8/1992, de 02.12.1993

8/1992, de 02.12.1993

02-12-1993

1

Parecer

Unanimidade

Governo

Ministério das Obras Públicas

LUCAS COELHO

REDE ELÉCTRICA NACIONAL
ENERGIA ELÉCTRICA
PRODUÇÃO
TRANSPORTE
DISTRIBUIÇÃO
REDE NACIONAL DE TRANSPORTE DE ENERGIA ELÉCTRICA
SISTEMA ELÉCTRICO DE ABASTECIMENTO PÚBLICO
CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
CONCESSIONÁRIO
OBRIGAÇÕES
INSTALAÇÃO ELÉCTRICA
CONTRATO DE EMPREITADA
POSTE ELÉCTRICO
NEGÓCIO JURÍDICO
REMOÇÃO
OBRAS PÚBLICAS
INDEMNIZAÇÃO
EDP
GABINETE DO NÓ FERROVIÁRIO DO PORTO

1 - As necessidades e interesses relacionados com a realização de obras, de construção, demolição e reparação, avultando tipicamente no meio social, levaram o legislador a prever o seu enquadramento jurídico paradigmático no tipo legal do contrato de empreitada;
2 - Em regra, a realização de determinada obra relevará, pois, juridicamente em conexação com este tipo contratual, que assim se apresenta ao intérprete como directriz na revelação do sentido do direito aplicável ao caso;
3 - De harmonia com este parâmetro hermenêutico, as obras, nomeadamente de construção civil, em curso no Nó Ferroviário do Porto, devem ser encaradas, no plano jurídico, para efeitos da alínea d) do artigo 36 do Decreto-Lei n 43335, de 19 de Novembro de 1960, no quadro das empreitadas a que correspondem;
4 - O objecto da empreitada do Gabinete do Nó Ferroviário do Porto, denominada "Supressão da Passagem de Nível da Linha de Circunvalação de Leixões com a Estrada Nacional n 12" (passagem de nível de Rebordãos), é, pois, subsumível ao conceito de obra da alínea d) do artigo 36 do citado Decreto-Lei n 43335, pelo que a remoção de dois postes eléctricos da concessionária EDP para outro local, por motivo da empreitada, não lhe confere, observados os demais requisitos exigidos nos artigos 35 e 36 do mesmo diploma, direito a indemnização.

22



Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas,

Excelência:



I


1. O Decreto-Lei nº 43335, de 19 de Novembro de 1960, veio regular as concessões a outorgar pelo Estado nos domínios da produção, transporte e grande distribuição de energia da rede eléctrica nacional, dispondo nos artigos 35º e 36º:

"Artº 35º Os concessionários são obrigados a executar, nas instalações que estabelecerem, as modificações que lhes forem impostas pela fiscalização do Governo por motivo de interesse geral e designadamente as que forem originadas pela abertura de novas vias de comunicação, estabelecimento de campos de aviação ou execução de outras obras públicas, devendo ser sempre ponderada a importância relativa dessas modificações em face do interesse real que as determina.

"Artº. 36º Pelas modificações a que se refere o artigo anterior não têm os concessionários direito a indemnização quando se verifique qualquer dos casos seguintes:

a) Serem as modificações impostas por motivo de segurança pública;

b) Tratar-se da deslocação de traçados aéreos ou da sua substituição por subterrâneos, dentro de perímetros urbanos onde estejam em execução planos de urbanização aprovados pelo Ministro das Obras Públicas, quando a subsistência dos traçados existentes se considere inconveniente;

c) As instalações a modificar terem sido inicialmente estabelecidas em vias públicas já existentes;

d) Limitarem-se as modificações, por cada obra que as determina, à deslocação ou substituição de postes de linhas de alta tensão, até ao número de dois.
§ único. Nos casos não previstos no corpo do artigo terão os concessionários direito a receber 60 por cento do custo total das modificações que forem obrigados a efectuar em instalações legalmente estabelecidas."


2. O Gabinete do Nó Ferroviário do Porto (GNFP) procedeu à adjudicação da empreitada denominada "Supressão da Passagem de Nível da Linha de Circunvalação de Leixões com a Estrada Nacional nº 12" (passagem de nível de Rebordãos), a qual se insere no conjunto das acções a desenvolver no "Projecto de Duplicação e Electrificação da Linha de Circunvalação de Leixões".

O desenvolvimento dos trabalhos da empreitada impõe que se proceda à "remoção de dois postes de média tensão" instalados no local pela EDP- Electricidade de Portugal, S.A., ou seja, em termos de execução prática, a "desmontagem dos elementos metálicos, a demolição dos maciços de fundação e o transporte destes materiais para local que não interfira com as obras".

Estabelecidos os necessários contactos entre o GNFP e a EDP com vista à remoção, esta última empresa, muito embora ponderando que as linhas de "média tensão" "estão englobadas na antiga designação das linhas de alta tensão" - cfr. a alínea d) do artigo 36º do Decreto-Lei nº 43335 -, exigiu ao Gabinete, ao abrigo do § único do mesmo artigo, o pagamento de 2.919.260$00, correspondentes a 60% do custo estimado da remoção.

O GNFP considera, porém, aplicável à situação a citada alínea d) - e até a alínea a) do artigo 36º -, na previsão da qual ao concessionário não é conferido direito a indemnização.

A EDP argumenta assim:

"- o número de concursos ou de empreitadas específicas não pode servir de critério para determinar, nos termos e para os efeitos dos artigos 36º e 37º do Decreto-Lei nº 43335 (1), o número de obras; na verdade,

"- a complexidade de um empreendimento ou obra a realizar e o seu custo global podem aconselhar à sua realização por fases, e isso por atenção e motivos tão diversos como o são razões de ordem orçamental ou financeira (distribuição do encargo global por vários anos económicos), de política económica (contenção das despesas públicas e dos seus efeitos ao nível da economia nacional), de política fiscal, da especificidade técnica de certos compenentes da obra, etc.; de tal modo,

"- a mesma obra pode ser objecto de vários concursos e empreitadas; por outro lado,

" - afigura-se que nada obsta, tecnicamente, a que obras diversas, sejam objecto de um único concurso; ora,

" - o Nó Ferroviário do Porto é obra extremamente complexa, tão complexa que determinou, e bem, a criação desse gabinete; todavia,

" - a sua repartição em obras parcelares deixa intocada a aludida unidade; assim,
" - a supressão da passagem de nível de Rebordãos não é subsumível ao preceituado no artº 36º citado, alínea d), mas ao disposto no parágrafo único do mesmo artigo."

O GNFP advoga uma concepção diferente.

Se é "um facto que constituem atribuições do Gabinete do Nó Ferroviário do Porto a promoção e coordenação de todas as actividades relacionadas com o empreendimento do Nó Ferroviário do Porto (nº 1 do artº 3º do Decreto-Lei nº 347/86, 15/10) - observa -, também é um facto que dentro destas atribuições cabem muitas acções, perfeitamente determinadas, que se traduzem em diversas obras."

"Na verdade - prossegue - podendo cada organismo público, em representação do Estado, promover várias obras de utilidade pública que, no seu conjunto, impliquem a remoção de vários postes implantados pela EDP, então, na concepção desta empresa, mesmo que por cada empreitada só seja removido um, ou no máximo, dois postes, chegar-se-ia à conclusão de que nunca teria aplicação a alínea d) do artº 36º".


3. Perante a divergência inconciliável de posições, o GNFP solicitou a audição deste corpo consultivo, dignando-se Vossa Excelência anuir.

Cumpre, nos termos expostos, emitir parecer.



II



Que obras são, em primeiro lugar, as implicadas no Nó Ferroviário do Porto, cuja promoção e coordenação competem ao GNFP, e que enquadramento jurídico é possível aplicar-lhes, na óptica da consulta?

1. Para fazer face à situação de "estrangulamento de carga, velocidade e capacidade da Ponte ferroviária D. Maria Pia", com seus "custos económicos e sociais elevados" e inviabilizando "oferecer às populações do Minho, Douro e Trás-os-Montes as frequências de comboios rápidos e directos de passageiros e de mercadorias de que carecem", bem assim no sentido de ultrapassar as "constantes indecisões quanto à construção de uma nova ponte ferroviária" sobre aquele rio, foi inicialmente criado o Gabinete da Ponte Ferroviária sobre o Rio Douro pelo Decreto-Lei nº 307/81, de 13 de Novembro, cuja nota preambular sublinha a motivação aludida.

