69/1992, de 10.03.1993

69/1992, de 10.03.1993

10-03-1993

1

Parecer

Unanimidade

Governo

Ministério das Finanças

LOURENÇO MARTINS

TRABALHADOR BANCÁRIO
REQUISIÇÃO
USOS DA EMPRESA
EMPRESA PÚBLICA
NORMA IMPERATIVA
PROMOÇÃO AUTOMÁTICA
REPRIVATIZAÇÃO
GOVERNO
BANCO PORTUGUÊS DO ATLÂNTICO
TUTELA ADMINISTRATIVA
DIREITO À CARREIRA
PODERES DE ORIENTAÇÃO
CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO
INSTRUÇÕES
COMISSÃO DE SERVIÇO
INSTITUIÇÃO DE CRÉDITO NACIONALIZADA
REGIME DE PESSOAL
PUBLICAÇÃO
INEFICÁCIA JURÍDICA
CONTRATO DE TRABALHO
NULIDADE
LEI HABILITANTE
CONVENÇÃO COLECTIVA DE TRABALHO
ACTO ADMINISTRATIVO
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA
DIREITO DE ACESSO A CARGOS PÚBLICOS
REGULAMENTO
VALOR DOS PARECERES DO CONSELHO CONSULTIVO
GESTOR PÚBLICO

1 - A interpretação dos despachos normativos que pretenderam regular situações de requisição de trabalhadores de empresas públicas, nomeadamente bancárias, para prestarem serviço em outras empresas ou serviços públicos, conferindo-lhes o direito a promoção automática na empresa de origem, decorridos três anos, efectuada nos Pareceres ns 62/86 e 63/86, homologados e publicados, no sentido de que tais despachos - v.g. Despacho de 2/12/82 em articulação com o Despacho Normativo 142/79, de 4 de Junho, do Ministro das Finanças e outros com o mesmo relacionados - não são legais e, portanto, não são vinculativos dos seus destinatários,
é a correcta e, por isso, se mantém;
2 - A doutrina daqueles pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, porque incidentes sobre disposições de ordem genérica, uma vez homologados pelos membros do Governo que os solicitaram, e publicados no Diário da República, vale como interpretação oficial perante os serviços respectivos do Ministério das Finanças, nomeadamente para os que se encontram sob superintendência do Secretário de Estado das Finanças, nos termos do nº 1 do artigo 40º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro (Lei Orgânica do Ministério Público);
3 - Em conformidade com tal interpretação, o Lic. (...), empregado do Banco Português do Atlântico, não goza do direito de promoção automática trienal até ao nível mais elevado, na empresa a que pertence, com base na prestação de funções em conselhos de gestão, de administração ou gerência em empresas públicas ou sociedades anónimas;
4 - Todavia, o serviço prestado, mediante requisição, como membro do conselho de administração da SOREFAME - Sociedades Reunidas de Fabricações Metálicas, SARL, como vogal do Conselho de Gestão da Companhia de Seguros Império, e como vogal do conselho de gerência da CP - Caminhos de Ferro Portugueses, EP, deve ser tido em conta para efeitos da sua carreira profissional no Banco Português do Atlântico - nºs 1 e 4 do artigo 5º do Decreto-Lei nº 464/82, de 9 de Dezembro, e artigo 50º, nº 2, da Constituição da República;
5 - A prática da "promoção automática", observada em outros casos por parte do Banco Português do Atlântico, hoje sociedade anónima, ainda que em obediência aos despachos normativos mencionados na conclusão 1ª, não tem que ser mantida e deve ser recusada, não se violando com essa alteração o princípio da igualdade.

Senhor Secretário de Estado das Finanças,
Excelência:

1
1.1. O Lic. (...), empregado do Banco Português do Atlântico (BPA) desde 1969, detentor do nível 16 da tabela salarial do Acordo Colectivo de Trabalho (ACT) para o Sector Bancário, expôs a Sua Excelência o Ministro da Finanças 1 a sua situação, que considera de incumprimento do Despacho Normativo nº 142/79, de 4 de Junho 2.
Alega, em síntese:
- mediante requisição ao BPA, o exponente ocupou cargos em conselhos de gestão ou de administração de várias empresas públicas, nomeadamente a partir de 2 de Maio de 1986;
- sendo o BPA, desde aquela data e até 11 de Dezembro de 1990, uma empresa de capitais exclusivamente públicos, e mantendo o Estado (à data da exposição) uma posição maioritária no capital social, deveria ter-lhe sido aplicado o regime do mencionado Despacho Normativo nº 142/79, isto é, deveria ter sido promovido ao nível superior, passando do nível 16 para o 17.

