmbito do comércio internacional. Para tanto contribuiu, decisivamente, o efeito combinado da expansão das relações económicas internacionais depois do termo da II Guerra Mundial e da insegurança nestas gerada por efeito das duas crises petrolíferas de 1973 e 1979 (17).
A doutrina e a jurisprudência alemãs foram, porventura, as que primeiro e mais firmemente aceitaram a legitimidade (e autonomia, enquanto tipo negocial) das garantias independentes.
Seguiram-se-lhes, com maiores ou menores hesitações, os autores e tribunais da generalidade dos demais países europeus e da América do Norte (18).
Isto, sem deixar de realçar as reticências que por vezes tem suscitado a aceitação deste instituto jurídico.
Elas foram patentes sobretudo em França, país em que a doutrina tem discutido a caracterização da garantia independente enquanto negócio abstracto - partindo-se do pressuposto de que essa abstracção se define em função da irrelevância, para o negócio em questão, das vicissitudes porventura sofridas pelo negócio subjacente (19).
A jurisprudência gaulesa, por seu turno, apenas terá passado a reconhecer frontalmente a autonomia da garantia independente após um acórdão da Cour de Cassation de 20 de Dezembro de 1982 (20). De qualquer modo, se é verdade que passou a pronunciar-se favoravelmente em relação a este tipo negocial no âmbito do comércio internacional, a nível interno continua a revelar-se-lhe hostil, a menos que o garante seja uma instituição de crédito (21).
De todo o modo, é generalizadamente reconhecido que a garantia independente concernente a contratos internacionais conquistou definitiva aceitação por parte da comunidade juscientífica internacional após o relevante Colóquio de Tours de Junho de 1980 (22).
4.3 - A pressão das exigências do comércio internacional e o progressivo apuramento do tratamento jurídico das garantias bancárias propiciaram o surgimento de instrumentos que podem considerar-se como os antecedentes da Convenção que ora se aprecia.
Foi assim que a Câmara de Comércio Internacional, com sede em Paris, aprovou , em 1978, as Regras Uniformes sobre Garantias Contratuais. Estas Regras , não vinculativas, no afã de uniformizar os princípios aplicáveis aos contratos internacionais de garantia, não reconheciam ainda a natureza específica das garantias bancárias à primeira solicitação; ou seja, prevendo que se lhes aplicassem os critérios válidos para a generalidade das demais garantias, consideravam-nas e regulavam-nas como negócios acessórios e dependentes do contrato subjacente (23). Daí que, afinal, na prática, o referido instrumento não tivesse assumido particular relevância em relação às garantias bancárias à primeira solicitação: dada a sua natureza supletiva, as entidades interessadas na estipulação de tais garantias normalmente não se reportavam às Regras Uniformes de 1978 para construir o respectivo regime.
Reconhecendo esta insuficiência, a Câmara de Comércio Internacional promoveu a realização de estudos e discussões que culminaram na adopção, em 1991, das Regras Uniformes sobre garantia a primeira solicitação (Publ. nº 458), em que a autonomia e independência que tipificam este instituto foram adequadamente reconhecidas e reguladas, e que podem considerar-se o antecedente da Convenção agora em apreciação.
Apesar de, tal como as de 1978, também não conterem normas vinculativas, mas apenas princípios propostos aos interessados, a que eles poderiam voluntariamente sujeitar-se nas relações que entre si estabelecessem, estas Regras Uniformes não se tornarão irrelevantes com a esperada entrada em vigor da Convenção em causa.
É que, por um lado, elas poderão aplicar-se às relações entre dador da ordem e garante, não reguladas pela Convenção, se, nos termos do artigo 13º desta, as partes para elas remeterem a esse respeito.
Por outro, mesmo no tocante a aspectos regulados pela Convenção, as Regras Uniformes poderão relevar se as partes assim o estipularem, já que a generalidade das normas daquela tem apenas natureza supletiva, e não imperativa (24).
5.
5.1 - Considerando agora a questão na perspectiva da ordem jurídica portuguesa, é flagrante a coincidência da opinião da generalidade dos autores no sentido de que, apesar de não consagrado legislativamente, o instituto das garantias independentes deve ter-se por admissível, com base no princípio da autonomia da vontade consignado no artigo 405º do Código Civil.
Pronunciam-se nesse sentido, nomeadamente, Galvão Telles (25), Almeida Costa e Pinto Monteiro (26), Fátima Gomes (27) - e vários outros referem esta posição, sem a contestar.
Há que reconhecer, é certo, que pelo menos Simões Patrício (28) (um tanto na linha de certa orientação da doutrina francesa) pondera que, à primeira vista, a proibição genérica dos negócios abstractos não expressamente admitidos por lei, constante do artigo 458º do Código Civil, pareceria obstar à admissibilidade, no nosso direito, das garantias independentes ou "à primeira solicitação" - traduzindo-se tal abstracção no facto de o regime do acto em causa ser autonomizado ou destacado da relação material subjacente.
A doutrina dominante contesta, porém, este modo de ver a questão, que estaria, desde logo, mal colocada.
Assim, a causa do negócio jurídico não se identificaria com o eventual negócio a ele subjacente, consistindo, antes, no "interesse (atendível) prosseguido pelo negócio jurídico" (29), ou, dito de outro modo, na "função económico-social que o acto realiza" (30).
Desta forma, o negócio abstracto deve, em rigor, ser entendido como aquele cujo regime é definido sem consideração de uma causa, tomada no sentido acabado de expor.
Ora, segundo esta perspectiva - que se afigura correcta - a garantia independente não deixa de ser um negócio causal. A sua causa é, precisamente, a função de garantia que tem como objectivo.
Vincando este ponto de vista, afirma Ferrer Correia (31) que: "A garantia bancária é um negócio causal, que não abstracto. Corresponde-lhe um fim, que vem a ser precisamente o escopo de garantia. É nele que reside a "causa do negócio".
Esta posição é reiterada e desenvolvida por Almeida Costa e Pinto Monteiro (32) nos seguintes termos, realçando, aliás, a citada frequente confusão entre autonomia e abstracção:
«As hesitações com que, por vezes, se depara, em alguma doutrina, a respeito da garantia autónoma, prendem-se com a sua alegada natureza «abstracta». Esta questão, de pura índole conceitual, assenta frequentemente, porém, num equívoco: é que a garantia automática, apesar de autónoma, quer dizer, independente da relação principal, não se apresenta como um negócio abstracto. Trata-se, ao invés, de um negócio causal.
Efectivamente, a causa da garantia autónoma, a finalidade económico-social que serve, o seu escopo, é precisamente garantir determinado contrato-base, finalidade esta objectivada na própria carta de garantia e nos contratos (entre o credor e o devedor e entre estes e o banco) que a precedem.
O equívoco resulta da confusão que por vezes se estabelece entre autonomia e abstracção. O facto de a garantia automática «abstrair» das vicissitudes do contrato-base significa apenas que esta garantia, diferentemente da fiança, não é acessória, antes autónoma - o que não significa, porém, que seja um negócio abstracto, sem causa».
Acresce que merece ser posta em causa a legitimidade da aplicação, em sede de Direito Comercial, da proibição da admissão de negócios abstractos constante da lei civil.
Esta proibição, na sua rigidez, apresenta-se adequada à segurança exigida pela vida civil; mas mal se ajusta à celeridade e maleabilidade próprias do giro comercial.
O próprio Simões Patrício aceitou (33), aliás, este tipo de argumentação para legitimar as garantias independentes no âmbito do direito português, realçando que a aplicação subsidiária do Direito Civil para integração das lacunas do Direito Comercial só se justifica se esta operação não puder antes ocorrer através do recurso à analogia com outros institutos similares de direito mercantil. Ora, no caso concreto das garantias independentes, tal analogia verificar-se-ia, precisamente, com o chamado crédito documental.
5.2 - No tocante à jurisprudência portuguesa, as primeiras referências ao contrato de garantia encontrar-se-á em dois acórdãos do Tribunal da Relação de Luanda, de 15 de Novembro de 1963 e de 21 de Abril de 1966 (34).
Mas foi sobretudo a partir da década de 80 que a jurisprudência portuguesa se debruçou sobre esta figura - sempre, aliás, no sentido de a considerar admitida face à ordem jurídica portuguesa.
E merece ser realçado que, embora essa jurisprudência não seja muito abundante, ela revela, em regra, um exacto conhecimento do instituto das garantias independentes e do seu regime específico.
Justifica-se mencionar, a este propósito, antes de mais, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 18 de Outubro de 1988 (35), que, depois de destrinçar com rigor as figuras da fiança e da garantia autónoma "à primeira interpelação", qualifica esta última como "um negócio jurídico unilateral causal, inominado, atento o preceituado nos artigos 405º e 407º CC".
Em 7 de Novembro de 1990 (36), o Supremo Tribunal de Justiça apreciou, em concreto, uma garantia bancária autónoma, que qualificou expressamente como tal, aproveitando para especificar tratar-se de um verdadeiro negócio causal, compatível com o artigo 458º do Código Civil.
O tema veio, depois, a ser objecto de tratamento mais desenvolvido em dois acórdãos de Tribunais de Relação, um da do Porto, de 13 de Novembro de 1990 (37), outro da de Lisboa, de 11 de Dezembro seguinte (38).
Nos sumários dessas decisões pode ler-se, respectivamente:
Ac TRP de 13/1/90.
"I - A diferença entre o contrato de garantia e a fiança reside no facto de a garantia, diferentemente da fiança, não ter natureza acessória em relação à obrigação garantida, sendo o seu traço característico uma certa autonomia relativamente a esta obrigação.
II - Ao contrário da fiança, o garante assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa garantia em dinheiro e terá de proporcionar-lhe esse resultado.
III - O garante autónomo ou independente, ao contrário do fiador, não é admitido a opor ao beneficiário as excepções de que pode prevalecer-se o garantido.
...................................................................................
Ac. TRL de 11/12/90
I - O contrato de garantia bancária é um contrato inominado, causal, autónomo, que não teve ainda consagração legislativa em Portugal.
II - O Banco pode, em princípio, recusar o pagamento "à primeira interpelação" quando está em condição de prever que o beneficiário sabe que a contraparte não deixa de cumprir, enquanto isso é um facto notório.
