46/1998, de 21.04.1998
Número do Parecer
46/1998, de 21.04.1998
Data de Assinatura
21-04-1998
Tipo de Parecer
Informação-Parecer
Iniciativa
PGR
Entidade
Procurador(a)-Geral da República
Relator
ESTEVES REMÉDIO
Descritores
TRANSFERÊNCIA DE PESSOA CONDENADA
EXTRADIÇÃO
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL EM MATÉRIA PENAL
CIDADÃO NACIONAL
CONDENAÇÃO
EXECUÇÃO DE PENAS
CONVENÇÃO INTERNACIONAL
PORTUGAL
CANADÁ
EXTRADIÇÃO
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL EM MATÉRIA PENAL
CIDADÃO NACIONAL
CONDENAÇÃO
EXECUÇÃO DE PENAS
CONVENÇÃO INTERNACIONAL
PORTUGAL
CANADÁ
Conclusões
1 - Nada obsta, do ponto de vista estritamente jurídico, à celebração, entre Portugal e o Canadá, de um tratado relativo à transferência de pessoas condenadas.
2 - Pode aceitar-se, como base de negociação, o Canada’s Model Treaty - Treaty between the Government of ... and the Government of Canada on the Transfer of Offenders.
3 - Em eventuais contactos ou negociações deverão, todavia, ponderar-se as observações que a análise do respectivo articulado suscitou, e que são explanadas nos pontos 4.1. a 4.10.
2 - Pode aceitar-se, como base de negociação, o Canada’s Model Treaty - Treaty between the Government of ... and the Government of Canada on the Transfer of Offenders.
3 - Em eventuais contactos ou negociações deverão, todavia, ponderar-se as observações que a análise do respectivo articulado suscitou, e que são explanadas nos pontos 4.1. a 4.10.
Texto Integral
Senhor Procurador-Geral da República,
Excelência:
1.
O Departamento de Assuntos Jurídicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, com «referência ao Ofício nº 5105, de 93-05-24, relativo ao processo nº 10/92-C, Lº CIMP-T, Fls. 33», remeteu à Procuradoria-Geral da República «cópia da Nota Verbal nº 19, da Embaixada do Canadá em Lisboa, relativa ao projecto de um tratado sobre a transferência de pessoas condenadas entre Portugal e o Canadá»
Na Nota Verbal refere-se, no que interessa destacar:
«A lei canadiana sobre a extradição (...) é neste momento alvo de uma profunda revisão. Importantes alterações deveriam ser introduzidas na lei a fim de simplificar os processos de extradição. Em consequência de tal facto, o Canadá não iniciou negociações em matéria de extradição desde 1993 e suspendeu temporariamente as discussões que tinham sido iniciadas. Esta moratória deveria manter-se até à entrega do projecto de lei e sua entrada em vigor, prevista para o final de 1998. O projecto de tratado negociado com Portugal deverá ser objecto de revisão à luz da nova lei, uma vez adoptada.
O Canadá é signatário da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, do Conselho da Europa, da qual Portugal é igualmente parte. O Canadá considera que a Convenção responde às necessidades e exigências canadianas a esse respeito, mas estaria disposto a celebrar um acordo bilateral se tal for o desejo de Portugal. Um modelo de tratado é enviado em anexo à presente nota e a Embaixada gostaria de, sobre o respectivo texto, obter os comentários do Ministério.»
2.
Liminarmente, importa acentuar que o propósito de - a par da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas (de 21 de Março de 1983, elaborada no âmbito do Conselho da Europa) ([1]), de que ambos os países são parte - celebrar sobre esta matéria, um acordo bilateral com o Canadá, releva de um juízo de conveniência ou oportunidade políticas, estranho às competências do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República.
À celebração de tal acordo não obsta a circunstância de Portugal e o Canadá serem partes na Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, cujo artigo 22º admite a celebração de acordos bilaterais ou multilaterais.
Restringe-se, portanto, a matéria de legalidade, a análise subsequente do Canada’s Model Treaty - Treaty between the Government of ... and the Government of Canada on the Transfer of Offenders (doravante modelo de tratado), enviado ao Ministério dos Negócios Estrangeiros pela Embaixada do Canadá [cf. artigo 37º, alínea a), do Estatuto do Ministério Público ([2])].
3.
