25/1996, de 23.04.1996
Número do Parecer
25/1996, de 23.04.1996
Data de Assinatura
23-04-1996
Número de sessões
1
Tipo de Parecer
Informação-Parecer
Iniciativa
Governo
Entidade
Ministério da Justiça
Relator
PADRÃO GONÇALVES
Descritores
DROGA
ESTUPEFACIENTES
AGRAVAÇÃO DA PENA
PERDA DE INSTRUMENTO DO CRIME
PRODUTO DO CRIME
BOA FÉ
REGISTO
POLÍCIA JUDICIÁRIA
CONSUMIDOR
EXERCÍCIO DE ACÇÃO PENAL
AGENTE INFILTRADO
AGENTE ENCOBERTO
LIBERDADE CONDICIONAL
ESTUPEFACIENTES
AGRAVAÇÃO DA PENA
PERDA DE INSTRUMENTO DO CRIME
PRODUTO DO CRIME
BOA FÉ
REGISTO
POLÍCIA JUDICIÁRIA
CONSUMIDOR
EXERCÍCIO DE ACÇÃO PENAL
AGENTE INFILTRADO
AGENTE ENCOBERTO
LIBERDADE CONDICIONAL
Conclusões
1- O anteprojecto de proposta de lei submetida à apreciação deste corpo consultivo, visando a alteração dos Decretos-Leis ns 15/93, de 22 de Janeiro e 295-A/90 de 21 de Setembro, não contém disposições não harmonizáveis com as normas e princípios fundamentais da ordem jurídica portuguesa, relevando, de um modo geral, de critérios de política legislativa, alheios à competência deste corpo consultivo;
2- Em plano de formulação e conteúdo jurídico, o anteprojecto mereceu as observações emitidas ao longo do parecer, no tocante aos artigos 35-A, 40 e 59 do Decreto-Lei n 15/93, e 156 do Decreto-Lei n 295-A/90.
2- Em plano de formulação e conteúdo jurídico, o anteprojecto mereceu as observações emitidas ao longo do parecer, no tocante aos artigos 35-A, 40 e 59 do Decreto-Lei n 15/93, e 156 do Decreto-Lei n 295-A/90.
Texto Integral
PROCURADORIA-GERAL DA REPúBLICA 9 PROCURADORIA-GERAL DA REPúBLICA
Senhor Ministro da Justiça,
Excelência:
1.
O gabinete de Vossa Excelência remeteu à Procuradoria-Geral da República um anteprojecto de proposta de lei visando alterar os Decretos-Leis nº 15/93, de 22 de Janeiro, e 295-A/90, de 21 de Setembro, solicitando parecer urgente.
Tendo em conta a competência deste corpo consultivo, definida no artigo 34º da Lei nº 47/86, de
15 de Outubro, o parecer em vista será restrito à matéria de legalidade e à formulação e conteúdo jurídico do anteprojecto apresentado - alíneas a) e b) do referido artigo 34º -, ficando, assim, de fora, quaisquer considerações que relevem de política legislativa.
Cumpre emitir o parecer solicitado.
2.
Consta da "Exposição de motivos "do referido anteprojecto de proposta de lei a justificação das alterações que se pretende introduzir aos referidos diplomas legais, alterações que passam pela nova redacção dos artigos 24º, 28º, 35º, 39º, 40º, 59º e 60º do Decreto-Lei nº 15/93, e do artigo 156º do Decreto-Lei nº 295-A/90, e pelo aditamento de novas disposições - artigos 35º-A, 56º-A e 59º-A - ao Decreto-Lei nº 15/93.
Analisemos essas alterações, pela ordem apresentada.
2.1. A primeira disposição a alterar é a do artigo
24º (do Decreto-Lei nº 15/93), epigrafado de "agravação", que aumenta de "um quarto", nos seus limites mínimo e máximo, as penas previstas nos artigos
21º, 22º e 23º, em determinadas circunstâncias agravativas.
A alteração a introduzir consiste exclusivamente em a agravação passar a ser de "um terço", em vez de "um quarto".
Na "exposição de motivos" diz-se que as alterações a introduzir visam "o reforço da coerência e da eficácia deste regime sancionatório, conciliando-o também com a revisão do Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/85, de 15 de Março, onde a criminalidade contra as pessoas mereceu reacções criminais mais duras", e que no programa do XIII Governo Constitucional se previu o agravamento das sanções para este tipo de criminalidade.
Mais se salienta que "as hipóteses de agravação contempladas assumem uma gravidade e uma censurabilidade que justificam plenamente tal elevação".
Percorrendo o Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, encontramos muitas situações punindo "tipos qualificados"com penas "agravadas" - em relação ao tipo base -, em medidas diversas, em alguns casos com a mesma agravação de "um terço, aos seus limites mínimo e máximo", como sucede no artigo 146º ("ofensa à integridade física qualificada").
A alteração (agravação) que se pretende introduzir, na referida disposição, passa exclusivamente por critérios de política legislativa, não cabendo, pois, a esta Procuradoria-Geral da República (a este corpo consultivo) emitir parecer sobre a mesma, que, como se salienta na "exposição de motivos", acompanhará a maior dureza operada na recente revisão do Código
Penal no que toca à criminalidade contra as pessoas .
Diga-se apenas que com a alteração proposta as penas aplicáveis atingem, no limite máximo, a duração máxima (normal) da pena de prisão que, nos termos dos nºs. 1 e 2 do artigo 41º do Código Penal é, em regra, de 20 anos, podendo nos casos previstos na lei, atingir
25 anos.
2.2. A alteração proposta para o artigo 28º do Decreto-Lei nº 15/93 consiste em "agravar" a pena de prisão - de 10 a 20 anos para 10 a 25 anos, no que toca ao nº 1, e de 12 a 20 para 12 a 25 anos, no que toca ao nº 3.
Trata-se de disposição, com 4 números, epigrafada de "associações criminosas", punindo diversas formas de actuação (participação) em "grupo, organização ou associação" de delinquantes.