1.2. A questão não é nova para o BPA.
Daí que, ao ser-lhe enviada a aludida exposição do Lic. Joaquim Gomes Vitorino, tenha confirmado a sua posição de recusa de "promoção automática aos trabalhadores titulares de cargos públicos ou em funções da Administração Pública ou em Empresas Públicas" 3, negando valor jurídico a despachos tutelares, por falta de competência, incidentes na regulação das relações jurídico-laborais, as quais são regidas por "normas convencionais de natureza imperativa".
Compulsando duas cartas juntas àquela resposta 4, verifica-se que o BPA desde 1986 vinha levantando dúvidas sobre a legitimidade daquele regime de promoções automáticas de trabalhadores requisitados, com base nos seguintes argumentos:
- tal despacho (e outros que se lhe seguiram) "não se confinam no âmbito dos poderes de tutela, pelo que carecem de força obrigatória";
- por outro lado, afrontam o princípio da igualdade de oportunidades de todos os trabalhadores, criando um regime de excepção para os titulares de cargos públicos ou em funções na Administração Pública ou em Empresas Públicas;
- sendo a decisão de promoção um acto de gestão, da exclusiva competência dos conselhos de gestão das Instituições de Crédito, deve basear-se nas normas internas respectivas, as quais assentam no mérito profissional e nas potencialidades demonstradas, não sendo compatíveis com a eleição do mero "factor tempo".

1.3. Suscitado o parecer da Auditoria Jurídica junto do Ministério das Finanças, inclina-se 5 para a natureza não vinculativa daquele Despacho Normativo nº 142/79, nomeadamente em face de despachos subsequentes sobre a mesma ou matéria idêntica 6, que lhe conferem o sentido de simples recomendação ou orientação, e também perante o conteúdo dos poderes de superintendência e de tutela que limitam a intervenção do Governo nas empresas públicas.
Situando-se tais despachos no âmbito da regulação das relações jurídico-laborais, regime que é definido pelo contrato individual de trabalho e não pelo direito da função pública, escapa à intervenção tutelar do Governo.
Mas porque subsistirão algumas dúvidas e "atentas outras resoluções eventualmente já tomadas" em casos semelhantes, sugeriu o Senhor Auditor Jurídico a submissão do assunto a este Conselho Consultivo, com o que Vossa Excelência se dignou concordar.
Cumpre, pois, emitir parecer.

2
2. O conhecimento dos despachos normativos auxilia a compreensão da consulta, pelo que por eles importa começar.
Antes, porém, e partindo dos elementos enviados, vejamos com algum detalhe a situação concretamente referida pelo exponente.
Depois de ter exercido as funções de vogal do Conselho de Gestão da Companhia de Seguros Tranquilidade e de Presidente na Companhia de Seguros Bonança 7, constata-se que o Lic. Joaquim Gomes Vitorino, empregado do Banco Português do Atlântico desde 1969:
- em 2.05.86, obtida a anuência do conselho de gestão do Banco Português do Atlântico, foi requisitado para desempenhar funções de membro do conselho de administração da SOREFAME-Sociedades Reunidas de Frabricações Metálicas, S.A.R.L., requisição dada por finda em 18.09.86 8;
- em 17.11.87, foi nomeado para o cargo de vogal do conselho de gestão da IMPÉRIO, Companhia de Seguros, funçõesque cessou em Novembro de 1990 9;
- em 4.04.91, mediante requisição ao Banco Português do Atlântico, S.A., foi nomeado para o cargo de vogal do conselho de gerência da CP- Caminhos de Ferro Portugueses, E.P., onde permanecia à data da exposição 10.