O artigo 33º da Constituição contém normas sobre expulsão, extradição e direito de asilo, e os princípios delas decorrentes constituem a base de todas as formas de cooperação judiciária internacional em matéria penal ([3]).
Ao nível do direito ordinário, a cooperação judiciária internacional em matéria penal está regulada no Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro. Este diploma dedica à transferência de pessoas condenadas o Capítulo IV (artigos 106º a 115º) do Título IV («Execução de sentenças penais»).
A transferência de pessoas condenadas é, pois regulada pelos princípios e normas procedimentais constantes destes artigos, aplicando-se correspondentemente em tudo o que neles não for especialmente regulado as disposições dos Capítulos I («Execução de sentenças penais estrangeiras») e II («Execução, no estrangeiro, de sentenças penais portuguesas») do mesmo Título.
Por isso, também aqui se exige a ligação entre o condenado e o Estado da execução, a existência de sentença transitada em julgado, uma certa duração da condenação, o consentimento da pessoa visada, a dupla incriminação, o acordo entre o Estado da condenação e o Estado da execução, a efectivação da transferência só após a revisão e confirmação da sentença estrangeira ([4]).
Aliás, no Decreto-Lei nº 43/91 «são estabelecidas normas gerais aplicáveis a todas as formas de entreajuda, sendo dedicado um título às disposições gerais e comuns que visam definir o objecto e o âmbito de aplicação do diploma e dos princípios que o enformam, sendo dada especial ênfase ao carácter subsidiário deste diploma, relativamente aos tratados e convenções, e ao princípio da reciprocidade» ([5]).
Quando à justificação material para a transferência de pessoas condenadas, afirmam MANUEL ANTÓNIO LOPES ROCHA e TERESA ALVES MARTINS ([6]):
«Atendendo a que a moderna política criminal insiste cada vez mais na reinserção social dos delinquentes, pode ser mais aconselhável o cumprimento da condenação no país de origem do que no Estado da comissão da infracção. Esta política funda-se igualmente em considerações humanitárias: as dificuldades de comunicação devidas às barreiras linguísticas, a alienação da cultura e dos costumes locais, a falta de contacto com a família, podem ter efeitos negativos sobre o delinquente estrangeiro. O repatriamento de pessoas condenadas pode corresponder ao interesse dos detidos e ao dos próprios governos.»
4.
O modelo de tratado enviado é, em geral, tecnicamente mais perfeito do que o anterior, e mais claro na afirmação de princípios dominantes nesta matéria - facilitar a reinserção social da pessoa condenada, permitindo-lhe, com o seu assentimento expresso, o cumprimento da condenação no respectivo país [cfr. o preâmbulo e o artigo 111º do Decreto-Lei nº 43/91, o 3º considerando e o artigo 7º da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, e o preâmbulo e os artigos II, alínea f), VI, nº 5, e VII do modelo de tratado].
Não suscita, em geral, objecções jurídicas de fundo.
Suscita-nos, sim - a partir do seu confronto com o diploma que, entre nós, rege a cooperação judiciária internacional em matéria penal (o Decreto-Lei nº 43/91) e com outros instrumentos legislativos, designadamente a referida Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas - observações de pormenor, de carácter substancial, umas, de índole predominantemente formal, outras.
Referimo-las, de seguida, omitindo a menção de artigos e disposições que não nos suscitem qualquer comentário.
4.1. O modelo de tratado contém um pequeno preâmbulo e treze artigos.
No respectivo texto, por uma questão de rigor e harmonia terminológica, sugere-se a prevalência, mesmo a exclusividade, de utilização das designações Estado da condenação, Estado da execução e pessoa condenada ou condenado, utilizadas nos instrumentos legislativos acima referidos, em detrimento de outras, próximas ou equivalentes.
4.2. O artigo I, sobre o âmbito de aplicação, fala(rá) em cidadãos canadianos e cidadãos portugueses. E o artigo III, entre as condições para a transferência, exige que a pessoa condenada seja cidadã do Estado da execução.
Na Resolução da Assembleia da República nº 8/93, que aprovou, para ratificação, a Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas ([7]), Portugal, ao texto da Convenção, formulou, entre outras, a declaração de que o termo nacional «abrange todos os cidadãos portugueses, independentemente do modo de aquisição da nacionalidade», e a de que «Portugal pode admitir a transferência de estrangeiros e apátridas que tenham residência habitual no Estado de execução» [alíneas d) e e) da Resolução].
