24/1995, de 07.12.1995
Número do Parecer
24/1995, de 07.12.1995
Data do Parecer
07-12-1995
Número de sessões
1
Tipo de Parecer
Parecer
Votação
Maioria
Iniciativa
PGR
Entidade
Procurador(a)-Geral da República
Relator
LUCAS COELHO
Descritores
UNIDADE DO SISTEMA JURÍDICO
QUESTÃO PREJUDICIAL
PROCESSO DISCIPLINAR
SUSPENSÃO
ILÍCITO DISCIPLINAR
PRESCRIÇÃO
ILÍCITO PENAL
AMNISTIA
PROCESSO PENAL
CASO JULGADO PENAL
ILICITUDE
CULPA
FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
FUNÇÃO JURISDICIONAL
PODER DISCIPLINAR
USURPAÇÃO DE PODER
QUESTÃO PREJUDICIAL
PROCESSO DISCIPLINAR
SUSPENSÃO
ILÍCITO DISCIPLINAR
PRESCRIÇÃO
ILÍCITO PENAL
AMNISTIA
PROCESSO PENAL
CASO JULGADO PENAL
ILICITUDE
CULPA
FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
FUNÇÃO JURISDICIONAL
PODER DISCIPLINAR
USURPAÇÃO DE PODER
Conclusões
1- Nas situações sujeitas à jurisdição disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público, cabe nos poderes de apreciação deste órgão o exame da relevância criminal dos factos integradores de desaplicação da amnistia concedida mediante a alínea JJ) do n 1 do artigo 1 da Lei 15/94, de 11 de Maio, sem necessidade de suspensão dos procedimentos disciplinares para decisão do tribunal criminal competente;
2- A doutrina formulada na conclusão anterior é igualmente válida para os efeitos restritos da aplicação, nos processos disciplinares, do prazo mais longo de prescrição do procedimento criminal a que alude o n 3 do artigo 4 do Estatuto Disciplinar da função pública, aprovado pelo Decreto-Lei n 24/84, de 16 de Janeiro;
3- O exame de relevância criminal dos factos aludidos nas conclusões antecedentes basta-se com os aspectos relativos à tipicidade/ilicitude, devendo, porém, ser tomados em conta os demais elementos constitutivos do crime, nomeadamente os respeitantes à culpa, que evidenciarem no momento em que deve ter lugar no processo disciplinar aquela apreciação.
2- A doutrina formulada na conclusão anterior é igualmente válida para os efeitos restritos da aplicação, nos processos disciplinares, do prazo mais longo de prescrição do procedimento criminal a que alude o n 3 do artigo 4 do Estatuto Disciplinar da função pública, aprovado pelo Decreto-Lei n 24/84, de 16 de Janeiro;
3- O exame de relevância criminal dos factos aludidos nas conclusões antecedentes basta-se com os aspectos relativos à tipicidade/ilicitude, devendo, porém, ser tomados em conta os demais elementos constitutivos do crime, nomeadamente os respeitantes à culpa, que evidenciarem no momento em que deve ter lugar no processo disciplinar aquela apreciação.
Texto Integral
Senhor Conselheiro Procurador-Geral da República
Excelência:
I
Dada a sua relevância e complexidade, dignou-se Vossa Excelência solicitar o parecer deste Conselho acerca de questão respeitante às relações entre jurisdição disciplinar e jurisdição criminal formulada em despacho de 28 de Março de 1995 nos termos seguintes:
"A Lei nº 15/94, de 11 de Maio (artigo 1º, jj) amnistiou as infracções disciplinares puníveis pelo Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, directamente ou por remissão, quando a pena aplicável ou aplicada não seja superior a suspensão e, bem assim, as infracções praticadas pelos funcionários ou agentes com estatuto especial, quando a sua gravidade não seja superior à das referidas no nº 1 do artigo 24º daquele Estatuto, salvo quando os factos imputados integrem ilícito criminal ou quando o infractor já tiver anteriormente sido punido com censura ou pena mais grave.
"Por outro lado, o artigo 4º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, prescreve que "se o facto qualificado de infracção disciplinar for também considerado infracção penal e os prazos de prescrição do procedimento criminal forem superiores a 3 anos, aplicar-se-ão ao procedimento disciplinar os prazos estabelecidos na lei penal".
"Em situações sujeitas à jurisdição disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público, tem-se posto a questão de saber se, nos poderes de apreciação deste Conselho, cabe o exame da relevância criminal dos factos para efeito de aplicação da amnistia ou verificação da prescrição (e, nesta hipótese, quais os elementos que interessam - só a ilicitude e a tipicidade ou também os demais elementos constitutivos do crime) ou se este exame só pode ser feito por um tribunal criminal, caso em que se justificará a suspensão do procedimento disciplinar até resolução da questão prejudicial".
Cumpre emitir parecer.
II
1. O artigo 1º, alínea jj), da Lei nº 15/94, de 11 de Maio, prescreve, efectivamente:
"Artigo 1º . Desde que praticadas até 16 de Março de 1994, inclusive, são amnistiadas as seguintes infracções:
(...)
(...)
(...)
(...)
jj) As infracções disciplinares puníveis pelo Estatuto Disciplinar, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, directamente ou por remissão, quando a pena aplicável ou aplicada não seja superior a suspensão e, bem assim, as infracções praticadas pelos funcionários ou agentes com estatuto especial, quando a sua gravidade não seja superior à das referidas no nº 1 do artigo 24º daquele Estatuto, salvo quando os factos imputados integrem ilícito criminal ou quando o infractor já tiver anteriormente sido punido com censura ou pena mais grave;
(...)
(...)"
Para os efeitos da consulta interessa em primeiro lugar, essencialmente, que determinadas infracções disciplinares são amnistiadas, salvo quando os factos imputados integrem ilícito criminal.
Como compreender o significado da ressalva?
Afloração de um princípio de unidade do ordenamento jurídico/unidade da ilicitude, consumptivamente polarizada, se se quiser, no ilícito com relevância criminal?
Mero índice de qualificação da infracção disciplinar pela dignidade própria e a particular danosidade da antijuridicidade criminal igualmente implicada?
Resolvida a alternativa haver-se-á logrado resposta às questões introdutoriamente equacionadas.
De facto, a segunda hipótese permitiria compatibilizar uma autonomia do direito e do ilícito disciplinar, e a independência do procedimento que lhe está instrumentalmente organizado, em face do direito e do processo criminal.
No primeiro caso avultaria, ao invés, o primado do direito e do ilícito criminal e a suficiência/absorção do respectivo processo de realização.
2. Todavia, a mais elementar consideração das soluções do direito positivo mostra não ser exacta a ideia da unidade da ilicitude.
Como observa EDUARDO CORREIA (1), todos sabem que há factos passíveis de sanções civis que o não são de sanções criminais e inversamente.
Mais. O mesmo facto pode desencadear reacções autónomas oriundas de ramos do direito diversos.
Daí, justamente, a possibilidade, incontroversa, de cumulação de responsabilidade criminal e disciplinar pela prática do mesmo facto, sem violação do princípio ne bis in idem (cfr., v.g., o artigo 7º, nºs 1 e 2, do vigente Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, doravante designado simplesmente Estatuto Disciplinar). E daí, portanto, a autonomia do ilícito disciplinar frente ao ilícito criminal (2).
O ilícito disciplinar não é um minus mas um aliud relativamente ao ilícito criminal (3).
E como conciliar então a diversidade de ilicitudes com a unidade do ordenamento jurídico?
Será esse algum imperativo lógico-normativo?
Parece que uma unidade da ilicitude "traduz a pretensão da ordem jurídica a que a comparação entre o direito e a realidade conduza a um único resultado, vinculativo para todo o ordenamento", expresso num juízo unitário de conformidade ou desconformidade com o direito.
Ora, se assim é, a pretensão está ainda longe de ser alcançada, porque os vários ramos de direito se apresentam efectivamente portadores de intencionalidades e funções normativas distintas - disciplinaridade, por conseguinte, não só didáctico-metodoló-gica, mas social-axiológica -, conducentes, na protecção dos bens jurídicos especificamente adstritos à sua órbita, a valorações diferentes dos mesmos factos e condutas humanas e assim apenas válidas, em princípio, nos respectivos domínios (4).
É claro, por outro lado, que a filosofia e a teoria geral do direito reinvindicam uma noção geral de ilicitude que permite traçar a fronteira entre o lícito e o ilícito de forma ainda unitária para todo o ordenamento.
Mas as virtualidades de uma semelhante construção esgotam--se no fundo comum aos diversos valores e interesses juridicamente apreciáveis, abstraindo na essência de especificidades dos bens jurídicos mercê das quais regimes normativos próprios, dotados de teleologias categorialmente diferenciadas, lhes vão pressupostos.
E quando esses regimes diversos se perfilam perante os mesmos factos aquela noção geral de ilicitude esbate-se, sobrelevando as ilicitudes imanentes às valorações jurídicas sectorialmente implicadas.
Neste quadro, o que, em suma, a unidade da ordem jurídica in fieri verdadeiramente postula não é exactamente a unidade da ilicitude, mas um determinado relacionamento entre os diversos ilícitos, possibilitando a aferição do grau da sua recíproca independência e sem prejuízo da harmonização das contradições valorativas emergentes (5).
3. Numa e noutra vertente foi esse relacionamento já testado por este Conselho no banco de ensaios da teorética jurídica e, posto à prova nos cadinhos de normação verdadeiramente paradigmática, sempre possibilitou afirmar a autonomia do direito disciplinar em face do direito criminal e uma independência recíproca dos respectivos sistemas procedimentais.
Tome-se, como significativo, o parecer nº 101/87 (6).
Um sumário excurso através de precedentes abordagens do tema nesta instância consultiva (7) e a ponderação de vocacionais reflexões doutrinárias (8) permitem-lhe assentar as bases teóricas da aludida autonomia no momento de encarar as soluções positivadas no Estatuto Disciplinar.
Os resultados da incursão aferem-se de um simples excerto:
"Desde logo é o artigo 8º que claramente confirma a dualidade de procedimentos, quando, ao prever o caso de a infracção disciplinar ser também de carácter penal - o que também se admite no nº 3 do artigo 4º para efeitos de prescrição de procedimento disciplinar -, determina à autoridade do correspondente processo disciplinar que providencie no sentido de se instaurar procedimento criminal por esse facto, nos termos do artigo 164º do CPP (9).
"Também os artigos 6º, nº 1 (-) e 7º do ED se inscrevem no regime legal de que decorre, com toda a clareza, a autonomia dos dois procedimentos, pois que, tendo a autoridade disciplinar notícia de factos praticados por um seu agente e sujeitos ao seu conhecimento que envolvam responsabilidade criminal, não só tem de os participar ao agente do Ministério Público competente para dessa responsabilidade conhecer - se dele não forem já sabidos -, como deve instaurar o procedimento disciplinar que defina a responsabilidade do agente neste exclusivo domínio sem aguardar o resultado do processo criminal, resultado que só influirá na acção disciplinar, extinguindo-a, quando impuser, ou dela decorrer como efeito necessário, a sanção mais grave - demissão - que por via daquela podia ser aplicada (artigo 7º, nº 3, do ED) (-)".
Na mesma linha, a mais recente tomada de posição do Conselho na temática em análise exprime-a o parecer nº 29/95 (10), sopesando as específicas projecções de que um mesmo facto pode tornar-se objecto no âmbito dos universos normativos em confronto:
"E, nessa medida, o mesmo facto, colocado no âmbito do direito criminal e enquadrado na sua descrição típica, constituirá infracção criminal sujeitando o seu autor a uma sanção de natureza criminal, ao mesmo tempo que poderá ser apreciado e valorado no âmbito disciplinar, com a sujeição do autor a uma sanção de natureza disciplinar, definida e aplicada no quadro do exercício do poder disciplinar (-).
"Um mesmo facto pode constituir ao mesmo tempo uma falta penal e uma falta disciplinar; mas, igualmente pode acontecer que esse facto constitua uma infracção penal sem ter o carácter de falta disciplinar e que, inversamente, um facto constitua uma falta disciplinar sem reunir as condições de uma infracção penal."
Para rematar, no ponto que aqui interessa:
"A autonomia dos campos disciplinar e penal caracteriza-se, assim, pela coexistência dos referidos espaços valorativos e sancionatórios; as duas formas de sancionamento podem exercer-se distintamente e aplicar-se simultaneamente à mesma pessoa que, assim, pelos mesmos factos pode ser objecto a um tempo de sanções disciplinares e sanções penais. A regra non bis in idem não funciona nas relações de direito penal e direito disciplinar.
"Na verdade, só as faltas cometidas no exercício da função ou susceptíveis de comprometer a dignidade desta podem ser objecto de repressão disciplinar. Enquanto a repressão penal é exercida no interesse e segundo as necessidades da sociedade em geral, a repressão disciplinar é-o no interesse e segundo as necessidades do serviço. A sanção penal atinge os cidadãos na sua liberdade e nos seus bens; a sanção disciplinar atinge o funcionário na sua situação de carreira (-).
"A valoração é, assim, autónoma e independente, donde resulta, pois, que a mesma conduta pode ser apreciada simultaneamente no campo penal e no campo disciplinar sem que isso envolva violação do princípio ne bis in idem, que apenas funciona no âmbito de cada específico ordenamento sancionatório" (11).
4. À independência dos direitos e ilícitos disciplinar e criminal corresponde, em suma, a autonomia dos respectivos procedimentos.
E particularmente significativo desta autonomia processual é que a lei portuguesa, ao contrário, por exemplo, dos direitos alemão e italiano, não tenha consagrado uma imposição de suspensão do processo disciplinar por virtude da instauração de processo penal relativo aos mesmos factos (12).
Mas isso não significa que a entidade dotada de competência disciplinar esteja impedida de ordenar a suspensão.
Já se sustentou, inclusivamente, apelando para determinados efeitos de natureza funcional, que "algumas decisões em processo penal podem implicar", ser "da maior conveniência suspender os termos do processo disciplinar de modo a garantir que a matéria de facto, que é comum, seja devidamente constatada no processo criminal e que a decisão proferida neste possa vir a produzir efeitos a nível de responsabilidade disciplinar" (13).
Na mesma ordem de ideias se aduz que "fortes razões, como por exemplo, os melhores meios de investigação e a prevalência das decisões judiciais (artigo 208º, nº 2 CRP), aconselham a que, uma vez instaurado procedimento disciplinar, nele seja proferido despacho no sentido de se ficar a aguardar a decisão a proferir no processo penal que versa sobre os mesmos factos" (14).
Em suma, a entidade dotada de competência disciplinar, perspectivando a suspensão do processo, ponderará os vectores em que se definem as relações entre a jurisdição disciplinar e a jurisdição penal, maxime as incidências deste naquele processo.
Alguns desses vectores foram já aflorados.