III - Se se tiver convencionado que o Banco tem de pagar ao beneficiário da garantia, "à primeira interpelação", sem poder discutir razões para o não pagar, tal cláusula não ofende os bons costumes, não traduz abuso de direito e não ofende o sentimento jurídico geral.
IV - Se o Banco efectuar o pagamento, em cumprimento de tal cláusula, terá direito de regresso".
Mais recentemente, o Supremo Tribunal de Justiça teve também já oportunidade de se debruçar detidamente sobre o instituto jurídico em causa.
Assim, em acórdão de 27 de Janeiro de 1993 (39), qualificou como garantia autónoma a garantia bancária prestada, em relação à empreitada, nos termos do Decreto-Lei nº 48871, de Fevereiro 1969 - realçando, como característica que a distingue da fiança, a sua independência face à obrigação garantia.
Ainda no mesmo ano, em 21 de Setembro (40), o mesmo Alto Tribunal decidiu no sentido de a garantia bancária assumir a natureza de contrato unilateral, não podendo configurar-se como tal uma mera declaração de garantia unilateralmente proferida por um banco - aliás inválida, face ao artigo 457º do Código Civil.
Posteriormente, em acórdão de 23 de Março de 1995 (41), o Supremo reiterou a afirmação da admissibilidade da garantia autónoma no direito português e a sua diferenciação face à fiança, nos termos seguinte:
"I - O contrato de garantia (bancária) autónoma entronca a sua legalidade no princípio da liberdade contratual.
II - Será através de todas as cláusulas introduzidas na convenção negocial e de interpretação do sentido das declarações de vontade das partes que o contrato de garantia acabará por ser caracterizado (qualificado) como de fiança ou de garantia autónoma.
III - Tanto a garantia autónoma com a fiança têm um traço comum: estão vinculadas a uma função de garantia; mas a garantia é autónoma, porque independente da validade e subsistência do contexto de base, ao passo que a fiança é acessória, porque subordinada a essa validade e subsistência.
IV - A garantia autónoma assegura ao beneficiário determinado resultado, desde que o beneficiário diga que o não obteve da outra parte, sem que o garante possa opor ao beneficiário as excepções de que o garantido possa prevalecer-se.
V - A recusa de pagamento por facto do garante só pode ter lugar desde que este esteja na posse da prova líquida de um comportamento abusivo do beneficiário.
Enfim, já em 1996 (acórdão de 9 de Janeiro desse ano) (42) o Supremo Tribunal de Justiça voltou a realçar a legitimidade da figura da garantia bancária autónoma como reflexo do princípio da liberdade contratual:
I - A garantia bancária autónoma é aquela pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (contrato base), sem poder invocar em seu benefício qualquer meio relacionado com esse mesmo contrato.
II - Assente que foi adoptada a cláusula de pagamento à primeira solicitação, então é de pressupor a existência de garantia bancária autónoma, a qual se deve considerar acolhida pelo novo ordenamento jurídico, ao abrigo do princípio da liberdade contratual, consagrado no artigo 405º do Código Civil.
III - Esta garantia, diferentemente da fiança, é uma garantia autónoma, isto é, não acessória, visto não ser afastada pelas vicissitudes da relação principal, e automática, porque a garantia à primeira solicitação (modalidade mais generalizada) opera imediatamente, logo que e o seu pagamento seja pedido pelo beneficiário.
IV - No âmbito da garantia autónoma à primeira solicitação tudo se passa em termos práticos, como se o banco, no momento em que se obrigou com o beneficiário, tivesse depositado à ordem deste o montante estipulado na garantia. Esta funciona, assim, como substituto de um depósito de dinheiro ou de valores à ordem do credor beneficiário, sem inconvenientes que a imobilização do dinheiro acarretaria, não podendo essa substituição, porém, prejudicar o credor.
6
6.1 - Conquanto se apresente líquida, assim, a admissibilidade da figura da garantia independente no sistema jurídico português, não pode deixar de se apreciar dessa compatibilidade em relação às medidas judiciárias provisórias consignadas no artigo 20º da Convenção.
Isso, não tanto no que concerne aos tipos de medidas nessa norma previstas.
Com efeito, visto que o regime processual civil português prevê a existência de providências cautelares não especificadas - artigo 381º do Código de Processo Civil - as decisões conservatórias constantes daquele preceito convencional caberão, naturalmente, na panóplia de medidas provisórias ao dispor dos tribunais do nosso país.
6.2. A questão que merece ser discutida diz respeito, sim, a um dos pressupostos de aplicação de tais medidas.
É que o mencionado artigo 20º faculta a tomada das medidas nele previstas desde que, com base em elementos de prova "sérios, imediatamente disponíveis", o juiz se convença da existência de "forte probabilidade" da ocorrência de alguma das situações contempladas no anterior artigo 19º.
É indubitável que esta formulação convencional corresponde, já, a uma atenuação das exigências normalmente feitas, a este respeito, pela doutrina e jurisprudência de diversos países (43).
Baste, a confirmá-lo, apontar que os autores e tribunais que, em França, admitem a aplicação de providências cautelares em matéria de garantias independentes exigem que as mesmas se reportem a casos de fraude ou abuso manifestos, de tal modo que "entrem pelos olhos dentro" ("crêvent les yeux") (44); e que a jurisprudência italiana citada por Chindemi (45) haja admitido a concessão de "provedimenti d’urgenza" em situações de ofensa dos princípios gerais da boa fé e correcção, segundo "prova pronta e certa".
Mas o que é patente é que, mesmo assim, o nível de exigência consagrado no artigo 20º da Convenção é superior àquele que o direito processual português estabelece para a emanação de providências cautelares.
Na verdade, o Código de Processo Civil português estabeleceu, nesta matéria, um sistema bastante maleável ao consagrar, no seu artigo 381º, a existência de providências cautelares não especificadas: "... pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado".
As medidas provisórias consignadas no artigo 20º da Convenção cabem, pois, na revisão do mencionado artigo 381º do Código de Processo Civil.
Com efeito, onde o artigo 20º da Convenção fala de "forte probabilidade" da verificação de alguma das situações mencionadas no artigo precedente - com base em elementos de prova sérios imediatamente disponíveis - o artigo 387º do Código de Processo Civil dispõe que a providência cautelar requerida será decretada se houver "probabilidade séria" da existência do direito e se mostrar "suficientemente fundado" o receio da sua lesão.
A norma convencional é mais exigente que a do nosso Código, embora haja que reconhecer que se trata apenas de uma diferença de grau, aliás pouco marcada, e respeitante a uma ponderação de interesses orientada por critérios muito próximos.
Não parece, porém, que se anteponha obstáculo intransponível à aplicação de medidas provisórias, em matéria de garantias independentes, pelos tribunais portugueses, nos termos constantes do artigo 20º da Convenção.
Tendo presente que o teor dessa regra convencional representa já uma atenuação do nível de exigência tradicionalmente preconizados, nesta matéria, pela doutrina e jurisprudência da generalidade dos países, é forçoso reconhecer que uma eventual redução desse padrão é susceptível de deturpar a própria figura da garantia, comprometendo a consecução dos seus adjectivos.
A finalidade de garantia típica do instituto em questão resultaria comprometida se fosse possível sustê-la ou bloqueá-la mediante a comprovação de um mero "fumus boni juris".
Quem pretendesse desencadear tais efeitos mediante providências cautelares baseadas apenas nesse fundamento estaria, afinal, a violar o princípio da boa fé consagrado no artigo 334º do Código Civil, através de um autêntico "venire contra factum proprium".
6.3 - É sintomático, de resto, que todos os autores portugueses que sobre o assunto se têm pronunciado concluam pela admissibilidade da aplicação de medidas cautelares em caso de fraude ou abuso evidentes ou manifestos.
Têm-no feito, aliás, reportando-se, de acordo com a doutrina e jurisprudência mais generalizada nos diversos países, a fórmulas mais exigentes do que a que, afinal, veio a ser adoptada no artigo 20º da Convenção em análise.
Assim é que, nomeadamente, Almeida Costa e Pinto Monteiro afirmaram (46) que: "Trata-se, como referimos, de medidas inibitórias, de natureza cautelar, decretadas pelo tribunal, a pedido do devedor principal, a fim de impedir que o beneficiário receba a garantia, em caso de abuso evidente ou de fraude manifesta da parte deste ... Estamos perante um tipo de providências perfeitamente enquadradas na garantia autónoma, como forma de reacção contra comportamentos manifestamente abusivos ou fraudulentos do beneficiário".
Valendo-se de argumentação algo diversa, mas coincidindo na posição defendida, discorria, por seu turno, Jorge Pinheiro (47):
"Assim, o princípio da autonomia da garantia não se coaduna com o deferimento de providências senão em situações excepcionais, decalcadas dos casos de recusa legítima de pagamento. Deste modo o depoimento do dador e a prova testemunhal são insuficientes. A chamada "prova líquida" é indispensável.
Todavia, o nº 1 do artigo 401º do CPC dispõe que a providência será decretada "desde que as provas produzidas revelem uma probabilidade séria da existência do direito e mostrem ser fundado o receio da sua lesão".
Significa isto a total incompatibilidade das providências com a garantia autónoma?
Choca-nos uma resposta afirmativa. Estranho seria privar da tutela cautelar quem faz prova, condenando-o à morosidade de uma acção normal."
Opinião convergente exprimiram, também, designadamente, Fátima Gomes (48) e Francisco Cortez (49) - este último realçando mesmo que, em ordens jurídicas que regulam as providências cautelares em termos similares aos do direito português, os tribunais têm chegado a recorrer a uma chamada "regra restritiva de direito jurisprudencial", imposta pela função da garantia autónoma "à primeira solicitação", para fundamentar a sujeição destas medidas provisórias a pressupostos mais constrangentes que os da lei processual geral.
6.4. - Do ponto de vista jurídico-formal, estas questões não levantam especiais dificuldades.
Uma vez devidamente ratificada e publicada a Convenção (se assim o decidirem os órgãos constitucionalmente competentes), o regime dela constante em matéria de providências cautelares sobrepor-se-á, no seu âmbito de aplicação, à lei processual geral.
Na verdade, a doutrina porventura mais generalizada (50) defende que, por virtude do artigo 8º da Constituição, as Convenções internacionais regularmente rectificadas se sobrepõem às leis internas, enquanto vincularem o Estado português.
Mas, mesmo para quem assim não entenda, tais convenções ocuparão, pelo menos, o mesmo nível hierárquico, na escala das fontes de direito, em Portugal, que o das leis ordinárias.