Por outro lado, de acordo com o disposto no artigo 90º, nº 1, alínea f), do Decreto-Lei nº 43/91, o pedido de execução, em Portugal, de uma sentença penal estrangeira só é admissível quando, para além de outras condições, o condenado «seja português ou estrangeiro ou apátrida que residam habitualmente em Portugal»; condição idêntica é estabelecida para a delegação num Estado estrangeiro da execução de uma sentença penal portuguesa - ser o condenado nacional desse Estado, ou de um terceiro Estado ou apátrida ou português e que tenha residência habitual no Estado estrangeiro [artigo 97º, nº 1, alíneas a) e b), do mesmo diploma].
Será aconselhável que - nos termos referidos e por razões de coerência e uniformidade jurídicas -, se procure alcançar, no decurso de eventual processo negocial, o alargamento do universo subjectivo dos destinatários do tratado.
Tal desiderato pode conseguir-se, dando à alínea b) do artigo III (que versa sobre as condições para a transferência) uma redacção mais abrangente; por exemplo:
«b) Que a pessoa condenada seja cidadã do Estado da execução, ou do Estado da condenação ou de um terceiro Estado ou apátrida, e tenha no Estado da execução a residência habitual.»
4.3. Ainda no artigo III, a fixação na alínea d), entre as condições para a transferência, a de que estejam por cumprir pelo menos seis meses da condenação, releva de opção que exorbita o domínio estritamente jurídico ([8]).
O mesmo acontece com o disposto no artigo IV - «Cada parte designará uma autoridade que ficará encarregue da execução das disposições do presente Tratado.»
4.4. O artigo V estabelece a obrigação de informar do teor do tratado o condenado ao qual este possa vir a ser aplicado.
O cumprimento desta obrigação, filiada em razões de transparência jurídica, está relacionado com a prestação do consentimento, para a transferência, pela pessoa condenada, e respectiva verificação, a que se reporta o artigo VII.
4.5. O artigo VI estabelece que o pedido de transferência pode ser feito pelo Estado da Condenação, pelo Estado da execução ou expresso pelo próprio interessado ([9]). Contém, ainda, normas de carácter relacional entre os dois Estados e reafirma que a decisão final «deverá ter em consideração todos os factores que possam contribuir para a reinserção social da pessoa condenada».
4.6. O artigo VIII trata do fornecimento e troca de informações entre os Estados da condenação e da execução, necessários ou convenientes para o correcto prosseguimento da execução da pena.
A matéria está, entre nós, regulada no artigo 110º do Decreto-Lei nº 43/91. Do confronto entre os dois artigos, nota-se que o artigo VIII do modelo de tratado fica um pouco aquém deste artigo 110º; contém, todavia, uma disposição susceptível de suprir eventuais carências - «O Estado da execução pode solicitar qualquer informação adicional relativa à pessoa condenada, por forma a poder cumprir as disposições do presente Tratado» (nº 3).
4.7. O artigo IX contém normas sobre o procedimento para a transferência, estabelecendo os mecanismos concretos de entrega e recepção da pessoa condenada, bem como a imputação da responsabilidade pelas despesas inerentes.
Trata-se, aqui, de ónus concebidos em termos de reciprocidade, cujo equilíbrio prático depende de avaliação político-legislativa, estranha à avaliação jurídica ora desenvolvida.
4.8. O artigo X versa sobre os procedimentos para a execução da condenação.
Estabelece no nº 3, in fine, que «o Estado da condenação manterá o direito de perdoar ou conceder uma amnistia ao condenado, e o Estado da execução tomará as medidas apropriadas após a recepção de notificação desse perdão ou amnistia».
Sublinhe-se, pelo seu carácter menos restritivo, o disposto no artigo 12º da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, onde sob a epígrafe «Perdão, amnistia, comutação», se estabelece:
«Cada uma das Partes pode conceder o perdão, a amnistia ou a comutação da pena, em conformidade com a sua Constituição ou outra legislação.»
Não se afigurando que haja o propósito de restringir o âmbito de aplicação e o alcance de medidas de clemência, será, nesta parte, aconselhável a adequação do texto do modelo de tratado ao disposto na Convenção ([10]).