A "gravação" proposta tem os propósitos já enunciados relativamente à agravação da pena prevista no artigo 28º, atingindo o limite máximo da pena de prisão fixada no nº 2 do artigo 45º do Código Penal.
Trata-se, evidentemente, de medida que releva exclusivamente do critérios de política legislativa criminal.
2.3. Não se justifica, na "exposição de motivos", a alteração a introduzir ao nº 1 do artigo 35º do Decreto-Lei nº 15/93.
Esta disposição, epigrafada de "perda de objectos", declara "perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas ou a ordem pública, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos".
A alteração a introduzir ao nº 1 do artigo 35º consiste em eliminar o texto transcrito a partir de "quando", com o propósito evidente de declarar perdidos a favor do Estado os referidos objectos - instrumentos ou produtos dos crimes em causa -, independentemente de prova de porem em perigo a segurança das pessoas ou a ordem pública ou de oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos, como se exige no artigo 109º do Código Penal.
Uma medida tendente a desincentivar e a dificultar a reiteração criminosa, que passa por critérios da estrita política legislativa.
A especial gravidade destas infracções e a necessidade de as combater justificarão a medida proposta que, afastando-se do regime geral do nº 1 do artigo 109º do Código Penal, não desrespeita qualquer norma ou princípio fundamental da ordem jurídica portuguesa.
2.4. Pretende-se introduzir uma nova disposição - o artigo 35º-A - que visa proteger os "direitos de terceiros de boa fé".
Diz-se, a este propósito, na "exposição de motivos": "Em contraponto da tentativa de maior eficácia na apreensão e perda dos bens ilícitamente conseguidos pelos traficantes, especifica-se o mecanismo de protecção dos direitos de terceiros de boa fé".
A protecção dos direitos de terceiros sobre os objectos apreendidos, relacionados com o crime, e declarados perdidos a favor do Estado, constava do artigo 108º do Código Penal, na redacção de 1982. E quanto às "substâncias e preparados que serviram ou se destinavam à prática" dos crimes aqui em causa, bem como dos "instrumentos utilizados" o artigo 35º do Decreto-Lei nº 430/83, ao determinar a perda dos mesmos a favor do Estado, ressalvava os "direitos de terceiros de boa fé". Esta ressalva não passou para o artigo 35º do vigente Decreto-Lei nº 15/93.
Hoje o artigo 110º do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, regula de forma diferente a protecção dos direitos de terceiros: a perda dos objectos a favor do Estado não ocorrerá "se os objectos não pertencerem, à data do facto,a nenhum dos agentes ou beneficiários, ou não lhes pertencerem no momento em que a perda foi decretada"; salvo se "os seus titulares tiverem concorrido, de forma censurável, para a utilização ou produção, ou do facto tiverem retirado vantagens; ou ainda quando os objectos forem, por qualquer título, adquiridos após a prática do facto, conhecendo os adquirentes a sua proveniência".
Mais recentemente, o Decreto-Lei nº 325/95, de 2 de Dezembro, que estabelece medidas de natureza preventiva e repressiva contra o branqueamento de capitais e outros bens provenientes dos crimes, prevê, no artigo 17º, normas muito próximas do artigo 35º-A que se pretende ora aditar ao Decreto-Lei nº 15/93. Aí se distingue entre bens (apreendidos) inscritos em registo público em nome de terceiros e bens não registados em nome destes, com regimes diferentes, distinção que não foi considerada neste artigo 35º-A, por razões que fogem
à competência deste corpo consultivo.
Dos cinco números deste artigo 35º-A, que relevam de opção de política legislativa, há apenas a observar que no nº 2, que define a "boa-fé", a invocar pelos terceiros titulares dos objectos apreendidos, como "a ignorância desculpável de que os objectos estivessem na situação prevista no nº 1 do artigo anterior", a expressão "situação prevista" deverá ser substituída pela de "situações previstas", visto que o artigo anterior - o artigo 35º - prevê diversas situações
(para esses objectos), como sejam, que estes "tenham servido", ou apenas "estivessem destinados a servir" para a prática de uma infracção, ou, ainda, "tiverem sido produzidos" pela infracção.
2.5. Consta do projecto apresentado a intenção de alterar a redacção do corpo do nº 1 do artigo 39º do Decreto-Lei nº 15/93, que dispõe: "As recompensas, objectos, directos ou vantagens declarados perdidos a favor do Estado, nos termos dos artigos 35º a 37º, revertem:"
A alteração consiste em substituir o termo "37º" pelo de "38º", decerto porque o artigo 38º, ao remeter para os artigos 35º a 37º, determina a perda a favor do Estado de certos direitos - dos "juros, lucros e outros benefícios obtidos com os bens neles referidos".
Nada a observar, pois, nesta parte, ao introduzir- se tal correcção.
2.6. Ainda no tocante aos objectos declarados pedidos a favor do Estado, pretende-se alterar o artigo
156º do Decreto-Lei nº 295-/90, de 21 de Setembro (Lei Orgânica da polícia Judiciária), disposição que prevê que quando certos desses objectos tenham sido apreendidos pela Polícia Judiciária, lhe sejam "afectos".
A alteração proposta, para além de precisar, na alínea b) do nº 1, que abrange "equipamento de telecomunicações e outro" - substituindo, com esta expressão, a de "outro equipamento" -, consiste essencialmente em acrescentar um nº 3, prevendo que os objectos referidos no nº 1 - apreendidos pela Polícia Judiciária - possam "ser utilizados provisoriamente pela Polícia Judiciária, desde a apreensão até à declaração de perda ou de restituição, mediante despacho do director-geral, que será transmitido à autoridade que superintende no processo".
Na "exposição de motivos" justifica-se esta alteração nos seguintes termos: "Aproveita-se para introduzir alguns aperfeiçoamentos em ordem ao aproveitamento mais célere dos bens apreendidos aos traficantes, em favor das entidades que os combatem, aproximando-nos mais do espírito da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988 (artigo 5º) ...".