Ora, estando-se perante um regime claramente especial - relativo às garantias independentes e letras de crédito de "stand-by" - as normas respectivas afastarão, naturalmente, no tocante ao seu âmbito de aplicação, as regras processuais gerais.
7
A eventual assinatura (e posterior ratificação e publicação) da Convenção em causa tão-pouco suscitará, segundo se afigura, quaisquer problemas em sede de "conflitos de leis".
É, com efeito, flagrante a similitude das regras a esse propósito constantes da Convenção (artigos 21º e 22º) e as dos artigos 41º e 42º do Código Civil, aplicáveis em matéria de obrigações.
Assim é que o primeiro critério a que um e outro desses diplomas recorre, para determinação da lei aplicável em matéria de obrigações, é o da que haja sido escolhida pelas partes - o artigo 41º do Código Civil pela lei que os sujeitos hajam designado ou houverem tido em vista, enquanto que o artigo 21º da Convenção se reporta à escolha das partes, estipulada no compromisso, resultante dos termos ou condições deste ou por outro modo acordada entre aquelas.
Como princípio supletivo, o artigo 42º do Código Civil aponta, em primeiro lugar, o recurso à lei da residência comum das partes, e, na falta desta, tratando-se de contrato não gratuito, à do lugar da respectiva celebração; similarmente, o artigo 22º da Convenção reporta-se à lei do lugar do estabelecimento em que o compromisso haja sido emanado.
8
A Convenção contém, enfim, uma norma (artigo 25º) que prevê a possibilidade de, no momento da assinatura ou posteriormente, os Estados "que compreendam duas ou mais unidades territoriais nas quais se apliquem diferentes sistemas de direito" nas matérias reguladas por este instrumento internacional, emitirem declaração no sentido de ele se aplicar a todas ou apenas algumas dessas unidades territoriais (51).
Poder-se-ia, porventura, suscitar a questão de saber se esta norma poderia relevar para o território de Macau.
Não parece, contudo, que assim seja, já que se trata de território chinês administrado por Portugal, e não já, quer em termos constitucionais, quer internacionalmente, de uma "unidade territorial" do Estado português.
Assim, a eventual extensão, a Macau, da Convenção em apreciação, se vier a ser ratificada e publicada, ocorrerá mediante o processo hoje previsto no Estatuto Orgânico de Macau (52) e na Declaração Conjunta Luso-Chinesa de 1987 (53).
Caberá, designadamente, por um lado (e por força do artigo 3º, nºs. 2 e 3, do Estatuto Orgânico de Macau), proceder à prévia audição dos órgãos de governo próprio do território.
E, ademais, tal eventual extensão a Macau da Convenção em causa deverá ser precedida de conversações ou negociações entre as partes portuguesa e chinesa, no âmbito do Grupo de Ligação Conjunto Luso-Chinês, cujos resultados se formalizarão como habitualmente, em "actas de conversa" (54) - isto ao abrigo do Anexo II, Secção I, nºs. 1, 2 e 6 da Declaração Conjunta.
Conclusão:
9.
Em conclusão:
a) Afigura-se não existir qualquer óbice constitucional ou legal a que Portugal assine a Convenção das Nações Unidas sobre garantias independentes e letras de crédito de "stand-by";
b) O conteúdo da Convenção corresponde, fundamental-ente, às regras que a jurisprudência de vários países e a prática internacional têm arquitectado para os contratos em questão;
c) A maior parte das normas da Convenção tem, aliás, natureza supletiva, podendo ser afastada pela vontade das partes;
d) A figura da garantia independente ou autónoma, embora não prevista, como instituto de âmbito geral, na lei portuguesa, tem sido considerada admitida na ordem jurídica do nosso país, pelas doutrina e jurisprudência praticamente unânimes, enquanto contrato inominado, fundado na autonomia da vontade das partes;
e) As providências cautelares previstas na Convenção são compatíveis com a lei processual portuguesa;
f) O regime de resolução de conflitos de leis constante da Convenção é praticamente idêntico ao definido no Código Civil do nosso país;
g) Não tem cabimento fazer, por ocasião da assinatura da Convenção - se esta vier a ocorrer - qualquer especial menção relativa a Macau.
1) De 25 de Novembro de 1996 (SEM, Proc. 1.8.65).
2) A generalidade das regras da Convenção tem natureza supletiva. De entre as que manifestam clara índole imperativa, ressaltam as respeitantes à fraude e ao abuso de direito - artigos 19º e 20º (v. Stoufflet, "La Convention des Nations Unies sur les garanties Indépendantes et les lettres de crédit "stand-by" - "Révue de Droit Bancaire et de la Bourse", nº 50º, Julho-Agosto 1995, pág., 132).
3) Estipulando-se esta cláusula de "opting out", as garantias em causa passarão a ser regidas pelo direito nacional determinado nos termos dos artigos 21º e 22º.
4) O termo algo ambíguo de compromisso terá sido adoptado para poder abarcar, quer as garantias independentes, quer as cartas de crédito de "stand-by".
5) Os trabalhos preparatórios da Convenção revelam que, ao redigir-se esta definição em termos amplos, se não terá querido definir quem tem capacidade para emitir o compromisso, deixando-se esse aspecto às legislações nacionais (Stoufflet, op. cit., pág. 134).
6) Stoufflet (op. cit. pág. 138) considera que, em rigor, e dado que se exige que seja "clara e patente" a verificação de qualquer das situações indicadas nestes preceitos, o garante não tem, então, a faculdade, mas sim o dever de não pagar.
7) Um outro banco, estabelecimento ou pessoa que, agindo a solicitação dum cliente do garante, dê instruções a este para emitir o compromisso (artigo 2º, nº 2, alínea b)).
8) Pareceria mais lógico que o estivesse a partir do termo final do prazo para assinatura.
9) "Garantia bancária autónoma" in "O Direito", Ano 120, 1988, III-IV, pág.283.
10) A definição reporta-se à situação mais comum, de a garantia independente ser prestada por um banco e respeitar a obrigações contratuais - embora, em bom rigor, estes dois aspectos não sejam absolutamente essenciais à definição deste instituto.
11) "Notas para o estudo do contrato de garantia bancária", in "Revista de Direito e Economia", ano VIII, nº 2, 1982, pág. 248.
12) "Direito Bancário", Coimbra, 1994, pág. 265.
13) O juiz inglês Kerr chegou a apelidá-las - há que reconhecer que com algum exagero - "the lifeblood of international commerce" (Caso Harbottle Ltd. v. National Westminster Bank, in Benjamin’s Sale of Goods, p. 1225.
14) "Garantias bancárias. O contrato de garantia à primeira solicitação", in Colectânea de Jurisprudência", Ano XI, 1986, T.V., pág. 19.
15) "La garantie bancaire à première demande", Lausana, 1990, pág. 70.
16) Há quem explique este facto precisamente por se tratar de países em que a prática do comércio internacional era então pouco relevante e considerada, mas que estavam interessados em oferecer segurança a investimentos estrangeiros.
17) V., por todos "Jorge Pinheiro, "Garantia bancária autónoma", in "Revista da Ordem dos Advogados" Ano 52, II, págs. 436 e segs.; Francisco Cortez, "A garantia bancária autónoma - alguns problemas", in "Rev. Ord. Adv.", Ano 52, 1992, págs. 569 e segs.
18) Martin e Delierneux, "Les garanties bancaires autonomes", Bruxelas, 1991, págs. 17-18.
19) V. por todos: Poullet , "La Garantie à première demande: un acte unilatéral?" in "Mélanges Jean Pardon, 1996, págs. 409 e segs.; Prum, "Les garanties à première demande - Essai sur l’autonomie", Paris, 1994, págs. 61 e segs..
20) Stoufflet, "La garantie bancaire à première demande", in "Journal du Droit International", 1987, nº 2, págs. 270-272.
21) Vasseur, "Garantie indépendente", in "Recueil Dalloz", 1993, págs. 107-108, em comentário a decisão do Tribunal de Paris, de 5 de Fevereiro de 1992.
22) "Les garanties bancaires dans les contrats internationaux - Colloque de Tours des 19 et 20 Juin 1980", Paris, ed. FEDUCI, 1981.
23) Cfr. Anthony Pierce, "Demand guarantees in international trade" Londres, 1993, pág. 222: "the 325 Rules (número da publicação das Regras de 1978), linked the garantee in several crucial points (for exemple, expiry) to the underlying contract. As a result, the autonomy, or independence of the guarantee was virtually abolished and therefore of little interest to banks which had no wish to be drawn into the contractual conflicts of the buyer and exporter".
24) Stoufflet, "La Convention ...", pág. 133.
25) Op. cit., pág. 290.
26) Op. cit., pág. 21.
27) "Garantia bancária autónoma à primeira solicitação", in "Direito e Justiça", Vol. VIII, T.2, 1994, pág. 158.
28) "Preliminares sobre a garantia" on first demand", in Rev. Ord. Adv., Ano 43, Dez. 1983, págs. 688-692.
29) Castro Mendes, "Direito Civil - Teoria Geral", Lisboa, 1985, pág. 187.
30) Carvalho Fernandes, "Teoria Geral do Direito Civil", vol. II, Lisboa, 1983, pág. 409.
31) Op. cit., pág. 249.
32) Op. cit., pág. 21.
33) Op. cit., págs. 696 e segs.
34) Francisco Cortez, op. cit. pág. 581.
35) Col. Jur., Ano XIII, T.IV, 1988, págs. 129-130.
36) Bol.Min.Just., 401, págs. 47 e segs.
37) Col. Jur., Ano XV, T.V., 1990, págs. 187 e segs.
38) Col. Jur., Ano XV, T.V., 1990, pág. 134 e segs; Comentado por Graça Pritchard, na Revista da Banca, nº 18, de Abril-Junho de 1991, págs. 139 e segs.
39) Bol. Min. Just. 423, págs. 483 e segs.
40) Col. Jur. Acds. STJ, Ano I T.III,
41) Bol. Min.Just., 445, págs. 497 e segs.
42) Bol. Min. Just., 453, pág. 428.
43) V. Stoufflet, op. cit., pág. 138.
44) Thierry Bonneau, "Droit Bancaire", Paris, pág. 389.