O nº 5 do artigo X consagra o princípio ne bis in idem, um dos princípios estruturantes da cooperação judiciária internacional, que está consagrado no artigo 29º, nº 5, da Constituição, e nos artigos 18º, 90º, nº 1, alínea h), 94º, nº 10, e 112º do Decreto-Lei nº 43/91 ([11]).
4.9. O artigo XI trata da transferência de jovens condenados, e prevê a existência de desvios ao regime geral, quer quanto ao tratamento a conceder-lhes, quer quanto à prestação do consentimento para a transferência, que «será dado pela pessoa legalmente autorizada a fazê-lo em nome do jovem».
Importa constatar o carácter vago e impreciso do vocábulo jovem, que na falta de referentes quantitativos, se apresenta de duvidosa operacionalidade.
Neste contexto, deverá acentuar-se que, entre nós, a imputabilidade penal só se atinge aos 16 anos (artigo 19º do Código Penal), que o Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, instituiu um regime especial aplicável em matéria penal aos jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos (cf. artigo 9º do Código Penal) e, por último (o que se reflecte na prestação do consentimento), que a maioridade se atinge aos 18 anos (artigo 130º do Código Civil).
4.10. Finalmente, o artigo XII prevê a elaboração de legislação e o estabelecimento de procedimentos administrativos, adequados à concretização do acordado, e o artigo XIII («Disposições finais») contém as chamadas cláusulas de estilo, respeitantes à ratificação, entrada em vigor e denúncia do modelo de tratado.
5.
Em face do exposto, conclui-se:
1 - Nada obsta, do ponto de vista estritamente jurídico, à celebração, entre Portugal e o Canadá, de um tratado relativo à transferência de pessoas condenadas.
2 - Pode aceitar-se, como base de negociação, o Canada’s Model Treaty - Treaty between the Government of ... and the Government of Canada on the Transfer of Offenders.
3 - Em eventuais contactos ou negociações deverão, todavia, ponderar-se as observações que a análise do respectivo articulado suscitou, e que são explanadas nos pontos 4.1. a 4.10.
([1]) A Convenção foi, entre nós, aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 8/93, de 18 de Fevereiro, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 8/93, de 20 de Abril (Diário da República, I-A Série, nº 92, de 20 de Abril de 1993). Esta Convenção encontra-se já em vigor, após ter sido efectuado o depósito do instrumento de ratificação - Aviso nº 205/93, de 21 de Agosto (Diário da República, I-A Série, nº 196, de 21 de Agosto de 1993).
Sobre a génese da Convenção e os seus princípios orientadores, cf. o Rapport explicatif à la Convention sur le transfèrement des personnes condamnées, edição do Conselho da Europa. Pode também ver-se, sobre esta matéria, JOSÉ AUGUSTO SACADURA GARCIA MARQUES, “Cooperação Judiciária em matéria Penal no âmbito das Comunidades Europeias”, em Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano I, 2º, pág. 295 e segs.
([2]) Lei nº 47/86, de 15 de Outubro, alterada pelas Leis nºs 2/90, de 20 de Janeiro, 23/92, de 20 de Agosto, 10/94, de 5 de Maio, e, por último, pela Lei nº 60/98, de 27 de Agosto.
([3]) Cf. TERESA ALVES MARTINS e MÓNICA QUINTAS ROMA, “Cooperação Internacional no Processo Penal”, em Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 5, 3º e 4º, Julho-Dezembro 1995, págs. 445-446.
([4]) Cf. Informação-Parecer nº 10/92-C, de 25 de Maio de 1993, referida no ponto 1., que incidiu sobre anterior projecto de tratado, e que, por isso, acompanharemos de perto.
([5]) TERESA ALVES MARTINS e MÓNICA QUINTAS ROMA, ob. cit., pág. 453.
([6]) Cooperação Judiciária Internacional (Comentários), Colecção Commentarium, Aequitas - Editorial Notícias, 1992, pág. 174.
([7]) Cf. supra, nota (1).
([8]) Já assim a Informação-Parecer nº 10/92-C, ponto 4.3. O artigo 90º do Decreto-Lei nº 43/91, entre as condições especiais de admissibilidade do pedido de execução, em Portugal, de uma sentença penal estrangeira, enuncia a de que a «duração das penas ou medidas de segurança impostas na sentença não seja inferior a um ano (...)» [nº 1, alínea i) ].
([9]) Cf. artigo 106º, nº 3, do Decreto-Lei nº 43/91.