2.1. Depois de se salientar nos "considerandos" do aludido Despacho Normativo nº 142/79, de 4 de Junho, a importância e responsabilidade das funções dos gestores e administradores das instituições de crédito do sector público, o facto de tais cargos serem, muitas vezes, desempenhados por trabalhadores dos próprios quadros bancários ou por outros que podem optar por essa carreira, a necessidade de não os prejudicar e ainda por não lhes ser aplicável o disposto na cláusula 8ª da então vigente Convenção Colectiva de Trabalho dos bancários 11, determinou o Ministro das Finanças:
"1. Aos trabalhadores bancários, quando no exercício de funções em conselhos de gestão ou de administração de empresas públicas de nível não inferior à empresa a cujos quadros pertencem, é reconhecido o direito, por cada período de três anos, seguidos ou interpolados, no desempenho dessas funções e, até à concorrência do nível mais elevado previsto no contrato colectivo respectivo, a serem promovidos ao nível imediatamente superior àquele de que eram titulares no início do triénio que constitui fundamento da referida promoção (sublinhado agora).
2. ..............................................................................
3. A contagem do período referido no nº 1 é feita com efeitos a partir do início de funções nos conselhos de gestão ou de administração das respectivas empresas públicas".

2.2. A pretexto de que não haviam sido contempladas "situações merecedoras de tratamento análogo", de trabalhadores bancários em exercício temporário de funções de "relevante interesse público", e atendendo a que não poderiam ser "correcta e atempadamente avaliados pelo facto de servirem o País", determinou-se no Despacho Normativo nº 213/80, de 7 de Julho, publicado no Diário da República, I Série, de 23.07.80:
"1. Que o regime constante do nº 1 do Despacho Normativo nº 142/79....seja tornado extensivo aos trabalhadores bancários que exerçam funções como membros do Governo da República ou dos Governos das regiões autónomas (sublinhados nossos).
2. Para efeitos do presente despacho, será contado retroactivamente todo o tempo de serviço prestado nos referidos cargos desde a data da entrada em vigor da actual Constituição da República.
3. ............................................................................".

2.3. Em despacho de 2 de Dezembro de 1982, do Secretário de Estado do Tesouro 12, afirma-se que no entendimento da Secretaria de Estado os trabalhadores bancários não abrangidos por aqueles Despachos Normativos, que acabamos de citar, enquanto perdurar a respectiva requisição pela Administração devem ser apreciados pela entidade onde estejam a prestar serviço, obtendo-se a sua notação como se estivessem no desempenho efectivo de funções na sua Instituição de origem.
Mas sem prejuízo deste entendimento, "na eventualidade de a requisição vir a perfazer, ou haver já perfeito, seguida ou interpolada, o período de 3 anos, os trabalhadores bancários em apreço serão promovidos por cada período, de um nível, dentro do respectivo grupo contratual".
Quer dizer, mesmo não se efectuando, por qualquer motivo, aquela apreciação e correspondente notação, estes trabalhadores requisitados beneficiam identicamente do falado regime das promoções automáticas, de 3 em 3 anos, até ao topo da carreira.

2.4. Através dos Despachos Normativos nºs 22/83 e 24/83, ambos de 13 de Janeiro, publicados no Diário da República, I Série, de 26.01.83, o regime constante do Despacho Normativo nº 142/79 foi estendido aos trabalhadores bancários que exerçam o mandato de deputados à Assembleia da República e às assembleias das regiões autónomas, bem como aos trabalhadores dos seguros que exerçam funções de membros do Governo, de deputados, ou que integrem conselhos de gestão de empresas públicas.
Cabe ainda dar conta do Despacho nº 167/89-DE, de 19.01.89, do Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças 13 cujo teor acentua uma certa inflexão e importa transcrever na íntegra:
"O Despacho de 2 de Dezembro de 1982 de S. Exª o então Secretário de Estado do Tesouro, não podendo considerar-se vinculativo (uma vez que a competência para a regulação das relações jurídico-laborais não cabe ao órgão tutelar mas a normas convencionais de natureza imperativa) constitui uma inequívoca recomendação tutelar.
Termos em que se determina:
1. Ficam salvaguardados os efeitos produzidos de facto até à presente data pelo Despacho acima referenciado.
2. Reitero a recomendação contida no Despacho de 2 de Dezembro de 1982 de S. Exª o então Secretário de Estado do Tesouro.
3. Dê-se conhecimento à Finangeste 14, ao Banco de Portugal, à Associação Portuguesa de Bancos, bem como a todas as empresas públicas do sector bancário".
Em bom rigor, não se pode ter entendido que o Despacho de 2 de Dezembro de 1982 se traduzisse numa "inequívoca recomendação", aliás, pouco conciliável com a determinação ora imposta de que se mantivessem os efeitos já produzidos, o que também revelaria algo mais do que uma simples recomendação.
Menos ainda valerá a qualificação em face do Despacho 1221/85, de 25.10- conhecido através do Parecer deste Conselho, nº 62/86 15 - onde se dissera:
"Considerando que o despacho de 2-12-82 tem suscitado dúvidas na sua interpretação, nomeadamente na parte relativa à contagem de tempo para efeito de promoção automática dos trabalhadores bancários requisitados;
Considerando a conveniência da sua interpretação uniforme por todas as entidades a que se aplica;
Determino, para efeito do presente despacho, que será contado retroactivamente todo o tempo de serviço prestado nos respectivos quadros, desde a entrada em vigor da actual Constituição da República".
A expressão "nos respectivos quadros", conjugada com a intenção de contagem de tempo dos "trabalhadores bancários requisitados" só pode significar os quadros das empresas ou departamentos em que exerciam funções nessa qualidade de requisitados.