Com o objectivo, pois, "de levar a cabo, de forma muito dinâmica e eficiente, todas as acções relacionadas com os estudos, projectos e construção da nova ponte ferroviária, foi decidido - continua a mesma nota -, através da Resolução do Conselho de Ministros nº 229/81, criar um Gabinete para o efeito, com carácter eventual, uma vez que no estado actual do processo se não poderá definir com segurança o tempo necessário ao cabal desempenho das funções que ficarão cometidas."

Nos termos expostos se criou, portanto, "no Ministério da Habitação, Obras Públicas e Transportes, com carácter eventual, o Gabinete da Ponte Ferroviária sobre o Rio Douro (GPFD), com personalidade jurídica e autonomia administrativa" (artigo 1º, nº 1), ficando "na dependência directa" daquele mesmo Ministério (nº 2), e tendo como escopo geral "a promoção e coordenação de todas as actividades relacionadas com o empreendimento" (artigo 2º, nº 1).


2. Não nos interessa neste momento ir mais longe na análise do Gabinete criado pelo Decreto-Lei nº 307/81, uma vez que o organismo seria extinto passado algum tempo, instituindo-se em seu lugar o actual Gabinete do Nó Ferroviário do Porto (GNFP).


2.1. De facto, no desenvolvimento da ampla competência outorgada ao primeiro Gabinete pelo Decreto-Lei nº 307/81, de 13 de Novembro, verificara-se entretanto uma considerável ampliação das suas atribuições e competências, "que passaram da mera construção da ponte ferroviária sobre o rio Douro para todos os trabalhos referentes ao nó ferroviário do Porto".

E, como o mesmo Gabinete não se encontrava apetrechado "para arcar com as novas responsabilidades", urgia criar, em lugar dele, um "Gabinete do Nó Ferroviário do Porto, apto a desenvolver os seus projectos sem entraves burocráticos ou de organização".

Tratando-se, aliás, "de um conjunto de projectos que atingiram considerável dimensão sob o ponto de vista financeiro, adoptam-se algumas medidas que visam assegurar um acompanhamento constante dos custos envolvidos não só no momento em que importa cumprir os compromissos assumidos mas também e sobretudo no momento em que são tomadas decisões que determinam, mais tarde, a ocorrência dos custos adicionais", desta forma se procurando evitar o crescimento, "em termos descontrolados e alheios a qualquer perspectiva de rentabilidade", daquele "importante investimento do sector público".

A infra-estrutura destina-se, de resto, "a ser utilizada e explorada por uma única empresa - Caminhos de Ferro Portugueses (CP)", compreendendo-se, por isso, "a necessidade de assegurar um nível de rentabilidade adequada para os fundos investidos" e, por outro lado, a de "associar intimamente essa empresa ao processo de decisão relativo à execução do projecto", pelo que a CP há-de "suportar na exploração da ponte ferroviária e das obras complementares que lhe estão associadas todas as consequências das decisões que estão sendo tomadas pelo Gabinete para execução dos projectos que integrarão a remodelação do nó ferroviário do Porto."

Assim discorrendo preambularmente, o Decreto-Lei nº 347/86, de 15 de Outubro, revoga o Decreto-Lei nº 307/81 (artigo 15º), extingue o Gabinete da Ponte Ferroviária sobre o rio Douro e cria, em sua substituição, o Gabinete do Nó Ferroviário do Porto com natureza em tudo idêntica à do Gabinete extinto: o carácter eventual, a submissão à tutela do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, a personalidade jurídica e a autonomia administrativa (artigo 1º, nº 1).


2.2. No elenco de atribuições, o artigo 3º, nº 1 reproduz, por seu turno, "grosso modo", o enunciado do artigo 2º do diploma de 81:

"Artº 3º - 1 - O Gabinete tem por atribuições a promoção e coordenação de todas as actividades relacionadas com o empreendimento do nó ferroviário do Porto, sendo da sua competência, nomeadamente:

a) Promover a elaboração de todos os estudos que se tornem necessários para a realização do empreendimento ou com ele relacionados;

b) Proceder à abertura de concursos para estudos prévios e projectos do empreendimento;

c) Proceder à abertura e análise das propostas para a adjudicação da execução de obras incluídas no empreendimento;

d) Preparar a elaboração dos contratos para a execução do empreendimento e fiscalizar o seu cumprimento;

e) Representar o Governo em todos os actos relacionados com os estudos e a realização deste empreendimento;

f) Assegurar a cooperação dos serviços e entidades que intervenham nos estudos e na execução das obras;

g) Proceder às expropriações e aquisições ou arrendamentos de prédios ou terrenos necessários para a execução das obras, incluindo estaleiros e respectivos acessos;

h) Dirigir e fiscalizar os trabalhos ;

i) Promover o pagamento das despesas."


2.3. Como se conclui da leitura de textos legais e motivações preambulares, o GNFP está a braços, há doze anos a esta parte, com a realização de complexo empreendimento ferroviário, implicando a rede de transportes de passageiros e mercadorias de uma vasta área territorial no norte do País, o qual compreende um "conjunto de projectos" de dimensão considerável, envolvendo, além do mais, "estudos prévios", a elaboração de "contratos", nomeadamente "empreitadas", a realização de "concursos" para "adjudicação da execução das obras" envolvidas.
De facto, dispõe a lei expressamente (artigo 3º, nº 2) que todos "os contratos de fornecimento, prestação de serviços e empreitadas necessários para a concretização do empreendimento do nó ferroviário do Porto são celebrados pelo Gabinete em nome próprio ou do Estado", embora se preveja deverem "as obras que lhes correspondem ser transferidas para a CP", ficando "integradas no património da CP ou no domínio público afecto a esta empresa pública" (2).

Facilmente se compreenderá que as acções evidenciadas se desenvolvam por frentes múltiplas, nos diversificados campos interseccionados pela plurifacetada complexidade da empresa que se pretende levar a cabo.

Por isso, significativamente, a estrutura compósita, interdisciplinar do Conselho Técnico Consultivo, órgão do GNFP integrado por 9 representantes dos seguintes Ministérios e organismos (artigo 8º, nº 1): Obras Públicas, Transportes e Comunicações; Finanças; Plano e Administração do Território; Educação e Cultura; Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes; Laboratório Nacional de Engenharia Civil; Direcção-Geral dos Transportes Terrestres; Comissão de Coordenação da Região Norte; Caminhos de Ferro Portugueses, E.P.

Compreensível, ademais, que semelhante complexidade se resolva juridicamente mercê do recurso a figuras e mecanismos contratuais diversos, consoante as típicas agregações de interesses e escopos emergentes no empreendimento.

E, sobressaindo aí funcionalmente as obras a executar, entende-se com naturalidade que a lei registe o nexo entre estas e as empreitadas a que correspondem.


3. Na verdade, empreitada, na noção geral do artigo 1207º do Código Civil, "é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço".

Elemento constitutivo essencial da empreitada será, assim, a "realização de uma obra", e não um serviço pessoal. Tratando-se de um serviço pessoal, o contrato continua a ser de prestação de serviço-categoria de que a empreitada é sub-espécie (artigo 1155º do Código Civil) -, mas deixa de se caracterizar como empreitada (3).

Neste aspecto se afasta a nossa lei do direito italiano que, na definição do artigo 1655º do Codice civile (4), admite como objecto do contrato de appalto, não só a realização de uma "obra", mas também a prestação de um "serviço", levando a considerar, pois, empreitadas todos os contratos de prestação de serviço que não têm regulamentação própria, tais o transporte e a mediação.

Ao legislador do nosso Código Civil pareceu, no entanto, preferível autonomizar a empreitada, caracterizando-a pelo seu objecto: a realização de certa obra (5).

Por realização de uma obra entende-se, não apenas a construção ou criação, mas também a reparação, modificação ou demolição da coisa. Observando-se, efectivamente, não poder aqui prescindir-se do "resultado material, por ser esse o sentido usual, normal, do vocábulo obra e tudo indicar que é esse o sentido visado no artigo 1207º" (6).

O § 631, (I), do BGB define também empreitada (Werkvertrag) como contrato pelo qual surge a obrigação de realizar uma obra mediante retribuição, acrescentando, (II), que o objecto contratual tanto pode consistir na construção ou alteração de uma coisa, como noutro produto resultante de trabalho ou prestação de serviço (7).

Possa embora derivar desta última possibilidade uma extensão do conceito de empreitada a situações porventura não contempladas na previsão do artigo 1207º, a verdade é que não deixa de se realçar que a essência da espécie contratual em questão reside, em qualquer dos casos, na necessária indexação a um resultado da obrigação do empreiteiro, concretizando-se o interesse jurídico à sua prestação não propriamente no processo em si tendente à consecução da obra, ou noutra actividade por ele desenvolvida, mas precisamente no produto dessa actividade (8).