([10]) Sobre as medidas de clemência em geral, v. M. MAIA GONÇALVES, “As medidas de graça no Código Penal e no projecto de revisão”, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 4, Fasc. 1, Janeiro-Março 1994, pág. 7 e segs.
([11]) Cf. M. A. LOPES ROCHA e TERESA ALVES MARTINS, ob. cit., págs. 53-56.
Excelência:
1.
O Departamento de Assuntos Jurídicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, com «referência ao Ofício nº 5105, de 93-05-24, relativo ao processo nº 10/92-C, Lº CIMP-T, Fls. 33», remeteu à Procuradoria-Geral da República «cópia da Nota Verbal nº 19, da Embaixada do Canadá em Lisboa, relativa ao projecto de um tratado sobre a transferência de pessoas condenadas entre Portugal e o Canadá»
Na Nota Verbal refere-se, no que interessa destacar:
«A lei canadiana sobre a extradição (...) é neste momento alvo de uma profunda revisão. Importantes alterações deveriam ser introduzidas na lei a fim de simplificar os processos de extradição. Em consequência de tal facto, o Canadá não iniciou negociações em matéria de extradição desde 1993 e suspendeu temporariamente as discussões que tinham sido iniciadas. Esta moratória deveria manter-se até à entrega do projecto de lei e sua entrada em vigor, prevista para o final de 1998. O projecto de tratado negociado com Portugal deverá ser objecto de revisão à luz da nova lei, uma vez adoptada.
O Canadá é signatário da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, do Conselho da Europa, da qual Portugal é igualmente parte. O Canadá considera que a Convenção responde às necessidades e exigências canadianas a esse respeito, mas estaria disposto a celebrar um acordo bilateral se tal for o desejo de Portugal. Um modelo de tratado é enviado em anexo à presente nota e a Embaixada gostaria de, sobre o respectivo texto, obter os comentários do Ministério.»
2.
Liminarmente, importa acentuar que o propósito de - a par da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas (de 21 de Março de 1983, elaborada no âmbito do Conselho da Europa) ([1]), de que ambos os países são parte - celebrar sobre esta matéria, um acordo bilateral com o Canadá, releva de um juízo de conveniência ou oportunidade políticas, estranho às competências do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República.
À celebração de tal acordo não obsta a circunstância de Portugal e o Canadá serem partes na Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, cujo artigo 22º admite a celebração de acordos bilaterais ou multilaterais.
Restringe-se, portanto, a matéria de legalidade, a análise subsequente do Canada’s Model Treaty - Treaty between the Government of ... and the Government of Canada on the Transfer of Offenders (doravante modelo de tratado), enviado ao Ministério dos Negócios Estrangeiros pela Embaixada do Canadá [cf. artigo 37º, alínea a), do Estatuto do Ministério Público ([2])].
3.
O artigo 33º da Constituição contém normas sobre expulsão, extradição e direito de asilo, e os princípios delas decorrentes constituem a base de todas as formas de cooperação judiciária internacional em matéria penal ([3]).
Ao nível do direito ordinário, a cooperação judiciária internacional em matéria penal está regulada no Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro. Este diploma dedica à transferência de pessoas condenadas o Capítulo IV (artigos 106º a 115º) do Título IV («Execução de sentenças penais»).
A transferência de pessoas condenadas é, pois regulada pelos princípios e normas procedimentais constantes destes artigos, aplicando-se correspondentemente em tudo o que neles não for especialmente regulado as disposições dos Capítulos I («Execução de sentenças penais estrangeiras») e II («Execução, no estrangeiro, de sentenças penais portuguesas») do mesmo Título.
Por isso, também aqui se exige a ligação entre o condenado e o Estado da execução, a existência de sentença transitada em julgado, uma certa duração da condenação, o consentimento da pessoa visada, a dupla incriminação, o acordo entre o Estado da condenação e o Estado da execução, a efectivação da transferência só após a revisão e confirmação da sentença estrangeira ([4]).
Aliás, no Decreto-Lei nº 43/91 «são estabelecidas normas gerais aplicáveis a todas as formas de entreajuda, sendo dedicado um título às disposições gerais e comuns que visam definir o objecto e o âmbito de aplicação do diploma e dos princípios que o enformam, sendo dada especial ênfase ao carácter subsidiário deste diploma, relativamente aos tratados e convenções, e ao princípio da reciprocidade» ([5]).