2.5. Encurtando caminho, diga-se, desde já, que aquele Parecer nº 62/86 se debruçou sobre uma questão idêntica à agora sob consulta 16, apenas com alguma dissemelhança no tocante às empresas ou departamentos em que a pessoa requisitada exercera funções, isto é, no que respeita à "matéria de facto".

3
Sendo assim, uma questão se pode, desde logo, colocar, qual seja a do valor interpretativo dos pareceres emitidos por este Corpo Consultivo.
Com efeito, o ponto fulcral sobre que se debruçou o citado Parecer nº 62/86 (e o seu "homólogo" nº 63/86) teve a ver com a interpretação e o relevo jurídico a atribuir ao Despacho de 2.12.82, do Secretário de Estado do Tesouro, tal como ainda agora sucede na última tomada de posição da Administração através do transcrito Despacho nº 167/89-DE, de 19.01.89.
Em segunda linha, aqueles pareceres focaram o relevo a atribuir ao tempo de serviço prestado fora da empresa originária, mediante requisição, comissão de serviço ou contrato, em gabinetes ministeriais, institutos públicos e até numa sociedade anónima, por trabalhadores de empresas públicas, com vista à sua relevância para efeitos de promoção "normal" no seu quadro originário.
Questões idênticas às que ora se levantam.

A eficácia da doutrina dos pareceres do Conselho Consultivo resulta do disposto no artigo 40º, nº 1, da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro (Lei Orgânica do Ministério Público) 17, que diz:
"Quando homologados pelos membros do Governo ou entidades que os tenham solicitado, ou a cujo sector respeite o assunto apreciado, os pareceres do Conselho Consultivos sobre disposições de ordem genérica são publicados no Diário da República para valerem como interpretação oficial, perante os respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer".
Aqueles pareceres foram solicitados pelo Secretário de Estado do Tesouro; no entanto, a sua homologação coube ao Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças 18.
Como os Secretários de Estado não dispõem de competência própria, exercendo a que lhes for delegada pelo Primeiro-Ministro ou Ministro respectivo - v. artigo 24º do Decreto-Lei nº 451/91, citado, tal como anteriormente já era estabelecido - e, por outro lado, se desenha uma linha natural de sequência nos cargos, tudo aponta para que a vinculação interpretativa ordenada se situa no mesmo sector orgânico dos serviços.
Parece, pois, que a sua doutrina interpretativa se imporia aos serviços na dependência da Secretaria de Estado das Finanças em que Vossa Excelência superintende 19. Não às instituições bancárias, evidentemente.
Todavia, porque uma determinada posição pode sempre ser revista, nomeadamente pela evolução legislativa entretanto havida, há que prosseguir, na perspectiva do caso concreto.
Comecemos por indagar da natureza jurídica da instituição financeira a que o requisitado pertence, o Banco Português do Atlântico.