A referida Convenção não prevê esse "aproveitamento mais célere dos bens apreendidos aos traficantes, em favor das entidades que os combatem", e não se vê claramente que tal consequência resulte do espírito dessa Convenção.
Note-se, no entanto, que o Decreto-Lei nº 31/85, de 25 de Janeiro, que alterou normas processuais sobre a utilização pelo Estado de veículos automóveis apreendidos em processo crime ou de contra-ordenação, veio permitir - cfr. artigos 3º, 7º e 9º - que os veículos automóveis apreendidos, em qualquer processo crime, pudessem ficar afectos ao parque automóvel do Estado, após mera comunicação do agente do Ministério Público, do representante da Fazenda Nacional ou do juiz de instrução, decorridos 90 dias sobre a apreensão, logo, antes da declaração de perda a favor do Estado, e sem prévia autorização de utilização por autoridade judiciária. E, segundo se diz no preâmbulo do diploma, emitido no uso de autorização legislativa, o texto final recolheu as principais sugestões de aperfeiçoamento provenientes do debate da respectiva proposta de autorização legislativa.
Perante tal precedente legislativo, que a Assembleia da República "autorizou", impõe-se concluir nada haver a observar quanto à "utilização provisória" prevista no nº 3 do referido artigo 156º, que não ofende nenhuma norma ou princípio fundamental, ressalvados que sejam os legítimos direitos de terceiros.
Entende-se, por isso, que seria conveniente (necessário) editar normas - eventualmente por remissão para os artigos 9º e 11º do Decreto-Lei nº 31/85 - quanto à responsabilidade do Estado pela "desvalorização" dos objectos "provisoriamente utilizados", no caso de haver lugar à sua restituição.
2.7. As alterações a introduzir ao artigo 40º do Decreto-Lei nº 15/93 - epigrafado de "consumo e tratamento" - visam "retomar o conteúdo essencial" do artigo 38º do revogado Decreto-Lei nº 430/83, de 13 de Dezembro, que, prevendo o princípio da oportunidade, permitia "evitar o prosseguimento do contacto formal com a Justiça para aqueles que tivessem feito uma experiência de consumo sem relevo e dessem sinais de não vir a repetir". Entende-se - diz-se na "exposição de motivos" -, na sequência da maleabilidade de alternativas que se deseja conferir às autoridade judiciárias, neste domínio, retomar o conteúdo essencial daquele dispositivo".
Assim, mantendo os nºs. 1, 2 e 3 do referido artigo 40º - que punem o "consumidor" ou o "adquirente" de "droga" para consumo e permitem a dispensa de pena relativamente ao "consumidor ocasional", no caso do nº
1, pretende-se introduzir os novos números 4 e 5 que dispõem:
- poder o Ministério Público, no caso do nº 1 (cultivo, aquisição ou detenção da "droga" para consumo, não excedendo essa "droga" a necessária para consumo média individual durante o período de 3 dias), não exercer a acção penal se se verificarem, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) o agente, à data da prática dos factos, ser menor de 21 anos; b) tratar-se do primeiro processo que seria instaurado por factos desta natureza (nº 4);
- para o efeito do número anterior, dever a Direcção de Serviços de Identificação Criminal, de Contumazes e Objectores de Consciência da Direcção-Geral dos Serviços Judiciários organizar um registo autónomo (1), apenas acessível ao Ministério Público (nº 5).
A medida proposta no novo nº 4, como se diz na "exposição de motivos", é a reedição de idêntica medida prevista no nº 1 do artigo 38º do antecedente Decreto-Lei nº 430/83, com a eliminação de um dos seus requisitos, aí previstos - comprometer-se o arguido, em declaração proferida nos autos, que seria lida perante o magistrado, a não repetir factos semelhantes.
Assim sendo, há apenas que reconhecer que a medida proposta, não tendo, embora, assento no Código Penal, não viola qualquer princípio fundamental da ordem jurídica, relevando exclusivamente de critérios de política legislativa, alheios à competência desta instância consultiva.
Deve, no entanto, notar-se, na sequência, que não se vêem razões para não recuperar a norma do nº 2 do artigo 38º do revogado Decreto-Lei nº 430/83, que prevê a apreensão e declaração de perdidos a favor do Estado das substâncias e preparados que surgiram ou se destinavam à prática de crimes, se bem que, a nível do nº 1 do referido artigo 40º, essa apreensão e perda não tenham grande significado.
As substâncias apreendidas têm de ter um destino, que não pode ser a sua restituição ao consumidor.
Quanto à norma do proposto nº 5, entende-se ser conveniente que o registo aí referido seja feito na Procuradoria-Geral da República, onde já se faz o registo dos casos de "suspensão provisória do processo".
2.8. Relativamente às alterações a introduzir ao artigo 59º do Decreto-Lei nº 15/93, epigrafado de "conduta não punível", e ao aditamento de um artigo 59-
A, diz-se na "exposição de motivos":
"Mas sabido que o simples efeito dissuador de penas mais graves será insuficiente se não for conjugado com medidas complementares de carácter processual, ampliam-se os possibilidades de actuação do "agente encoberto" ou "infiltrado", visando reforçar a prevenção e a repressão do tráfego de droga e das associações criminosas que a ele se dedicam".
Assim, propõe-se que passe a ser admitida a actividade do "agente encoberto" ainda antes da abertura do inquérito, em meios de tráfego suficientemente conhecidos, rodeando-se, porém, a intervenção das devidas garantias. E, além disso, permite-se mais claramente que a intervenção seja levada a cabo por terceiros, em ambos os casos se impondo a autorização prévia da autoridade judicial competente.