Assim, o artigo 6º, nº 1, do Estatuto Disciplinar dispõe que o "despacho de pronúncia em processo de querela com trânsito em julgado determina a suspensão de funções e do vencimento de exercício até à decisão final absolutória, ainda que não transitada em julgado, ou à decisão final condenatória", regime, aliás, aplicável, nos termos do nº 2 do mesmo artigo, "independentemente da forma de processo", "nos casos de crimes contra o Estado".
Por outro lado, o artigo 199º, nº 1, do Código de Processo Penal estatui que se "o crime imputado for punível com pena de prisão de máximo superior a dois anos", pode o juiz impor ao arguido "a suspensão do exercício da função pública" (alínea a)), ou de "profissão ou actividade cujo exercício dependa de um título público ou de uma autorização ou homologação da autoridade pública" (alínea b)), sempre que a "interdição do exercício respectivo possa vir a ser decretada como efeito do crime imputado".
Também os artigos 66º a 69º do Código Penal prevêem as penas acessórias de demissão e interdição do exercício de profissões ou actividades cujo exercício depende de um título público ou de autorização ou homologação da autoridade pública.
E a decisão, por seu turno, que decretar a demissão da função pública ou implicar a suspensão do cargo público ou a interdição de profissões ou actividades é comunicada ao organismo de que o funcionário depende (artigo 499º, nº 1, do Código de Processo Penal e o artigo 7º, nº 1, do Estatuto Disciplinar), cabendo à entidade respectiva providenciar pela imediata execução da decisão penal (artigo 7º, nº 2).
O processo disciplinar instaurado contra o arguido é, ademais, arquivado, como já vimos, extinguindo-se por inutilidade, quando mediante sentença condenatória transitada for aplicada a pena acessória de demissão (artigo 7º, nº 3).
5. Não importa aqui discorrer em profundidade sobre o sentido e a articulação, a vigência ou a conformidade constitucional dos textos mencionados (15).
Na ponderação da conveniência de uma suspensão do procedimento disciplinar, e na óptica, visando mais longe, das concretas questões da aplicação da amnistia e do prazo de prescrição do procedimento criminal, objecto da consulta, interessa antes considerar especificamente, acima de peculiares reflexos do exercício da jurisdição penal como os exemplificados, quais em geral as implicações, naquele procedimento, do caso julgado penal condenatório e absolutório.
Segundo o artigo 153º do Código de Processo Penal de 1929, a "condenação definitiva proferida na acção penal constituirá caso julgado, quanto à existência e qualificação do facto punível e quanto à determinação dos seus agentes, mesmo nas acções não penais em que se discutem direitos que dependam da existência da infracção".
O Código vigente não contém disposição semelhante à do artigo 153º e, havendo desaparecido tal limitação à autonomia do processo disciplinar, sustenta-se inexistir agora vinculação, no âmbito deste, aos factos, e sua autoria, provados no processo penal, sem prejuízo, obviamente, da execução devida à decisão que aplique a pena acessória de demissão (artigo 7º, nº 3, do Estatuto Disciplinar) (16).
A rejeitar-se, porém, esta doutrina, nem por isso a suspensão do processo disciplinar se tornaria mais obrigatória. E, podendo este teoricamente prosseguir até resultados finais eventualmente contraditórios com a posterior decisão penal, nem por isso, ademais, seria possível afirmar ofensa desse caso julgado ulteriormente formado (17).
No tocante, por seu turno, aos efeitos da sentença penal absolutória, com trânsito, em matéria penal, o artigo 154º do Código de Processo Penal de 29 dispunha constituir "nas acções não penais simples presunção legal da inexistência dos factos que constituem a infracção, ou de que os arguidos a não praticaram, conforme o que se tenha julgado, presunção que pode ser ilidida por prova em contrário".
É óbvio que deste normativo não resultava qualquer limite ao princípio da autonomia da jurisdição disciplinar.
Por isso se podia afirmar que a absolvição "produz efeitos de índole negativa, na medida em que não impede a Administração de, pelos mesmos factos de que o funcionário foi arguido criminalmente, lhe aplicar a competente decisão disciplinar" (18).
A circunstância, portanto, de o artigo 154º também não haver sido reproduzido no Código de Processo Penal vigente parece, a esta luz, irrelevante, subsistindo a possibilidade de os factos serem provados e punidos no processo disciplinar, em contradição com o que suceda no processo penal (19).
E a possibilidade da suspensão do procedimento disciplinar não logrará, também destoutra óptica, alcançar um determinante estímulo.
6. Em breve resenha das reflexões que vêm de produzir-se, assente-se, posto isto, no seguinte.
A autonomia do ilícito disciplinar revela que a alínea jj) do artigo 1º da Lei 15/94, de 1 de Maio, não se situa, por conseguinte, nos quadros da primeira alternativa inicialmente equacionada.
Não é em homenagem à unidade da ordem jurídica/unidade da ilicitude, interpretada de modo absorvente pela ordem criminal, que as infracções disciplinares deixam de ser amnistiadas quando os factos que as integram constituem, do mesmo passo, ilícitos penais, mas em virtude da especial qualificação de semelhantes factos, quando, além de interesses jurídico-funcionais, valores e bens jurídicos gerais penalmente tutelados são, outrossim, por aqueles atingidos.
A sistemática da Lei nº 15/94 elucida, de resto, significativamente, que o critério da gravidade das infracções foi decisivo na composição do elenco que se pretendeu lançar no esquecimento.
Ora, se assim é, conclui-se com naturalidade destas premissas que a ressalva legal em desfavor das infracções simultaneamente disciplinares e criminais nenhum limite especial consubstancia ao poder disciplinar e ao âmbito de actuação do seu procedimento.
Cremos, por consequência, tudo ponderado, que a entidade titular da competência disciplinar pode, na prossecução normal dos poderes/deveres em que a mesma se analisa, pronunciar-se sobre a relevância criminal dos factos integradores de faltas disciplinares, para os restritos efeitos de aplicação ou desaplicação da amnistia a estas infracções.
Exame, de resto, a que sempre teria que proceder se optasse pela suspensão do procedimento.
Pergunta-se, no entanto, se a esse exame interessa só a tipicidade/ilicitude ou ainda os demais elementos constitutivos do crime.
Estão em causa fundamentalmente os elementos relativos à culpa.
A Lei nº 15/94 fala de "ilícito criminal". Dir-se-ia, pois, que a sua verificação deverá bastar à desaplicação da norma de amnistia.
Não pode, aliás, esquecer-se que o processo disciplinar vai finalisticamente orientado ao apuramento da responsabilidade funcional, sendo estranha à sua dinâmica toda a averiguação tendente a estabelecer a violação ou não violação de bens protegidos pelo direito criminal, vinculação, aliás, implicada na essência autonómica do procedimento.
Está, por isso mesmo, excluída, indiciando-se o ilícito penal no instante processual em que se deve ponderar a incidência da amnistia, a prossecução do procedimento com vista à investigação de elementos subjectivos jurídico-criminalmente relevantes.
Tal não significa, porém, que, se esses elementos se evidenciarem entretanto no processo, deixem de ser objecto de exame da instância disciplinar.
Pelo que, constatado o ilícito, nada deverá obstar à aplicação da amnistia se uma causa de exclusão da culpa, por exemplo, avultar de modo suficiente.
7. Uma objecção advém, todavia, imediatamente ao espírito do intérprete.
Não será que tal coenvolve a prática, por um órgão da Administração, de acto materialmente jurisdicional, configurando o vício da usurpação de poder?
Postula a usurpação de poder, numa acepção doutrinalmente divulgada, a "prática, por um órgão ou agente da Administração, de um acto de natureza jurisdicional", ou, noutra formulação, de um acto materialmente jurisdicional" (20).
Advoga-se, é certo, uma noção mais ampla, segundo a qual se verificaria a usurpação de poder, não só naquela hipótese, "mas sempre que tenha sido violada a separação de funções entre o poder administrativo e o poder jurisdicional ou entre o poder administrativo e o legislativo". Nestes termos, "se um órgão administrativo, invadindo a esfera de atribuições e competência de outros Poderes do Estado, pratica um acto que só ao Legislativo ou ao Judicial era dado praticar, o acto dir-se-á viciado não apenas de incompetência, mas também de usurpação de poder, não havendo razão para excluir deste regime qualquer espécie de órgãos jurisdicionais sejam tribunais administrativos, fiscais, militares ou de qualquer outra espécie" (21).
Não se torna, contudo, mister tomar partido por uma das concepções no âmbito do presente parecer, uma vez que a pronúncia aqui adjudicada aos poderes da entidade detentora do poder disciplinar sempre hipoteticamente configuraria o vício de acordo com qualquer delas.
E isto porque haverá usurpação de poderes, nas duas ópticas, "quando a autoridade administrativa, sem que a lei lhe atribua esse poder, decide em matéria reservada aos tribunais" (22).
Importa então, por isso mesmo, estabelecer a distinção entre função administrativa e função judicial, para se apurar se determinado acto praticado no âmbito daquela invade a esfera materialmente reservada ao exercício desta, usurpando os poderes confiados aos tribunais.
Comece por se assinalar o facto de ambas as funções serem, como funções do Estado, "expressão do imperium emanado da soberania popular, ambas serem executivas e ambas agirem sobre um caso concreto" - para usar uma síntese paradigmática do Tribunal Constitucional (23).
Surpreendida a analogia, a separação real entre as duas funções, pondera a mesma instância, passa pelo campo dos interesses em jogo: "enquanto a jurisdição resolve litígios em que os interesses em confronto são apenas os das partes, a Administração, embora na presença de interesses alheios, realiza o interesse público"; na primeira hipótese, "a decisão situa-se num plano distinto do dos interesses em conflito", enquanto na segunda se verifica "uma osmose entre o caso resolvido e o interesse público" (24).
Por outras palavras do aresto que estamos a seguir, "enquanto o medium da jurisdição é a vontade da lei (concretizada no apuramento da conclusão decisória a partir das premissas previamente enunciadas do silogismo judiciário), o medium da Administração é a vontade própria (o que pressupõe a possibilidade de agir sobre as várias alternativas propostas pela lei)".
Não se podem estas notas dizer verdadeiramente dilucidativas das concretas questões que à consulta interessam.
Importa precisar um pouco mais.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem, na vexata quaestio da distinção entre as duas ordens de funções estaduais, perfilhado uma orientação que parece corresponder a certas afinidades doutrinárias sobre o tema.
Segundo ela, "na função jurisdicional há um conflito de interesses cuja resolução tem como fim específico a realização do direito e da justiça, destinando-se, consequentemente, a servir o interesse público da própria composição dos conflitos de interesses, e o órgão que decide - em atenção aos interesses que lhe cumpre especificamente prosseguir - não é interessado no conflito, estando, portanto, numa situação de indiferença, como que de neutralidade perante o mesmo" (25).
Diferentemente, na função administrativa "a actuação da Administração não se destina propriamente a resolver um conflito de interesses, antes prosseguindo os seus fins próprios: um qualquer dos interesses públicos que ao Estado - utilizando este termo num sentido amplo - incumbe realizar". "De tal actuação, e meramente consequencial, é que poderá resultar, então, um conflito de interesses, entre o administrado e a mesma Administração, cuja resolução compete aos tribunais, no exercício da função jurisdicional".
Trata-se, assim - observa o aresto que estamos a analisar, louvando-se na lição de AFONSO QUEIRÓ - "de um critério teleológico objectivo de distinção", impondo em cada caso "proceder à interpretação da lei, para se concluir qual é a finalidade objectiva que, com o exercício de determinada competência legal, necessariamente se realiza".
As asserções sumariadas permitiriam ao Supremo ensaiar, mais precisamente, a distinção entre acto administrativo disciplinar e acto jurisdicional penal que relevava em determinado feito (26), nos termos seguintes:
"Ora, o que, com o acto de imposição da pena de aposentação compulsiva a Administração teve em vista foi o exercício do poder disciplinar que indiscutivelmente lhe compete. É certo ter referido que uma das condutas, além de integrar infracção disciplinar, configura também o crime de falsificação previsto e punido pelo artigo 228º, nºs 1 al. a) e 3 do Código Penal, mas daí não partiu para impor à ora recorrida uma condenação penal. Limitou-se antes a afirmar que essa infracção, como as restantes que lhe vêm imputadas, revela falta de idoneidade moral para o exercício das funções próprias do cargo em que estava investida. Foi com esse fundamento que, ao abrigo do nº 3 do artigo 26º do Estatuto Disciplinar, a puniu com pena de aposentação compulsiva.
"Assim decidindo, a autoridade recorrida mais não fez do que prosseguir interesse a seu cargo, a disciplina dos serviços, para defesa da dignidade e prestígio destes e dos que os servem, de todo se abstendo de punir o ilícito penal.
"Como se decidiu no acórdão de 16/2/89, Rec. 23426, Acórdãos Doutrinais, 336/1460, "enquanto o ilícito penal radica no interesse e necessidades da colectividade em geral, o ilícito disciplinar radica no interesse e necessidades do serviço, sendo, pois, distintos pela sua natureza e pelo seu fim.
"Foram o interesse e as necessidades por último referidas que a autoridade recorrida visou satisfazer, não praticando assim acto materialmente jurisdicional ou, noutra perspectiva, não incorrendo nessa forma de incompetência agravada por falta de atribuições, que configura a usurpação de poder".
Transpondo a doutrina exposta para o domínio das questões colocadas à nossa apreciação, observe-se que a entidade detentora do poder disciplinar, também ao examinar a relevância criminal dos factos para efeitos de amnistia não tem, desde logo, por fim a resolução imparcial de qualquer conflito de interesses visando especificamente a realização do direito e da justiça, mas a prossecução do interesse público implicado no exercício do ius puniendi disciplinar, nos limites negativos a este introduzidos por uma lei de amnistia.
Não vai a Administração, nomeadamente, ao ponto se aplicar ou desaplicar esta aos próprios crimes, mas tão-só às infracções disciplinares submetidas aos poderes de cognição e repressão que a lei lhe confere.
Pensamos, portanto, não revestir um semelhante exame natureza materialmente jurisdicional, de forma a justificar censura por usurpação de poder.
Precisando, não cremos que possa a desaplicação da amnistia, com fundamento na relevância criminal dos factos, qualificar-se como acto materialmente jurisdicional.
Na mesma ordem de ideias, também a sua aplicação constituiria acto materialmente jurisdicional, atento o elemento negativo do tipo de amnistia, que a entidade dotada de competência disciplinar necessariamente tem que dar como não verificado para a aplicar.
De modo que essa entidade, em corolário lógico, nem poderia desaplicar a amnistia nem aplicá-la, uma vez que qualquer das atitudes tem na sua base um juízo positivo ou negativo sobre o relevo criminal dos factos.
Raciocínio transponível, «mudando o que deve ser mudado», para a questão da aplicação do prazo mais longo do procedimento criminal.
8. Que as aludidas faculdades de cognição se estendem a uma apreciação, dir-se-ia prejudicial, da projecção criminal dos factos relevantes como infracção disciplinar, cremos encontrar o seu apoio, inclusivamente, no artigo 83º do Código do Procedimento Administrativo, enquanto lei supletiva dos procedimentos administrativos especiais (artigo 2º, nº 6), categoria em que, de modo incontroverso, se inclui o processo disciplinar relativo à função pública.