4
4.1. Já vão longe os tempos em que o Decreto-Lei nº 132-A/75, de 14 de Março, procedeu à nacionalização da generalidade das instituições de crédito com sede no continente e ilhas adjacentes, ao mesmo tempo que se estabelecia dever a orgânica de gestão e fiscalização de tais instituições caber à legislação a publicar (nº 2 do artigo 1º).
Foi o que veio a suceder por intermédio do Decreto-Lei nº 729-F/75, de 22 de Dezembro, o qual estipulou no artigo 2º:
"As instituições de crédito nacionalizadas são pessoas colectivas de direito público, dotadas de autonomia administrativa e financeira, com a natureza de empresas públicas".
Nos termos do artigo 3º deste diploma (redacção do Decreto-Lei nº 49/86, de 14 de Março), as instituições de crédito sob a forma de empresa pública dispunham de um capital social, afectado pelo Estado, de montante não inferior ao legalmente exigido às restantes instituições de crédito do mesmo tipo.
Os seus trabalhadores, incluindo os membros do conselho de gestão (com algumas excepções), estavam sujeitos às normas do contrato de trabalho (artigo 5º).
Ao conselho de gestão - cujos membros eram nomeados pelo Conselho de Ministros, sob proposta do Ministro das Finanças - eram cometidos "todos os poderes necessários à prossecução dos fins da respectiva instituição, designadamente com o objectivo de assegurar a gestão e o desenvolvimento da empresa, a administração do seu patrimómio"... (artigo 14º). Cabia-lhe, nomeadamente, decidir da orgânica e do modo de funcionamento dos serviços, elaborando os regulamentos internos necessários, deliberações que, no entanto, seriam previamente comunicadas ao Ministério das Finanças, sempre que importassem alteração relevante, com vista a garantir-se "a possível uniformização de estruturas" institucionais (artigos 25º e 26º).
O relatório, balanço e contas anuais de gerência subiriam à aprovação do Ministro das Finanças (artigo 28º).
No que não fosse contrariado por este diploma continuavam em vigor as normas, gerais ou especiais, que regiam as instituições de crédito.

4.2. Ao ser publicado o Decreto-Lei nº 260/76, de 8 de Abril, que aprovou as denominadas "Bases Gerais das Empresas Públicas", esclarecia-se no ponto 3 do preâmbulo, que a sua disciplina não se aplicava às instituições bancárias (parabancárias e seguradoras) para os quais fora já publicada legislação especial.
Em conformidade, formulava-se a norma do artigo 49º.
Todavia, o Decreto-Lei nº 353-A/77, de 29 de Agosto, introduziu um nº 2 ao mencionado artigo 49º, dizendo:
"As empresas públicas exceptuadas no número anterior (ou seja, o Banco de Portugal, as instituições bancárias, parabancárias e seguradoras) ficam, porém, sujeitas aos princípios fixados no presente diploma".
Por esta via, o Decreto-Lei nº 260/76 assumia, lato sensu, a natureza de um diploma de carácter supletivo do regime jurídico das instituições bancárias 20.
Daí que se nos imponha atentar nas principais regras deste diploma de 76, até porque uma parte do tempo de serviço invocado pelo exponente para efeito de "promoção automática" decorre quando o BPA ainda tinha de o respeitar.
Por um lado, o artigo 9º (redacção do Decreto-Lei nº 29/84, de 20 de Janeiro) refere-se à competência do conselho de administração da empresa pública "sem prejuízo dos poderes da tutela", na qual se incluem a aprovação dos "objectivos e as políticas de gestão da empresa" (nº 1, alínea a)) assim como a aprovação das "normas relativas ao pessoal e respectivo estatuto" (nº 1, alínea f)).
Por outro lado, no Capítulo III - "Intervenção do Governo" -, que procurava concretizar, neste domínio delicado e controverso, como se alude no exórdio, "o reconhecimento de uma razoável autonomia das empresas públicas", evitando uma "excessiva ingerência dos Ministros competentes, destruidora da "iniciativa e responsabilidade dos seus gestores", adoptou-se a solução de guardar essa intervenção apenas para a definição das grandes linhas de orientação das empresas públicas e para a autorização ou aprovação de uma lista taxativa dos actos mais importantes da vida das mesmas, com exclusão de "ordens concretas", deixando à administração "inteira liberdade para resolver os problemas de gestão corrente".
Certo que, desde a versão originária do Decreto-Lei nº 260/76, e passando pelas alterações introduzidas pelos Decretos-Leis, nº 353-A/77, de 29 de Agosto, nº 25/79, de 19 de Fevereiro, nº 29/84, de 20 de Janeiro e, finalmente, pela Lei nº 16/90, de 20 de Julho, sempre o "estatuto do pessoal" for incluído na lista de actos a autorizar ou aprovar pela tutela.
No entanto, deixando de lado algumas flutuações de menor importância 21, cumpre sublinhar que, se é ao Governo que em última instância compete autorizar ou aprovar o estatuto do pessoal e, "no caso de empresa que explore serviços públicos ou exerça a sua actividade em regime de exclusivo, as remunerações e regalias dos trabalhadores", tal competência não é exercida "sponte sua" mas sob a iniciativa do conselho de administração.
Porém, mais significativa para o caso em apreço é ainda a circunstância de tal matéria, a das promoções do pessoal, se situar no domínio da contratação colectiva onde a negociação decorre entre as instituições de crédito (entidades ou associações patronais) e as associações sindicais, nos termos da lei geral sobre contratação colectiva a que alude o nº 2 do artigo 30º 22.
Anote-se ainda, a propósito, que o artigo 32º do diploma em análise se refere a comissões de serviço no interior das empresas públicas, exercidas por indivíduos vindos de fora e ao fenómeno inverso, isto é, à saída de trabalhadores da empresa pública para o exercício de comissões de serviço no exterior - em funções do Estado, institutos públicos, autarquias locais ou em outras empresas públicas - mantendo os direitos inerentes ao estatuto originário.
Não se alude, todavia, à figura da requisição, que vamos encontrar esparsa por outros diplomas 23.