Mais. A empreitada oferece, em relação a outros contratos bilaterais onerosos, a particularidade de visar uma "prestação criativa" do empreiteiro. Não é a mera permuta de prestações correspectivas o que nela caracteristicamente avulta, mas a realização da obra, ainda inexistente, ou a produção do resultado, apenas representável, no momento da formação do contrato(9).

A obra, aliás, que da empreitada se pode tornar objecto, é sempre compreendida como "obra completa", ainda que constituindo tecnicamente parte de obra mais complexa, objecto, porventura, de outras autónomas empreitadas, salva a identidade de uma das partes contratantes (10).

Tais elementos caracterizadores, pesquisados no estofo do contrato, apontam, pois, no sentido de "modelo contratual" vocacionado para a regulação de uma multiplicidade de situações típicas, onde releva nuclearmente o sector das obras de construção civil (11).


4. O que, de resto, se harmoniza, permita-se agora a reflexão, e a incursão, com a génese e a função económico-social do negócio jurídico em geral e dos contratos, em particular, tipicamente catalogados no Código Civil como instrumentos da autonomia privada na disciplina de relações inter-humanas (12).

De facto, os interesses e as necessidades dos indivíduos e, logo, das colectividades, existem movendo-se originariamente na realidade social independentemente do direito, demandando as iniciativas particulares satisfazê-los em livre apreciação e actuação.

Antes ainda da intervenção de uma ordem jurídica, procura a iniciativa privada, nesse sentido, não só alcançar certos escopos práticos inerentes à vida de relação, mas predispor ainda meios adequados à sua consecução (13).

Entre estes, privilegiadamente, os negócios "jurídicos". Gerando-se com espontaneidade na vida em sociedade, sob o estímulo de interesses e necessidades, para o cumprimento de diversificadas funções económico-sociais, vão permitir aos particulares definir estavelmente, sem a ingerência de um ordenamento superior, a regulação obrigatória de recíprocas relações.

Começando por germinar no terreno social, sem necessidade da tutela do direito, extraem a sua obrigatoriedade do respeito pela palavra dada e da correcção no tráfico, tutelando-se na boa-fé e encontrando natural sanção na consideração colectiva.

Apenas quando atingem relevante desenvolvimento e passam pela prova da experiência prática, se decide o direito a sancioná-los, reconhecendo e concedendo reforço, em vista da sua função social, a esses vínculos de que os particulares já se prevaleciam, à luz da consciência social, como instrumento de autodeterminação e auto-regulação de interesses.

Por consequência desse reconhecimento, ascendem aqueles negócios à dignidade de negócios jurídicos e chegam a volver-se em modelos que o próprio direito passa a oferecer renovadamente à autonomia privada, permitindo aos particulares gerar e desenvolver relações mútuas, instrumentando a disciplina dos seus interesses (14).

Similar atitude vai, de resto, implicada na geral função ordenadora do direito. E esta, em lugar de se reduzir à conservação estática e imutável de uma historicamente determinada distribuição de valores e utilidades económicas e sociais, projecta-se dinamicamente, facilitando a circulação dos bens e tornando possível a recíproca utilização de serviços, em harmonia com a contínua afirmação de necessidades e interesses dignos de tutela (15).

O negócio jurídico configura-se, em suma, como acto de autonomia, mediante o qual o indivíduo regula interesses próprios nas relações com outros, regulação cuja apreciabilidade o direito reconhece, coligando-lhe os efeitos mais conformes à sua "função económico-social típica" (16).

Pode assim dizer-se que a validade jurídica da regulação tem sempre um duplo fundamento: o acto de vontade individual que a cria e o reconhecimento do acto pela ordem jurídica (17).

Isto não significa, porém, que deva sobrevalorizar-se o elemento volitivo, como se o direito concedesse a sua chancela ao puro arbítrio, ao capricho individual, depreciando as implicações socialmente relevantes para a comunidade em que se desenvolve.

Bem ao invés, todo o tipo negocial cumpre uma característica "função económico-social" - a "causa do negócio" -, que os indivíduos concretizam na vida relacional como "intenção prática típica", sendo por atenção a ela que o direito outorga reconhecimento e tutela, elevando à condição de "padrões de regulação" (18) o negócio jurídico e, noutro grau superior de densificação, particularmente os tipos de contratos regulados na lei.

Daí observar-se que os tipos contratuais legais não são propriamente criados, mas já "encontrados" (vorgefunden) pelo legislador e por ele conformados (ausgestaltet) atendendo às situações de interesses e à possível conflitualidade neles emergente.

Nesta conformação, o legislador socorre-se tecnicamente de determinados elementos constitutivos descritos na lei, os quais, todavia, apenas caracterizam o tipo de contrato nas suas grandes linhas, deixando lugar a variantes, mas devendo em todo o caso ser apreciados em conexão recíproca e na sua relação com outros componentes, porventura não expressamente descritos, mas recognoscíveis na normação em causa (19).


5. Bem se compreende, por isso, que os aludidos tipos legais se distingam entre si, nomeadamente, pela espécie ou natureza das prestações envolvidas - a alienação de uma coisa; a sua cessão ou entrega para uso e fruição temporária; a prestação de serviços ou a produção de certo resultado; a celebração de um negócio; a cooperação na realização de um fim comum -, em correlação, nos termos expostos, com a variedade de escopos negociais típicos sintetizados nos tipos de interesses e necessidades sociais (20).

As obras de construção, demolição, modificação e reparação correspondem, justamente, a um destes tipos de interesses e necessidades que, avultando no meio social, determinaram o legislador a enquadrá-los juridicamente no tipo legal do contrato de empreitada.

Por via de regra, a sua realização releva, pois, juridicamente em conexão com este tipo contratual, e semelhante tipicidade constitui, deste modo, sobressaliente, irrenunciável referente do intérprete na revelação do sentido do direito.

Propende-se, pelo exposto, a entender que também as obras em curso no Nó Ferroviário do Porto hão-de ser encaradas juridicamente, na falta de prevenção adversa, no quadro das empreitadas a que correspondem, directriz, aliás, que o artigo 3º, nº 2, do Decreto-Lei nº 347/86, de 15 de Outubro, igualmente aflora.
Mas também para os efeitos específicos da remoção dos postes da EDP, em que esbarraram os trabalhos da empreitada relativa à supressão da passagem de nível de Rebordãos?

É o passo que seguidamente se ensaiará.



III




O Decreto-Lei nº 43335, de 19 de Novembro de 1960, aludido na consulta, pretendeu essencialmente desenvolver princípios gerais fixados na Lei nº 2002, de 26 de Dezembro de 1944, que promulgara as bases gerais da "Electrificação do País".

1. Analise-se, em breve excurso, a programática desta Lei.

A Parte I (bases I a XII) regula em duas secções autónomas a denominada "rêde eléctrica nacional", abrangendo esta, segundo a base I, "o conjunto de instalações de serviço público destinadas à produção, transporte e distribuição de energia eléctrica".

Na Secção I (bases II a VIII) definem-se os aspectos gerais mais importantes relativos à "produção": a preferência pela produção de origem hidráulica e a instalação das centrais produtoras com obediência a determinados parâmetros (bases II e III); a participação do Estado no capital das empresas produtoras e os auxílios do Governo à instalação de novas centrais (bases IV e V); a instalação pelo próprio Governo de centrais de grande interesse público, fora do aludido regime de comparticipação e auxílio (base VI); a substituição de centrais térmicas laborando mediante combustíveis importados (base VII); regime de exploração de centrais eléctricas resultantes dos aproveitamentos hidroagrícolas (base VIII).

A Secção II concentrou, por sua vez, as bases gerais (IX a XIII) do "transporte e grande distribuição": o princípio do auxílio governamental ao estabelecimento das linhas de transporte e de grande distribuição (base IX); subordinação da interligação das linhas das empresas ao planeamento da Direcção-Geral dos Serviços Eléctricos (base X); delimitação das áreas da grande distribuição, com respeito das regiões servidas pelos concessionários existentes (base XI); princípio do exclusivo da grande distribuição em cada área de concessão (base XII); instituição dos concessionários da grande distribuição como intermediários, por via de regra, entre as empresas produtoras e transportadoras, por um lado, e os consumidores ou distribuidores da pequena distribuição, por outro (base XIII).
A Parte II (base XIV a XVIII) da Lei nº 2002, é exclusivamente dedicada às "concessões".