45) "I contratti autonomi di garanzia e altre garanzie personali atipiche in materia bancaria e assicurativa", in "La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata", 1994, nº 5, pág. 339.
46) Op. cit. pág. 24.
47) Op. cit., págs. 460-461.
48) Op. cit., págs. 196-197.
49) Op. cit., págs. 602-603.
50) V., por todos: Cabral Barreto, "A Convenção Europeia dos Direitos do Homem", Lisboa, 1995, págs. 26-27; Moura Ramos, "A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sua posição no ordenamento português", in Bol.Doc.Dir. Comp., 5, págs. 95 e segs. (e demais autores neste artigo citados).
51) O texto integral da norma, na versão francesa, é o seguinte:
Article 25
Application aux unités territoriales
1. Tout État qui comprend deux unités territoriales ou plus dans lesquelles des systèmes de droit différents s’appliquent dans les matières régies par la présente Convention pourra, au moment de la signature, de la ratification, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion, déclarer que la présente Convention s’appliquera à toutes ses unités territoriales ou seulement à l’une ou plusieurs d’entre elles et pourra à tout moment remplacer cette déclaration par une nouvelle déclaration.
2. Ces déclarations désigneront expressément les unités territoriales auxquelles la Convention s’applique.
3. Si, en vertu d’une déclaration faite conformément au présent article, la présente Convention ne s’applique pas à toutes les unités territoriales d’un État et si l’établissement du garant/émetteur ou du bénéficiaire est situé dans une unité territoriale à laquelle la Convention ne s’applique pas, cet établissement ne sera pas considéré comme étant situé dans un État contractant.
4. Si un État ne fait pas de déclaration en vertu du paragraphe 1 du présent article, la Convention s’appliquera à l’ensemble du territoire de cet État.
52) Aprovado pela Lei nº 1/76, de 17 de Fevereiro, e alterado pelas Leis nº 53/79, de 14 de Setembro, 13/90, de 10 de Maio e 23-A/96, de 29 de Julho.
53) Aprovada pela Resolução da AR nº 25/87 (D.R., I Série de 14 de Dezembro de 1987).
54) Jorge Oliveira, "A continuidade da ordem jurídica de Macau na Lei de Bases da futura Região Autónoma Especial", in Revista de Administração Pública de Macau, nº 19/20, pág. 46
Excelência:
1.
Através do seu ofício nº 2206 (1), o Sr. Director de Serviços da Direcção-Geral dos Assuntos Multilaterais do Ministério dos Negócios Estrangeiros solicitou tomada de posição da Procuradoria-Geral da República acerca da Convenção das Nações Unidas sobre Garantias Independentes e Letras de Crédito de Stand-By, adoptada na 50ª Sessão da Assembleia Geral daquela organização internacional.
A referida Convenção estará aberta à assinatura dos Estados até 11 de Dezembro de 1997.
Cumpre, pois, emitir parecer, o qual naturalmente se cingirá aos aspectos jurídicos relativos ao mencionado instrumento internacional.
O signatário teve oportunidade de, em contacto telefónico com o Sr. Director-Geral dos Assuntos Multilaterias, realçar que o parecer da Procuradoria-Geral não incidirá sobre os aspectos estritamente bancários da mencionada Convenção - tendo sugerido, a propósito, e a título exemplificativo, a eventual audição da Associação Nacional de Bancos.
Os serviços de Tradução da Procuradoria-Geral procederam à tradução para português do texto da Convenção, tarefa que o signatário acompanhou sob o aspecto jurídico.
2.
Justifica-se começar por indicar, muito sinteticamente, as facetas principais do conteúdo do diploma internacional em questão:
a) Âmbito de aplicação (artigo 1º)
A Convenção aplica-se, directamente, a todo e qualquer compromisso internacional com as características nela definidas desde que o estabelecimento da entidade garante que assumir tal compromisso esteja situado num dos Estados contratantes, ou se à situação for aplicável a legislação de um destes Estados, segundo as pertinentes regras de Direito Internacional Privado (2).
Isto, a menos que o próprio compromisso exclua a aplicação da Convenção (3).
Esta aplicar-se-á ainda às cartas de crédito internacionais das quais, embora sem as características indicadas na Convenção, expressamente conste a respectiva sujeição a esta última.
b) Definição de compromisso (artigo 2º).
Para os efeitos desta Convenção, considera-se compromisso (4) um compromisso independente, conhecido na prática internacional por garantia independente ou carta de crédito de "stand-by", assumido por um banco, ou outra instituição ou pessoa (garante) (5), no sentido de pagar ao beneficiário uma garantia certa ou determinável, com base em simples solicitação, ou solicitação, acompanhada de outros documentos, em conformidade com os termos e quaisquer condições constantes do documento formalizador do compromisso.
O compromisso pode ser assumido por conta do próprio garante, a solicitação ou segundo as instruções do cliente (dador da ordem) daquele, ou conforme instruções doutro banco, estabelecimento ou pessoa (parte ordenante), agindo a pedido de um seu cliente.
c) Independência do compromisso (artigo 3º)
Para os fins da Convenção em causa, existe um compromisso independente quando a obrigação do garante para com o beneficiário não depende da existência ou validade de uma operação subjacente, nem de qualquer outro compromisso, ou não está submetida a termo ou condição que não conste do compromisso, nem a qualquer acto ou facto futuro e incerto, com excepção da apresentação de documentos ou de outro acto ou facto da mesma natureza susceptível de ser constatado pelo garante no exercício da sua actividade.
d) Natureza internacional do compromisso (artigo 4º)
É considerado internacional o compromisso relativamente ao qual estejam situados em Estados diferentes os estabelecimentos de duas das seguintes entidades: garante/emissor, beneficiário, dador da ordem, parte ordenante, confirmador.
e) Interpretação (artigo 3º)
Na interpretação da Convenção, será tido em conta o seu carácter internacional, bem como a necessidade de assegurar a uniformidade da sua aplicação e o respeito da boa-fé na prática internacional relativa aos compromissos a que se reporta.
f) Forma (artigo 7º, nº 2)
O compromisso pode ser estipulado sob qualquer forma que assegure o registo completo do respectivo texto e permita a certificação da sua autoria através dos métodos geralmente aceites ou segundo procedimento acordado entre o garante e o beneficiário.
g) Irrevogabilidade (artigo 7º, nº 4)
O compromisso é, salvo estipulação em contrário, irrevogável desde a sua emissão.
h) Modificação (artigo 8º, nº 1)
O compromisso não pode ser modificado, salvo sob a forma que haja sido estipulada nesse mesmo compromisso, ou, na falta de tal estipulação, através da forma através da qual o próprio compromisso foi emitido.
i) Cessão do direito do beneficiário (artigo 9º)
O direito do beneficiário a pedir o pagamento só pode ser cedido se, na medida e pela forma que tal cessão esteja prevista no compromisso.
j) Extinção do direito do beneficiário (artigos 11º e 12º)
O direito do beneficiário a exigir o pagamento com base no compromisso extingue-se por qualquer das seguintes formas:
- recepção, pelo garante, de declaração do beneficiário, sob alguma das formas previstas no artigo 7º, nº 2, liberando-o da sua obrigação;
- mútuo acordo entre o beneficiário e o garante;
- pagamento, excepto se o compromisso previr a sua continuação;
- caducidade, por verificação de termo previsto no compromisso;
- ocorrência de condição resolutiva (facto futuro e incerto, alheio à esfera de actividade do garante);
- não se efectivando nenhum dos dois anteriores modos de extinção, por caducidade, passados 6 anos sobre a emissão do compromisso.
l) Norma de conduta do garante (artigo 14º)
Ao cumprir as suas obrigações, o garante deve agir de boa-fé e com razoável diligência, tendo em conta as normas internacionalmente aceites em matéria de garantias independentes ou cartas de crédito de "stand-by".
m) Exame do pedido e documentos anexos (artigo 16º)
O garante dispõe, salvo estipulação em contrário, de um prazo razoável, que não exceda 7 dias úteis, com vista a:
- examinar o pedido de pagamento e documentação anexa;
- decidir pagar, ou não - caso em que avisará desse facto o beneficiário.
n) Pagamento (artigo 17º)
Tendo verificado que o respectivo pedido foi feito correctamente, o garante deve pagar com prontidão, salvo se ocorrer alguma das situações previstas no artigo 19º.
o) Recusa de pagamento (artigo 19º)
O garante tem o direito (6) de recusar o pagamento, se for claro e patente que ocorre alguma das seguintes situações:
- algum dos documentos não é autêntico ou foi falsificado;
- nenhum pagamento é devido com base nos motivos invocados no pedido e na documentação junta;
- tendo em conta o tipo e o objecto do compromisso, o pedido não tem justificação concebível.
Indicam-se, a título exemplificativo, como situações em que o pedido não tem justificação concebível, hipóteses tais como:
- a de não haver dúvida de que se não concretizou a eventualidade ou risco contra o qual o beneficiário se pretende proteger através do compromisso;
- a de a obrigação subjacente do dador da ordem ter sido declarada inválida por um tribunal ou tribunal arbitral, salvo se do compromisso ressaltar que essa eventualidade está integrada no risco que ele se destina a cobrir;
- a de a obrigação ter sido indubitavelmente extinta, com satisfação do interesse do beneficiário.
p) Medidas judiciárias provisórias (artigo 20º)
O tribunal pode, a requerimento do dador da ordem, ou da parte ordenante (7), e desde que, com base em elementos de prova fidedignos, considere ocorrer forte probabilidade de se verificar alguma das situações acima indicadas como susceptíveis de retirar justificação concebível ao pedido, decretar medida provisória ou conservatória destinada a evitar a recepção do pagamento pelo beneficiário, ou a bloquear o produto da garantia pago ao beneficiário.
q) Conflitos de leis (artigos 21º e 22º)
Ao compromisso aplicar-se-á a lei nacional nele estipulada ou que se deduza dos seus termos ou condições, ou, ainda, a que por qualquer outro modo haja sido acordada entre o garante e o beneficiário.