4.3. Hoje, o Banco Português do Atlântico não é mais uma empresa pública mas uma sociedade anónima.
Em obediência à Lei nº 11/90, de 5 de Abril - Lei Quadro das Privatizações - o Governo prossegue um programa de reprivatização visando alcançar os seguintes objectivos fundamentais (preâmbulo do Decreto-lei nº 321-A/90, de 15 de Outubro):
"Fortalecimento das empresas e dos sectores da economia nacional em que as mesmas se inserem, por forma a enfrentar com êxito os desafios de maior competitividade e concorrência da Europa comunitária;
Redução do Estado na economia, fomentando a iniciativa empresarial privada;
Disseminação do capital a alienar, permitindo a mobilização das poupanças individuais e familiares em benefício do investimento;
Diminuição do elevado peso da dívida pública;
Salvaguarda do interesse público".
Nos termos do nº 1 do artigo 1º do citado Decreto-Lei nº 321-A/90, o Banco Português do Atlântico, E.P., foi transformado em sociedade anónima com a denominação de Banco Português do Atlântico, S.A., a qual passou a reger-se "pelo presente diploma, pelos seus estatutos, pelas normas reguladoras das sociedades anónimas e pelas normas especiais cuja aplicação decorra do objecto da sociedade" (nº 2), dispositivo que se repete no nº 2 do artigo 1º dos "Estatutos da Sociedade", logo aprovados e anexos àquele diploma.
No nº 2 do artigo 2º dispõe-se que "a transformação efectuada ...em nada afecta os direitos e obrigações dos trabalhadores e pensionistas da empresa pública".
Autorizou-se, para o imediato, a primeira das três fases de alienação das acções representativas do capital do BPA, cuja regulamentação, quanto ao montante de 33%, foi aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 42/90, publicada no Diário da República, I Série, de 6.11.90.
A 2ª fase da reprivatização foi aprovada pelo Decreto-Lei nº 1/92, de 14 de Janeiro, e regulada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 4-A/92, publicada no Diário da República, Série I-B, de 4 de Fevereiro, a qual se traduziu num aumento de capital subscrito por privados.
Para além do papel legislativo, como "motor" da reprivatização, o Estado conserva uma residual supremacia na condução da sociedade agora regida essencialmente pelo direito comercial até que ainda detenha, pelo menos, 5% do capital. De acordo com o artigo 14º do Decreto-Lei nº 321-A/90, pode designar um dos membros do conselho de administração, cujo voto favorável é necessário à exequibilidade de certas deliberações da assembleia geral (sobre fusão, cisão, transformação, dissolução, alteração dos estatutos, aumento e redução do capital) e, além disso, o conselho de administração é obrigado a prestar certo tipo de informação ao Ministério das Finanças antes da assembleia geral anual.