Nos termos da base XIV, as instalações aludidas na Parte I "são consideradas de utilidade pública e objecto de concessão por parte do Estado", prevendo-se quatro categorias de concessões, cada uma das quais dispondo de um caderno de encargos-tipo, dadas por decisão do Conselho de Ministros: centrais produtoras hidráulicas, térmicas, linhas de transporte e de grande distribuição.

A base XV define as condições gerais das concessões: duração, nunca superior a 75 anos a contar da publicação do decreto (alínea a)); reversão gratuita dos bens para o Estado no termo da concessão (alínea b)); isenção, em princípio, de contribuição industrial (alínea c)); gratuitidade nos primeiros 10 anos de exploração e pagamento posterior de rendas sob a forma de percentagem e adicionais, sobre os preços de venda de KWh produzido, e comprado ou admitido nas linhas (alínea d)); disciplina, pela lei em vigor, das condições de caducidade e resgate (alínea e)).

Na base XVI estabelecem-se as obrigações, de produção e distribuição, a que os concessionários ficam especialmente adstritos, enquanto a base XVII enuncia a directriz da concentração de instalações nas futuras concessões e a base XVIII prevê a reforma dos cadernos de encargos dos concessionários existentes, de harmonia com as novas bases.

Do mesmo passo que a Parte III (bases XIX a XXV) se ocupa da "pequena distribuição", confiando-a em princípio à acção de federações de municípios, a Parte IV (bases XXVI a XXIX) regula as " tarifas e condições de venda", encerrando a Parte V o articulado com as disposições gerais relativas às instalações de produção de energia para o uso particular (bases XXX a XXXII).


2. O novo diploma legal, "constituindo um corpo completo de doutrina e agitando um problema de primordial interesse", teve "a imediata vantagem de permitir lançar as soluções que se impunham com mais premente urgência", embora os seus princípios gerais só viessem a ser desenvolvidos e regulamentados pelo Decreto-Lei nº 43335, de 19 de Novembro de 1960, com inovações, inclusive, justificadas, volvidos quinze anos, por "desactualização de uma ou outra das disposições daquela lei" ou "inadaptação de algumas das suas expressões às circunstâncias impostas pelas realidades presentes" (21).


2.1. A sistemática do Decreto-Lei nº 43335 desenvolve-se em seis capítulos: "Disposições preliminares" - Capítulo I, artigos 1º a 4º; "Das concessões do Estado" - Capítulo II, artigo 5º a 139º; "Das instalações de serviço particular" - Capítulo III, artigos 140º a 145º; "Da fiscalização" - Capítulo IV, artigos 146º a 152º; "Das penalidades" - Capítulo V, artigos 153º a 164º; "Disposições gerais" - Capítulo VI, artigos 165º a 171º.

Em anexo, as "Condições gerais de venda de energia eléctrica em alta tensão", o "Caderno de encargos-tipo para uma concessão de grande distribuição de energia eléctrica", e o "Modelo de Apólice de Fornecimento de energia em alta tensão".
Não sendo justificável uma análise em detalhe de todos os aludidos preceitos, interessa fundamentalmente o Capítulo II, onde se inserem aqueles que estão na base da divergência entre o GNFP e a EDP.


2.2. Capítulo extenso, comportando 135 artigos agrupados em 10 secções, a economia do parecer aconselha a reter apenas aqueles aspectos específicos capazes de iluminar a resolução do problema suscitado.


2.2.1. A Secção I (artigos 5º a 13º) regula o objecto das quatro categorias de "concessões a outorgar pelo Estado", nos termos do artigo 5º: produção hidroeléctrica; produção termoeléctrica; transporte de energia eléctrica; grande distribuição de energia eléctrica.

Além de se detalharem nos artigos 6º a 12º as condições em que o estabelecimento das centrais e linhas relativas aos sectores de actividade indicados constitui objecto da concessão, o artigo 13º particulariza ainda as instalações que ficam em princípio sujeitas ao regime das concessões, consoante as modalidades, a saber: edifícios das centrais, sub-estações de transformação e oficinas anexas, com todo o equipamento electromecânico, acessórios e ferramentas; instalações de telecomunicação e telemedida, laboratórios, edifícios de armazéns, casas de habitação e de guarda e escritórios anexos às centrais; obras hidráulicas, nomeadamente barragens, orgãos de regulação e de descarga, instalações e obras para navegação, tomadas de água, obras de derivação e de restituição e condutas; terrenos submersos pelas albufeiras, terrenos ocupados pelas instalações e terrenos, estradas e caminhos que lhes dão acesso, assim como quaisquer outros terrenos adquiridos para os fins da concessão; instalações completas de abastecimento e de tratamento de águas, instalações de abastecimento e parques de combustíveis.

Isto pelo que respeita às concessões de produção hidroeléctrica e termoeléctrica (alínea a) do artigo 13º).

Quanto às concessões de transporte e de grande distribuição, instalações como as seguintes (alíneas c) e d) do mesmo artigo): linhas e sub-estações de transformação ou compensação e postos de seccionamento, derivação ou transformação; instalações de telecomunicações e telemedida; terrenos ocupados pelas sub-estações e postos ; laboratórios, casas de habitação e casas de guardas anexas às sub-estações e instalações.

A Secção II (artigos 14º a 18º) compreende o conjunto de formalidades relacionadas com o "processo de concessão".

O requerimento, devidamente instruído, além do mais, com o respectivo projecto - cuja aprovação compete ao Ministro das Obras Públicas-, é dirigido ao Secretário de Estado da Indústria, cabendo a final ao Conselho de Ministros outorgar ou denegar a concessão (artigos 14º, 15º, §§ 1º e 2º, e 18º).

Os pedidos de concessão de produção térmica, de transporte e de grande distribuição devem ser instruídos com uma memória descritiva e justificativa indicando, entre outros elementos, uma estimativa do custo das instalações (artigo 16º).

A Secção III (artigos 19º a 27º) define os requisitos a que devem obedecer os concessionários, pessoas singulares e empresas, enquanto a Secção IV (artigos 28º a 30º) providencia acerca do caucionamento, pelo concessionário, do cumprimento das suas obrigações, no valor que constar do caderno de encargos (artigo 28º).


2.2.2. Entre essas obrigações, a de "execução das obras" respeitantes às instalações (22), matéria compendiada na Secção V (artigos 31º a 47º) que justamente inclui os artigos 35º e 36º questionados na consulta.

Advirta-se desde já que nenhuma alusão específica ao contrato de empreitada se contém na normação em causa.

No entanto, as obras disciplinadas obtêm o perfil normativo-conceitual de "obras completas" que há pouco se isolou, mais sugerindo argumentativamente o objecto prototípico daquela figura contratual do que os empreendimentos globais, susceptíveis de autónomas empreitadas, supostos na posição da EDP.

É assim que os concessionários são "obrigados ao cumprimento das leis e regulamentos em vigor, não só em relação ao licenciamento de todas as instalações, mas também no respeitante à construção, segurança e fiscalização das obras de qualquer natureza" (artigo 31º).

A "aprovação pela fiscalização do Governo dos projectos e das obras executadas, nos termos regulamentares, não implica para o Estado responsabilidade alguma por quaisquer consequências, deficiências ou mau funcionamento dessas obras" (artigo 31º, § único).

Todas "as obras serão executadas em conformidade com os projectos aprovados, com perfeição e solidez, empregando materiais de boa qualidade e adoptando uma técnica cuidada, devendo manter-se sempre em perfeito estado de conservação e funcionamento" (artigo 32º).

Em princípio, "a desmontagem ou substituição de instalações que fazem parte de uma concessão carece de autorização da entidade a quem legalmente competir o respectivo licenciamento" (artigo 33º); de contrário o "concessionário poderá ser obrigado a restabelecer as instalações desmontadas ou substituídas" (§ único).

Os "concessionários são obrigados a executar nas instalações que estabelecerem - é agora o momento de recordar - as modificações que lhes forem impostas pela fiscalização do Governo por motivo de interesse geral e designadamente as que forem originadas pela abertura de novas vias de comunicação, estabelecimento de campos de aviação ou execução de outras obras públicas, devendo ser sempre ponderada a importância relativa dessas modificações em face do interesse real que as determina" (artigo 35º).

Por estas modificações "não têm os concessionários direito a indemnização quando se verifique qualquer dos casos seguintes: a) serem as modificações impostas por motivo de segurança pública; b) tratar-se da deslocação de traçados aéreos ou da sua substituição por subterrâneos , dentro de perímetros urbanos onde estejam em execução planos de urbanização aprovados pelo Ministro das Obras Públicas, quando a subsistência dos traçados existentes se considere inconveniente; d) limitarem-se as modificações, por cada obra que as determina, à deslocação ou substituição de postes de linhas de alta tensão, até ao número de dois" (artigo 36º).