Dispõe, efectivamente, o seguinte:
"Artigo 83º
Questões que prejudiquem o desenvolvimento normal do procedimento
O órgão administrativo, logo que estejam apurados os elemen-tos necessários, deve conhecer de qualquer questão que prejudique o desenvolvimento normal do procedimento ou impeça a tomada de decisão sobre o seu objecto e, nomeadamente, das seguintes questões:
a) A incompetência do órgão administrativo;
b) A caducidade do direito que se pretende exercer;
c) A ilegitimidade dos requerentes;
d) A extemporaneidade do pedido."
As questões que nos ocupam não são objecto de explícita menção.
Observa-se, porém, que o preceito contém uma enunciação meramente exemplificativa (27), para além da qual outras questões são susceptíveis de consideração, como a prescrição (28) e causas de inutilidade superveniente do procedimento (29).
Por outro lado, como o instituto se aproxima das denominadas "questões prejudiciais" (30), a doutrina procura conceitualizá-lo de modo a estabilizar e facilitar a tomada de resoluções pelos competentes órgãos da Administração Pública.
Daí que se definam as questões subsumíveis ao regime do artigo 83º como aquelas cuja dilucidação prévia "é imprescindível para que possa haver uma tomada de resolução definitiva sobre o objecto do procedimento (mesmo que tal resolução seja no sentido de não apreciar o pedido ou solicitação concretamente em questão)" (31).
Perante uma qualquer dessas questões, a Administração encontra-se, pois, imediatamente constituída no ónus de tomar posição, resolvendo em conformidade com a lei (32).
Pensa-se, por todo o exposto, ser esse o caso da qualificação dos factos como ilícitos criminais para os restritos efeitos da aplicação ou desaplicação de lei de amnistia, ou do prazo mais longo de prescrição do procedimento criminal (33).
III
A doutrina desenvolvida e as conclusões avançadas precedentemente são, na verdade, em substância válidas no tratamento a conceder a este outro aspecto problemático da consulta.
Importa, no entanto, trazer à luz especialidades neste implicadas.
1. Dispõe o artigo 4º do Estatuto Disciplinar:
"Artigo 4º
(Prescrição de procedimento disciplinar)
1- O direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados três anos sobre a data em que a falta houver sido cometida.
2- Prescreverá igualmente se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses.
3- Se o facto qualificado de infracção disciplinar for também considerado infracção penal e os prazos de prescrição do procedimento criminal forem superiores a 3 anos, aplicar-se-ão ao procedimento disciplinar os prazos estabelecidos na lei penal.
4- Se antes do decurso do prazo referido no nº 1 alguns actos instrutórios com efectiva incidência na marcha do processo tiverem lugar a respeito da infracção, a prescrição conta-se desde o dia em que tiver sido praticado o último acto.
5- Suspendem nomeadamente o prazo prescricional a instauração do processo de sindicância aos serviços e do mero processo de averiguações e ainda a instauração dos processos de inquérito e disciplinar, mesmo que não tenham sido dirigidos contra o funcionário ou agente a quem a prescrição aproveite, mas nos quais venham a apurar-se faltas de que seja responsável."
A regra fundamental é a do nº 1: o processo disciplinar prescreve no prazo de três anos a contar da prática da infracção.
Se, porém, os factos integrarem infracção penal, aplicam-se ao processo disciplinar os prazos mais longos do procedimento criminal (nº 3).
O procedimento disciplinar prescreve igualmente se não for instaurado no prazo de três meses a contar do conhecimento da falta pelo dirigente máximo de serviço (nº 2).
Tem sido ponderado neste Conselho (34), que a ratio do instituto assenta, tanto em direito criminal como em direito disciplinar, "no pressuposto de que o decurso de determinado lapso de tempo, mais ou menos longo, faz desaparecer as razões determinantes da punição ou do cumprimento da pena, as quais cedem por essa circunstância à vantagem de estabilizar as relações de serviço ou as relações da vida social perturbadas pela verificação dos factos tipificados como falta ou como infracção penal".
Trata-se, no fundo, do reconhecimento das consequências que o tempo em geral "produz em todas as coisas e relações humanas", "reduzindo ou apagando suavemente os efeitos inicialmente verificados", e, por isso mesmo, "na diminuição do abalo que a infracção produziu nos serviços e no ambiente".
Numa palavra, a prescrição radica na ideia de que "o decurso de determinado lapso de tempo faz desaparecer as exigências de efectivação da pena, que deixou de ter actualidade, em vista do que o Estado renuncia ao seu direito de punir".
A justificação apontada vale, a título principal, em processo disciplinar no tocante ao prazo de três anos fixado no nº 1 do artigo 4º.
A extensão, por seu turno, à averiguação das faltas disciplinares, do prazo mais longo de prescrição do procedimento criminal, nos termos do nº 3 do mesmo artigo, compreende-se ainda em homenagem às relações entre processo disciplinar e processo penal, há pouco ilustradas, e à eventualidade de, em situações limite, os resultados deste se repercutirem de modo determinante no sucesso daquele, sem prejuízo da sua autonomia e independência.
Quanto ao curto prazo de prescrição fixado no nº 2 do artigo 4º - uma inovação do Estatuto Disciplinar de 1979 -, sobreleva o "interesse público na regularidade e eficiência dos serviços e no dever imposto à hierarquia para intervir com rapidez e oportunidade a fim de remover quaisquer obstáculos àquele funcionamento regular e eficaz" (35).
Deste modo, "cometida uma falta integradora de responsabilidade disciplinar, é exigível, até pela dinâmica, prestígio e confiança de que os mesmos serviços devem revestir-se, que a respectiva hierarquia, conhecedora dessa falta, actue sem delongas relativamente ao infractor, definindo claramente as responsabilidades deste e punindo-o, designadamente com o afastamento do serviço, quando tal se justifique".
Não deve, ademais, a Administração "sujeitar-se a suspeitas de conivência com irregularidades que conheça", nem podem os agentes ficar "sujeitos a uma indefinição da sua responsabilidade disciplinar arbitrariamente protelada no tempo pela hierarquia".
É claro que as "finalidades pressupostas ao estabelecimento deste curto prazo de prescrição (estabilidade da relação administrativa, desinteresse da perseguição da falta, quer por irrelevância, quer por inoportunidade)", se compreendem por si quando o comportamento do agente se projecta exclusivamente no domínio da relação de serviço. Mas já poderiam considerar-se incompatíveis, ponderada a "harmonia axiológica do sistema", com a qualificação dos factos também como infracções criminais.
O parecer que se vem acompanhando chama, porém, a atenção para o "princípio da independência e autonomia do direito e do processo disciplinar, em relação ao direito e processo penal", observando que dessa autonomia "decorre também a independência e a autonomia do campo substancial do instituto da prescrição do procedimento disciplinar".
De modo que, em suma, "extinto o procedimento disciplinar em termos do nº 1 ou do nº 3 do citado artigo 4º sem que o superior hierárquico tenha tido conhecimento da infracção, a ciência posterior desta não releva para os efeitos do nº 2 do mesmo preceito; inversamente, decorrido o prazo de três meses sobre o conhecimento do facto, sem qualquer acção do competente superior hierárquico, extinto fica também por essa razão o direito de punir, sem que se possa invocar não ter decorrido ainda o prazo geral dos nºs 1 ou 3 do artigo 4º".
Conclui-se, assim, que os prazos de prescrição do procedimento disciplinar previstos nos nºs 1, 3 e 4 do Estatuto Disciplinar "actuam de modo independente e autónomo relativamente à mesma infracção disciplinar".
2. Dissemos que a aplicação em processo disciplinar do prazo mais longo de prescrição do procedimento criminal, por força do nº 3 do artigo 4º, se compreende ainda à luz das relações entre as duas ordens repressivas. Mas com os limites resultantes da autonomia e independência do processo disciplinar, extensivas, como acabamos de ver, ao instituto da prescrição.
Logo, a aplicação do prazo de prescrição do procedimento criminal de modo algum significa que o prazo conserve então a sua natureza, e menos ainda, por absurdo, que a sua aplicabilidade persista sob o poder dos órgãos dotados de competência criminal.
Relevando, concretamente, em processo disciplinar nos termos do aludido normativo, volve-se em prazo de prescrição deste procedimento, ficando enquanto tal sujeito aos poderes de cognição e decisão incluídos na competência disciplinar.
Seria, por isso, incompreensível que ao titular desta competência estivesse vedado o exame dos respectivos pressupostos mais elementares, maxime o da relevância criminal dos factos, sob pena de usurpação de poder (36).
No sentido dessas faculdades de cognição e decisão sempre militaria, de resto, ao que se afigura, o artigo 83º do Código do Procedimento Administrativo, no perfil jurídico-normativo há instantes esboçado.
Sabemos, aliás, que os casos subjacentes à consulta se situam à distância ainda de casos julgados penais, nomeadamente absolutórios por eventual inexistência dos factos que motivem o afastamento da prescrição no processo disciplinar.
Mas a sua ocorrência no futuro não concitará alarme que não obtenha porventura nos quadros do instituto da revisão delineado nos artigos 78º e segs. do Estatuto lenitivo harmonizador.
IV
As questões ventiladas colocam-se no seio do Conselho Superior do Ministério Público, titular de poder disciplinar sobre os servidores desta magistratura.
Resta, portanto, observar que a Lei Orgânica do Ministério Público nada dispõe que contrarie a construção desenvolvida no presente parecer a pretexto das normas do Estatuto Disciplinar, cuja aplicação subsidiária pelo Conselho ademais se perspectiva nos estritos termos do artigo 86º da mesma Lei, aliás omissa quanto às matérias reguladas na maioria delas.
Diga-se, no entanto, que a inversa é, outrossim, de certo modo verdadeira.
Enquanto a teoria da independência do processo disciplinar - de relevo nuclear na inteligência das soluções para que se propende - não flui directa e explicitamente dos normativos do Estatuto, já a Lei Orgânica não deixou de a consagrar no artigo 140º, que a finalizar se transcreve:
"Artigo 140º
(Autonomia da jurisdição disciplinar)
1. O procedimento disciplinar é independente do procedimento criminal.
2. Quando em processo disciplinar se apurar a existência de infracção criminal, dá-se imediato conhecimento à Procuradoria-Geral da República."
Conclusão:
V
Do exposto se conclui:
1. Nas situações sujeitas à jurisdição disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público, cabe nos poderes de apreciação deste órgão o exame da relevância criminal dos factos integradores de infracções disciplinares, para os restritos efeitos de aplicação ou desaplicação da amnistia concedida mediante a alínea jj) do nº 1 do artigo 1º da Lei nº 15/94, de 11 de Maio, sem necessidade de suspensão dos procedimentos disciplinares para decisão do tribunal criminal competente;
2. A doutrina formulada na conclusão anterior é igualmente válida para os efeitos restritos da aplicação, nos processos disciplinares, do prazo mais longo de prescrição do procedimento criminal a que alude o nº 3 do artigo 4º do Estatuto Disciplinar da função pública, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro;
3. O exame da relevância criminal dos factos aludido nas conclusões antecedentes basta-se com os aspectos relativos à tipicidade/ilicitude, devendo, porém, ser tomados em conta os demais elementos constitutivos do crime, nomeadamente os respeitantes à culpa, que se evidenciarem no momento em que deve ter lugar no processo disciplinar aquela apreciação.
VOTO
(Salvador Pereira Nunes da Costa) – Discordo da conclusão 3ª e da opinião relativa à suspensão do procedimento disciplinar constante do parecer, pelos motivos sintetizados que seguem.
I
1. À guisa de introdução dir-se-á, face à natureza dos facto à natureza dos factos que o normativo amnistiador em causa abrange, que é limitada a sua susceptibilidade de qualificação criminal.
2. No âmbito processual civil e penal, a admissibilidade legal de suspensão do procedimento é marcada pela excepcionalidade (artigos 276º a 284º do Código de Procedimento Civil, e 7º do Código de Processo Penal).
O procedimento administrativo, em geral, é, por seu turno, inspirado pelo dever de celeridade da Administração, corolário dos princípios da desburocreatização e da eficiência (artigos 10º, 57º e 58º do Código do Procedimento Administrativo).
A própria lei do procedimento disciplinar reporta-se, aliás, a situações fácticas averiguadas integrantes de ilícito disciplinar e criminal, em que à referida entidade administrativa cabe formular o juízo qualificativo global, por exemplo para determinação do prazo de prescrição do procedimento disciplinar (artigo 4º, nº 3, do EDFAACRL).
O crime é o facto humano típico, e culposo “lato sensu” – envolvido por dolo ou mera culpa do agente.
Abstraindo da orientação doutrinária que inclui no tipo de ilicitude elementos relativos ao dolo ou à culpa do agente, dir-se-á que o juízo sobre a qualificação de determinada factualidade como crime, implica a análise das vertentes da tipicidade, da ilicitude ou da culpa.
À luz da teleologia normativa envolvente, à expressão “ilícito criminal” inserta na alínea jj) do artigo 1º da Lei nº 15/94, não pode deixar de ser entendida com o sentido de “crime”.
Como, no processo disciplinar, é à entidade administrativa respectiva que compete a decisão de aplicação ou não do aludido normativo amnistiador, competir-lhe-á também, com a máxima amplitude, independentemente de haver ou não sido instaurado qualquer processo criminal, averiguar e apreciar se os factos integrantes do ilícito disciplinar também integram ou não algum tipo de crime.
E para verificar se o arguido também cometeu ou não algum crime, não poderá deixar de indagar da tipicidade, da ilicitude, do dolo ou da culpa, incluindo, naturalmente, o plano das causas de exclusão da ilicitude ou da culpa “lato sensu”.
II
Com base no exposto, entendo dever-se que o facto de o ilícito disciplinar também constituir crime nunca implica a suspensão do procedimento disciplinar, e que a conclusão 3ª deveria que o exame da relevância criminal dos factos aludidos nas conclusões antecedentes implica a análise dos aspectos relativos à tipicidade, à ilicitude e à culpa “lato sensu”.
Os interesses que motivam a estrutura do procedimento disciplinar em geral, centrados, além do mais, no escopo de salvaguarda do prestígio dos serviços públicos e da dignidade profissional dos funcionários, implica, necessariamente, que ele atinja, com a máxima brevidade possível, o seu termo.
Essa ideia de celeridade ressalta, além do mais, do facto de o prazo de 45 dias estabelecido para a instrução dos processos disciplinares em geral só poder ser excedidos nos casos de excepcional complexidade envolvente (artigo 45º, nº 1, do EDFAACRL).
Tal como ressalta, no caso dos magistrados do Ministério Público, do facto de o prazo de 30 dias prescrito para a instrução dos processos disciplinares só poder ser excedido em casos justificados (artigos 169º, nº 2, da LOMP).