Quando à justificação material para a transferência de pessoas condenadas, afirmam MANUEL ANTÓNIO LOPES ROCHA e TERESA ALVES MARTINS ([6]):
«Atendendo a que a moderna política criminal insiste cada vez mais na reinserção social dos delinquentes, pode ser mais aconselhável o cumprimento da condenação no país de origem do que no Estado da comissão da infracção. Esta política funda-se igualmente em considerações humanitárias: as dificuldades de comunicação devidas às barreiras linguísticas, a alienação da cultura e dos costumes locais, a falta de contacto com a família, podem ter efeitos negativos sobre o delinquente estrangeiro. O repatriamento de pessoas condenadas pode corresponder ao interesse dos detidos e ao dos próprios governos.»
4.
O modelo de tratado enviado é, em geral, tecnicamente mais perfeito do que o anterior, e mais claro na afirmação de princípios dominantes nesta matéria - facilitar a reinserção social da pessoa condenada, permitindo-lhe, com o seu assentimento expresso, o cumprimento da condenação no respectivo país [cfr. o preâmbulo e o artigo 111º do Decreto-Lei nº 43/91, o 3º considerando e o artigo 7º da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, e o preâmbulo e os artigos II, alínea f), VI, nº 5, e VII do modelo de tratado].
Não suscita, em geral, objecções jurídicas de fundo.
Suscita-nos, sim - a partir do seu confronto com o diploma que, entre nós, rege a cooperação judiciária internacional em matéria penal (o Decreto-Lei nº 43/91) e com outros instrumentos legislativos, designadamente a referida Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas - observações de pormenor, de carácter substancial, umas, de índole predominantemente formal, outras.
Referimo-las, de seguida, omitindo a menção de artigos e disposições que não nos suscitem qualquer comentário.
4.1. O modelo de tratado contém um pequeno preâmbulo e treze artigos.
No respectivo texto, por uma questão de rigor e harmonia terminológica, sugere-se a prevalência, mesmo a exclusividade, de utilização das designações Estado da condenação, Estado da execução e pessoa condenada ou condenado, utilizadas nos instrumentos legislativos acima referidos, em detrimento de outras, próximas ou equivalentes.
4.2. O artigo I, sobre o âmbito de aplicação, fala(rá) em cidadãos canadianos e cidadãos portugueses. E o artigo III, entre as condições para a transferência, exige que a pessoa condenada seja cidadã do Estado da execução.
Na Resolução da Assembleia da República nº 8/93, que aprovou, para ratificação, a Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas ([7]), Portugal, ao texto da Convenção, formulou, entre outras, a declaração de que o termo nacional «abrange todos os cidadãos portugueses, independentemente do modo de aquisição da nacionalidade», e a de que «Portugal pode admitir a transferência de estrangeiros e apátridas que tenham residência habitual no Estado de execução» [alíneas d) e e) da Resolução].
Por outro lado, de acordo com o disposto no artigo 90º, nº 1, alínea f), do Decreto-Lei nº 43/91, o pedido de execução, em Portugal, de uma sentença penal estrangeira só é admissível quando, para além de outras condições, o condenado «seja português ou estrangeiro ou apátrida que residam habitualmente em Portugal»; condição idêntica é estabelecida para a delegação num Estado estrangeiro da execução de uma sentença penal portuguesa - ser o condenado nacional desse Estado, ou de um terceiro Estado ou apátrida ou português e que tenha residência habitual no Estado estrangeiro [artigo 97º, nº 1, alíneas a) e b), do mesmo diploma].
Será aconselhável que - nos termos referidos e por razões de coerência e uniformidade jurídicas -, se procure alcançar, no decurso de eventual processo negocial, o alargamento do universo subjectivo dos destinatários do tratado.
Tal desiderato pode conseguir-se, dando à alínea b) do artigo III (que versa sobre as condições para a transferência) uma redacção mais abrangente; por exemplo:
«b) Que a pessoa condenada seja cidadã do Estado da execução, ou do Estado da condenação ou de um terceiro Estado ou apátrida, e tenha no Estado da execução a residência habitual.»
4.3. Ainda no artigo III, a fixação na alínea d), entre as condições para a transferência, a de que estejam por cumprir pelo menos seis meses da condenação, releva de opção que exorbita o domínio estritamente jurídico ([8]).