Fora destes casos "terão os concessionários direito a receber 60 por cento do custo total das modificações que forem obrigados a efectuar em instalações legalmente estabelecidas" (§ único).

Também, ademais, na disciplina das obras a realizar em propriedades particulares atingidas pela concessão, emerge a função económico-social subjacente à tipicidade contratual da empreitada.

Os "proprietários dos terrenos atravessados por linhas de alta tensão terão sempre o direito de exigir do concessionário, sem que lhe devam qualquer indemnização, o afastamento ou substituição dos apoios das linhas quando isso for necessário para a realização de obras de ampliação em edifícios existentes, desde que delas não resulte alteração do fim a que os mesmos se destinam" (artigo 43º).

E se aquele direito fica já "condicionado ao pagamento prévio de uma indemnização ao concessionário, equivalente a metade do custo das indispensáveis modificações a efectuar nas linhas", no caso de "construção de novos edifícios ou de ampliação de edifícios existentes, em condições diferentes" das previstas no artigo 43º (artigo 44º), isso insere-se na intencionalidade programática, declarada no preâmbulo, de evitar abusos cometidos à sombra da legislação então vigente, que, garantindo aos proprietários "o direito de exigir a remoção das linhas" "com demasiada latitude", sempre que pretendessem "fazer quaisquer obras de construção, reparação ou ampliação", forçava a "deslocação de traçados para dar lugar a pequenas construções que, sem prejuízo sensível, se poderiam edificar umas dezenas de metros mais para a direita ou mais para a esquerda".

Por isso mesmo, já "não haverá lugar à indemnização prevista no corpo do artigo [44º] - dispõe o seu § 1º - se a fiscalização do Governo verificar que as características do terreno não permitem a execução da obra projectada com outra localização".

Mas, se "as obras previstas nos artigos 43º e 44º não forem concluídas dentro do prazo de três anos, a contar da data em que o concessionário tiver concluído a modificação da linha, ou não forem executadas com as características que determinaram essa modificação, o concessionário terá o direito de ser reembolsado, pelo proprietário do terreno, de todas as despesas a que a modificação deu lugar" (artigo 46º).

Inversamente, quando o concessionário, "intimado a efectuar reparações ou modificações de que careçam as obras e instalações para garantia do seu bom funcionamento e conservação" ou para cumprimento do disposto no Decreto-Lei, "as não executar integralmente no prazo marcado, poderá a fiscalização do Governo executar ou promover a execução das que faltarem, a expensas do concessionário e sem prejuízo das penalidades em que ele por isso tenha incorrido".


2.2.3. As restantes secções do Capítulo II regulam aspectos importantes, decerto, no regime das concessões, mas de interesse secundário no âmbito da consulta, justificando menção simplesmente informativa: "Da declaração de utilidade pública" - Secção VI, artigos 48º a 52º; "Da duração, do resgate e da rescisão" - Secção VII, artigos 53º a 66º; "Do regime fiscal" - Secção VIII, artigos 67º a 73º; "Da exploração das concessões" - Secção IX, artigos 74º a 132º (23); "Da arbitragem" - Secção X, artigos 133º a 139.


3. O regime jurídico do exercício das actividades de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica que se passou em revista sofreu, contudo, recentemente, importante remodelação mercê do Decreto-Lei nº 99/91, de 2 de Março.


3.1. Ponderou-se na exposição de motivos preambular que a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 205-G/75, de 16 de Abril, pusera termo "à estrutura organizativa do sector eléctrico nacional, definida na década de 40 pela Lei nº 2002, de 26 de Dezembro de 1944, e desenvolvida pelo Decreto-Lei nº 43335, de 19 de Novembro de 1960, e que assentava, quanto ao regime de exercício das actividades de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica, na outorga de concessões do Estado a cidadãos portugueses ou a empresas nacionais com maioria de capital português".

Com efeito, o citado diploma de 75 "operou a nacionalização das principais empresas concessionárias no âmbito do sector eléctrico e determinou desde logo, no seu artigo 12º, a criação de uma entidade jurídica resultante da reestruturação daquelas empresas" - a Electricidade de Portugal (EDP), E.P. -, à qual foi atribuído, "em regime de exclusivo e por tempo indeterminado, o exercício de serviço público de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica em todo o território continental".

"Estava assim consumada - no dizer do mesmo relatório preambular - a constituição do monopólio do Estado no sector eléctrico que viria a ser confirmado pela Lei nº 46/77, de 8 de Julho, a qual ao regulamentar o nº 2 do artigo 85º da Constituição vedou à iniciativa privada o acesso às actividades de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica para consumo público".
Passos foram, todavia, dados no sentido da inversão da situação, até que o Decreto-Lei nº 449/88, de 10 de Dezembro, alterando a Lei nº 46/77, veio permitir, sem restrições, o acesso de entidades privadas ao exercício daquelas actividades.

O Decreto-Lei nº 99/91, de 2 de Março, pretendeu, justamente, regular as actividades específicas do sector, instituindo "os princípios gerais do regime jurídico enquadrador do exercício das actividades de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica", com assento na ideia da "liberdade de acesso".
Considerando, porém, "a particular natureza da energia eléctrica como bem de indesmentível interesse público", não pôde o Governo "alhear-se da imperiosa necessidade de garantir o seu abastecimento fora dos quadros da mera iniciativa dos empresários", definindo, assim, "um quadro misto em que se estimula a iniciativa privada e se mantém ainda uma zona nuclear em regime de concessão de serviço público, bastante para garantir a segurança do abastecimento do País".

Nesta óptica, o nóvel modelo compreende, em primeiro lugar, o sistema eléctrico de abastecimento público (SEP) constituído por uma Rede Nacional de Transporte de Energia Eléctrica (RNT), explorada em regime de concessão do serviço público, e por entidades que, em regime contratual - a montante os produtores, a jusante os distribuidores -, se vinculam ao sistema.

Em segundo lugar, e fora dos quadros da concessão de serviço público, prevê-se o regime de exercício da actividade mediante licença, de dois tipos:licença vinculada para os que pretendam fazer parte do sistema, abastecendo-o ou sendo por ele abastecidos, mediante contratos a celebrar com a RNT - o coordenador e gestor do SEP; licença não vinculada para os que entendam exercer as actividades em claro regime de concorrência.

Ainda, quando o exercício das actividades relativas à energia eléctrica envolva a utilização de bens do domínio público ou privado do Estado ou das autarquias, previne-se a celebração de contrato administrativo que englobará a licença.

Tal, em breve rasgo, a nova estrutura normativa relativa à actividade de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica desenhada no preâmbulo do Decreto-Lei nº 99/91.


3.2. O articulado reflecte precisamente as coordenadas aludidas.

Definidos no Capítulo I, "Disposições Gerais" (artigos 1º a 3º) os grandes princípios, correspondentes à intencionalidade que se deixou relatada, logo o Capítulo II (artigos 4º a 6º) introduz os normativos básicos do "Sistema eléctrico de abastecimento público".

Em suma, o SEP compreende a RNT e o conjunto de instalações de produção e redes de transporte e distribuição a ela vinculadas (artigo 4º, nº 2), sendo a RNT explorada em regime de concessão de serviço público (nº 3).

A gestão global do SEP é exercida pela entidade concessionária da RNT (artigo 5º, nº 1), considerando-se, desde logo, atribuída à EDP - Electricidade de Portugal, S.A., até que diploma próprio a regulamente, a concessão de exploração da RNT (artigo 27º).

O Capítulo III, "Da licença" (artigos 7º a 13º), ocupa-se do exercício das actividades no âmbito do sector eléctrico por via de licença, precisamente.

Fora do âmbito da concessão referida no nº 3 do artigo 4º "é livre o acesso - preceitua o artigo 7º - às actividades de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica, a exercer mediante licença".

Sendo dispensável expor em pormenor o regime contido nesse Capítulo, dir-se-á apenas estarem previstas quatro categorias de licenças, consoante as actividades a desenvolver (artigo 8º): produção de energia eléctrica; transporte de energia eléctrica; distribuição de energia eléctrica em alta e média tensão; distribuição de energia eléctrica em baixa tensão.

Quanto à sua natureza, as licenças são, recorde-se, de duas espécies (artigo 9º): licença vinculada, quando o seu titular assuma o compromisso de alimentar o SEP ou de por este ser alimentado (alínea a) do nº 1); licença não vinculada, quando o seu titular não assuma esse compromisso, explorando a actividade para satisfação de necessidades próprias ou de terceiro em regime de mercado (alínea b)).