Ainda que os factos integrantes do tipo de ilícito disciplinar constituam crime, o procedimento àquele relevo não depende do procedimento que é próprio deste.
Naturalmente que é pensável, no caso de qualificação dos mesmos factos como infracção disciplinar e criminal, o desfecho sacionatório diverso, no processo disciplinar e no processo penal. Mas o inconveniente de no processo disciplinar ocorrer decisão condenatória e no processo crime decisão absolutória, é superável pelo processo de revisão , desde que o arguido não tenha podido utilizar no primeiro as provas e circunstâncias que relevaram no segundo (artigos 78º, nº 1, do EDFAACRL, e 182º, nº 1, da LOMP).
Daí que entendamos que o facto de o ilícito disciplinar também dever ser qualificado de crime não justifica, em qualquer caso, a suspensão do procedimento disciplinar em função da necessidade de decisão no foro criminal.
3. A competência decisória no procedimento disciplinar compete exclusivamente à entidade administrativa ou com funções desse natureza, prevista na lei.
Em tal competência inscreve-se, naturalmente, a que se reporta à decisão de aplicação ou não da medida de amnistia prevista na alínea jj) do artigo 1º da Lei nº 15/94, certo que o escopo de realização dos fins implica a possibilitação dos meios.
(Abílio Padrão Gonçalves) – Vencido no tocante à matéria da conclusão 3ª.
Efectivamente entendo que o exame da relevância criminal dos factos integradores de infracções disciplinares, para os efeitos dos factos integradores de infracções disciplinares, para os efeitos de aplicação ou desaplicação da amnistia concedida pela alínea jj) do nº 1 do artigo 1º da Lei nº 15/94, de 11 de Maio, deve abarcar todos os elementos constitutivos do crime, pois não se vêem razões bastantes que conduzam à solução adoptada, que se basta com os aspectos relativos à tipicidade/licitude.
Se o processo disciplinar não contiver prova indiciária bastante da existência ou inexistência dos elementos constitutivos do crime, produzir-se-–á a prova necessária.
Se houver processo penal pendente sobre a matéria, poderá suspender-se o processo disciplinar – cfr. artigos 35º, nº 4, do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local e 7º do Código de Processo Penal -, aguardando-se a decisão daquele processo, se tal se julgar necessário, para se resolver “convenientemente” qualquer questão. A suspensão deverá observar o prazo máximo de um ano (nº 4 do artigo 7º do CPP), findo o qual a questão terá de ser resolvida no processo disciplinar.
NOTAS
1) Direito Criminal, II, com a colaboração de FIGUEIREDO DIAS, Coimbra, 1992, pág. 5.
2) EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, I, reimpressão, com a colaboração de FIGUEIREDO DIAS, Coimbra, 1971, págs. 35 e segs.; no sentido exposto, também MANUEL LEAL HENRIQUES, Procedimento Disciplinar, 2ª edição, Lisboa, 1989, págs. 49 e seguintes, com substancial excurso bibliográfico.
3) LUIS VASCONCELOS ABREU, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Coimbra, 1993, págs. 33 e segs. cujo pensamento vamos agora acompanhar.
4) A regra comporta, no entanto, excepções, de que constitui exemplo o artigo 31º, nº 1, do Código Penal: "O facto não é criminalmente punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considera na sua totalidade".
5) Parafraseámos VASCONCELOS ABREU, op. cit., págs. 34, 38, 39 e 40.
6) Votado por unanimidade em sessão de 3 de Dezembro de 1987, está publicado no "Diário da República", II Série, nº 99, de 29 de Abril de 1988, págs. 3914 e seguintes.
7) Cita-se, nomeadamente, o parecer nº 163/82, de 1 de Dezembro de 1982, "Diário da República", II Série, nº 147, de 29 de Junho de 1983, págs. 5472 e segs. e "Boletim do Ministério da Justiça", nº 328, pág. 237, além de outros referenciados na nota 32.
8) Colhidas em VICTOR SILVEIRA/SERGE SALON, La fonction publique et ses problèmes actueles, 2ª edição, pág. 346, ANDRÉ MAST, Précis de droit administratif belge, pág. 113, e outros administrativistas franceses; MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 9ª edição, pág. 778; CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal Português, parte geral, 1981, vol. I, págs. 16 e 18.
9) Código de Processo Penal de 1929, a que corresponde, grosso modo, o artigo 242º do Código em vigor.
10) Votado por unanimidade em 6 de Julho de 1995 , homologado por despacho de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, e não publicado.
11) No mesmo sentido LEAL HENRIQUES, op. cit., págs. 49 e seguintes; no âmbito deste Conselho, ainda os pareceres nº 97/80, de 18 de Dezembro de 1980 (ponto 6); nº 70/82, de 9 de Junho de 1982 (ponto 3); nº 123/87, de 11 de Março de 1988 (ponto 5); na doutrina processual penal, GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, I, 2ª edição, Lisboa, 1994, pág. 32; JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, Processo Penal, Coimbra, 1981, pág. 175, implicitamente, e face ao direito anterior ao Código de Processo Penal e ao Estatuto Disciplinar vigente; na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, vejam-se, nomeadamente, os seguintes acórdãos: de 1 de Julho de 1954, "Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo", vol. VIII (1957), págs. 60 e segs., de 11 de Junho de 1955, Idem, vol. XXI (1957), págs. 545 e segs., de 22 de Julho de 1966, "Apêndice ao Diário do Governo", de 2 de Outubro de 1968, págs. 231 e segs., de 2 de Dezembro de 1983, "Apêndice ao Diário da República", de 5 de Novembro de 1986, págs. 4898 e s
egs., de 25 de Julho de 1985, Idem, de 17 de Abril de 1989, págs. 3026 e segs., de 10 de Novembro de 1989 (Proc. nº 25876), 4 de Fevereiro de 1992 (Proc. nº 29242) e 22 de Abril de 1993 (Proc. nº 28804), inéditos; na jurisprudência do Tribunal Constitucional, citem-se os acórdãos: nº 263/94, Proc. nº 566/92, de 23 de Março de 1994, e nº 161/95, Proc. nº 498/92, de 23 de Março de 1995, "Diário da República", II Série, respectivamente nº 165, de 19 de Julho de 1994, págs. 7235 e segs., e nº 133, de 8 de Junho de 1995, págs. 6290 e segs.; na doutrina francesa, cfr. LAUBADÈRE/VENEZIA/GAUDEMET, Traité de Droit Administratif, 8. éme edition, tome II, LGDJ, Paris, 1986, págs. 106 e segs.; SERGE SALON, Délinquance et Répression Disciplinaires dans la Fonction Publique, LGDJ, 1969, págs. 133 e seguintes.
12) VASCONCELOS ABREU, op. cit., pág. 86 e nota 194; no mesmo sentido o parecer deste Conselho nº 63/64, de 28 de Janeiro de 1965 (ponto 2. e nota 1).
13) JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, op.cit., págs. 175 e seg., enunciando, entre eles: a suspensão de funções e do vencimento de exercício consequência do despacho de pronúncia (artigo 6º do anterior Estatuto Disciplinar); a perda, ope legis, de qualquer emprego ou função pública derivada de condenação a pena maior (artigo 76º, nº 1, do Código Penal antigo); a incapacidade de tornar a servir o mesmo emprego e a perda do direito de jubilação, aposentação ou reforma , no caso de condenação na pena principal de demissão (artigos 65º e 81º, nº 1, e outros, do mesmo Código); a impossibilidade de provimento em qualquer emprego público decorrente de condenação por certos crimes (artigo 78º daquele Código).
14) VASCONCELOS ABREU, op.cit., pág. 88, opinando (nota 196) que o nº 3 do artigo 7º do Estatuto Disciplinar, ao determinar o arquivamento do "procedimento disciplinar instaurado contra o arguido ao qual foi aplicada em processo penal a pena acessória de demissão, é bem o reflexo dessa possibilidade".
15) No que se remete para GERMANO MARQUES DA SILVA, op.cit., págs. 32 a 34, e VASCONCELOS ABREU, op.cit., págs. 90 e segs., bem assim para as copiosas fontes doutrinárias e jurisprudenciais referenciadas nos citados passos. Sirva de exemplo o artigo 6º do Estatuto Disciplinar, ponderado à luz de módulos processuais penais vigentes, que levam aqueles autores a defender, inclusivamente, a sua revogação.
16) Neste sentido JOÃO SOARES RIBEIRO, O Estatuto disciplinar da Função Pública, Porto, 1988, pág. 22, sufragado, ao que parece, por GERMANO MARQUES DA SILVA, op.cit., pág. 34 e nota 1; contra, VASCONCELOS ABREU, op.cit., pág. 104, com argumentos refutados por GERMANO MARQUES DA SILVA, ibidem; LEAL HENRIQUES, op.cit., págs. 51 e seg., mas considerando apenas as repercussões, no processo disciplinar, do caso julgado penal anteriormente formado (cfr. infra, nota 17).
17) Só na hipótese de caso julgado penal formado previamente ao processo disciplinar se colocaria com acuidade o problema da vinculação aos factos dados como provados na sentença criminal. Mas não é esta a hipótese da consulta, como, aliás, resulta dos seus próprios termos, pois, não se colocariam então à instância disciplinar, obtida já uma qualificação criminal dos factos, os problemas que vêm equacionados.
18) JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, op.cit., pág. 176, citando o Supremo Tribunal Administrativo.
19) Sendo aqui pertinente, mutatis mutandis, as observações vertidas na nota 17.
Restaria, porventura, em aberto, face à posterior absolvição penal, a possibilidade de revisão da punição disciplinar anterior, nos termos dos artigos 78º e segs. do Estatuto Disciplinar.
20) SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, apud, acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno), de 5 Maio de 1992, "Acórdãos Doutrinais", Ano XXXII (1993), nº 376, pág. 409, acrescentando que esta concepção, "alargada aos tribunais em geral", correspondia à de MARCELLO CAETANO, segundo o qual o mesmo vício resulta da "prática, por um órgão administrativo, de acto incluído nas atribuições dos tribunais judiciais".
21) "Anotação" editorial ao acórdão aludido na nota 20, Idem, pág. 411, citando-se MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, vol. I, Lisboa, 1980, pág. 555; no mesmo sentido veja-se ESTEVES DE OLIVEIRA/COSTA GONÇALVES/PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo Comentado, vol, II, Coimbra, 1995, págs. 151 e seguinte.
22) Acórdão citado na nota 20, louvando-se noutra jurisprudência do mesmo Tribunal Superior. No mesmo sentido os acórdãos: de 13 de Novembro de 1980, "Revista de Legislação e de Jurisprudência", Ano 114º (1981), nº 3688, págs. 217 e segs., com Anotação de AFONSO QUEIRÓ; de 17 de Abril de 1986 (Proc. nº 16610) "Acórdãos Doutrinais", Ano XXVI (1987), nº 301, págs. 42 e segs.; de 23 de Junho de 1988 (Proc. nº 24700), Idem, Ano XXVIII (1989), nº 328, págs. 440 e segs.; de 30 de Maio de 1989 (Proc. nº 25349), "Apêndice", de 15 de Novembro de 1994, págs. 3751 e seguintes.
23) Acórdão nº 120/93, Processo nº 211/90, de 14 de Janeiro de 1990, "Diário da República", II Série, nº 83, de 8 de Abril de 1993, págs. 3821 e seguintes.
24) Acórdão citado na nota anterior.
25) Acórdão de 23 de Julho de 1988 (Proc. nº 24700), citado supra, nota 22, que se está a acompanhar de perto. Cfr. também os acórdãos de 13 de Novembro de 1980 e de 17 de Abril de 1986, citados na mesma nota.
26) Acórdão do Pleno, de 5 de Maio de 1992, citado supra nota 20, sobre um caso em que se aplicara a pena de aposentação compulsiva considerando-se de certo modo o relevo criminal dos factos.
27) ESTEVES DE OLIVEIRA/COSTA GONÇALVES/PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo Anotado, vol. I, Coimbra, 1993, pág. 464; JOSÉ LUIS ARAÚJO/JOÃO ABREU DA COSTA, Código do Procedimento Administrativo Anotado, Aveiro, 1993, pág. 408.
28) ESTEVES DE OLIVEIRA et alii, Ibidem.
29) JOSÉ LUÍS ARAÚJO/JOÃO ABREU COSTA, Ibidem.
30) ESTEVES DE OLIVEIRA et alii, Ibidem, qualificam mesmo como "questões prejudiciais" os factores a que alude o artigo 83º, sem embargo da sua "diferente natureza e valia jurídicas".
A bibliografia sobre a prejudicialidade em diversos domínios é muito vasta. Consultem-se, designadamente: GERMANO MARQUES DA SILVA, op. cit., págs. 95 e segs.; CASTANHEIRA NEVES, Sumários de Processo Criminal (1967-1968), Coimbra, 1968, págs. 89 e segs.; FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Primeiro Volume (reimpressão), Coimbra, 1984, págs. 163 e segs.;CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, III, Lisboa, 1958, págs. 72 e segs., e Questões civis julgadas em Processo Penal, "O Direito", Tomo LXVII-1935, Lisboa, 1936, págs. 194 e segs.; "Revista de Legislação e de Jurisprudência", Ano 63º (1930/1931), nº 2404, págs. 5 e segs. (Resposta a uma consulta); V. MANZINI, Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano, vol. I, 6ª edª., Torino, págs. 311 e segs.; G. BELLAVISTA/G. TRANCHINA, Lezioni di Diritto Processuale Penale, 8ª ed., Milano, págs. 79 e segs.; S. CASSARINO, Il Processo Administrativo, II, Milano, 1987, págs. 425 e segs.; J. GONZALEZ PEREZ, Manual de Decrecho Processal Administrativo, 2ª ed., Madrid, 1992, págs. 117 e seguintes.
31) JOSÉ LUÍS ARAÚJO/JOÃO ABREU COSTA, Ibidem.
32) JOSÉ LUÍS ARAÚJO/JOÃO ABREU COSTA, Ibidem.
33) Outra seria já a questão de saber se para os mesmos efeitos relevam, além dos ilícitos criminais não amnistiados, também os amnistiados e, ainda, ademais dos ilícitos que constituem crimes públicos, igualmente os que representam crimes semi-públicos e particulares. Trata-se, porém, de problemática não focada na consulta e que por isso o presente parecer se abstém de estudar.
34) Cfr., v.g., o parecer nº 123/87, de 11 de Março de 1988, citado supra, nota 11, que ora se acompanha.
35) Assim, de novo, o parecer nº 123/87 (ponto 5.), louvando-se no parecer nº 97/80, também referenciado supra, nota 11.
36) No sentido da competência da entidade dotada de poder disciplinar para esse exame, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 25 de Julho de 1985, de 15 de Abril de 1986, e de 10 de Julho de 1986, "Apêndice aos Diário da República", de 17 de Abril de 1989, págs. 3026 e segs., de 31 de Maio de 1991, págs. 1468 e segs., e de 22 de Julho de 1992, respectivamente.