O mesmo acontece com o disposto no artigo IV - «Cada parte designará uma autoridade que ficará encarregue da execução das disposições do presente Tratado.»
4.4. O artigo V estabelece a obrigação de informar do teor do tratado o condenado ao qual este possa vir a ser aplicado.
O cumprimento desta obrigação, filiada em razões de transparência jurídica, está relacionado com a prestação do consentimento, para a transferência, pela pessoa condenada, e respectiva verificação, a que se reporta o artigo VII.
4.5. O artigo VI estabelece que o pedido de transferência pode ser feito pelo Estado da Condenação, pelo Estado da execução ou expresso pelo próprio interessado ([9]). Contém, ainda, normas de carácter relacional entre os dois Estados e reafirma que a decisão final «deverá ter em consideração todos os factores que possam contribuir para a reinserção social da pessoa condenada».
4.6. O artigo VIII trata do fornecimento e troca de informações entre os Estados da condenação e da execução, necessários ou convenientes para o correcto prosseguimento da execução da pena.
A matéria está, entre nós, regulada no artigo 110º do Decreto-Lei nº 43/91. Do confronto entre os dois artigos, nota-se que o artigo VIII do modelo de tratado fica um pouco aquém deste artigo 110º; contém, todavia, uma disposição susceptível de suprir eventuais carências - «O Estado da execução pode solicitar qualquer informação adicional relativa à pessoa condenada, por forma a poder cumprir as disposições do presente Tratado» (nº 3).
4.7. O artigo IX contém normas sobre o procedimento para a transferência, estabelecendo os mecanismos concretos de entrega e recepção da pessoa condenada, bem como a imputação da responsabilidade pelas despesas inerentes.
Trata-se, aqui, de ónus concebidos em termos de reciprocidade, cujo equilíbrio prático depende de avaliação político-legislativa, estranha à avaliação jurídica ora desenvolvida.
4.8. O artigo X versa sobre os procedimentos para a execução da condenação.
Estabelece no nº 3, in fine, que «o Estado da condenação manterá o direito de perdoar ou conceder uma amnistia ao condenado, e o Estado da execução tomará as medidas apropriadas após a recepção de notificação desse perdão ou amnistia».
Sublinhe-se, pelo seu carácter menos restritivo, o disposto no artigo 12º da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, onde sob a epígrafe «Perdão, amnistia, comutação», se estabelece:
«Cada uma das Partes pode conceder o perdão, a amnistia ou a comutação da pena, em conformidade com a sua Constituição ou outra legislação.»
Não se afigurando que haja o propósito de restringir o âmbito de aplicação e o alcance de medidas de clemência, será, nesta parte, aconselhável a adequação do texto do modelo de tratado ao disposto na Convenção ([10]).
O nº 5 do artigo X consagra o princípio ne bis in idem, um dos princípios estruturantes da cooperação judiciária internacional, que está consagrado no artigo 29º, nº 5, da Constituição, e nos artigos 18º, 90º, nº 1, alínea h), 94º, nº 10, e 112º do Decreto-Lei nº 43/91 ([11]).
4.9. O artigo XI trata da transferência de jovens condenados, e prevê a existência de desvios ao regime geral, quer quanto ao tratamento a conceder-lhes, quer quanto à prestação do consentimento para a transferência, que «será dado pela pessoa legalmente autorizada a fazê-lo em nome do jovem».
Importa constatar o carácter vago e impreciso do vocábulo jovem, que na falta de referentes quantitativos, se apresenta de duvidosa operacionalidade.
Neste contexto, deverá acentuar-se que, entre nós, a imputabilidade penal só se atinge aos 16 anos (artigo 19º do Código Penal), que o Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, instituiu um regime especial aplicável em matéria penal aos jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos (cf. artigo 9º do Código Penal) e, por último (o que se reflecte na prestação do consentimento), que a maioridade se atinge aos 18 anos (artigo 130º do Código Civil).
4.10. Finalmente, o artigo XII prevê a elaboração de legislação e o estabelecimento de procedimentos administrativos, adequados à concretização do acordado, e o artigo XIII («Disposições finais») contém as chamadas cláusulas de estilo, respeitantes à ratificação, entrada em vigor e denúncia do modelo de tratado.
5.
Em face do exposto, conclui-se:
1 - Nada obsta, do ponto de vista estritamente jurídico, à celebração, entre Portugal e o Canadá, de um tratado relativo à transferência de pessoas condenadas.