Aspectos relativos à cumulação, competência para a atribuição, duração e extinção das licenças vêm, por sua vez, disciplinados nos artigos 10º a 13º, respectivamente.

O Capítulo IV (artigos 14º e 15º) regula a hipótese de celebração de contrato administrativo quando, como já vimos, o exercício das actividades relativas à energia eléctrica envolva a utilização de bens do domínio público ou privado, sendo a temática da transmissão e extinção do contrato remetida para os dois preceitos (artigos 21º e 22º) que integram o Capítulo VI.

O Capítulo dos "direitos e deveres do produtor, transportador e distribuidor de energia eléctrica" - Capítulo V, artigos 16º a 20º -, assim como, a rematar, o das "disposições finais e transitórias" - Capítulo VII, artigos 23º a 28º - revestem-se de relevo também muito secundário na satisfação da consulta.

Neste último Capítulo, um ou dois dispositivos prendem, todavia, a atenção, para além, obviamente, do artigo 27º, já referido, que considera atribuída à EDP a concessão da exploração da RNT.

Em primeiro lugar, o artigo 25º, segundo o qual, o exercício de cada uma das actividades a que se refere o diploma, incluindo o regime de concessão previsto no nº 1 do artigo 4º, bem como o respectivo processo de licenciamento, "serão objecto de regulamentação própria, a aprovar por decreto-lei".

Em segundo lugar a norma revogatória do artigo 28º, que se transcreve:

"Artigo 28º

Norma revogatória

1- Com a entrada em vigor do presente decreto-lei fica revogada a Lei nº 2002, de 26 de Dezembro de 1944, bem como as disposições do Decreto-Lei nº 43335, de 19 de Novembro de 1960, que o contrariem, sem prejuízo de, enquanto não entrarem em vigor os diplomas específicos previstos no artigo 25º, serem aplicáveis, com as necessárias adaptações, as normas relativas ao exercício das actividades de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica em vigor àquela data, mantendo-se os direitos e obrigações delas derivados.

2 - (...)"


3.3. Importa, a este propósito, concluir que a exegese dos textos legais passados em revista não revelou motivos de revogação dos artigos 35º e 36º do Decreto-Lei nº 43335.

Por um lado, as concessões mantêm-se, com o Decreto-Lei nº 99/91, no domínio do sector eléctrico, razão por que o Decreto-Lei nº 43335 não foi revogado senão nos preceitos que o contrariem.

E dos diplomas específicos prevenidos nos artigos 25º e 27º apenas foi publicado, tanto quanto se apurou, o Decreto-Lei nº 100/91, de 2 de Março, que regulamenta o regime jurídico do exercício da actividade de produção de energia eléctrica, e a Portaria nº 74-A/93, de 19 de Janeiro, que regulamenta em parte o artigo 6º do Decreto-Lei nº 99/91 (acesso ao SEP), qualquer dos diplomas sem relevo na vigência dos citados normativos.

Por outro lado, não se divisa contrariedade ou incompatibilidade entre os referidos preceitos do diploma de 1960 e os do Decreto-Lei de 91.

Cremos, portanto, que os artigos 35º e 36º do Decreto-Lei nº 43335, de 11 de Novembro de 1960, se encontram ainda em vigor, sendo, enquanto tais, em abstracto aplicáveis à EDP, como em seguida melhor veremos.


4. Ilustre-se e precise-se, pois, neste sentido, em breve súmula, a posição da EDP como concessionária.


4.1. O Decreto-Lei nº 205-G/75, de 16 de Abril, considerando a "actual situação do sector da electricidade, caracterizada por elevado número de entidades actuantes, em muitos casos de dimensão inaceitável, acarretando sobreposições de redes, excessiva diversidade tarifária e entraves ao prosseguimento de uma política de electrificação global "acelerada", e ponderando ainda "que os elevadíssimos investimentos inerentes ao sector, representando proporção crescente dos recursos globalmente disponíveis para o efeito" justificam "o atento contrôle pelo Estado da forma da sua aplicação, com o objectivo de assegurar a sua máxima reprodutividade, tendo em conta os seus reflexos em outros sectores da economia nacional" - assim discorre a nota preambular -, declarou nacionalizadas, a partir de 15 de Abril de 1975, as sociedades exploradoras do serviço público de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica enumeradas no nº 1 do seu artigo 1º.

Isto é, 14 empresas, sociedades anónimas, na sua grande maioria, e sociedades por quotas, cujos órgãos sociais são dissolvidos (artigo 7º, nº 1) e substituídos por comissões administrativas, compostas por 3 a 5 membros, nomeados pelo Governo (nº 2; artigos 8º e segs.).

Prevê-se a reestruturação das empresas nacionalizadas por diploma a publicar no prazo de 90 dias e a constituição, para o efeito, de uma comissão de reestruturação, apontando, desde logo, para a criação de uma única "entidade económico-jurídica" como resultado último dessa reestruturação (artigo 12º, nº 1; artigos 13º e segs.).


4.2. Nestes termos, o Decreto-Lei nº 502/76, de 30 de Junho, cria a "Electricidade de Portugal - Empresa Pública" (EDP), com o estatuto publicado em anexo ao diploma (artigo 1º, nº 1).

Trata-se de uma "pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial" (nº 2), que tem por "objecto principal o estabelecimento e a exploração do serviço público de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica no território do continente para promover e satisfazer as exigências de desenvolvimento social e económico de toda a população" (artigo 2º, nº 1).

O serviço público cometido à EDP é, segundo o nº 2 do artigo 2º do diploma, "explorado em regime de exclusivo, por tempo indeterminado" (24).

A EDP fica desde logo investida em "todos os direitos" e "sujeita a todas as obrigações que, pelos cadernos de encargos das concessões ou por qualquer outro título regulador do serviço público de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica, sejam atribuídos ou impostos às sociedades nacionalizadas" (artigo 3º, nº 2).

E mantêm-se, em seu benefício, "as regalias reconhecidas por lei às sociedades concessionárias do serviço público de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica", nomeadamente as atribuídas pelo Decreto-Lei nº 43335, de 19 de Novembro de 1960 (artigo 13º, nº 3).

O património inicial da EDP é formado, "grosso modo", pelos patrimónios, serviços e instalações das sociedades nacionalizadas (artigo 5º), as quais se consideram "juridicamente extintas" a partir da entrada em vigor do diploma em análise (artigo 15º, nº 1).

A EDP fica sujeita à tutela dos Ministros da Indústria e Tecnologia, das Finanças e do Trabalho, consoante as matérias, nos termos indicados nos artigos 5º, e 26º a 29º do seu estatuto (cfr. também o artigo 41º).


4.3. O estatuto da EDP sofreu, aliás, alterações, mercê do Decreto-Lei nº 427/82, de 21 de Outubro, o seu património afecto ao serviço de distribuição pública de gás - a antiga CRGE - Companhias Reunidas de Gás e Electricidade, S.A.R.L. fora uma das empresas do sector eléctrico nacionalizada pelo Decreto-Lei nº 205-G/75 - foi dela destacado por cisão e integrado no património da Petroquímica e Gás de Portugal, E.P. (PGP, E.P.), através do Decreto-Lei nº 346-A/88, de 29 de Setembro, tudo, porém, com despiciendos reflexos na problemática que nos ocupa.


4.4. A natureza jurídica da EDP recebeu, em todo o caso, substancial modificação pelo Decreto-Lei nº 7/91, de 8 de Janeiro, que a transformou em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, convertendo-a assim de pessoa colectiva de direito público em pessoa colectiva de direito privado, com o objectivo - declarado na exposição de motivos introdutória do diploma - de conferir "à empresa um perfil jurídico-legal apto a proporcionar-lhe grande flexibilidade operacional", no quadro da abertura à iniciativa privada das actividades de produção e distribuição de electricidade.

Em veste de sociedade anónima, passa a EDP - Electricidade de Portugal, S.A., a reger-se pelo Decreto-Lei nº 7/91, pelos seus estatutos , que constituem o anexo I ao mesmo diploma, pelas normas reguladoras daquela espécie de sociedades e pelas normas especiais cuja aplicação decorra do objecto da sociedade (artigos 1º, nº 2, e 5º, nº 1).

O objecto da sociedade logo se deduz do teor do artigo 2º , nº 1, ao preceituar que a EDP "sucede automática e globalmente à Electricidade de Portugal (EDP), E.P., e continua a personalidade jurídica desta, conservando a universalidade dos direitos e obrigações que constituem o seu património no momento da transformação".