Excelência:
I
Dada a sua relevância e complexidade, dignou-se Vossa Excelência solicitar o parecer deste Conselho acerca de questão respeitante às relações entre jurisdição disciplinar e jurisdição criminal formulada em despacho de 28 de Março de 1995 nos termos seguintes:
"A Lei nº 15/94, de 11 de Maio (artigo 1º, jj) amnistiou as infracções disciplinares puníveis pelo Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, directamente ou por remissão, quando a pena aplicável ou aplicada não seja superior a suspensão e, bem assim, as infracções praticadas pelos funcionários ou agentes com estatuto especial, quando a sua gravidade não seja superior à das referidas no nº 1 do artigo 24º daquele Estatuto, salvo quando os factos imputados integrem ilícito criminal ou quando o infractor já tiver anteriormente sido punido com censura ou pena mais grave.
"Por outro lado, o artigo 4º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, prescreve que "se o facto qualificado de infracção disciplinar for também considerado infracção penal e os prazos de prescrição do procedimento criminal forem superiores a 3 anos, aplicar-se-ão ao procedimento disciplinar os prazos estabelecidos na lei penal".
"Em situações sujeitas à jurisdição disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público, tem-se posto a questão de saber se, nos poderes de apreciação deste Conselho, cabe o exame da relevância criminal dos factos para efeito de aplicação da amnistia ou verificação da prescrição (e, nesta hipótese, quais os elementos que interessam - só a ilicitude e a tipicidade ou também os demais elementos constitutivos do crime) ou se este exame só pode ser feito por um tribunal criminal, caso em que se justificará a suspensão do procedimento disciplinar até resolução da questão prejudicial".
Cumpre emitir parecer.
II
1. O artigo 1º, alínea jj), da Lei nº 15/94, de 11 de Maio, prescreve, efectivamente:
"Artigo 1º . Desde que praticadas até 16 de Março de 1994, inclusive, são amnistiadas as seguintes infracções:
(...)
(...)
(...)
(...)
jj) As infracções disciplinares puníveis pelo Estatuto Disciplinar, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, directamente ou por remissão, quando a pena aplicável ou aplicada não seja superior a suspensão e, bem assim, as infracções praticadas pelos funcionários ou agentes com estatuto especial, quando a sua gravidade não seja superior à das referidas no nº 1 do artigo 24º daquele Estatuto, salvo quando os factos imputados integrem ilícito criminal ou quando o infractor já tiver anteriormente sido punido com censura ou pena mais grave;
(...)
(...)"
Para os efeitos da consulta interessa em primeiro lugar, essencialmente, que determinadas infracções disciplinares são amnistiadas, salvo quando os factos imputados integrem ilícito criminal.
Como compreender o significado da ressalva?
Afloração de um princípio de unidade do ordenamento jurídico/unidade da ilicitude, consumptivamente polarizada, se se quiser, no ilícito com relevância criminal?
Mero índice de qualificação da infracção disciplinar pela dignidade própria e a particular danosidade da antijuridicidade criminal igualmente implicada?
Resolvida a alternativa haver-se-á logrado resposta às questões introdutoriamente equacionadas.
De facto, a segunda hipótese permitiria compatibilizar uma autonomia do direito e do ilícito disciplinar, e a independência do procedimento que lhe está instrumentalmente organizado, em face do direito e do processo criminal.
No primeiro caso avultaria, ao invés, o primado do direito e do ilícito criminal e a suficiência/absorção do respectivo processo de realização.
2. Todavia, a mais elementar consideração das soluções do direito positivo mostra não ser exacta a ideia da unidade da ilicitude.
Como observa EDUARDO CORREIA (1), todos sabem que há factos passíveis de sanções civis que o não são de sanções criminais e inversamente.
Mais. O mesmo facto pode desencadear reacções autónomas oriundas de ramos do direito diversos.
Daí, justamente, a possibilidade, incontroversa, de cumulação de responsabilidade criminal e disciplinar pela prática do mesmo facto, sem violação do princípio ne bis in idem (cfr., v.g., o artigo 7º, nºs 1 e 2, do vigente Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, doravante designado simplesmente Estatuto Disciplinar). E daí, portanto, a autonomia do ilícito disciplinar frente ao ilícito criminal (2).
O ilícito disciplinar não é um minus mas um aliud relativamente ao ilícito criminal (3).
E como conciliar então a diversidade de ilicitudes com a unidade do ordenamento jurídico?
Será esse algum imperativo lógico-normativo?
Parece que uma unidade da ilicitude "traduz a pretensão da ordem jurídica a que a comparação entre o direito e a realidade conduza a um único resultado, vinculativo para todo o ordenamento", expresso num juízo unitário de conformidade ou desconformidade com o direito.
Ora, se assim é, a pretensão está ainda longe de ser alcançada, porque os vários ramos de direito se apresentam efectivamente portadores de intencionalidades e funções normativas distintas - disciplinaridade, por conseguinte, não só didáctico-metodoló-gica, mas social-axiológica -, conducentes, na protecção dos bens jurídicos especificamente adstritos à sua órbita, a valorações diferentes dos mesmos factos e condutas humanas e assim apenas válidas, em princípio, nos respectivos domínios (4).
É claro, por outro lado, que a filosofia e a teoria geral do direito reinvindicam uma noção geral de ilicitude que permite traçar a fronteira entre o lícito e o ilícito de forma ainda unitária para todo o ordenamento.
Mas as virtualidades de uma semelhante construção esgotam--se no fundo comum aos diversos valores e interesses juridicamente apreciáveis, abstraindo na essência de especificidades dos bens jurídicos mercê das quais regimes normativos próprios, dotados de teleologias categorialmente diferenciadas, lhes vão pressupostos.
E quando esses regimes diversos se perfilam perante os mesmos factos aquela noção geral de ilicitude esbate-se, sobrelevando as ilicitudes imanentes às valorações jurídicas sectorialmente implicadas.
Neste quadro, o que, em suma, a unidade da ordem jurídica in fieri verdadeiramente postula não é exactamente a unidade da ilicitude, mas um determinado relacionamento entre os diversos ilícitos, possibilitando a aferição do grau da sua recíproca independência e sem prejuízo da harmonização das contradições valorativas emergentes (5).
3. Numa e noutra vertente foi esse relacionamento já testado por este Conselho no banco de ensaios da teorética jurídica e, posto à prova nos cadinhos de normação verdadeiramente paradigmática, sempre possibilitou afirmar a autonomia do direito disciplinar em face do direito criminal e uma independência recíproca dos respectivos sistemas procedimentais.
Tome-se, como significativo, o parecer nº 101/87 (6).
Um sumário excurso através de precedentes abordagens do tema nesta instância consultiva (7) e a ponderação de vocacionais reflexões doutrinárias (8) permitem-lhe assentar as bases teóricas da aludida autonomia no momento de encarar as soluções positivadas no Estatuto Disciplinar.
Os resultados da incursão aferem-se de um simples excerto:
"Desde logo é o artigo 8º que claramente confirma a dualidade de procedimentos, quando, ao prever o caso de a infracção disciplinar ser também de carácter penal - o que também se admite no nº 3 do artigo 4º para efeitos de prescrição de procedimento disciplinar -, determina à autoridade do correspondente processo disciplinar que providencie no sentido de se instaurar procedimento criminal por esse facto, nos termos do artigo 164º do CPP (9).
"Também os artigos 6º, nº 1 (-) e 7º do ED se inscrevem no regime legal de que decorre, com toda a clareza, a autonomia dos dois procedimentos, pois que, tendo a autoridade disciplinar notícia de factos praticados por um seu agente e sujeitos ao seu conhecimento que envolvam responsabilidade criminal, não só tem de os participar ao agente do Ministério Público competente para dessa responsabilidade conhecer - se dele não forem já sabidos -, como deve instaurar o procedimento disciplinar que defina a responsabilidade do agente neste exclusivo domínio sem aguardar o resultado do processo criminal, resultado que só influirá na acção disciplinar, extinguindo-a, quando impuser, ou dela decorrer como efeito necessário, a sanção mais grave - demissão - que por via daquela podia ser aplicada (artigo 7º, nº 3, do ED) (-)".
Na mesma linha, a mais recente tomada de posição do Conselho na temática em análise exprime-a o parecer nº 29/95 (10), sopesando as específicas projecções de que um mesmo facto pode tornar-se objecto no âmbito dos universos normativos em confronto:
"E, nessa medida, o mesmo facto, colocado no âmbito do direito criminal e enquadrado na sua descrição típica, constituirá infracção criminal sujeitando o seu autor a uma sanção de natureza criminal, ao mesmo tempo que poderá ser apreciado e valorado no âmbito disciplinar, com a sujeição do autor a uma sanção de natureza disciplinar, definida e aplicada no quadro do exercício do poder disciplinar (-).
"Um mesmo facto pode constituir ao mesmo tempo uma falta penal e uma falta disciplinar; mas, igualmente pode acontecer que esse facto constitua uma infracção penal sem ter o carácter de falta disciplinar e que, inversamente, um facto constitua uma falta disciplinar sem reunir as condições de uma infracção penal."
Para rematar, no ponto que aqui interessa:
"A autonomia dos campos disciplinar e penal caracteriza-se, assim, pela coexistência dos referidos espaços valorativos e sancionatórios; as duas formas de sancionamento podem exercer-se distintamente e aplicar-se simultaneamente à mesma pessoa que, assim, pelos mesmos factos pode ser objecto a um tempo de sanções disciplinares e sanções penais. A regra non bis in idem não funciona nas relações de direito penal e direito disciplinar.
"Na verdade, só as faltas cometidas no exercício da função ou susceptíveis de comprometer a dignidade desta podem ser objecto de repressão disciplinar. Enquanto a repressão penal é exercida no interesse e segundo as necessidades da sociedade em geral, a repressão disciplinar é-o no interesse e segundo as necessidades do serviço. A sanção penal atinge os cidadãos na sua liberdade e nos seus bens; a sanção disciplinar atinge o funcionário na sua situação de carreira (-).
"A valoração é, assim, autónoma e independente, donde resulta, pois, que a mesma conduta pode ser apreciada simultaneamente no campo penal e no campo disciplinar sem que isso envolva violação do princípio ne bis in idem, que apenas funciona no âmbito de cada específico ordenamento sancionatório" (11).
4. À independência dos direitos e ilícitos disciplinar e criminal corresponde, em suma, a autonomia dos respectivos procedimentos.
E particularmente significativo desta autonomia processual é que a lei portuguesa, ao contrário, por exemplo, dos direitos alemão e italiano, não tenha consagrado uma imposição de suspensão do processo disciplinar por virtude da instauração de processo penal relativo aos mesmos factos (12).
Mas isso não significa que a entidade dotada de competência disciplinar esteja impedida de ordenar a suspensão.
Já se sustentou, inclusivamente, apelando para determinados efeitos de natureza funcional, que "algumas decisões em processo penal podem implicar", ser "da maior conveniência suspender os termos do processo disciplinar de modo a garantir que a matéria de facto, que é comum, seja devidamente constatada no processo criminal e que a decisão proferida neste possa vir a produzir efeitos a nível de responsabilidade disciplinar" (13).
Na mesma ordem de ideias se aduz que "fortes razões, como por exemplo, os melhores meios de investigação e a prevalência das decisões judiciais (artigo 208º, nº 2 CRP), aconselham a que, uma vez instaurado procedimento disciplinar, nele seja proferido despacho no sentido de se ficar a aguardar a decisão a proferir no processo penal que versa sobre os mesmos factos" (14).
Em suma, a entidade dotada de competência disciplinar, perspectivando a suspensão do processo, ponderará os vectores em que se definem as relações entre a jurisdição disciplinar e a jurisdição penal, maxime as incidências deste naquele processo.
Alguns desses vectores foram já aflorados.
Assim, o artigo 6º, nº 1, do Estatuto Disciplinar dispõe que o "despacho de pronúncia em processo de querela com trânsito em julgado determina a suspensão de funções e do vencimento de exercício até à decisão final absolutória, ainda que não transitada em julgado, ou à decisão final condenatória", regime, aliás, aplicável, nos termos do nº 2 do mesmo artigo, "independentemente da forma de processo", "nos casos de crimes contra o Estado".
Por outro lado, o artigo 199º, nº 1, do Código de Processo Penal estatui que se "o crime imputado for punível com pena de prisão de máximo superior a dois anos", pode o juiz impor ao arguido "a suspensão do exercício da função pública" (alínea a)), ou de "profissão ou actividade cujo exercício dependa de um título público ou de uma autorização ou homologação da autoridade pública" (alínea b)), sempre que a "interdição do exercício respectivo possa vir a ser decretada como efeito do crime imputado".
Também os artigos 66º a 69º do Código Penal prevêem as penas acessórias de demissão e interdição do exercício de profissões ou actividades cujo exercício depende de um título público ou de autorização ou homologação da autoridade pública.
E a decisão, por seu turno, que decretar a demissão da função pública ou implicar a suspensão do cargo público ou a interdição de profissões ou actividades é comunicada ao organismo de que o funcionário depende (artigo 499º, nº 1, do Código de Processo Penal e o artigo 7º, nº 1, do Estatuto Disciplinar), cabendo à entidade respectiva providenciar pela imediata execução da decisão penal (artigo 7º, nº 2).
O processo disciplinar instaurado contra o arguido é, ademais, arquivado, como já vimos, extinguindo-se por inutilidade, quando mediante sentença condenatória transitada for aplicada a pena acessória de demissão (artigo 7º, nº 3).
5. Não importa aqui discorrer em profundidade sobre o sentido e a articulação, a vigência ou a conformidade constitucional dos textos mencionados (15).
Na ponderação da conveniência de uma suspensão do procedimento disciplinar, e na óptica, visando mais longe, das concretas questões da aplicação da amnistia e do prazo de prescrição do procedimento criminal, objecto da consulta, interessa antes considerar especificamente, acima de peculiares reflexos do exercício da jurisdição penal como os exemplificados, quais em geral as implicações, naquele procedimento, do caso julgado penal condenatório e absolutório.
Segundo o artigo 153º do Código de Processo Penal de 1929, a "condenação definitiva proferida na acção penal constituirá caso julgado, quanto à existência e qualificação do facto punível e quanto à determinação dos seus agentes, mesmo nas acções não penais em que se discutem direitos que dependam da existência da infracção".
O Código vigente não contém disposição semelhante à do artigo 153º e, havendo desaparecido tal limitação à autonomia do processo disciplinar, sustenta-se inexistir agora vinculação, no âmbito deste, aos factos, e sua autoria, provados no processo penal, sem prejuízo, obviamente, da execução devida à decisão que aplique a pena acessória de demissão (artigo 7º, nº 3, do Estatuto Disciplinar) (16).
A rejeitar-se, porém, esta doutrina, nem por isso a suspensão do processo disciplinar se tornaria mais obrigatória. E, podendo este teoricamente prosseguir até resultados finais eventualmente contraditórios com a posterior decisão penal, nem por isso, ademais, seria possível afirmar ofensa desse caso julgado ulteriormente formado (17).