Na ausência de escolha nos moldes acabados de indicar, ao compromisso aplicar-se-á a lei do Estado em que se situe o estabelecimento do garante que emitir tal compromisso.
r) Assinatura (artigo 24º, nº 1)
A Convenção está aberta à assinatura de todos os Estados até 11 de Dezembro de 1997, na sede da Organização das Nações Unidas.
s) Ratificação, aceitação ou aprovação (artigo 24º, nº 2)
A Convenção está sujeita a ratificação, aceitação ou aprovação pelos Estados signatários, cujos instrumentos serão depositados junto do Secretário Gral da O.N.U.
t) Adesão (artigo 24º, nº 3)
A Convenção está aberta à adesão dos Estados não signatários a partir da data em que estará aberta à assinatura (8).
u) Reservas (artigo 27º)
A Convenção não admite reservas.
v) Entrada em vigor (artigo 28º)
A Convenção entra em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo do prazo de um ano a contar do depósito do quinto instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão.
x) Denúncia (artigo 29º)
Qualquer Estado contratante pode, a todo o tempo, denunciar a Convenção, através de notificação escrita dirigida ao depositário.
3
3.1 - A Convenção em análise aplica-se, pois, precisamente, às garantias independentes (também chamadas garantias autónomas ou à primeira solicitação).
Esta figura pode definir-se, seguindo o ensinamento de Galvão Teles (9), como "a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa garantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato" (10).
Existem vários tipos ou modalidades de garantias independentes, podendo-se assim caracterizar os principais, como o faz Ferrer Correia (11):
"a) Na promessa mediante anúncio público, a garantia é dada ao promitente, para o caso de a pessoa a quem for concedida a adjudicação não cumprir as obrigações decorrentes da sua proposta (v. gr., não assinando ou não executando o contrato de fornecimento).
b) Garantia de restituição de pagamentos antecipados. Destina-se ela a dar ao contraente, que pagou por antecipação uma parte do preço da empreitada, do fornecimento, da compra, a segurança de que as quantias adiantadas lhe serão restituídas, na hipótese de o fornecedor, o empreiteiro, o vendedor não cumprir o pactuado.
c) Garantia de execução do contrato . Tem por objecto a indemnização do dano que resultar para uma das partes do incumprimento da prestação característica do contrato pelo outro contraente (p.e., o fornecedor ou o empreiteiro).
d) Garantia de pagamento. Assegura ao credor de uma prestação pecuniária (vendedor, mutuante, fornecedor, empreiteiro) o pagamento da dívida, para o caso de o obrigado principal o não fazer, ou o não fazer em devido tempo."
3.2 - O instrumento internacional em causa pretende, também, abranger as chamadas cartas de crédito de "stand by".
Trata-se de figura com objectivos análogos aos das garantias independentes, cujo surgimento, nos Estados Unidos da América , se explica, historicamente, por neste país não ser em princípio permitida aos bancos a assunção de garantias.
Soares da Veiga (12) aponta-lhes as seguintes características: "São emitidas por um banco a favor de um beneficiário (comprador de bens ou serviços), por instrução de um cliente e mandante (vendedor de bens ou serviços), garantindo ao beneficiário o pagamento de determinada quantia, em dinheiro, no caso de incumprimento, ou cumprimento defeituoso, do contrato".
3.3 - As garantias independentes assumem especial importância no âmbito do comércio internacional (13), pela conjugação das conotações de eficácia, segurança e confiança que lhes são próprias.
Estas vantagens são assim explicitadas por Almeida Costa e Pinto Monteiro (14):
"Entre contratantes de países diversos, sobretudo, que muitas vezes nem se conhecem, ou não estão seguros da capacidade técnica, da situação patrimonial ou da honorabilidade do seu parceiro contratual, é elevado o risco de estabelecer relações comerciais. Para enfrentar este risco, acorda-se que determinada instituição bancária prestará uma garantia autónoma: salvaguarda-se, assim, o risco de falta de solvabilidade do devedor, ao mesmo tempo que se supera o grave inconveniente que a natureza acessória da fiança comporta.
Tratando-se normalmente de operações vultuosas, os contraentes receiam que eventuais conflitos e controvérsias sobre a validade, a subsistência ou o cumprimento das obrigações possam alongar-se demasiado nos tribunais, não se compadecendo o interesse do comércio com demoras e incertezas na execução da garantia.
Surge, em decorrência, a garantia autónoma - quer dizer, exigível independentemente das vicissitudes da relação principal entre o credor/beneficiário da garantia e o devedor - à primeira solicitação, ou seja, a pagar logo que o beneficiário o solicite ao banco/garante, sem que este ou o devedor possam opor-lhe quaisquer objecções .
Será o devedor, depois de reembolsar o garante da quantia por este entregue ao beneficiário, que terá de intentar, como já referimos, procedimento judicial em ordem a reaver a referida importância, provando a falta de fundamento da atitude do credor/beneficiário. Dir-se-ia que as garantias autónomas à primeira solicitação obedecem ao seguinte lema: paga-se primeiro e discute-se depois."
Semelhante perspectiva, embora exposta por modo mais sintético, é apresentada por Tuto Rossi (15):
"La garatie bancaire à première demande satisfait à la plupart des impératifs juridiques du développement du commerce. Elle est d’abord un instrument rapide; son établissement ne comporte que la souscription par une banque préalablement approvisionnée d’une formule de garantie imposée par le bénéficiaire au donneur de l’ordre. Le formalisme est ensuite réduit au minimum; le simple appel écrit du bénéficiaire suffit au paiement.
Il s’agit enfin d’un instrument sévère à l’égard du donneur de l’ordre; ce dernier doit se laisser imputer le versement sans soulever les exceptions découlant du contrat de base".
Às particulares vantagens decorrentes das garantias independentes para os credores corresponde, naturalmente, em contraponto, para os devedores, uma posição de muito acentuado risco.
Por isso é que as mesmas só são, em regra, assumidas por entidades de forte capacidade financeira, como os bancos.
Por outro lado, e apesar de toda a sua especial amplitude, esse risco não pode ser absolutamente ilimitado, sob pena de subverter, de maneira insustentável, o tendencial equilíbrio contratual.
Por isso é que sempre se intenta estabelecer uma fronteira última à possibilidade de concretização de tal risco - designadamente, como o faz a Convenção em apreciação, através do recurso a princípios gerais da ordem jurídica tais como os da rejeição da fraude e do abuso de direito.
4.
4.1 - A garantia independente é um instituto de criação relativamente recente, tendo sobretudo brotado da acção conjugada da prática do comércio internacional e da jurisprudência de vários países, por aquela inspirada e estimulada.
Embora não falte quem procure encontrar-lhe antecedentes remotos no Direito Romano, a sua actual expansão teve origem directa na obra do jurista germânico Rudolf Stammler, que, no final do século passado, distinguia, de entre as garantias das obrigações, as garantias acessórias e as garantias autónomas - estas decorrentes de um contrato independente da relação garantida, o "contrato de garantia" ("Garantievertrag").
Tendo embora sido objecto de ampla aceitação por parte da doutrina e da jurisprudência germânicas, a verdade é que este tipo contratual não mereceu especial atenção por parte dos legisladores nacionais.
Isto, a ponto de apenas em três países - todos eles do chamado "leste europeu" - (16) ter ocorrido a consagração legal das garantias independentes e autónomas.
Foram eles a ex-Checoslováquia (Código do Comércio Internacional de 4 de Dezembro de 1963, artigos 672º a 675º), a ex-República Democrática da Alemanha (Lei sobre Contratos Económicos Internacionais de 5 de Fevereiro de 1976, §§ 250º a 255º) e a ex-República Social Federal da Jugoslávia (Lei sobre Obrigações e Contratos de 1978 (artigos 1083º a 1087º).
4.2 - De todo o modo, conforme já alguém afirmou, as garantias independentes são, essencialmente, um "tipo contratual de origem social ou jurisprudencial" (Benatti).
Embora também a nível interno dos Estados se observe uma utilização progressivamente maior desse tipo de garantias, é indesmentível que a sua adopção generalizada ocorreu, sobretudo, no âmbito do comércio internacional. Para tanto contribuiu, decisivamente, o efeito combinado da expansão das relações económicas internacionais depois do termo da II Guerra Mundial e da insegurança nestas gerada por efeito das duas crises petrolíferas de 1973 e 1979 (17).
A doutrina e a jurisprudência alemãs foram, porventura, as que primeiro e mais firmemente aceitaram a legitimidade (e autonomia, enquanto tipo negocial) das garantias independentes.
Seguiram-se-lhes, com maiores ou menores hesitações, os autores e tribunais da generalidade dos demais países europeus e da América do Norte (18).
Isto, sem deixar de realçar as reticências que por vezes tem suscitado a aceitação deste instituto jurídico.
Elas foram patentes sobretudo em França, país em que a doutrina tem discutido a caracterização da garantia independente enquanto negócio abstracto - partindo-se do pressuposto de que essa abstracção se define em função da irrelevância, para o negócio em questão, das vicissitudes porventura sofridas pelo negócio subjacente (19).
A jurisprudência gaulesa, por seu turno, apenas terá passado a reconhecer frontalmente a autonomia da garantia independente após um acórdão da Cour de Cassation de 20 de Dezembro de 1982 (20). De qualquer modo, se é verdade que passou a pronunciar-se favoravelmente em relação a este tipo negocial no âmbito do comércio internacional, a nível interno continua a revelar-se-lhe hostil, a menos que o garante seja uma instituição de crédito (21).
De todo o modo, é generalizadamente reconhecido que a garantia independente concernente a contratos internacionais conquistou definitiva aceitação por parte da comunidade juscientífica internacional após o relevante Colóquio de Tours de Junho de 1980 (22).
4.3 - A pressão das exigências do comércio internacional e o progressivo apuramento do tratamento jurídico das garantias bancárias propiciaram o surgimento de instrumentos que podem considerar-se como os antecedentes da Convenção que ora se aprecia.
Foi assim que a Câmara de Comércio Internacional, com sede em Paris, aprovou , em 1978, as Regras Uniformes sobre Garantias Contratuais. Estas Regras , não vinculativas, no afã de uniformizar os princípios aplicáveis aos contratos internacionais de garantia, não reconheciam ainda a natureza específica das garantias bancárias à primeira solicitação; ou seja, prevendo que se lhes aplicassem os critérios válidos para a generalidade das demais garantias, consideravam-nas e regulavam-nas como negócios acessórios e dependentes do contrato subjacente (23). Daí que, afinal, na prática, o referido instrumento não tivesse assumido particular relevância em relação às garantias bancárias à primeira solicitação: dada a sua natureza supletiva, as entidades interessadas na estipulação de tais garantias normalmente não se reportavam às Regras Uniformes de 1978 para construir o respectivo regime.