Em conformidade com tais propósitos, pretende-se alterar a redacção do artigo 59º:
- dando nova redacção ao nº 1, relativo à conduta do funcionário de investigação criminal "infiltrado";
- declarando não punível, num novo nº 2, a conduta de terceiro, nos termos do número anterior, actuando sob controlo da Polícia Judiciária ;
- declarando, num novo nº 3, que as actuações referidas nos nºs. 1 e 2, dos funcionários e terceiros "infiltrados", dependem de autorização da autoridade judiciária competente, a proferir no prazo máximo de 5 dias e a conceder por período determinado;
- admitir, num novo nº 4, que, em caso de urgência, e não sendo possível obter a referida autorização prévia, deve a mesma ser solicitada no primeiro dia útil posterior à intervenção;
- dever a Polícia Judiciária , nos termos do nº
5, fazer o relato da intervenção do funcionário ou do terceiro à autoridade judiciária competente no prazo máximo de 48 horas, ampliando-se, assim, o prazo - que é de 24 horas - fixado no (vigente) nº 2 do referido artigo 59º.
Nada a observar, em planos de legalidade e, mesmo, de formulação e conteúdo jurídico, quanto às disposições propostas, visto que:
- a redacção proposta, para o nº 1, relativa ao funcionário "infiltrado", é bem mais abrangente e precisa que a vigente;
- a não punibilidade da conduta do terceiro "infiltrado" (nº 2) não viola qualquer direito fundamental nem regras ou princípios do processo penal.
Como refere COSTA ANDRADE - "Sobre as proibições de prova em processo penal", Coimbra, 1992, págs. 129 e segs.; ver também LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito",
1994, Editorial Notícias, págs. 275 e segs. -, "por princípio, apenas deverão ter-se como proibidos os meios enganosos, susceptíveis de colocar o arguido numa situação de coacção idêntica à dos demais métodos proibidos de provas" (cfr. o artigo 126º, nº 1, alínea a) do Código de Processo Penal). Inadmissível seria a admissão de "agente provocador", o que não é o caso;
- a necessidade de autorização da autoridade judiciária competente, para os actuações dos agentes infiltrados (nº 3), é uma imposição das regras e princípios informadores do Código de Processo Penal - cfr., entre outros, os artigos 267º, 268º e 269º deste diploma legal;
- A intervenção do "agente infiltrado", sem "prévia autorização", em casos de urgência (nº 4) - devendo, no entanto, ser solicitada no primeiro dia útil posterior à intervenção -, harmoniza-se com princípios e regras processuais vigentes no ordenamento jurídico português - cfr. artigos 174º, nº 5, 248º, nº 2, 249º e
251º do Código de Processo Penal; no entanto, afigura-se- nos mais correcto falar em "validação" da intervenção e não em solicitação de "autorização", à semelhança do que se dispõe nos artigos 174º, nº 5 e 251º do Código de Processo Penal;
- a regra do nº 5 já vigora (no actual nº 2), apenas é duplicado o prazo para a Polícia Judiciária fazer o relato da intervenção do funcionário ou do terceiro à autoridade judiciária competente.
2.9. O artigo 59º-A, que se pretende aditar ao Decreto-Lei nº 15/93, com a epígrafe "protecção do funcionário e de terceiro infiltrados", dispõe no nº 1, que "a autoridade judiciária só ordenará a junção ao processo do relato a que se refere o nº 5 do artigo anterior se o reputar indispensável, e no nº 2, que "excepcionalmente, pode o juiz determinar a comparência em audiência de julgamento do funcionário ou do terceiro infiltrados, observando-se sempre, nesse caso, o disposto na 2ª parte do nº 1 do artigo 87º do Código de Processo Penal, isto é, nesse caso, será restringida a livre assistência do público, ou, até, excluída toda a publicidade.
Diz-se na "exposição de motivos" que com essas regras se pretenda preservar a identidade dos "agentes infiltrados".
Nada a observar a estas normas, que não violam princípios ou normas fundamentais ou processuais do ordenamento jurídico português e têm a devida fundamentação.
2.10. Prevê o nº 1 do artigo 68º do Decreto-Lei nº
15/93 o pedido de informações e a solicitação de apresentação de documentos respeitantes a bens, depósitos ou quaisquer outros valores, pertencentes a indivíduos suspeitos ou arguidos da prática de crimes previstos nos artigos 21º a 23º, 25º e 28º, com vista à sua apreensão e perda para o Estado.
O nº 2, determina que a prestação de tais informações ou a apresentação dos referidos documentos não podem ser recusados por quaisquer entidades públicas ou privadas, desde que o pedido se mostre individualizado e suficientemente concretizado.
Nos termos do nº 3, o pedido é formulado pela autoridade judiciária competente.
Matendo-se os dois primeiros números, nos referidos termos, pretende-se manter também o nº 3, com o acrescento "devendo, se respeitar a instituições bancárias, ser formulado através do Banco de Portugal".
E propõe-se acrescentar um nº 4, nos seguintes termos: "4. A individualização e a concretização a que alude o nº 2 pode bastar-se com a identificação do suspeito ou do arguido.
Não se vê fundamento para qualquer reparo ou observação aos termos das disposições inovadoras.
2.11. Pretende-se, por fim, introduzir uma nova disposição - artigo 56º-A -, relativa à "liberdade condicional", nos seguintes termos:
"Tratando-se de condenação a pena de prisão superior a 5 anos pela prática de crime previsto nos artigos 21º a 24º e 28º, a liberdade condicional apenas poderá ter lugar quando se encontrarem cumpridos dois terços da pena e uma vez verificados os requisitos das alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 61º do Código Penal.
A norma proposta é idêntica à do nº 4 do artigo
61º do Código Penal, aplicável "tratando-se de condenação a pena de prisão superior a 5 anos pela prática de crime contra as pessoas ou de crime de perigo comum".
Dado a gravidade dos ilícitos e penas em causa e a natureza afim dos interesses violados, justifica-se a identidade de regimes a adoptar, em sede de liberdade condicional nada havendo por isso, observar, quanto à introdução e formulação da referida norma.
3.