No tocante, por seu turno, aos efeitos da sentença penal absolutória, com trânsito, em matéria penal, o artigo 154º do Código de Processo Penal de 29 dispunha constituir "nas acções não penais simples presunção legal da inexistência dos factos que constituem a infracção, ou de que os arguidos a não praticaram, conforme o que se tenha julgado, presunção que pode ser ilidida por prova em contrário".
É óbvio que deste normativo não resultava qualquer limite ao princípio da autonomia da jurisdição disciplinar.
Por isso se podia afirmar que a absolvição "produz efeitos de índole negativa, na medida em que não impede a Administração de, pelos mesmos factos de que o funcionário foi arguido criminalmente, lhe aplicar a competente decisão disciplinar" (18).
A circunstância, portanto, de o artigo 154º também não haver sido reproduzido no Código de Processo Penal vigente parece, a esta luz, irrelevante, subsistindo a possibilidade de os factos serem provados e punidos no processo disciplinar, em contradição com o que suceda no processo penal (19).
E a possibilidade da suspensão do procedimento disciplinar não logrará, também destoutra óptica, alcançar um determinante estímulo.
6. Em breve resenha das reflexões que vêm de produzir-se, assente-se, posto isto, no seguinte.
A autonomia do ilícito disciplinar revela que a alínea jj) do artigo 1º da Lei 15/94, de 1 de Maio, não se situa, por conseguinte, nos quadros da primeira alternativa inicialmente equacionada.
Não é em homenagem à unidade da ordem jurídica/unidade da ilicitude, interpretada de modo absorvente pela ordem criminal, que as infracções disciplinares deixam de ser amnistiadas quando os factos que as integram constituem, do mesmo passo, ilícitos penais, mas em virtude da especial qualificação de semelhantes factos, quando, além de interesses jurídico-funcionais, valores e bens jurídicos gerais penalmente tutelados são, outrossim, por aqueles atingidos.
A sistemática da Lei nº 15/94 elucida, de resto, significativamente, que o critério da gravidade das infracções foi decisivo na composição do elenco que se pretendeu lançar no esquecimento.
Ora, se assim é, conclui-se com naturalidade destas premissas que a ressalva legal em desfavor das infracções simultaneamente disciplinares e criminais nenhum limite especial consubstancia ao poder disciplinar e ao âmbito de actuação do seu procedimento.
Cremos, por consequência, tudo ponderado, que a entidade titular da competência disciplinar pode, na prossecução normal dos poderes/deveres em que a mesma se analisa, pronunciar-se sobre a relevância criminal dos factos integradores de faltas disciplinares, para os restritos efeitos de aplicação ou desaplicação da amnistia a estas infracções.
Exame, de resto, a que sempre teria que proceder se optasse pela suspensão do procedimento.
Pergunta-se, no entanto, se a esse exame interessa só a tipicidade/ilicitude ou ainda os demais elementos constitutivos do crime.
Estão em causa fundamentalmente os elementos relativos à culpa.
A Lei nº 15/94 fala de "ilícito criminal". Dir-se-ia, pois, que a sua verificação deverá bastar à desaplicação da norma de amnistia.
Não pode, aliás, esquecer-se que o processo disciplinar vai finalisticamente orientado ao apuramento da responsabilidade funcional, sendo estranha à sua dinâmica toda a averiguação tendente a estabelecer a violação ou não violação de bens protegidos pelo direito criminal, vinculação, aliás, implicada na essência autonómica do procedimento.
Está, por isso mesmo, excluída, indiciando-se o ilícito penal no instante processual em que se deve ponderar a incidência da amnistia, a prossecução do procedimento com vista à investigação de elementos subjectivos jurídico-criminalmente relevantes.
Tal não significa, porém, que, se esses elementos se evidenciarem entretanto no processo, deixem de ser objecto de exame da instância disciplinar.
Pelo que, constatado o ilícito, nada deverá obstar à aplicação da amnistia se uma causa de exclusão da culpa, por exemplo, avultar de modo suficiente.
7. Uma objecção advém, todavia, imediatamente ao espírito do intérprete.
Não será que tal coenvolve a prática, por um órgão da Administração, de acto materialmente jurisdicional, configurando o vício da usurpação de poder?
Postula a usurpação de poder, numa acepção doutrinalmente divulgada, a "prática, por um órgão ou agente da Administração, de um acto de natureza jurisdicional", ou, noutra formulação, de um acto materialmente jurisdicional" (20).
Advoga-se, é certo, uma noção mais ampla, segundo a qual se verificaria a usurpação de poder, não só naquela hipótese, "mas sempre que tenha sido violada a separação de funções entre o poder administrativo e o poder jurisdicional ou entre o poder administrativo e o legislativo". Nestes termos, "se um órgão administrativo, invadindo a esfera de atribuições e competência de outros Poderes do Estado, pratica um acto que só ao Legislativo ou ao Judicial era dado praticar, o acto dir-se-á viciado não apenas de incompetência, mas também de usurpação de poder, não havendo razão para excluir deste regime qualquer espécie de órgãos jurisdicionais sejam tribunais administrativos, fiscais, militares ou de qualquer outra espécie" (21).
Não se torna, contudo, mister tomar partido por uma das concepções no âmbito do presente parecer, uma vez que a pronúncia aqui adjudicada aos poderes da entidade detentora do poder disciplinar sempre hipoteticamente configuraria o vício de acordo com qualquer delas.
E isto porque haverá usurpação de poderes, nas duas ópticas, "quando a autoridade administrativa, sem que a lei lhe atribua esse poder, decide em matéria reservada aos tribunais" (22).
Importa então, por isso mesmo, estabelecer a distinção entre função administrativa e função judicial, para se apurar se determinado acto praticado no âmbito daquela invade a esfera materialmente reservada ao exercício desta, usurpando os poderes confiados aos tribunais.
Comece por se assinalar o facto de ambas as funções serem, como funções do Estado, "expressão do imperium emanado da soberania popular, ambas serem executivas e ambas agirem sobre um caso concreto" - para usar uma síntese paradigmática do Tribunal Constitucional (23).
Surpreendida a analogia, a separação real entre as duas funções, pondera a mesma instância, passa pelo campo dos interesses em jogo: "enquanto a jurisdição resolve litígios em que os interesses em confronto são apenas os das partes, a Administração, embora na presença de interesses alheios, realiza o interesse público"; na primeira hipótese, "a decisão situa-se num plano distinto do dos interesses em conflito", enquanto na segunda se verifica "uma osmose entre o caso resolvido e o interesse público" (24).
Por outras palavras do aresto que estamos a seguir, "enquanto o medium da jurisdição é a vontade da lei (concretizada no apuramento da conclusão decisória a partir das premissas previamente enunciadas do silogismo judiciário), o medium da Administração é a vontade própria (o que pressupõe a possibilidade de agir sobre as várias alternativas propostas pela lei)".
Não se podem estas notas dizer verdadeiramente dilucidativas das concretas questões que à consulta interessam.
Importa precisar um pouco mais.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem, na vexata quaestio da distinção entre as duas ordens de funções estaduais, perfilhado uma orientação que parece corresponder a certas afinidades doutrinárias sobre o tema.
Segundo ela, "na função jurisdicional há um conflito de interesses cuja resolução tem como fim específico a realização do direito e da justiça, destinando-se, consequentemente, a servir o interesse público da própria composição dos conflitos de interesses, e o órgão que decide - em atenção aos interesses que lhe cumpre especificamente prosseguir - não é interessado no conflito, estando, portanto, numa situação de indiferença, como que de neutralidade perante o mesmo" (25).
Diferentemente, na função administrativa "a actuação da Administração não se destina propriamente a resolver um conflito de interesses, antes prosseguindo os seus fins próprios: um qualquer dos interesses públicos que ao Estado - utilizando este termo num sentido amplo - incumbe realizar". "De tal actuação, e meramente consequencial, é que poderá resultar, então, um conflito de interesses, entre o administrado e a mesma Administração, cuja resolução compete aos tribunais, no exercício da função jurisdicional".
Trata-se, assim - observa o aresto que estamos a analisar, louvando-se na lição de AFONSO QUEIRÓ - "de um critério teleológico objectivo de distinção", impondo em cada caso "proceder à interpretação da lei, para se concluir qual é a finalidade objectiva que, com o exercício de determinada competência legal, necessariamente se realiza".
As asserções sumariadas permitiriam ao Supremo ensaiar, mais precisamente, a distinção entre acto administrativo disciplinar e acto jurisdicional penal que relevava em determinado feito (26), nos termos seguintes:
"Ora, o que, com o acto de imposição da pena de aposentação compulsiva a Administração teve em vista foi o exercício do poder disciplinar que indiscutivelmente lhe compete. É certo ter referido que uma das condutas, além de integrar infracção disciplinar, configura também o crime de falsificação previsto e punido pelo artigo 228º, nºs 1 al. a) e 3 do Código Penal, mas daí não partiu para impor à ora recorrida uma condenação penal. Limitou-se antes a afirmar que essa infracção, como as restantes que lhe vêm imputadas, revela falta de idoneidade moral para o exercício das funções próprias do cargo em que estava investida. Foi com esse fundamento que, ao abrigo do nº 3 do artigo 26º do Estatuto Disciplinar, a puniu com pena de aposentação compulsiva.
"Assim decidindo, a autoridade recorrida mais não fez do que prosseguir interesse a seu cargo, a disciplina dos serviços, para defesa da dignidade e prestígio destes e dos que os servem, de todo se abstendo de punir o ilícito penal.
"Como se decidiu no acórdão de 16/2/89, Rec. 23426, Acórdãos Doutrinais, 336/1460, "enquanto o ilícito penal radica no interesse e necessidades da colectividade em geral, o ilícito disciplinar radica no interesse e necessidades do serviço, sendo, pois, distintos pela sua natureza e pelo seu fim.
"Foram o interesse e as necessidades por último referidas que a autoridade recorrida visou satisfazer, não praticando assim acto materialmente jurisdicional ou, noutra perspectiva, não incorrendo nessa forma de incompetência agravada por falta de atribuições, que configura a usurpação de poder".
Transpondo a doutrina exposta para o domínio das questões colocadas à nossa apreciação, observe-se que a entidade detentora do poder disciplinar, também ao examinar a relevância criminal dos factos para efeitos de amnistia não tem, desde logo, por fim a resolução imparcial de qualquer conflito de interesses visando especificamente a realização do direito e da justiça, mas a prossecução do interesse público implicado no exercício do ius puniendi disciplinar, nos limites negativos a este introduzidos por uma lei de amnistia.
Não vai a Administração, nomeadamente, ao ponto se aplicar ou desaplicar esta aos próprios crimes, mas tão-só às infracções disciplinares submetidas aos poderes de cognição e repressão que a lei lhe confere.
Pensamos, portanto, não revestir um semelhante exame natureza materialmente jurisdicional, de forma a justificar censura por usurpação de poder.
Precisando, não cremos que possa a desaplicação da amnistia, com fundamento na relevância criminal dos factos, qualificar-se como acto materialmente jurisdicional.
Na mesma ordem de ideias, também a sua aplicação constituiria acto materialmente jurisdicional, atento o elemento negativo do tipo de amnistia, que a entidade dotada de competência disciplinar necessariamente tem que dar como não verificado para a aplicar.
De modo que essa entidade, em corolário lógico, nem poderia desaplicar a amnistia nem aplicá-la, uma vez que qualquer das atitudes tem na sua base um juízo positivo ou negativo sobre o relevo criminal dos factos.
Raciocínio transponível, «mudando o que deve ser mudado», para a questão da aplicação do prazo mais longo do procedimento criminal.
8. Que as aludidas faculdades de cognição se estendem a uma apreciação, dir-se-ia prejudicial, da projecção criminal dos factos relevantes como infracção disciplinar, cremos encontrar o seu apoio, inclusivamente, no artigo 83º do Código do Procedimento Administrativo, enquanto lei supletiva dos procedimentos administrativos especiais (artigo 2º, nº 6), categoria em que, de modo incontroverso, se inclui o processo disciplinar relativo à função pública.
Dispõe, efectivamente, o seguinte:
"Artigo 83º
Questões que prejudiquem o desenvolvimento normal do procedimento
O órgão administrativo, logo que estejam apurados os elemen-tos necessários, deve conhecer de qualquer questão que prejudique o desenvolvimento normal do procedimento ou impeça a tomada de decisão sobre o seu objecto e, nomeadamente, das seguintes questões:
a) A incompetência do órgão administrativo;
b) A caducidade do direito que se pretende exercer;
c) A ilegitimidade dos requerentes;
d) A extemporaneidade do pedido."
As questões que nos ocupam não são objecto de explícita menção.
Observa-se, porém, que o preceito contém uma enunciação meramente exemplificativa (27), para além da qual outras questões são susceptíveis de consideração, como a prescrição (28) e causas de inutilidade superveniente do procedimento (29).
Por outro lado, como o instituto se aproxima das denominadas "questões prejudiciais" (30), a doutrina procura conceitualizá-lo de modo a estabilizar e facilitar a tomada de resoluções pelos competentes órgãos da Administração Pública.
Daí que se definam as questões subsumíveis ao regime do artigo 83º como aquelas cuja dilucidação prévia "é imprescindível para que possa haver uma tomada de resolução definitiva sobre o objecto do procedimento (mesmo que tal resolução seja no sentido de não apreciar o pedido ou solicitação concretamente em questão)" (31).
Perante uma qualquer dessas questões, a Administração encontra-se, pois, imediatamente constituída no ónus de tomar posição, resolvendo em conformidade com a lei (32).
Pensa-se, por todo o exposto, ser esse o caso da qualificação dos factos como ilícitos criminais para os restritos efeitos da aplicação ou desaplicação de lei de amnistia, ou do prazo mais longo de prescrição do procedimento criminal (33).
III
A doutrina desenvolvida e as conclusões avançadas precedentemente são, na verdade, em substância válidas no tratamento a conceder a este outro aspecto problemático da consulta.
Importa, no entanto, trazer à luz especialidades neste implicadas.
1. Dispõe o artigo 4º do Estatuto Disciplinar:
"Artigo 4º
(Prescrição de procedimento disciplinar)
1- O direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados três anos sobre a data em que a falta houver sido cometida.
2- Prescreverá igualmente se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses.
3- Se o facto qualificado de infracção disciplinar for também considerado infracção penal e os prazos de prescrição do procedimento criminal forem superiores a 3 anos, aplicar-se-ão ao procedimento disciplinar os prazos estabelecidos na lei penal.
4- Se antes do decurso do prazo referido no nº 1 alguns actos instrutórios com efectiva incidência na marcha do processo tiverem lugar a respeito da infracção, a prescrição conta-se desde o dia em que tiver sido praticado o último acto.