Reconhecendo esta insuficiência, a Câmara de Comércio Internacional promoveu a realização de estudos e discussões que culminaram na adopção, em 1991, das Regras Uniformes sobre garantia a primeira solicitação (Publ. nº 458), em que a autonomia e independência que tipificam este instituto foram adequadamente reconhecidas e reguladas, e que podem considerar-se o antecedente da Convenção agora em apreciação.
Apesar de, tal como as de 1978, também não conterem normas vinculativas, mas apenas princípios propostos aos interessados, a que eles poderiam voluntariamente sujeitar-se nas relações que entre si estabelecessem, estas Regras Uniformes não se tornarão irrelevantes com a esperada entrada em vigor da Convenção em causa.
É que, por um lado, elas poderão aplicar-se às relações entre dador da ordem e garante, não reguladas pela Convenção, se, nos termos do artigo 13º desta, as partes para elas remeterem a esse respeito.
Por outro, mesmo no tocante a aspectos regulados pela Convenção, as Regras Uniformes poderão relevar se as partes assim o estipularem, já que a generalidade das normas daquela tem apenas natureza supletiva, e não imperativa (24).
5.
5.1 - Considerando agora a questão na perspectiva da ordem jurídica portuguesa, é flagrante a coincidência da opinião da generalidade dos autores no sentido de que, apesar de não consagrado legislativamente, o instituto das garantias independentes deve ter-se por admissível, com base no princípio da autonomia da vontade consignado no artigo 405º do Código Civil.
Pronunciam-se nesse sentido, nomeadamente, Galvão Telles (25), Almeida Costa e Pinto Monteiro (26), Fátima Gomes (27) - e vários outros referem esta posição, sem a contestar.
Há que reconhecer, é certo, que pelo menos Simões Patrício (28) (um tanto na linha de certa orientação da doutrina francesa) pondera que, à primeira vista, a proibição genérica dos negócios abstractos não expressamente admitidos por lei, constante do artigo 458º do Código Civil, pareceria obstar à admissibilidade, no nosso direito, das garantias independentes ou "à primeira solicitação" - traduzindo-se tal abstracção no facto de o regime do acto em causa ser autonomizado ou destacado da relação material subjacente.
A doutrina dominante contesta, porém, este modo de ver a questão, que estaria, desde logo, mal colocada.
Assim, a causa do negócio jurídico não se identificaria com o eventual negócio a ele subjacente, consistindo, antes, no "interesse (atendível) prosseguido pelo negócio jurídico" (29), ou, dito de outro modo, na "função económico-social que o acto realiza" (30).
Desta forma, o negócio abstracto deve, em rigor, ser entendido como aquele cujo regime é definido sem consideração de uma causa, tomada no sentido acabado de expor.
Ora, segundo esta perspectiva - que se afigura correcta - a garantia independente não deixa de ser um negócio causal. A sua causa é, precisamente, a função de garantia que tem como objectivo.
Vincando este ponto de vista, afirma Ferrer Correia (31) que: "A garantia bancária é um negócio causal, que não abstracto. Corresponde-lhe um fim, que vem a ser precisamente o escopo de garantia. É nele que reside a "causa do negócio".
Esta posição é reiterada e desenvolvida por Almeida Costa e Pinto Monteiro (32) nos seguintes termos, realçando, aliás, a citada frequente confusão entre autonomia e abstracção:
«As hesitações com que, por vezes, se depara, em alguma doutrina, a respeito da garantia autónoma, prendem-se com a sua alegada natureza «abstracta». Esta questão, de pura índole conceitual, assenta frequentemente, porém, num equívoco: é que a garantia automática, apesar de autónoma, quer dizer, independente da relação principal, não se apresenta como um negócio abstracto. Trata-se, ao invés, de um negócio causal.
Efectivamente, a causa da garantia autónoma, a finalidade económico-social que serve, o seu escopo, é precisamente garantir determinado contrato-base, finalidade esta objectivada na própria carta de garantia e nos contratos (entre o credor e o devedor e entre estes e o banco) que a precedem.
O equívoco resulta da confusão que por vezes se estabelece entre autonomia e abstracção. O facto de a garantia automática «abstrair» das vicissitudes do contrato-base significa apenas que esta garantia, diferentemente da fiança, não é acessória, antes autónoma - o que não significa, porém, que seja um negócio abstracto, sem causa».
Acresce que merece ser posta em causa a legitimidade da aplicação, em sede de Direito Comercial, da proibição da admissão de negócios abstractos constante da lei civil.
Esta proibição, na sua rigidez, apresenta-se adequada à segurança exigida pela vida civil; mas mal se ajusta à celeridade e maleabilidade próprias do giro comercial.
O próprio Simões Patrício aceitou (33), aliás, este tipo de argumentação para legitimar as garantias independentes no âmbito do direito português, realçando que a aplicação subsidiária do Direito Civil para integração das lacunas do Direito Comercial só se justifica se esta operação não puder antes ocorrer através do recurso à analogia com outros institutos similares de direito mercantil. Ora, no caso concreto das garantias independentes, tal analogia verificar-se-ia, precisamente, com o chamado crédito documental.
5.2 - No tocante à jurisprudência portuguesa, as primeiras referências ao contrato de garantia encontrar-se-á em dois acórdãos do Tribunal da Relação de Luanda, de 15 de Novembro de 1963 e de 21 de Abril de 1966 (34).
Mas foi sobretudo a partir da década de 80 que a jurisprudência portuguesa se debruçou sobre esta figura - sempre, aliás, no sentido de a considerar admitida face à ordem jurídica portuguesa.
E merece ser realçado que, embora essa jurisprudência não seja muito abundante, ela revela, em regra, um exacto conhecimento do instituto das garantias independentes e do seu regime específico.
Justifica-se mencionar, a este propósito, antes de mais, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 18 de Outubro de 1988 (35), que, depois de destrinçar com rigor as figuras da fiança e da garantia autónoma "à primeira interpelação", qualifica esta última como "um negócio jurídico unilateral causal, inominado, atento o preceituado nos artigos 405º e 407º CC".
Em 7 de Novembro de 1990 (36), o Supremo Tribunal de Justiça apreciou, em concreto, uma garantia bancária autónoma, que qualificou expressamente como tal, aproveitando para especificar tratar-se de um verdadeiro negócio causal, compatível com o artigo 458º do Código Civil.
O tema veio, depois, a ser objecto de tratamento mais desenvolvido em dois acórdãos de Tribunais de Relação, um da do Porto, de 13 de Novembro de 1990 (37), outro da de Lisboa, de 11 de Dezembro seguinte (38).
Nos sumários dessas decisões pode ler-se, respectivamente:
Ac TRP de 13/1/90.
"I - A diferença entre o contrato de garantia e a fiança reside no facto de a garantia, diferentemente da fiança, não ter natureza acessória em relação à obrigação garantida, sendo o seu traço característico uma certa autonomia relativamente a esta obrigação.
II - Ao contrário da fiança, o garante assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa garantia em dinheiro e terá de proporcionar-lhe esse resultado.
III - O garante autónomo ou independente, ao contrário do fiador, não é admitido a opor ao beneficiário as excepções de que pode prevalecer-se o garantido.
...................................................................................
Ac. TRL de 11/12/90
I - O contrato de garantia bancária é um contrato inominado, causal, autónomo, que não teve ainda consagração legislativa em Portugal.
II - O Banco pode, em princípio, recusar o pagamento "à primeira interpelação" quando está em condição de prever que o beneficiário sabe que a contraparte não deixa de cumprir, enquanto isso é um facto notório.
III - Se se tiver convencionado que o Banco tem de pagar ao beneficiário da garantia, "à primeira interpelação", sem poder discutir razões para o não pagar, tal cláusula não ofende os bons costumes, não traduz abuso de direito e não ofende o sentimento jurídico geral.
IV - Se o Banco efectuar o pagamento, em cumprimento de tal cláusula, terá direito de regresso".
Mais recentemente, o Supremo Tribunal de Justiça teve também já oportunidade de se debruçar detidamente sobre o instituto jurídico em causa.
Assim, em acórdão de 27 de Janeiro de 1993 (39), qualificou como garantia autónoma a garantia bancária prestada, em relação à empreitada, nos termos do Decreto-Lei nº 48871, de Fevereiro 1969 - realçando, como característica que a distingue da fiança, a sua independência face à obrigação garantia.
Ainda no mesmo ano, em 21 de Setembro (40), o mesmo Alto Tribunal decidiu no sentido de a garantia bancária assumir a natureza de contrato unilateral, não podendo configurar-se como tal uma mera declaração de garantia unilateralmente proferida por um banco - aliás inválida, face ao artigo 457º do Código Civil.
Posteriormente, em acórdão de 23 de Março de 1995 (41), o Supremo reiterou a afirmação da admissibilidade da garantia autónoma no direito português e a sua diferenciação face à fiança, nos termos seguinte:
"I - O contrato de garantia (bancária) autónoma entronca a sua legalidade no princípio da liberdade contratual.
II - Será através de todas as cláusulas introduzidas na convenção negocial e de interpretação do sentido das declarações de vontade das partes que o contrato de garantia acabará por ser caracterizado (qualificado) como de fiança ou de garantia autónoma.
III - Tanto a garantia autónoma com a fiança têm um traço comum: estão vinculadas a uma função de garantia; mas a garantia é autónoma, porque independente da validade e subsistência do contexto de base, ao passo que a fiança é acessória, porque subordinada a essa validade e subsistência.
IV - A garantia autónoma assegura ao beneficiário determinado resultado, desde que o beneficiário diga que o não obteve da outra parte, sem que o garante possa opor ao beneficiário as excepções de que o garantido possa prevalecer-se.
V - A recusa de pagamento por facto do garante só pode ter lugar desde que este esteja na posse da prova líquida de um comportamento abusivo do beneficiário.
Enfim, já em 1996 (acórdão de 9 de Janeiro desse ano) (42) o Supremo Tribunal de Justiça voltou a realçar a legitimidade da figura da garantia bancária autónoma como reflexo do princípio da liberdade contratual:
I - A garantia bancária autónoma é aquela pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (contrato base), sem poder invocar em seu benefício qualquer meio relacionado com esse mesmo contrato.