Termos em que se conclui:
1. O anteprojecto de proposta de lei submetido
à apreciação deste corpo consultivo, visando a alteração dos Decretos-Leis nºs 15/93, de 22 de Janeiro, e 295-A/90, de 21 de Setembro, não contém disposições não harmonizáveis com as normas e princípios fundamentais da ordem jurídica portuguesa, relevando, de um modo geral, de critérios de política legislativa, alheios à competência deste corpo consultivo;
2. Em plano de formulação e conteúdo jurídico, o anteprojecto mereceu as observações emitidas ao longo do parecer, no tocante aos artigos 35º-A,
40º e 59º do Decreto-Lei nº 15/93, e 156º do Decreto-Lei nº 295-A/90.
_______________________________
1) Por contacto telefónico, o Gabinete de Vossa Excelência solicitou a ponderação da hipótese de esse registo ser centralizado na Procuradoria-Geral da República.
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Senhor Ministro da Justiça,
Excelência:
1.
O gabinete de Vossa Excelência remeteu à Procuradoria-Geral da República um anteprojecto de proposta de lei visando alterar os Decretos-Leis nº 15/93, de 22 de Janeiro, e 295-A/90, de 21 de Setembro, solicitando parecer urgente.
Tendo em conta a competência deste corpo consultivo, definida no artigo 34º da Lei nº 47/86, de
15 de Outubro, o parecer em vista será restrito à matéria de legalidade e à formulação e conteúdo jurídico do anteprojecto apresentado - alíneas a) e b) do referido artigo 34º -, ficando, assim, de fora, quaisquer considerações que relevem de política legislativa.
Cumpre emitir o parecer solicitado.
2.
Consta da "Exposição de motivos "do referido anteprojecto de proposta de lei a justificação das alterações que se pretende introduzir aos referidos diplomas legais, alterações que passam pela nova redacção dos artigos 24º, 28º, 35º, 39º, 40º, 59º e 60º do Decreto-Lei nº 15/93, e do artigo 156º do Decreto-Lei nº 295-A/90, e pelo aditamento de novas disposições - artigos 35º-A, 56º-A e 59º-A - ao Decreto-Lei nº 15/93.
Analisemos essas alterações, pela ordem apresentada.
2.1. A primeira disposição a alterar é a do artigo
24º (do Decreto-Lei nº 15/93), epigrafado de "agravação", que aumenta de "um quarto", nos seus limites mínimo e máximo, as penas previstas nos artigos
21º, 22º e 23º, em determinadas circunstâncias agravativas.
A alteração a introduzir consiste exclusivamente em a agravação passar a ser de "um terço", em vez de "um quarto".
Na "exposição de motivos" diz-se que as alterações a introduzir visam "o reforço da coerência e da eficácia deste regime sancionatório, conciliando-o também com a revisão do Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/85, de 15 de Março, onde a criminalidade contra as pessoas mereceu reacções criminais mais duras", e que no programa do XIII Governo Constitucional se previu o agravamento das sanções para este tipo de criminalidade.
Mais se salienta que "as hipóteses de agravação contempladas assumem uma gravidade e uma censurabilidade que justificam plenamente tal elevação".
Percorrendo o Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, encontramos muitas situações punindo "tipos qualificados"com penas "agravadas" - em relação ao tipo base -, em medidas diversas, em alguns casos com a mesma agravação de "um terço, aos seus limites mínimo e máximo", como sucede no artigo 146º ("ofensa à integridade física qualificada").
A alteração (agravação) que se pretende introduzir, na referida disposição, passa exclusivamente por critérios de política legislativa, não cabendo, pois, a esta Procuradoria-Geral da República (a este corpo consultivo) emitir parecer sobre a mesma, que, como se salienta na "exposição de motivos", acompanhará a maior dureza operada na recente revisão do Código
Penal no que toca à criminalidade contra as pessoas .
Diga-se apenas que com a alteração proposta as penas aplicáveis atingem, no limite máximo, a duração máxima (normal) da pena de prisão que, nos termos dos nºs. 1 e 2 do artigo 41º do Código Penal é, em regra, de 20 anos, podendo nos casos previstos na lei, atingir
25 anos.
2.2. A alteração proposta para o artigo 28º do Decreto-Lei nº 15/93 consiste em "agravar" a pena de prisão - de 10 a 20 anos para 10 a 25 anos, no que toca ao nº 1, e de 12 a 20 para 12 a 25 anos, no que toca ao nº 3.
Trata-se de disposição, com 4 números, epigrafada de "associações criminosas", punindo diversas formas de actuação (participação) em "grupo, organização ou associação" de delinquantes.
A "gravação" proposta tem os propósitos já enunciados relativamente à agravação da pena prevista no artigo 28º, atingindo o limite máximo da pena de prisão fixada no nº 2 do artigo 45º do Código Penal.
Trata-se, evidentemente, de medida que releva exclusivamente do critérios de política legislativa criminal.
2.3. Não se justifica, na "exposição de motivos", a alteração a introduzir ao nº 1 do artigo 35º do Decreto-Lei nº 15/93.
Esta disposição, epigrafada de "perda de objectos", declara "perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas ou a ordem pública, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos".
A alteração a introduzir ao nº 1 do artigo 35º consiste em eliminar o texto transcrito a partir de "quando", com o propósito evidente de declarar perdidos a favor do Estado os referidos objectos - instrumentos ou produtos dos crimes em causa -, independentemente de prova de porem em perigo a segurança das pessoas ou a ordem pública ou de oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos, como se exige no artigo 109º do Código Penal.
Uma medida tendente a desincentivar e a dificultar a reiteração criminosa, que passa por critérios da estrita política legislativa.
A especial gravidade destas infracções e a necessidade de as combater justificarão a medida proposta que, afastando-se do regime geral do nº 1 do artigo 109º do Código Penal, não desrespeita qualquer norma ou princípio fundamental da ordem jurídica portuguesa.
2.4. Pretende-se introduzir uma nova disposição - o artigo 35º-A - que visa proteger os "direitos de terceiros de boa fé".