5- Suspendem nomeadamente o prazo prescricional a instauração do processo de sindicância aos serviços e do mero processo de averiguações e ainda a instauração dos processos de inquérito e disciplinar, mesmo que não tenham sido dirigidos contra o funcionário ou agente a quem a prescrição aproveite, mas nos quais venham a apurar-se faltas de que seja responsável."
A regra fundamental é a do nº 1: o processo disciplinar prescreve no prazo de três anos a contar da prática da infracção.
Se, porém, os factos integrarem infracção penal, aplicam-se ao processo disciplinar os prazos mais longos do procedimento criminal (nº 3).
O procedimento disciplinar prescreve igualmente se não for instaurado no prazo de três meses a contar do conhecimento da falta pelo dirigente máximo de serviço (nº 2).
Tem sido ponderado neste Conselho (34), que a ratio do instituto assenta, tanto em direito criminal como em direito disciplinar, "no pressuposto de que o decurso de determinado lapso de tempo, mais ou menos longo, faz desaparecer as razões determinantes da punição ou do cumprimento da pena, as quais cedem por essa circunstância à vantagem de estabilizar as relações de serviço ou as relações da vida social perturbadas pela verificação dos factos tipificados como falta ou como infracção penal".
Trata-se, no fundo, do reconhecimento das consequências que o tempo em geral "produz em todas as coisas e relações humanas", "reduzindo ou apagando suavemente os efeitos inicialmente verificados", e, por isso mesmo, "na diminuição do abalo que a infracção produziu nos serviços e no ambiente".
Numa palavra, a prescrição radica na ideia de que "o decurso de determinado lapso de tempo faz desaparecer as exigências de efectivação da pena, que deixou de ter actualidade, em vista do que o Estado renuncia ao seu direito de punir".
A justificação apontada vale, a título principal, em processo disciplinar no tocante ao prazo de três anos fixado no nº 1 do artigo 4º.
A extensão, por seu turno, à averiguação das faltas disciplinares, do prazo mais longo de prescrição do procedimento criminal, nos termos do nº 3 do mesmo artigo, compreende-se ainda em homenagem às relações entre processo disciplinar e processo penal, há pouco ilustradas, e à eventualidade de, em situações limite, os resultados deste se repercutirem de modo determinante no sucesso daquele, sem prejuízo da sua autonomia e independência.
Quanto ao curto prazo de prescrição fixado no nº 2 do artigo 4º - uma inovação do Estatuto Disciplinar de 1979 -, sobreleva o "interesse público na regularidade e eficiência dos serviços e no dever imposto à hierarquia para intervir com rapidez e oportunidade a fim de remover quaisquer obstáculos àquele funcionamento regular e eficaz" (35).
Deste modo, "cometida uma falta integradora de responsabilidade disciplinar, é exigível, até pela dinâmica, prestígio e confiança de que os mesmos serviços devem revestir-se, que a respectiva hierarquia, conhecedora dessa falta, actue sem delongas relativamente ao infractor, definindo claramente as responsabilidades deste e punindo-o, designadamente com o afastamento do serviço, quando tal se justifique".
Não deve, ademais, a Administração "sujeitar-se a suspeitas de conivência com irregularidades que conheça", nem podem os agentes ficar "sujeitos a uma indefinição da sua responsabilidade disciplinar arbitrariamente protelada no tempo pela hierarquia".
É claro que as "finalidades pressupostas ao estabelecimento deste curto prazo de prescrição (estabilidade da relação administrativa, desinteresse da perseguição da falta, quer por irrelevância, quer por inoportunidade)", se compreendem por si quando o comportamento do agente se projecta exclusivamente no domínio da relação de serviço. Mas já poderiam considerar-se incompatíveis, ponderada a "harmonia axiológica do sistema", com a qualificação dos factos também como infracções criminais.
O parecer que se vem acompanhando chama, porém, a atenção para o "princípio da independência e autonomia do direito e do processo disciplinar, em relação ao direito e processo penal", observando que dessa autonomia "decorre também a independência e a autonomia do campo substancial do instituto da prescrição do procedimento disciplinar".
De modo que, em suma, "extinto o procedimento disciplinar em termos do nº 1 ou do nº 3 do citado artigo 4º sem que o superior hierárquico tenha tido conhecimento da infracção, a ciência posterior desta não releva para os efeitos do nº 2 do mesmo preceito; inversamente, decorrido o prazo de três meses sobre o conhecimento do facto, sem qualquer acção do competente superior hierárquico, extinto fica também por essa razão o direito de punir, sem que se possa invocar não ter decorrido ainda o prazo geral dos nºs 1 ou 3 do artigo 4º".
Conclui-se, assim, que os prazos de prescrição do procedimento disciplinar previstos nos nºs 1, 3 e 4 do Estatuto Disciplinar "actuam de modo independente e autónomo relativamente à mesma infracção disciplinar".
2. Dissemos que a aplicação em processo disciplinar do prazo mais longo de prescrição do procedimento criminal, por força do nº 3 do artigo 4º, se compreende ainda à luz das relações entre as duas ordens repressivas. Mas com os limites resultantes da autonomia e independência do processo disciplinar, extensivas, como acabamos de ver, ao instituto da prescrição.
Logo, a aplicação do prazo de prescrição do procedimento criminal de modo algum significa que o prazo conserve então a sua natureza, e menos ainda, por absurdo, que a sua aplicabilidade persista sob o poder dos órgãos dotados de competência criminal.
Relevando, concretamente, em processo disciplinar nos termos do aludido normativo, volve-se em prazo de prescrição deste procedimento, ficando enquanto tal sujeito aos poderes de cognição e decisão incluídos na competência disciplinar.
Seria, por isso, incompreensível que ao titular desta competência estivesse vedado o exame dos respectivos pressupostos mais elementares, maxime o da relevância criminal dos factos, sob pena de usurpação de poder (36).
No sentido dessas faculdades de cognição e decisão sempre militaria, de resto, ao que se afigura, o artigo 83º do Código do Procedimento Administrativo, no perfil jurídico-normativo há instantes esboçado.
Sabemos, aliás, que os casos subjacentes à consulta se situam à distância ainda de casos julgados penais, nomeadamente absolutórios por eventual inexistência dos factos que motivem o afastamento da prescrição no processo disciplinar.
Mas a sua ocorrência no futuro não concitará alarme que não obtenha porventura nos quadros do instituto da revisão delineado nos artigos 78º e segs. do Estatuto lenitivo harmonizador.
IV
As questões ventiladas colocam-se no seio do Conselho Superior do Ministério Público, titular de poder disciplinar sobre os servidores desta magistratura.
Resta, portanto, observar que a Lei Orgânica do Ministério Público nada dispõe que contrarie a construção desenvolvida no presente parecer a pretexto das normas do Estatuto Disciplinar, cuja aplicação subsidiária pelo Conselho ademais se perspectiva nos estritos termos do artigo 86º da mesma Lei, aliás omissa quanto às matérias reguladas na maioria delas.
Diga-se, no entanto, que a inversa é, outrossim, de certo modo verdadeira.
Enquanto a teoria da independência do processo disciplinar - de relevo nuclear na inteligência das soluções para que se propende - não flui directa e explicitamente dos normativos do Estatuto, já a Lei Orgânica não deixou de a consagrar no artigo 140º, que a finalizar se transcreve:
"Artigo 140º
(Autonomia da jurisdição disciplinar)
1. O procedimento disciplinar é independente do procedimento criminal.
2. Quando em processo disciplinar se apurar a existência de infracção criminal, dá-se imediato conhecimento à Procuradoria-Geral da República."
Conclusão:
V
Do exposto se conclui:
1. Nas situações sujeitas à jurisdição disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público, cabe nos poderes de apreciação deste órgão o exame da relevância criminal dos factos integradores de infracções disciplinares, para os restritos efeitos de aplicação ou desaplicação da amnistia concedida mediante a alínea jj) do nº 1 do artigo 1º da Lei nº 15/94, de 11 de Maio, sem necessidade de suspensão dos procedimentos disciplinares para decisão do tribunal criminal competente;
2. A doutrina formulada na conclusão anterior é igualmente válida para os efeitos restritos da aplicação, nos processos disciplinares, do prazo mais longo de prescrição do procedimento criminal a que alude o nº 3 do artigo 4º do Estatuto Disciplinar da função pública, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro;
3. O exame da relevância criminal dos factos aludido nas conclusões antecedentes basta-se com os aspectos relativos à tipicidade/ilicitude, devendo, porém, ser tomados em conta os demais elementos constitutivos do crime, nomeadamente os respeitantes à culpa, que se evidenciarem no momento em que deve ter lugar no processo disciplinar aquela apreciação.
VOTO
(Salvador Pereira Nunes da Costa) – Discordo da conclusão 3ª e da opinião relativa à suspensão do procedimento disciplinar constante do parecer, pelos motivos sintetizados que seguem.
I
1. À guisa de introdução dir-se-á, face à natureza dos facto à natureza dos factos que o normativo amnistiador em causa abrange, que é limitada a sua susceptibilidade de qualificação criminal.
2. No âmbito processual civil e penal, a admissibilidade legal de suspensão do procedimento é marcada pela excepcionalidade (artigos 276º a 284º do Código de Procedimento Civil, e 7º do Código de Processo Penal).
O procedimento administrativo, em geral, é, por seu turno, inspirado pelo dever de celeridade da Administração, corolário dos princípios da desburocreatização e da eficiência (artigos 10º, 57º e 58º do Código do Procedimento Administrativo).
A própria lei do procedimento disciplinar reporta-se, aliás, a situações fácticas averiguadas integrantes de ilícito disciplinar e criminal, em que à referida entidade administrativa cabe formular o juízo qualificativo global, por exemplo para determinação do prazo de prescrição do procedimento disciplinar (artigo 4º, nº 3, do EDFAACRL).
O crime é o facto humano típico, e culposo “lato sensu” – envolvido por dolo ou mera culpa do agente.
Abstraindo da orientação doutrinária que inclui no tipo de ilicitude elementos relativos ao dolo ou à culpa do agente, dir-se-á que o juízo sobre a qualificação de determinada factualidade como crime, implica a análise das vertentes da tipicidade, da ilicitude ou da culpa.
À luz da teleologia normativa envolvente, à expressão “ilícito criminal” inserta na alínea jj) do artigo 1º da Lei nº 15/94, não pode deixar de ser entendida com o sentido de “crime”.
Como, no processo disciplinar, é à entidade administrativa respectiva que compete a decisão de aplicação ou não do aludido normativo amnistiador, competir-lhe-á também, com a máxima amplitude, independentemente de haver ou não sido instaurado qualquer processo criminal, averiguar e apreciar se os factos integrantes do ilícito disciplinar também integram ou não algum tipo de crime.
E para verificar se o arguido também cometeu ou não algum crime, não poderá deixar de indagar da tipicidade, da ilicitude, do dolo ou da culpa, incluindo, naturalmente, o plano das causas de exclusão da ilicitude ou da culpa “lato sensu”.
II
Com base no exposto, entendo dever-se que o facto de o ilícito disciplinar também constituir crime nunca implica a suspensão do procedimento disciplinar, e que a conclusão 3ª deveria que o exame da relevância criminal dos factos aludidos nas conclusões antecedentes implica a análise dos aspectos relativos à tipicidade, à ilicitude e à culpa “lato sensu”.
Os interesses que motivam a estrutura do procedimento disciplinar em geral, centrados, além do mais, no escopo de salvaguarda do prestígio dos serviços públicos e da dignidade profissional dos funcionários, implica, necessariamente, que ele atinja, com a máxima brevidade possível, o seu termo.
Essa ideia de celeridade ressalta, além do mais, do facto de o prazo de 45 dias estabelecido para a instrução dos processos disciplinares em geral só poder ser excedidos nos casos de excepcional complexidade envolvente (artigo 45º, nº 1, do EDFAACRL).
Tal como ressalta, no caso dos magistrados do Ministério Público, do facto de o prazo de 30 dias prescrito para a instrução dos processos disciplinares só poder ser excedido em casos justificados (artigos 169º, nº 2, da LOMP).
Ainda que os factos integrantes do tipo de ilícito disciplinar constituam crime, o procedimento àquele relevo não depende do procedimento que é próprio deste.
Naturalmente que é pensável, no caso de qualificação dos mesmos factos como infracção disciplinar e criminal, o desfecho sacionatório diverso, no processo disciplinar e no processo penal. Mas o inconveniente de no processo disciplinar ocorrer decisão condenatória e no processo crime decisão absolutória, é superável pelo processo de revisão , desde que o arguido não tenha podido utilizar no primeiro as provas e circunstâncias que relevaram no segundo (artigos 78º, nº 1, do EDFAACRL, e 182º, nº 1, da LOMP).
Daí que entendamos que o facto de o ilícito disciplinar também dever ser qualificado de crime não justifica, em qualquer caso, a suspensão do procedimento disciplinar em função da necessidade de decisão no foro criminal.
3. A competência decisória no procedimento disciplinar compete exclusivamente à entidade administrativa ou com funções desse natureza, prevista na lei.
Em tal competência inscreve-se, naturalmente, a que se reporta à decisão de aplicação ou não da medida de amnistia prevista na alínea jj) do artigo 1º da Lei nº 15/94, certo que o escopo de realização dos fins implica a possibilitação dos meios.
(Abílio Padrão Gonçalves) – Vencido no tocante à matéria da conclusão 3ª.
Efectivamente entendo que o exame da relevância criminal dos factos integradores de infracções disciplinares, para os efeitos dos factos integradores de infracções disciplinares, para os efeitos de aplicação ou desaplicação da amnistia concedida pela alínea jj) do nº 1 do artigo 1º da Lei nº 15/94, de 11 de Maio, deve abarcar todos os elementos constitutivos do crime, pois não se vêem razões bastantes que conduzam à solução adoptada, que se basta com os aspectos relativos à tipicidade/licitude.
Se o processo disciplinar não contiver prova indiciária bastante da existência ou inexistência dos elementos constitutivos do crime, produzir-se-–á a prova necessária.
Se houver processo penal pendente sobre a matéria, poderá suspender-se o processo disciplinar – cfr. artigos 35º, nº 4, do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local e 7º do Código de Processo Penal -, aguardando-se a decisão daquele processo, se tal se julgar necessário, para se resolver “convenientemente” qualquer questão. A suspensão deverá observar o prazo máximo de um ano (nº 4 do artigo 7º do CPP), findo o qual a questão terá de ser resolvida no processo disciplinar.
NOTAS
1) Direito Criminal, II, com a colaboração de FIGUEIREDO DIAS, Coimbra, 1992, pág. 5.
2) EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, I, reimpressão, com a colaboração de FIGUEIREDO DIAS, Coimbra, 1971, págs. 35 e segs.; no sentido exposto, também MANUEL LEAL HENRIQUES, Procedimento Disciplinar, 2ª edição, Lisboa, 1989, págs. 49 e seguintes, com substancial excurso bibliográfico.
3) LUIS VASCONCELOS ABREU, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Coimbra, 1993, págs. 33 e segs. cujo pensamento vamos agora acompanhar.