II - Assente que foi adoptada a cláusula de pagamento à primeira solicitação, então é de pressupor a existência de garantia bancária autónoma, a qual se deve considerar acolhida pelo novo ordenamento jurídico, ao abrigo do princípio da liberdade contratual, consagrado no artigo 405º do Código Civil.
III - Esta garantia, diferentemente da fiança, é uma garantia autónoma, isto é, não acessória, visto não ser afastada pelas vicissitudes da relação principal, e automática, porque a garantia à primeira solicitação (modalidade mais generalizada) opera imediatamente, logo que e o seu pagamento seja pedido pelo beneficiário.
IV - No âmbito da garantia autónoma à primeira solicitação tudo se passa em termos práticos, como se o banco, no momento em que se obrigou com o beneficiário, tivesse depositado à ordem deste o montante estipulado na garantia. Esta funciona, assim, como substituto de um depósito de dinheiro ou de valores à ordem do credor beneficiário, sem inconvenientes que a imobilização do dinheiro acarretaria, não podendo essa substituição, porém, prejudicar o credor.
6
6.1 - Conquanto se apresente líquida, assim, a admissibilidade da figura da garantia independente no sistema jurídico português, não pode deixar de se apreciar dessa compatibilidade em relação às medidas judiciárias provisórias consignadas no artigo 20º da Convenção.
Isso, não tanto no que concerne aos tipos de medidas nessa norma previstas.
Com efeito, visto que o regime processual civil português prevê a existência de providências cautelares não especificadas - artigo 381º do Código de Processo Civil - as decisões conservatórias constantes daquele preceito convencional caberão, naturalmente, na panóplia de medidas provisórias ao dispor dos tribunais do nosso país.
6.2. A questão que merece ser discutida diz respeito, sim, a um dos pressupostos de aplicação de tais medidas.
É que o mencionado artigo 20º faculta a tomada das medidas nele previstas desde que, com base em elementos de prova "sérios, imediatamente disponíveis", o juiz se convença da existência de "forte probabilidade" da ocorrência de alguma das situações contempladas no anterior artigo 19º.
É indubitável que esta formulação convencional corresponde, já, a uma atenuação das exigências normalmente feitas, a este respeito, pela doutrina e jurisprudência de diversos países (43).
Baste, a confirmá-lo, apontar que os autores e tribunais que, em França, admitem a aplicação de providências cautelares em matéria de garantias independentes exigem que as mesmas se reportem a casos de fraude ou abuso manifestos, de tal modo que "entrem pelos olhos dentro" ("crêvent les yeux") (44); e que a jurisprudência italiana citada por Chindemi (45) haja admitido a concessão de "provedimenti d’urgenza" em situações de ofensa dos princípios gerais da boa fé e correcção, segundo "prova pronta e certa".
Mas o que é patente é que, mesmo assim, o nível de exigência consagrado no artigo 20º da Convenção é superior àquele que o direito processual português estabelece para a emanação de providências cautelares.
Na verdade, o Código de Processo Civil português estabeleceu, nesta matéria, um sistema bastante maleável ao consagrar, no seu artigo 381º, a existência de providências cautelares não especificadas: "... pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado".
As medidas provisórias consignadas no artigo 20º da Convenção cabem, pois, na revisão do mencionado artigo 381º do Código de Processo Civil.
Com efeito, onde o artigo 20º da Convenção fala de "forte probabilidade" da verificação de alguma das situações mencionadas no artigo precedente - com base em elementos de prova sérios imediatamente disponíveis - o artigo 387º do Código de Processo Civil dispõe que a providência cautelar requerida será decretada se houver "probabilidade séria" da existência do direito e se mostrar "suficientemente fundado" o receio da sua lesão.
A norma convencional é mais exigente que a do nosso Código, embora haja que reconhecer que se trata apenas de uma diferença de grau, aliás pouco marcada, e respeitante a uma ponderação de interesses orientada por critérios muito próximos.
Não parece, porém, que se anteponha obstáculo intransponível à aplicação de medidas provisórias, em matéria de garantias independentes, pelos tribunais portugueses, nos termos constantes do artigo 20º da Convenção.
Tendo presente que o teor dessa regra convencional representa já uma atenuação do nível de exigência tradicionalmente preconizados, nesta matéria, pela doutrina e jurisprudência da generalidade dos países, é forçoso reconhecer que uma eventual redução desse padrão é susceptível de deturpar a própria figura da garantia, comprometendo a consecução dos seus adjectivos.
A finalidade de garantia típica do instituto em questão resultaria comprometida se fosse possível sustê-la ou bloqueá-la mediante a comprovação de um mero "fumus boni juris".
Quem pretendesse desencadear tais efeitos mediante providências cautelares baseadas apenas nesse fundamento estaria, afinal, a violar o princípio da boa fé consagrado no artigo 334º do Código Civil, através de um autêntico "venire contra factum proprium".
6.3 - É sintomático, de resto, que todos os autores portugueses que sobre o assunto se têm pronunciado concluam pela admissibilidade da aplicação de medidas cautelares em caso de fraude ou abuso evidentes ou manifestos.
Têm-no feito, aliás, reportando-se, de acordo com a doutrina e jurisprudência mais generalizada nos diversos países, a fórmulas mais exigentes do que a que, afinal, veio a ser adoptada no artigo 20º da Convenção em análise.
Assim é que, nomeadamente, Almeida Costa e Pinto Monteiro afirmaram (46) que: "Trata-se, como referimos, de medidas inibitórias, de natureza cautelar, decretadas pelo tribunal, a pedido do devedor principal, a fim de impedir que o beneficiário receba a garantia, em caso de abuso evidente ou de fraude manifesta da parte deste ... Estamos perante um tipo de providências perfeitamente enquadradas na garantia autónoma, como forma de reacção contra comportamentos manifestamente abusivos ou fraudulentos do beneficiário".
Valendo-se de argumentação algo diversa, mas coincidindo na posição defendida, discorria, por seu turno, Jorge Pinheiro (47):
"Assim, o princípio da autonomia da garantia não se coaduna com o deferimento de providências senão em situações excepcionais, decalcadas dos casos de recusa legítima de pagamento. Deste modo o depoimento do dador e a prova testemunhal são insuficientes. A chamada "prova líquida" é indispensável.
Todavia, o nº 1 do artigo 401º do CPC dispõe que a providência será decretada "desde que as provas produzidas revelem uma probabilidade séria da existência do direito e mostrem ser fundado o receio da sua lesão".
Significa isto a total incompatibilidade das providências com a garantia autónoma?
Choca-nos uma resposta afirmativa. Estranho seria privar da tutela cautelar quem faz prova, condenando-o à morosidade de uma acção normal."
Opinião convergente exprimiram, também, designadamente, Fátima Gomes (48) e Francisco Cortez (49) - este último realçando mesmo que, em ordens jurídicas que regulam as providências cautelares em termos similares aos do direito português, os tribunais têm chegado a recorrer a uma chamada "regra restritiva de direito jurisprudencial", imposta pela função da garantia autónoma "à primeira solicitação", para fundamentar a sujeição destas medidas provisórias a pressupostos mais constrangentes que os da lei processual geral.
6.4. - Do ponto de vista jurídico-formal, estas questões não levantam especiais dificuldades.
Uma vez devidamente ratificada e publicada a Convenção (se assim o decidirem os órgãos constitucionalmente competentes), o regime dela constante em matéria de providências cautelares sobrepor-se-á, no seu âmbito de aplicação, à lei processual geral.
Na verdade, a doutrina porventura mais generalizada (50) defende que, por virtude do artigo 8º da Constituição, as Convenções internacionais regularmente rectificadas se sobrepõem às leis internas, enquanto vincularem o Estado português.
Mas, mesmo para quem assim não entenda, tais convenções ocuparão, pelo menos, o mesmo nível hierárquico, na escala das fontes de direito, em Portugal, que o das leis ordinárias.
Ora, estando-se perante um regime claramente especial - relativo às garantias independentes e letras de crédito de "stand-by" - as normas respectivas afastarão, naturalmente, no tocante ao seu âmbito de aplicação, as regras processuais gerais.
7
A eventual assinatura (e posterior ratificação e publicação) da Convenção em causa tão-pouco suscitará, segundo se afigura, quaisquer problemas em sede de "conflitos de leis".
É, com efeito, flagrante a similitude das regras a esse propósito constantes da Convenção (artigos 21º e 22º) e as dos artigos 41º e 42º do Código Civil, aplicáveis em matéria de obrigações.
Assim é que o primeiro critério a que um e outro desses diplomas recorre, para determinação da lei aplicável em matéria de obrigações, é o da que haja sido escolhida pelas partes - o artigo 41º do Código Civil pela lei que os sujeitos hajam designado ou houverem tido em vista, enquanto que o artigo 21º da Convenção se reporta à escolha das partes, estipulada no compromisso, resultante dos termos ou condições deste ou por outro modo acordada entre aquelas.
Como princípio supletivo, o artigo 42º do Código Civil aponta, em primeiro lugar, o recurso à lei da residência comum das partes, e, na falta desta, tratando-se de contrato não gratuito, à do lugar da respectiva celebração; similarmente, o artigo 22º da Convenção reporta-se à lei do lugar do estabelecimento em que o compromisso haja sido emanado.
8
A Convenção contém, enfim, uma norma (artigo 25º) que prevê a possibilidade de, no momento da assinatura ou posteriormente, os Estados "que compreendam duas ou mais unidades territoriais nas quais se apliquem diferentes sistemas de direito" nas matérias reguladas por este instrumento internacional, emitirem declaração no sentido de ele se aplicar a todas ou apenas algumas dessas unidades territoriais (51).
Poder-se-ia, porventura, suscitar a questão de saber se esta norma poderia relevar para o território de Macau.
Não parece, contudo, que assim seja, já que se trata de território chinês administrado por Portugal, e não já, quer em termos constitucionais, quer internacionalmente, de uma "unidade territorial" do Estado português.
Assim, a eventual extensão, a Macau, da Convenção em apreciação, se vier a ser ratificada e publicada, ocorrerá mediante o processo hoje previsto no Estatuto Orgânico de Macau (52) e na Declaração Conjunta Luso-Chinesa de 1987 (53).
Caberá, designadamente, por um lado (e por força do artigo 3º, nºs. 2 e 3, do Estatuto Orgânico de Macau), proceder à prévia audição dos órgãos de governo próprio do território.