Mas o artigo 3º, nº 1 do estatuto anexo é ainda mais explícito e preciso:

"Artigo 3º - 1 - A EDP tem por objecto a produção, a aquisição, o transporte, a distribuição e a venda de energia eléctrica em Portugal, em conformidade com as licenças, concessões ou autorizações de que for titular, e, bem assim, o exercício de outras actividades relacionadas com aquelas".

As acções da EDP "pertencem ao Estado e só poderão ser transmitidas para entes públicos" (artigo 3º, nº 1).

O capital social inicial é de 250 milhões de contos, "correspondendo ao valor do capital estatutário da Electricidade de Portugal (EDP), E.P., e encontra-se realizado pelos valores que integram o património da sociedade" (artigo 4º, nº 1).


4.5. A EDP manteve-se, portanto, com a natureza de sociedade anónima que actualmente reveste, na posição de concessionária do serviço público de electricidade.

Condição que o artigo 27º do Decreto-Lei nº 99/91 confirma ao atribuir-lhe, no novo sistema instituído, a concessão da denominada Rede Nacional de Transporte de Energia Eléctrica.



IV



Os artigos 35º e 36º do Decreto-Lei nº 43335, de 19 de Novembro de 1960, são, pois, aplicáveis à EDP de harmonia com o exposto, o que, de resto, não vem sequer questionado.

1. Mas, a aplicabilidade dos citados normativos, designadamente no sentido da obrigação de remoção, pela concessionária, sem direito a indemnização, dos dois postes de média tensão que contendem com a empreitada do GNFP relativa à supressão da passagem de nível de Rebordãos, supõe, necessariamente, que se verifiquem os respectivos pressupostos.

De qualquer maneira, não parece que se coloquem dúvidas sobre os motivos de "interesse geral" que justificam a remoção e que esta seja originada pela "abertura de novas vias de comunicação" ou, ao menos, pela "execução de outras obras públicas", requisitos formulados pelo artigo 35º.

Já se ignora, de todo em todo, se a remoção foi "imposta pela fiscalização do Governo", sopesando "a importância relativa dessas modificações em face do interesse real que as determina", exigências igualmente postuladas pelo citado normativo, que, diga-se, no confronto entre organismos sujeitos a tutela governamental, facilmente seriam satisfeitas.

Por outro lado, a alínea d) do artigo 36º alude a "postes de linhas de alta tensão", enquanto os postes a remover são de linhas de "média tensão".

A EDP aceita, porém, que as linhas de média tensão "estão englobadas na antiga designação das linhas de alta tensão" e o ponto não constitui, por isso, motivo de conflito.

2. O pomo da discórdia reside, mais precisamente, em saber se a empreitada de Rebordãos, ou a obra que é seu objecto, releva, enquanto tal, para efeitos da mencionada alínea d), como pretende o GNFP.
Se a obra no sentido da citada alínea não será, consoante a tese da EDP, todo o próprio empreendimento, na sua globalidade, do Nó Ferroviário do Porto.
Propendemos, já se deixou entrever, para o primeiro entendimento.

2.1. Oportunamente se mostrou que a realização ou execução de obras de construção, reparação, modificação e demolição, "maxime" no sector da chamada "construção civil", corresponde a um típico feixe de necessidades apreciáveis no domínio das relações humanas organizadas, cuja típica relevância económico-social determinou o legislador a estabelecer, na figura contratual da empreitada, um quadro normativo modelar, regulador dos interesses e da conflitualidade típica emergentes no sector.

Que obras devam, quantitativa e qualitativamente, constituir objecto de empreitada é já questão externa à tipicidade legal.

E questão, reconheça-se, dificilmente dominável pelo intérprete, dependente, inclusivamente, de factores aleatórios e sujeita à contingência espácio-temporal do direito (25).

Significativo, por isso, que os melhores esforços neste domínio apenas permitam, por vezes, atingir critérios imprecisos.

Obra pública - lê-se, por exemplo, na doutrina especializada (26) - é qualquer "intervenção do poder público dirigida à consecução de uma modificação duradoura do mundo físico que interessa à colectividade", comportando "sempre uma obra de engenharia" e podendo "implicar construções". Intervenção que se desenvolve, por outro lado, "mediante um adequado procedimento administrativo", condicionado, em derradeiro termo, por "um elemento técnico e um elemento financeiro".

Na realidade, serão, pois, as mais das vezes, razões - objectivas - de equilíbrios económico-financeiros e de ordem tecnológica a ditar a conformação prático-jurídica das obras na empreitada.

Como quer que seja, se a realização de obras releva, em princípio, no plano jurídico, em conexão com o tipo legal da empreitada, então essa tipicidade não pode deixar de apresentar-se ao intérprete como bússola que o norteie no desbravar dos trilhos do direito.

O processo da denominada "administração directa", diga-se em aparte, não se apresentará normativamente portador de idêntica relevância social.

Observando-se, aliás, que as obras de "realização directa" são normalmente de "modesta dimensão", sobretudo por existirem "poucos serviços da administração pública apetrechados de modo a poderem abalançar-se a obras públicas de certa importância".

Daí que o "sistema normal de execução de obras públicas" consista na "celebração de contratos de empreitada com as empresas especializadas nos tipos de obras a realizar" (27).

É este, de resto, o caso da consulta.

Na tónica de similares directrizes metodológicas, reconheça-se, pois, dotada de razoabilidade, e imbuída de irrecusável certeza jurídica, a solução de encarar as obras em curso no Nó Ferroviário do Porto por referência ao quadro das empreitadas a que correspondem, quando se prefigure a hermenêutica de uma norma como a da alínea d) do artigo 36º do Decreto-Lei nº 43335.

Quiçá por isso mesmo a aflore o Decreto-Lei nº 347/86, de 15 de Outubro, ao criar o GNFP em circunstância de acrescidas responsabilidades.

E talvez devido a essas razões, também, perpassem topicamente por todas aquelas obras cujo regime se verteu na mesma Secção em que se integra o artigo 36º, os contornos prototípicos do objecto do contrato de empreitada.


2.2. Será que o critério dá lugar a encargos desproporcionados para o concessionário, no caso de grandes empreendimentos comportando um número significativo de empreitadas?

Julga-se que um argumento aritmético não seja a tal ponto susceptível de precisão, e, em qualquer caso, decisivo.

Não se esqueça, em contraponto, que a concessão implica a "transferência de poderes próprios de uma pessoa administrativa para um particular a fim de que este os exerça por sua conta e risco mas no interesse público" (28) (29).

Poderes transferidos, portanto, "como privilégios justificados pelo interesse geral", e faculdade de exercer actividade reservada à Administração "que sempre se recebe onerada pela condição de ser usada funcionalmente, em vista da realização do interesse público".

A Administração nunca se demite, inclusive, de "certa parcela de poder sobre a actividade cuja liberdade de exercício outorga". Envolvendo a concessão "a transferência da fruição de parte desse poder", "o concessionário recebe um direito que, relativamente àquele de que a Administração era titular, se tem de reputar imperfeito ou menor", conservando sempre a Administração concedente "poderes de vigilância e de defesa do interesse público" (30).

Nesta teleologia surgem os artigos 35º e 36º do Decreto-Lei nº 43335 enformados por uma ideia de conciliação entre os interesse do concessionário e o interesse público.

Permitindo, justamente, compreender que o requisito de "dois postes" por "cada obra", introduzido na alínea d) do artigo 36º, vise, não só a protecção do concessionário, mas também a tutela do dono de obras por natureza orientadas para a prossecução do interesse geral, que resultaria, por seu turno, agravado a adoptar-se o "parâmetro do empreendimento", grato à EDP, alternativa, ademais, portadora, dir-se-ia, de insuportável indeterminação, resistente ao critério mais moderador.



Conclusão:

V


Do exposto se conclui:

1 - As necessidades e interesses relacionados com a realização de obras, de construção, demolição, modificação e reparação, avultando típicamente no meio social, levaram o legislador a prever o seu enquadramento jurídico paradigmático no tipo legal do contrato de empreitada;

2 - Em regra, a realização de determinada obra relevará, pois, juridicamente em conexão com este tipo contratual, que assim se apresenta ao intérprete como directriz na revelação do sentido do direito aplicável ao caso;

3 - De harmonia com este parâmetro hermenêutico, as obras, nomeadamente de construção civil, em curso no Nó Ferroviário do Porto, devem ser encaradas, no plano jurídico, para efeitos da alínea d) do artigo 36º do Decreto-Lei nº 43335, de 19 de Novembro de 1960, no quadro das empreitadas a que correspondem;

4 - O objecto da empreitada do Gabinete do Nó Ferroviário do Porto, denominada "Supressão da Passagem de Nível da Linha de Circunvalação de Leixões com a Estrada Nacional nº 12" (passagem de nível de Rebordãos), é, pois, subsumível ao conceito de obra da alínea d) do artigo 36º do citado Decreto-Lei nº 43335, pelo que, a remoção de dois postes eléctricos da concessionária EDP para outro local, por motivo da empreitada, não lhe confere, observados os demais requisitos exigidos nos artigos 35º e 36º do mesmo diploma, direito a indemnização.