4) A regra comporta, no entanto, excepções, de que constitui exemplo o artigo 31º, nº 1, do Código Penal: "O facto não é criminalmente punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considera na sua totalidade".
5) Parafraseámos VASCONCELOS ABREU, op. cit., págs. 34, 38, 39 e 40.
6) Votado por unanimidade em sessão de 3 de Dezembro de 1987, está publicado no "Diário da República", II Série, nº 99, de 29 de Abril de 1988, págs. 3914 e seguintes.
7) Cita-se, nomeadamente, o parecer nº 163/82, de 1 de Dezembro de 1982, "Diário da República", II Série, nº 147, de 29 de Junho de 1983, págs. 5472 e segs. e "Boletim do Ministério da Justiça", nº 328, pág. 237, além de outros referenciados na nota 32.
8) Colhidas em VICTOR SILVEIRA/SERGE SALON, La fonction publique et ses problèmes actueles, 2ª edição, pág. 346, ANDRÉ MAST, Précis de droit administratif belge, pág. 113, e outros administrativistas franceses; MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 9ª edição, pág. 778; CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal Português, parte geral, 1981, vol. I, págs. 16 e 18.
9) Código de Processo Penal de 1929, a que corresponde, grosso modo, o artigo 242º do Código em vigor.
10) Votado por unanimidade em 6 de Julho de 1995 , homologado por despacho de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, e não publicado.
11) No mesmo sentido LEAL HENRIQUES, op. cit., págs. 49 e seguintes; no âmbito deste Conselho, ainda os pareceres nº 97/80, de 18 de Dezembro de 1980 (ponto 6); nº 70/82, de 9 de Junho de 1982 (ponto 3); nº 123/87, de 11 de Março de 1988 (ponto 5); na doutrina processual penal, GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, I, 2ª edição, Lisboa, 1994, pág. 32; JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, Processo Penal, Coimbra, 1981, pág. 175, implicitamente, e face ao direito anterior ao Código de Processo Penal e ao Estatuto Disciplinar vigente; na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, vejam-se, nomeadamente, os seguintes acórdãos: de 1 de Julho de 1954, "Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo", vol. VIII (1957), págs. 60 e segs., de 11 de Junho de 1955, Idem, vol. XXI (1957), págs. 545 e segs., de 22 de Julho de 1966, "Apêndice ao Diário do Governo", de 2 de Outubro de 1968, págs. 231 e segs., de 2 de Dezembro de 1983, "Apêndice ao Diário da República", de 5 de Novembro de 1986, págs. 4898 e s
egs., de 25 de Julho de 1985, Idem, de 17 de Abril de 1989, págs. 3026 e segs., de 10 de Novembro de 1989 (Proc. nº 25876), 4 de Fevereiro de 1992 (Proc. nº 29242) e 22 de Abril de 1993 (Proc. nº 28804), inéditos; na jurisprudência do Tribunal Constitucional, citem-se os acórdãos: nº 263/94, Proc. nº 566/92, de 23 de Março de 1994, e nº 161/95, Proc. nº 498/92, de 23 de Março de 1995, "Diário da República", II Série, respectivamente nº 165, de 19 de Julho de 1994, págs. 7235 e segs., e nº 133, de 8 de Junho de 1995, págs. 6290 e segs.; na doutrina francesa, cfr. LAUBADÈRE/VENEZIA/GAUDEMET, Traité de Droit Administratif, 8. éme edition, tome II, LGDJ, Paris, 1986, págs. 106 e segs.; SERGE SALON, Délinquance et Répression Disciplinaires dans la Fonction Publique, LGDJ, 1969, págs. 133 e seguintes.
12) VASCONCELOS ABREU, op. cit., pág. 86 e nota 194; no mesmo sentido o parecer deste Conselho nº 63/64, de 28 de Janeiro de 1965 (ponto 2. e nota 1).
13) JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, op.cit., págs. 175 e seg., enunciando, entre eles: a suspensão de funções e do vencimento de exercício consequência do despacho de pronúncia (artigo 6º do anterior Estatuto Disciplinar); a perda, ope legis, de qualquer emprego ou função pública derivada de condenação a pena maior (artigo 76º, nº 1, do Código Penal antigo); a incapacidade de tornar a servir o mesmo emprego e a perda do direito de jubilação, aposentação ou reforma , no caso de condenação na pena principal de demissão (artigos 65º e 81º, nº 1, e outros, do mesmo Código); a impossibilidade de provimento em qualquer emprego público decorrente de condenação por certos crimes (artigo 78º daquele Código).
14) VASCONCELOS ABREU, op.cit., pág. 88, opinando (nota 196) que o nº 3 do artigo 7º do Estatuto Disciplinar, ao determinar o arquivamento do "procedimento disciplinar instaurado contra o arguido ao qual foi aplicada em processo penal a pena acessória de demissão, é bem o reflexo dessa possibilidade".
15) No que se remete para GERMANO MARQUES DA SILVA, op.cit., págs. 32 a 34, e VASCONCELOS ABREU, op.cit., págs. 90 e segs., bem assim para as copiosas fontes doutrinárias e jurisprudenciais referenciadas nos citados passos. Sirva de exemplo o artigo 6º do Estatuto Disciplinar, ponderado à luz de módulos processuais penais vigentes, que levam aqueles autores a defender, inclusivamente, a sua revogação.
16) Neste sentido JOÃO SOARES RIBEIRO, O Estatuto disciplinar da Função Pública, Porto, 1988, pág. 22, sufragado, ao que parece, por GERMANO MARQUES DA SILVA, op.cit., pág. 34 e nota 1; contra, VASCONCELOS ABREU, op.cit., pág. 104, com argumentos refutados por GERMANO MARQUES DA SILVA, ibidem; LEAL HENRIQUES, op.cit., págs. 51 e seg., mas considerando apenas as repercussões, no processo disciplinar, do caso julgado penal anteriormente formado (cfr. infra, nota 17).
17) Só na hipótese de caso julgado penal formado previamente ao processo disciplinar se colocaria com acuidade o problema da vinculação aos factos dados como provados na sentença criminal. Mas não é esta a hipótese da consulta, como, aliás, resulta dos seus próprios termos, pois, não se colocariam então à instância disciplinar, obtida já uma qualificação criminal dos factos, os problemas que vêm equacionados.
18) JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, op.cit., pág. 176, citando o Supremo Tribunal Administrativo.
19) Sendo aqui pertinente, mutatis mutandis, as observações vertidas na nota 17.
Restaria, porventura, em aberto, face à posterior absolvição penal, a possibilidade de revisão da punição disciplinar anterior, nos termos dos artigos 78º e segs. do Estatuto Disciplinar.
20) SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, apud, acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno), de 5 Maio de 1992, "Acórdãos Doutrinais", Ano XXXII (1993), nº 376, pág. 409, acrescentando que esta concepção, "alargada aos tribunais em geral", correspondia à de MARCELLO CAETANO, segundo o qual o mesmo vício resulta da "prática, por um órgão administrativo, de acto incluído nas atribuições dos tribunais judiciais".
21) "Anotação" editorial ao acórdão aludido na nota 20, Idem, pág. 411, citando-se MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, vol. I, Lisboa, 1980, pág. 555; no mesmo sentido veja-se ESTEVES DE OLIVEIRA/COSTA GONÇALVES/PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo Comentado, vol, II, Coimbra, 1995, págs. 151 e seguinte.
22) Acórdão citado na nota 20, louvando-se noutra jurisprudência do mesmo Tribunal Superior. No mesmo sentido os acórdãos: de 13 de Novembro de 1980, "Revista de Legislação e de Jurisprudência", Ano 114º (1981), nº 3688, págs. 217 e segs., com Anotação de AFONSO QUEIRÓ; de 17 de Abril de 1986 (Proc. nº 16610) "Acórdãos Doutrinais", Ano XXVI (1987), nº 301, págs. 42 e segs.; de 23 de Junho de 1988 (Proc. nº 24700), Idem, Ano XXVIII (1989), nº 328, págs. 440 e segs.; de 30 de Maio de 1989 (Proc. nº 25349), "Apêndice", de 15 de Novembro de 1994, págs. 3751 e seguintes.
23) Acórdão nº 120/93, Processo nº 211/90, de 14 de Janeiro de 1990, "Diário da República", II Série, nº 83, de 8 de Abril de 1993, págs. 3821 e seguintes.
24) Acórdão citado na nota anterior.
25) Acórdão de 23 de Julho de 1988 (Proc. nº 24700), citado supra, nota 22, que se está a acompanhar de perto. Cfr. também os acórdãos de 13 de Novembro de 1980 e de 17 de Abril de 1986, citados na mesma nota.
26) Acórdão do Pleno, de 5 de Maio de 1992, citado supra nota 20, sobre um caso em que se aplicara a pena de aposentação compulsiva considerando-se de certo modo o relevo criminal dos factos.
27) ESTEVES DE OLIVEIRA/COSTA GONÇALVES/PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo Anotado, vol. I, Coimbra, 1993, pág. 464; JOSÉ LUIS ARAÚJO/JOÃO ABREU DA COSTA, Código do Procedimento Administrativo Anotado, Aveiro, 1993, pág. 408.
28) ESTEVES DE OLIVEIRA et alii, Ibidem.
29) JOSÉ LUÍS ARAÚJO/JOÃO ABREU COSTA, Ibidem.
30) ESTEVES DE OLIVEIRA et alii, Ibidem, qualificam mesmo como "questões prejudiciais" os factores a que alude o artigo 83º, sem embargo da sua "diferente natureza e valia jurídicas".
A bibliografia sobre a prejudicialidade em diversos domínios é muito vasta. Consultem-se, designadamente: GERMANO MARQUES DA SILVA, op. cit., págs. 95 e segs.; CASTANHEIRA NEVES, Sumários de Processo Criminal (1967-1968), Coimbra, 1968, págs. 89 e segs.; FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Primeiro Volume (reimpressão), Coimbra, 1984, págs. 163 e segs.;CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, III, Lisboa, 1958, págs. 72 e segs., e Questões civis julgadas em Processo Penal, "O Direito", Tomo LXVII-1935, Lisboa, 1936, págs. 194 e segs.; "Revista de Legislação e de Jurisprudência", Ano 63º (1930/1931), nº 2404, págs. 5 e segs. (Resposta a uma consulta); V. MANZINI, Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano, vol. I, 6ª edª., Torino, págs. 311 e segs.; G. BELLAVISTA/G. TRANCHINA, Lezioni di Diritto Processuale Penale, 8ª ed., Milano, págs. 79 e segs.; S. CASSARINO, Il Processo Administrativo, II, Milano, 1987, págs. 425 e segs.; J. GONZALEZ PEREZ, Manual de Decrecho Processal Administrativo, 2ª ed., Madrid, 1992, págs. 117 e seguintes.
31) JOSÉ LUÍS ARAÚJO/JOÃO ABREU COSTA, Ibidem.
32) JOSÉ LUÍS ARAÚJO/JOÃO ABREU COSTA, Ibidem.
33) Outra seria já a questão de saber se para os mesmos efeitos relevam, além dos ilícitos criminais não amnistiados, também os amnistiados e, ainda, ademais dos ilícitos que constituem crimes públicos, igualmente os que representam crimes semi-públicos e particulares. Trata-se, porém, de problemática não focada na consulta e que por isso o presente parecer se abstém de estudar.
34) Cfr., v.g., o parecer nº 123/87, de 11 de Março de 1988, citado supra, nota 11, que ora se acompanha.
35) Assim, de novo, o parecer nº 123/87 (ponto 5.), louvando-se no parecer nº 97/80, também referenciado supra, nota 11.
36) No sentido da competência da entidade dotada de poder disciplinar para esse exame, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 25 de Julho de 1985, de 15 de Abril de 1986, e de 10 de Julho de 1986, "Apêndice aos Diário da República", de 17 de Abril de 1989, págs. 3026 e segs., de 31 de Maio de 1991, págs. 1468 e segs., e de 22 de Julho de 1992, respectivamente.
Legislação
L 15/94 DE 1994/05/11 ARTJJ.
EDF84 ART4 ART6 ART7 ART8 ART78.
CPP29 ART153 ART154.
CPP87 ART199 N1 ART499 N1.
CP82 ART66 ART67 ART68 ART69.
CPADM91 ART2 N6 ART83.
LOMP86 ART86 ART140.
EDF84 ART4 ART6 ART7 ART8 ART78.
CPP29 ART153 ART154.
CPP87 ART199 N1 ART499 N1.
CP82 ART66 ART67 ART68 ART69.
CPADM91 ART2 N6 ART83.
LOMP86 ART86 ART140.
Jurisprudência
AC TC 120793 DE 1993/01/14 IN DR 2 SÉRIE DE 1993/04/08.
AC TC 263/94 DE 1994/01/14 IN DR 2 SÉRIE DE 1994/07/19.
AC TC 161/95 DE 1995/03/23 IN DR 2 SÉRIE DE 1995/06/08.
AC STA DE 1954/07/01 IN COL AC VOL VIII PAG60. * CONT REF/COMP
AC STA DE 1955/06/11 IN COL AC VOL XXI PAG545.
AC STA DE 1966/07/26 IN AP DG DE 1968/10/02 PAG231.
AC STA DE 1980/11/13 IN RLJ ANO 11 N3688 PAG217.
AC TC 263/94 DE 1994/01/14 IN DR 2 SÉRIE DE 1994/07/19.
AC TC 161/95 DE 1995/03/23 IN DR 2 SÉRIE DE 1995/06/08.
AC STA DE 1954/07/01 IN COL AC VOL VIII PAG60. * CONT REF/COMP
AC STA DE 1955/06/11 IN COL AC VOL XXI PAG545.
AC STA DE 1966/07/26 IN AP DG DE 1968/10/02 PAG231.
AC STA DE 1980/11/13 IN RLJ ANO 11 N3688 PAG217.
Referências Complementares
DIR ADM * FUNÇÃO PUBL * DISC FUNC / DIR CRIM / DIR PROC PENAL.*****
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AC STA DE 1986/04/17 IN AD N301 PAG42.
AC STA DE 1986/07/10 IN AP DR DE 1992/07/22.
AC STA DE 1988/06/23 IN AD N328 PAG440.
AC STA 2587 DE 1989/11/10.
AC STA 28804 DE 1993/04/22.
AC STA DE 1989/05/30 IN AP DR DE 1994/11/15 PAG3751.
* CONT REFJUR
AC STA DE 1985/07/25 IN AP DR DE 1989/04/17 PAG3026.
AC STA DE 1986/04/15 IN AP DR DE 1991/05/31 PAG1468.
AC STA DE 1986/04/17 IN AD N301 PAG42.
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AC STA DE 1988/06/23 IN AD N328 PAG440.
AC STA 2587 DE 1989/11/10.
AC STA 28804 DE 1993/04/22.
AC STA DE 1989/05/30 IN AP DR DE 1994/11/15 PAG3751.