E, ademais, tal eventual extensão a Macau da Convenção em causa deverá ser precedida de conversações ou negociações entre as partes portuguesa e chinesa, no âmbito do Grupo de Ligação Conjunto Luso-Chinês, cujos resultados se formalizarão como habitualmente, em "actas de conversa" (54) - isto ao abrigo do Anexo II, Secção I, nºs. 1, 2 e 6 da Declaração Conjunta.
Conclusão:
9.
Em conclusão:
a) Afigura-se não existir qualquer óbice constitucional ou legal a que Portugal assine a Convenção das Nações Unidas sobre garantias independentes e letras de crédito de "stand-by";
b) O conteúdo da Convenção corresponde, fundamental-ente, às regras que a jurisprudência de vários países e a prática internacional têm arquitectado para os contratos em questão;
c) A maior parte das normas da Convenção tem, aliás, natureza supletiva, podendo ser afastada pela vontade das partes;
d) A figura da garantia independente ou autónoma, embora não prevista, como instituto de âmbito geral, na lei portuguesa, tem sido considerada admitida na ordem jurídica do nosso país, pelas doutrina e jurisprudência praticamente unânimes, enquanto contrato inominado, fundado na autonomia da vontade das partes;
e) As providências cautelares previstas na Convenção são compatíveis com a lei processual portuguesa;
f) O regime de resolução de conflitos de leis constante da Convenção é praticamente idêntico ao definido no Código Civil do nosso país;
g) Não tem cabimento fazer, por ocasião da assinatura da Convenção - se esta vier a ocorrer - qualquer especial menção relativa a Macau.
1) De 25 de Novembro de 1996 (SEM, Proc. 1.8.65).
2) A generalidade das regras da Convenção tem natureza supletiva. De entre as que manifestam clara índole imperativa, ressaltam as respeitantes à fraude e ao abuso de direito - artigos 19º e 20º (v. Stoufflet, "La Convention des Nations Unies sur les garanties Indépendantes et les lettres de crédit "stand-by" - "Révue de Droit Bancaire et de la Bourse", nº 50º, Julho-Agosto 1995, pág., 132).
3) Estipulando-se esta cláusula de "opting out", as garantias em causa passarão a ser regidas pelo direito nacional determinado nos termos dos artigos 21º e 22º.
4) O termo algo ambíguo de compromisso terá sido adoptado para poder abarcar, quer as garantias independentes, quer as cartas de crédito de "stand-by".
5) Os trabalhos preparatórios da Convenção revelam que, ao redigir-se esta definição em termos amplos, se não terá querido definir quem tem capacidade para emitir o compromisso, deixando-se esse aspecto às legislações nacionais (Stoufflet, op. cit., pág. 134).
6) Stoufflet (op. cit. pág. 138) considera que, em rigor, e dado que se exige que seja "clara e patente" a verificação de qualquer das situações indicadas nestes preceitos, o garante não tem, então, a faculdade, mas sim o dever de não pagar.
7) Um outro banco, estabelecimento ou pessoa que, agindo a solicitação dum cliente do garante, dê instruções a este para emitir o compromisso (artigo 2º, nº 2, alínea b)).
8) Pareceria mais lógico que o estivesse a partir do termo final do prazo para assinatura.
9) "Garantia bancária autónoma" in "O Direito", Ano 120, 1988, III-IV, pág.283.
10) A definição reporta-se à situação mais comum, de a garantia independente ser prestada por um banco e respeitar a obrigações contratuais - embora, em bom rigor, estes dois aspectos não sejam absolutamente essenciais à definição deste instituto.
11) "Notas para o estudo do contrato de garantia bancária", in "Revista de Direito e Economia", ano VIII, nº 2, 1982, pág. 248.
12) "Direito Bancário", Coimbra, 1994, pág. 265.
13) O juiz inglês Kerr chegou a apelidá-las - há que reconhecer que com algum exagero - "the lifeblood of international commerce" (Caso Harbottle Ltd. v. National Westminster Bank, in Benjamin’s Sale of Goods, p. 1225.
14) "Garantias bancárias. O contrato de garantia à primeira solicitação", in Colectânea de Jurisprudência", Ano XI, 1986, T.V., pág. 19.
15) "La garantie bancaire à première demande", Lausana, 1990, pág. 70.
16) Há quem explique este facto precisamente por se tratar de países em que a prática do comércio internacional era então pouco relevante e considerada, mas que estavam interessados em oferecer segurança a investimentos estrangeiros.
17) V., por todos "Jorge Pinheiro, "Garantia bancária autónoma", in "Revista da Ordem dos Advogados" Ano 52, II, págs. 436 e segs.; Francisco Cortez, "A garantia bancária autónoma - alguns problemas", in "Rev. Ord. Adv.", Ano 52, 1992, págs. 569 e segs.
18) Martin e Delierneux, "Les garanties bancaires autonomes", Bruxelas, 1991, págs. 17-18.
19) V. por todos: Poullet , "La Garantie à première demande: un acte unilatéral?" in "Mélanges Jean Pardon, 1996, págs. 409 e segs.; Prum, "Les garanties à première demande - Essai sur l’autonomie", Paris, 1994, págs. 61 e segs..
20) Stoufflet, "La garantie bancaire à première demande", in "Journal du Droit International", 1987, nº 2, págs. 270-272.
21) Vasseur, "Garantie indépendente", in "Recueil Dalloz", 1993, págs. 107-108, em comentário a decisão do Tribunal de Paris, de 5 de Fevereiro de 1992.
22) "Les garanties bancaires dans les contrats internationaux - Colloque de Tours des 19 et 20 Juin 1980", Paris, ed. FEDUCI, 1981.
23) Cfr. Anthony Pierce, "Demand guarantees in international trade" Londres, 1993, pág. 222: "the 325 Rules (número da publicação das Regras de 1978), linked the garantee in several crucial points (for exemple, expiry) to the underlying contract. As a result, the autonomy, or independence of the guarantee was virtually abolished and therefore of little interest to banks which had no wish to be drawn into the contractual conflicts of the buyer and exporter".
24) Stoufflet, "La Convention ...", pág. 133.
25) Op. cit., pág. 290.
26) Op. cit., pág. 21.
27) "Garantia bancária autónoma à primeira solicitação", in "Direito e Justiça", Vol. VIII, T.2, 1994, pág. 158.
28) "Preliminares sobre a garantia" on first demand", in Rev. Ord. Adv., Ano 43, Dez. 1983, págs. 688-692.
29) Castro Mendes, "Direito Civil - Teoria Geral", Lisboa, 1985, pág. 187.
30) Carvalho Fernandes, "Teoria Geral do Direito Civil", vol. II, Lisboa, 1983, pág. 409.
31) Op. cit., pág. 249.
32) Op. cit., pág. 21.
33) Op. cit., págs. 696 e segs.
34) Francisco Cortez, op. cit. pág. 581.
35) Col. Jur., Ano XIII, T.IV, 1988, págs. 129-130.
36) Bol.Min.Just., 401, págs. 47 e segs.
37) Col. Jur., Ano XV, T.V., 1990, págs. 187 e segs.
38) Col. Jur., Ano XV, T.V., 1990, pág. 134 e segs; Comentado por Graça Pritchard, na Revista da Banca, nº 18, de Abril-Junho de 1991, págs. 139 e segs.
39) Bol. Min. Just. 423, págs. 483 e segs.
40) Col. Jur. Acds. STJ, Ano I T.III,
41) Bol. Min.Just., 445, págs. 497 e segs.
42) Bol. Min. Just., 453, pág. 428.
43) V. Stoufflet, op. cit., pág. 138.
44) Thierry Bonneau, "Droit Bancaire", Paris, pág. 389.
45) "I contratti autonomi di garanzia e altre garanzie personali atipiche in materia bancaria e assicurativa", in "La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata", 1994, nº 5, pág. 339.
46) Op. cit. pág. 24.
47) Op. cit., págs. 460-461.
48) Op. cit., págs. 196-197.
49) Op. cit., págs. 602-603.
50) V., por todos: Cabral Barreto, "A Convenção Europeia dos Direitos do Homem", Lisboa, 1995, págs. 26-27; Moura Ramos, "A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sua posição no ordenamento português", in Bol.Doc.Dir. Comp., 5, págs. 95 e segs. (e demais autores neste artigo citados).
51) O texto integral da norma, na versão francesa, é o seguinte:
Article 25
Application aux unités territoriales
1. Tout État qui comprend deux unités territoriales ou plus dans lesquelles des systèmes de droit différents s’appliquent dans les matières régies par la présente Convention pourra, au moment de la signature, de la ratification, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion, déclarer que la présente Convention s’appliquera à toutes ses unités territoriales ou seulement à l’une ou plusieurs d’entre elles et pourra à tout moment remplacer cette déclaration par une nouvelle déclaration.
2. Ces déclarations désigneront expressément les unités territoriales auxquelles la Convention s’applique.
3. Si, en vertu d’une déclaration faite conformément au présent article, la présente Convention ne s’applique pas à toutes les unités territoriales d’un État et si l’établissement du garant/émetteur ou du bénéficiaire est situé dans une unité territoriale à laquelle la Convention ne s’applique pas, cet établissement ne sera pas considéré comme étant situé dans un État contractant.
4. Si un État ne fait pas de déclaration en vertu du paragraphe 1 du présent article, la Convention s’appliquera à l’ensemble du territoire de cet État.
52) Aprovado pela Lei nº 1/76, de 17 de Fevereiro, e alterado pelas Leis nº 53/79, de 14 de Setembro, 13/90, de 10 de Maio e 23-A/96, de 29 de Julho.
53) Aprovada pela Resolução da AR nº 25/87 (D.R., I Série de 14 de Dezembro de 1987).
54) Jorge Oliveira, "A continuidade da ordem jurídica de Macau na Lei de Bases da futura Região Autónoma Especial", in Revista de Administração Pública de Macau, nº 19/20, pág. 46
Legislação
CONST76 ART8.
CPC67 ART381 ART387 ART401 N1.
CCIV66 ART41 ART42 ART405 ART458.
CPC67 ART381 ART387 ART401 N1.
CCIV66 ART41 ART42 ART405 ART458.
Referências Complementares
DIR CIV * DIR OBG * CONTRATOS / DIR ECON * DIR BANC * CONT REF/COMP*****
* CONT ANJUR
DIR INT PUBL.
* CONT ANJUR
DIR INT PUBL.