Diz-se, a este propósito, na "exposição de motivos": "Em contraponto da tentativa de maior eficácia na apreensão e perda dos bens ilícitamente conseguidos pelos traficantes, especifica-se o mecanismo de protecção dos direitos de terceiros de boa fé".
A protecção dos direitos de terceiros sobre os objectos apreendidos, relacionados com o crime, e declarados perdidos a favor do Estado, constava do artigo 108º do Código Penal, na redacção de 1982. E quanto às "substâncias e preparados que serviram ou se destinavam à prática" dos crimes aqui em causa, bem como dos "instrumentos utilizados" o artigo 35º do Decreto-Lei nº 430/83, ao determinar a perda dos mesmos a favor do Estado, ressalvava os "direitos de terceiros de boa fé". Esta ressalva não passou para o artigo 35º do vigente Decreto-Lei nº 15/93.
Hoje o artigo 110º do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, regula de forma diferente a protecção dos direitos de terceiros: a perda dos objectos a favor do Estado não ocorrerá "se os objectos não pertencerem, à data do facto,a nenhum dos agentes ou beneficiários, ou não lhes pertencerem no momento em que a perda foi decretada"; salvo se "os seus titulares tiverem concorrido, de forma censurável, para a utilização ou produção, ou do facto tiverem retirado vantagens; ou ainda quando os objectos forem, por qualquer título, adquiridos após a prática do facto, conhecendo os adquirentes a sua proveniência".
Mais recentemente, o Decreto-Lei nº 325/95, de 2 de Dezembro, que estabelece medidas de natureza preventiva e repressiva contra o branqueamento de capitais e outros bens provenientes dos crimes, prevê, no artigo 17º, normas muito próximas do artigo 35º-A que se pretende ora aditar ao Decreto-Lei nº 15/93. Aí se distingue entre bens (apreendidos) inscritos em registo público em nome de terceiros e bens não registados em nome destes, com regimes diferentes, distinção que não foi considerada neste artigo 35º-A, por razões que fogem
à competência deste corpo consultivo.
Dos cinco números deste artigo 35º-A, que relevam de opção de política legislativa, há apenas a observar que no nº 2, que define a "boa-fé", a invocar pelos terceiros titulares dos objectos apreendidos, como "a ignorância desculpável de que os objectos estivessem na situação prevista no nº 1 do artigo anterior", a expressão "situação prevista" deverá ser substituída pela de "situações previstas", visto que o artigo anterior - o artigo 35º - prevê diversas situações
(para esses objectos), como sejam, que estes "tenham servido", ou apenas "estivessem destinados a servir" para a prática de uma infracção, ou, ainda, "tiverem sido produzidos" pela infracção.
2.5. Consta do projecto apresentado a intenção de alterar a redacção do corpo do nº 1 do artigo 39º do Decreto-Lei nº 15/93, que dispõe: "As recompensas, objectos, directos ou vantagens declarados perdidos a favor do Estado, nos termos dos artigos 35º a 37º, revertem:"
A alteração consiste em substituir o termo "37º" pelo de "38º", decerto porque o artigo 38º, ao remeter para os artigos 35º a 37º, determina a perda a favor do Estado de certos direitos - dos "juros, lucros e outros benefícios obtidos com os bens neles referidos".
Nada a observar, pois, nesta parte, ao introduzir- se tal correcção.
2.6. Ainda no tocante aos objectos declarados pedidos a favor do Estado, pretende-se alterar o artigo
156º do Decreto-Lei nº 295-/90, de 21 de Setembro (Lei Orgânica da polícia Judiciária), disposição que prevê que quando certos desses objectos tenham sido apreendidos pela Polícia Judiciária, lhe sejam "afectos".
A alteração proposta, para além de precisar, na alínea b) do nº 1, que abrange "equipamento de telecomunicações e outro" - substituindo, com esta expressão, a de "outro equipamento" -, consiste essencialmente em acrescentar um nº 3, prevendo que os objectos referidos no nº 1 - apreendidos pela Polícia Judiciária - possam "ser utilizados provisoriamente pela Polícia Judiciária, desde a apreensão até à declaração de perda ou de restituição, mediante despacho do director-geral, que será transmitido à autoridade que superintende no processo".
Na "exposição de motivos" justifica-se esta alteração nos seguintes termos: "Aproveita-se para introduzir alguns aperfeiçoamentos em ordem ao aproveitamento mais célere dos bens apreendidos aos traficantes, em favor das entidades que os combatem, aproximando-nos mais do espírito da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988 (artigo 5º) ...".
A referida Convenção não prevê esse "aproveitamento mais célere dos bens apreendidos aos traficantes, em favor das entidades que os combatem", e não se vê claramente que tal consequência resulte do espírito dessa Convenção.
Note-se, no entanto, que o Decreto-Lei nº 31/85, de 25 de Janeiro, que alterou normas processuais sobre a utilização pelo Estado de veículos automóveis apreendidos em processo crime ou de contra-ordenação, veio permitir - cfr. artigos 3º, 7º e 9º - que os veículos automóveis apreendidos, em qualquer processo crime, pudessem ficar afectos ao parque automóvel do Estado, após mera comunicação do agente do Ministério Público, do representante da Fazenda Nacional ou do juiz de instrução, decorridos 90 dias sobre a apreensão, logo, antes da declaração de perda a favor do Estado, e sem prévia autorização de utilização por autoridade judiciária. E, segundo se diz no preâmbulo do diploma, emitido no uso de autorização legislativa, o texto final recolheu as principais sugestões de aperfeiçoamento provenientes do debate da respectiva proposta de autorização legislativa.
Perante tal precedente legislativo, que a Assembleia da República "autorizou", impõe-se concluir nada haver a observar quanto à "utilização provisória" prevista no nº 3 do referido artigo 156º, que não ofende nenhuma norma ou princípio fundamental, ressalvados que sejam os legítimos direitos de terceiros.