2 - Pode aceitar-se, como base de negociação, o Canada’s Model Treaty - Treaty between the Government of ... and the Government of Canada on the Transfer of Offenders.
3 - Em eventuais contactos ou negociações deverão, todavia, ponderar-se as observações que a análise do respectivo articulado suscitou, e que são explanadas nos pontos 4.1. a 4.10.
([1]) A Convenção foi, entre nós, aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 8/93, de 18 de Fevereiro, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 8/93, de 20 de Abril (Diário da República, I-A Série, nº 92, de 20 de Abril de 1993). Esta Convenção encontra-se já em vigor, após ter sido efectuado o depósito do instrumento de ratificação - Aviso nº 205/93, de 21 de Agosto (Diário da República, I-A Série, nº 196, de 21 de Agosto de 1993).
Sobre a génese da Convenção e os seus princípios orientadores, cf. o Rapport explicatif à la Convention sur le transfèrement des personnes condamnées, edição do Conselho da Europa. Pode também ver-se, sobre esta matéria, JOSÉ AUGUSTO SACADURA GARCIA MARQUES, “Cooperação Judiciária em matéria Penal no âmbito das Comunidades Europeias”, em Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano I, 2º, pág. 295 e segs.
([2]) Lei nº 47/86, de 15 de Outubro, alterada pelas Leis nºs 2/90, de 20 de Janeiro, 23/92, de 20 de Agosto, 10/94, de 5 de Maio, e, por último, pela Lei nº 60/98, de 27 de Agosto.
([3]) Cf. TERESA ALVES MARTINS e MÓNICA QUINTAS ROMA, “Cooperação Internacional no Processo Penal”, em Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 5, 3º e 4º, Julho-Dezembro 1995, págs. 445-446.
([4]) Cf. Informação-Parecer nº 10/92-C, de 25 de Maio de 1993, referida no ponto 1., que incidiu sobre anterior projecto de tratado, e que, por isso, acompanharemos de perto.
([5]) TERESA ALVES MARTINS e MÓNICA QUINTAS ROMA, ob. cit., pág. 453.
([6]) Cooperação Judiciária Internacional (Comentários), Colecção Commentarium, Aequitas - Editorial Notícias, 1992, pág. 174.
([7]) Cf. supra, nota (1).
([8]) Já assim a Informação-Parecer nº 10/92-C, ponto 4.3. O artigo 90º do Decreto-Lei nº 43/91, entre as condições especiais de admissibilidade do pedido de execução, em Portugal, de uma sentença penal estrangeira, enuncia a de que a «duração das penas ou medidas de segurança impostas na sentença não seja inferior a um ano (...)» [nº 1, alínea i) ].
([9]) Cf. artigo 106º, nº 3, do Decreto-Lei nº 43/91.
([10]) Sobre as medidas de clemência em geral, v. M. MAIA GONÇALVES, “As medidas de graça no Código Penal e no projecto de revisão”, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 4, Fasc. 1, Janeiro-Março 1994, pág. 7 e segs.
([11]) Cf. M. A. LOPES ROCHA e TERESA ALVES MARTINS, ob. cit., págs. 53-56.
Legislação
CONST76 ART29 ART33.
RAR 8/93 DE 1993/02/18.
DPR 8/93 DE 1993/04/20.
AVISO 205/93 DE 1993/08/21.
DL 43791 DE 1991/01/22 ART106 ART107 ART108 ART109 ART115.
DL 401782 DE 1982/09/23 ART18 ART90 ART94 ART97 ART110 ART112.
RAR 8/93 DE 1993/02/18.
DPR 8/93 DE 1993/04/20.
AVISO 205/93 DE 1993/08/21.
DL 43791 DE 1991/01/22 ART106 ART107 ART108 ART109 ART115.
DL 401782 DE 1982/09/23 ART18 ART90 ART94 ART97 ART110 ART112.
Referências Complementares
DIR INT PUBL * TRATADOS / DIR PROC PENAL / DIR CONST * DIR FUND.*****
CONV EUR TRANFERÊNCIA DE PESSOAS CONDENADAS CE ESTARASBURGO 1983/03/21
CONV EUR TRANFERÊNCIA DE PESSOAS CONDENADAS CE ESTARASBURGO 1983/03/21