1)Quis-se aludir, decerto, aos artigos 35º e 36º, acima transcritos, porque o artigo 37º se apresenta distanciado da situação descrita:
"Artº. 37º Os proprietários dos terrenos ou edifícios utilizados para o estabelecimento de linhas eléctricas serão indemnizados pelo concessionário ou proprietário dessas linhas sempre que daquela utilização resultem redução de rendimento, diminuição da área das propriedades ou quaisquer prejuízos provenientes da construção das linhas."
2)Nos termos convencionados em protocolo delineado pela forma seguinte:
"Artº 4º - 1 - A CP e o Gabinete acordarão, em protocolo, o modo de articulação das duas entidades nas decisões que devam ser tomadas relativamente à execução e desenvolvimento de cada um dos projectos e sua futura integração na exploração da CP, sem prejuízo da representação desta empresa pública no órgão de direcção do Gabinete.
2 - As divergências entre a CP e o Gabinete, relativas ao conteúdo e execução do protocolo, que não puderem ser dirimidas por acordo serão decididas por despacho do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações".
3)PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. II, 3ª edição revista e actualizada, Coimbra, 1986, págs. 789 e seguintes, que estamos a seguir.
4)"Artº 1655 (Nozione) - L'appalto è il contrato col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro".
5)PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, ibidem.
Caracterização tradicional que vinha já do Código de Seabra: "Artigo 1396º - Dá-se o contrato de empreitada quando algum ou alguns indivíduos se encarregam de fazer certa obra para outrem, com materiais subministrados, quer pelo dono da obra, quer pelo empreiteiro, mediante certa retribuição proporcionada à quantidade de trabalho executado".
A mesma concepção, na essência, da empreitada de obras públicas, consoante o artigo 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto, que aprovou o respectivo regime: "O presente diploma aplica-se às empreitadas destinadas à realização de trabalhos de construção, reconstrução, restauro, reparação, conservação ou adaptação de bens imóveis que, no território nacional, corram total ou parcialmente por conta do Estado, de associação pública ou de instituto público."
6)PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, ibidem; neste sentido também, circunscrevendo o conceito de "obra" para efeitos de empreitada, RUBINO, Appalto Privato, "Novissimo Digesto Italiano", I, pág. 691, e Dell'Appalto, "Comentario del Codice Civile a cura di ANTONIO SCIALOJA e GIUSEPPE BRANCA" reimpressão da 1ª edição, Bologna/Roma, 1963, pág. 6.
7)"§ 631 (Wesen des Werkvertrages) - (I) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (II) Gegenstand des Werkvertrages kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein".
8)CARL SOERGEL, Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vol. 3, tomo 1, 2ª edição, München, 1988, pág. 2037; PALANDT/THOMAS, Bürgerliches Gesetzbuch, 49ª edição, München, 1990, pág. 681; cfr. ainda STOLFI, Appalto (contrato di), "Enciclopedia del Diritto", II, págs. 630 e 640, falando, a propósito, em "contratos de resultado" por contraposição a "contratos de actividade".
9)SOERGEL, op. cit., pág. 2038.
10)GIANNATASIO, L'Appalto, "Trattato di Diritto Civile e Commerciale diretto dai Professori ANTÓNIO CICU/FRANCESCO MESSINEO", vol. XXIV, t.2, Milano, 1967, pág. 77; RUBINO, L'Appalto, "Tratto di Diritto Civile Italiano redatto da diversi giureconsulti sotto la direzione di FLIPPO VASSALLI", vol. 7º, t.3º, 3ª edição, Torino, 1958, pág. 101.
Para adicionais informações comparatísticas cfr. VAZ SERRA, Empreitada, separata do "Boletim do Ministério da Justiça", nºs. 145º e 146º, Lisboa, 1965, págs. 11 e segs. e 19 e seguintes.
11)SOERGEL, op. cit. pág. 2037.
12)LARENZ Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 6ª edição, München, 1983, §18, I, pág. 302.
13)EMILIO BETTI, Teoria Geral do Negócio Jurídico, tomo I, tradução portuguesa de FERNANDO DE MIRANDA, Coimbra, 1969, págs. 88 e segs., que neste momento se segue.
14)Isto é embrionária e tendencialmente assim e, como observa BETTI, op. cit., págs. 92 e segs., só nos ordenamentos económico-sociais que reconhecem a propriedade individual - embora sujeita a condicionamentos implicados na sua função social -, base da livre circulação de bens e da prestação de serviços entre os particulares, pressupondo-se a autonomia privada, pois, como fenómeno logicamente correlativo da existência das esferas individuais de cada um.
15)BETTI, ob.cit., pág. 95.
16)BETTI, op.cit., págs. 107 e seguinte.
17)LARENZ, Allgemeiner Teil, § 2, II, pág. 41.
18)A expressão (Regelungsmuster) é de LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, vol. 2, Parte especial, 12ª edição, München, 1981, pág. 4.
19)LARENZ, Lehrbuch, ibidem.
20)LARENZ, Lehrbuch, pág. 1.
21)Cfr. o relatório preambular deste último diploma, a que pertencem os tópicos extractados.
22)O artigo 3º do "Caderno de encargos-tipo para uma concessão de grande distribuição de energia eléctrica", anexo ao diploma, como se referiu, dispõe, precisamente, que o concessionário se obriga "a construir e a explorar, com observância das disposições regulamentares (...), as linhas de alta tensão e subestações necessárias para o perfeito cumprimento do disposto no artigo 116º do Decreto-Lei nº 43335 (...)".
23)A secção IX compreende, por seu turno, cinco subsecções: "Disposições comuns" - Subsecção I, artigos 74º a 88º; "Da produção" - Subsecção II, artigos 89º a 106º; "Da produção" - Subsecção III, artigos 107º a 112º; "Da grande distribuição" - Subsecção IV, artigos 113º a 121º, "Das tarifas" - Subsecção V, artigos 122º a 132º.
24)Como já sabemos, a Lei nº 46/77, de 8 de Julho, vedou a empresas privadas e outras entidades da mesma natureza a actividade económica em determinados sectores, entre os quais a "produção, transporte e distribuição da energia eléctrica para consumo público" (artigo 4º, nº 1, alínea a)), domínio posteriormente aberto à iniciativa privada, nos termos sumariamente descritos há momentos.
25)Cfr., a este propósito, a extensa casuística recolhida, em matéria de "obras públicas", por MARIA ADELAIDE CARNEVALE VENCHI, Opere pubbliche (ordinamento), "Enciclopedia del Dirritto", XXX, págs. 340 e segs.
26)CARNEVALE VENCHI, op. cit., págs. 342 e seg. e 361.
27)CARNEVALE VENCHI, op.cit., págs. 368 e segs.
28)MARCELLO CAETANO, Subsídios para o estudo da concessão de serviços públicos, "Estudos de Direito Administrativo", Edições Ática, Lisboa, 1974, págs. 92 e segs.
29)No mesmo sentido, o parecer deste Conselho nº 187/81, de 25 de Novembro de 1981, inédito (ponto 3), louvando-se na doutrina francesa e italiana (RIVERO, LANDI/POTENZA) e socorrendo-se de outra bibliografia nacional (MARCELLO CAETANO, Manual, MARQUES GUEDES, A Concessão).
30)MARCELLO CAETANO, Subsídios, ibidem.

CCIV66 ART1155 ART1207.
DL 43335 DE 60/11/19 ART31 ART32 ART33 ART35 ART36 ART37.
DL 307/81 DE 1981/11/31 ART2.
DL 347/86 DE 1986/10/15 ART3.
L 2002 DE 1944/12/26 BXIV BXV BXVI.
DL 99/91 DE 1991/03/02 ART25 ART27 ART28.
DL 205-G/75 DE 1975/04/16 ART1 N1.
DL 502/76 DE 1976/06/30 ART1 ART2 ART13 N3.
DL 7/91 DE 1991/01/08 ART3 N1.
DL 427/82 DE 1982/10/21.
DL 346-A/88 DE 1988/09/29.

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