Entende-se, por isso, que seria conveniente (necessário) editar normas - eventualmente por remissão para os artigos 9º e 11º do Decreto-Lei nº 31/85 - quanto à responsabilidade do Estado pela "desvalorização" dos objectos "provisoriamente utilizados", no caso de haver lugar à sua restituição.
2.7. As alterações a introduzir ao artigo 40º do Decreto-Lei nº 15/93 - epigrafado de "consumo e tratamento" - visam "retomar o conteúdo essencial" do artigo 38º do revogado Decreto-Lei nº 430/83, de 13 de Dezembro, que, prevendo o princípio da oportunidade, permitia "evitar o prosseguimento do contacto formal com a Justiça para aqueles que tivessem feito uma experiência de consumo sem relevo e dessem sinais de não vir a repetir". Entende-se - diz-se na "exposição de motivos" -, na sequência da maleabilidade de alternativas que se deseja conferir às autoridade judiciárias, neste domínio, retomar o conteúdo essencial daquele dispositivo".
Assim, mantendo os nºs. 1, 2 e 3 do referido artigo 40º - que punem o "consumidor" ou o "adquirente" de "droga" para consumo e permitem a dispensa de pena relativamente ao "consumidor ocasional", no caso do nº
1, pretende-se introduzir os novos números 4 e 5 que dispõem:
- poder o Ministério Público, no caso do nº 1 (cultivo, aquisição ou detenção da "droga" para consumo, não excedendo essa "droga" a necessária para consumo média individual durante o período de 3 dias), não exercer a acção penal se se verificarem, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) o agente, à data da prática dos factos, ser menor de 21 anos; b) tratar-se do primeiro processo que seria instaurado por factos desta natureza (nº 4);
- para o efeito do número anterior, dever a Direcção de Serviços de Identificação Criminal, de Contumazes e Objectores de Consciência da Direcção-Geral dos Serviços Judiciários organizar um registo autónomo (1), apenas acessível ao Ministério Público (nº 5).
A medida proposta no novo nº 4, como se diz na "exposição de motivos", é a reedição de idêntica medida prevista no nº 1 do artigo 38º do antecedente Decreto-Lei nº 430/83, com a eliminação de um dos seus requisitos, aí previstos - comprometer-se o arguido, em declaração proferida nos autos, que seria lida perante o magistrado, a não repetir factos semelhantes.
Assim sendo, há apenas que reconhecer que a medida proposta, não tendo, embora, assento no Código Penal, não viola qualquer princípio fundamental da ordem jurídica, relevando exclusivamente de critérios de política legislativa, alheios à competência desta instância consultiva.
Deve, no entanto, notar-se, na sequência, que não se vêem razões para não recuperar a norma do nº 2 do artigo 38º do revogado Decreto-Lei nº 430/83, que prevê a apreensão e declaração de perdidos a favor do Estado das substâncias e preparados que surgiram ou se destinavam à prática de crimes, se bem que, a nível do nº 1 do referido artigo 40º, essa apreensão e perda não tenham grande significado.
As substâncias apreendidas têm de ter um destino, que não pode ser a sua restituição ao consumidor.
Quanto à norma do proposto nº 5, entende-se ser conveniente que o registo aí referido seja feito na Procuradoria-Geral da República, onde já se faz o registo dos casos de "suspensão provisória do processo".
2.8. Relativamente às alterações a introduzir ao artigo 59º do Decreto-Lei nº 15/93, epigrafado de "conduta não punível", e ao aditamento de um artigo 59-
A, diz-se na "exposição de motivos":
"Mas sabido que o simples efeito dissuador de penas mais graves será insuficiente se não for conjugado com medidas complementares de carácter processual, ampliam-se os possibilidades de actuação do "agente encoberto" ou "infiltrado", visando reforçar a prevenção e a repressão do tráfego de droga e das associações criminosas que a ele se dedicam".
Assim, propõe-se que passe a ser admitida a actividade do "agente encoberto" ainda antes da abertura do inquérito, em meios de tráfego suficientemente conhecidos, rodeando-se, porém, a intervenção das devidas garantias. E, além disso, permite-se mais claramente que a intervenção seja levada a cabo por terceiros, em ambos os casos se impondo a autorização prévia da autoridade judicial competente.
Em conformidade com tais propósitos, pretende-se alterar a redacção do artigo 59º:
- dando nova redacção ao nº 1, relativo à conduta do funcionário de investigação criminal "infiltrado";
- declarando não punível, num novo nº 2, a conduta de terceiro, nos termos do número anterior, actuando sob controlo da Polícia Judiciária ;
- declarando, num novo nº 3, que as actuações referidas nos nºs. 1 e 2, dos funcionários e terceiros "infiltrados", dependem de autorização da autoridade judiciária competente, a proferir no prazo máximo de 5 dias e a conceder por período determinado;
- admitir, num novo nº 4, que, em caso de urgência, e não sendo possível obter a referida autorização prévia, deve a mesma ser solicitada no primeiro dia útil posterior à intervenção;
- dever a Polícia Judiciária , nos termos do nº
5, fazer o relato da intervenção do funcionário ou do terceiro à autoridade judiciária competente no prazo máximo de 48 horas, ampliando-se, assim, o prazo - que é de 24 horas - fixado no (vigente) nº 2 do referido artigo 59º.
Nada a observar, em planos de legalidade e, mesmo, de formulação e conteúdo jurídico, quanto às disposições propostas, visto que:
- a redacção proposta, para o nº 1, relativa ao funcionário "infiltrado", é bem mais abrangente e precisa que a vigente;
- a não punibilidade da conduta do terceiro "infiltrado" (nº 2) não viola qualquer direito fundamental nem regras ou princípios do processo penal.
Como refere COSTA ANDRADE - "Sobre as proibições de prova em processo penal", Coimbra, 1992, págs. 129 e segs.; ver também LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito",
1994, Editorial Notícias, págs. 275 e segs. -, "por princípio, apenas deverão ter-se como proibidos os meios enganosos, susceptíveis de colocar o arguido numa situação de coacção idêntica à dos demais métodos proibidos de provas" (cfr. o artigo 126º, nº 1, alínea a) do Código de Processo Penal). Inadmissível seria a admissão de "agente provocador", o que não é o caso;
- a necessidade de autorização da autoridade judiciária competente, para os actuações dos agentes infiltrados (nº 3), é uma imposição das regras e princípios informadores do Código de Processo Penal - cfr., entre outros, os artigos 267º, 268º e 269º deste diploma legal;
- A intervenção do "agente infiltrado", sem "prévia autorização", em casos de urgência (nº 4) - devendo, no entanto, ser solicitada no primeiro dia útil posterior à intervenção -, harmoniza-se com princípios e regras processuais vigentes no ordenamento jurídico português - cfr. artigos 174º, nº 5, 248º, nº 2, 249º e
251º do Código de Processo Penal; no entanto, afigura-se- nos mais correcto falar em "validação" da intervenção e não em solicitação de "autorização", à semelhança do que se dispõe nos artigos 174º, nº 5 e 251º do Código de Processo Penal;
- a regra do nº 5 já vigora (no actual nº 2), apenas é duplicado o prazo para a Polícia Judiciária fazer o relato da intervenção do funcionário ou do terceiro à autoridade judiciária competente.
2.9. O artigo 59º-A, que se pretende aditar ao Decreto-Lei nº 15/93, com a epígrafe "protecção do funcionário e de terceiro infiltrados", dispõe no nº 1, que "a autoridade judiciária só ordenará a junção ao processo do relato a que se refere o nº 5 do artigo anterior se o reputar indispensável, e no nº 2, que "excepcionalmente, pode o juiz determinar a comparência em audiência de julgamento do funcionário ou do terceiro infiltrados, observando-se sempre, nesse caso, o disposto na 2ª parte do nº 1 do artigo 87º do Código de Processo Penal, isto é, nesse caso, será restringida a livre assistência do público, ou, até, excluída toda a publicidade.
Diz-se na "exposição de motivos" que com essas regras se pretenda preservar a identidade dos "agentes infiltrados".
Nada a observar a estas normas, que não violam princípios ou normas fundamentais ou processuais do ordenamento jurídico português e têm a devida fundamentação.
2.10. Prevê o nº 1 do artigo 68º do Decreto-Lei nº
15/93 o pedido de informações e a solicitação de apresentação de documentos respeitantes a bens, depósitos ou quaisquer outros valores, pertencentes a indivíduos suspeitos ou arguidos da prática de crimes previstos nos artigos 21º a 23º, 25º e 28º, com vista à sua apreensão e perda para o Estado.
O nº 2, determina que a prestação de tais informações ou a apresentação dos referidos documentos não podem ser recusados por quaisquer entidades públicas ou privadas, desde que o pedido se mostre individualizado e suficientemente concretizado.
Nos termos do nº 3, o pedido é formulado pela autoridade judiciária competente.
Matendo-se os dois primeiros números, nos referidos termos, pretende-se manter também o nº 3, com o acrescento "devendo, se respeitar a instituições bancárias, ser formulado através do Banco de Portugal".
E propõe-se acrescentar um nº 4, nos seguintes termos: "4. A individualização e a concretização a que alude o nº 2 pode bastar-se com a identificação do suspeito ou do arguido.
Não se vê fundamento para qualquer reparo ou observação aos termos das disposições inovadoras.
2.11. Pretende-se, por fim, introduzir uma nova disposição - artigo 56º-A -, relativa à "liberdade condicional", nos seguintes termos:
"Tratando-se de condenação a pena de prisão superior a 5 anos pela prática de crime previsto nos artigos 21º a 24º e 28º, a liberdade condicional apenas poderá ter lugar quando se encontrarem cumpridos dois terços da pena e uma vez verificados os requisitos das alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 61º do Código Penal.
A norma proposta é idêntica à do nº 4 do artigo
61º do Código Penal, aplicável "tratando-se de condenação a pena de prisão superior a 5 anos pela prática de crime contra as pessoas ou de crime de perigo comum".
Dado a gravidade dos ilícitos e penas em causa e a natureza afim dos interesses violados, justifica-se a identidade de regimes a adoptar, em sede de liberdade condicional nada havendo por isso, observar, quanto à introdução e formulação da referida norma.
3.
Termos em que se conclui:
1. O anteprojecto de proposta de lei submetido
à apreciação deste corpo consultivo, visando a alteração dos Decretos-Leis nºs 15/93, de 22 de Janeiro, e 295-A/90, de 21 de Setembro, não contém disposições não harmonizáveis com as normas e princípios fundamentais da ordem jurídica portuguesa, relevando, de um modo geral, de critérios de política legislativa, alheios à competência deste corpo consultivo;
2. Em plano de formulação e conteúdo jurídico, o anteprojecto mereceu as observações emitidas ao longo do parecer, no tocante aos artigos 35º-A,
40º e 59º do Decreto-Lei nº 15/93, e 156º do Decreto-Lei nº 295-A/90.
_______________________________
1) Por contacto telefónico, o Gabinete de Vossa Excelência solicitou a ponderação da hipótese de esse registo ser centralizado na Procuradoria-Geral da República.
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Legislação
DL 15/93 DE 1993/01/22 ART24 ART28 ART35 ART39.
DL 295-A/90 DE 1990/09/21 ART156.
CP82 ART41 ART109 ART110.
DL 325/95 DE 1995/12/02 ART17.
DL 31/85 DE 1985/01/25.
DL 430/83 DE 1983/12/13.
DL 295-A/90 DE 1990/09/21 ART156.
CP82 ART41 ART109 ART110.
DL 325/95 DE 1995/12/02 ART17.
DL 31/85 DE 1985/01/25.
DL 430/83 DE 1983/12/13.
Referências Complementares
DIR CRIM / DIR PROC PENAL.*****
CONV DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES
E DE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓFICAS DE 1988 ART5
CONV DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES
E DE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓFICAS DE 1988 ART5