4.4. O exponente exerceu funções, sob requisição, no conselho de administração da SOREFAME, no conselho de gestão da Companhia de Seguros IMPÉRIO e no conselho de gerência da CP-Caminhos de Ferro Portugueses.
A SOREFAME, voltada a partir de Julho de 1976 para o fornecimento de material ferroviário à CP 24, estava organizada sob a forma de sociedade anónima, e foi declarada em situação económica difícil em 1980 25.
A Companhia de Seguros Império, alvo de vicissitudes semelhantes às de outras seguradoras 26, passou a empresa pública no início de 1980, até que, pelo Decreto-Lei nº 275/90, de 10 de Setembro, é transformada em sociedade anónima de capitais públicos, em termos semelhantes aos descritos para o BPA, prosseguindo o seu processo de reprivatização da totalidade do capital social, como resulta do Decreto-Lei nº 173-A/92, de 12 de Agosto.
Curioso assinalar que, nos termos do artigo 8º daquele Decreto-Lei nº 275/90, que opera a transformação em sociedade anónima, os trabalhadores de empresas públicas ou de sociedades anónimas de capitais públicos que aí exerçam funções em regime de requisição devem conservar "todos os direitos e regalias inerentes ao seu quadro de origem, incluindo antiguidade, reforma e outros que usufruiriam, por antiguidade, se tivessem permanecido naquele quadro" (nº 2).
Aqueles que forem requisitados para outras empresas ou serviços públicos em nada serão prejudicados por esse facto (nº 3).
No que toca à Companhia dos Caminhos de Ferro Portugueses, a sua nacionalização ocorreu através do Decreto-Lei nº 205-B/75, de 16 de Abril, assumindo a denominação formal de empresa pública a partir do Decreto-Lei nº 109/77, de 25 de Março, ao qual se anexaram os seus estatutos, neles se vertendo , com especificidades, as bases jurídicas definidas para as empresas públicas (estatutos alterados pelo Decreto-Lei nº 116/92, de 20 de Junho).
Resumindo a situação do Lic. J. Gomes Vitorino, para o que agora importa, e tendo em conta o que se apontou em 2. supra, esteve requisitado, na qualidade, primeiramente de trabalhador pertencente a uma empresa pública, depois (desde 16 de Outubro de 1990) a uma sociedade anónima, o Banco Português do Atlântico, a outras sociedades anónimas e empresas públicas, em funções de gestão ou administração, por um período superior a 4 anos 27.

5
É tempo de reentrar na questão posta, ou seja, saber se é aplicável ao exponente o regime do Despacho Normativo nº 142/79, que acarretaria a promoção automática trienal ao nível remuneratório superior. Evidentemente que não pode deixar de ser tida em conta a interpretação que, pela Administração, foi sendo efectuada através dos Despachos de 2.12.92, nº 1221/85, de 25.10, e nº 167/89, de 19.01.89, atrás transcritos.
Por isso que sejam aqui pertinentes as considerações já aduzidas nos citados Pareceres nºs 62/86 e 63/86.
Disse-se no primeiro, depois de se ponderar que qualquer que seja a interpretação a dar ao Despacho de 2.12.82 - directiva ou instrução genérica ou acto normativo do Governo, criador de normas jurídicas laborais - o que se intenta fazer observar "são regras diferentes e contrárias ao regime do contrato de trabalho ao tempo em vigor entre instituições bancárias e os seus empregados", como expressamente se reconhece na justificação preambular ao aludir à inaplicabilidade da cláusula 8ª da CCT.
E acrescentou-se:
"6.1- Considerando o despacho em causa como um acto "tutelar" (1ª hipótese), enquanto directiva ou instrução genérica do Governo às empresas públicas do sector bancário, ele é, como procuraremos demonstrar, um acto ilegal, que os destinatários, pelos seus órgãos competentes, têm o dever de não acatar.
"6.1.1- O poder de orientação que ao Estado, ente público maior, através do Governo, a lei confere sobre as empresas públicas, entes públicos menores, não abrange a matéria que foi objecto do despacho em causa - a disciplina da relação jurídico-laboral privada que se estabelece entre tais empresas (...)
O despacho consistiu, segundo a hipótese de que ora tratamos, em imprimir uma certa orientação à actuação dessas empresas quanto ao regime a observar na progressão das carreiras dos seus empregados.
Ora, nunca coube ao regime de tutela instituído pelo Decreto-Lei nº 260/76 qualquer poder de orientação governativa quanto ao regime jurídico do pessoal das empresas públicas.
Como acima se viu, (...) o poder de orientação, quer na versão originária, em vigor ao tempo da emissão do despacho em causa, quer na actual da al. a) do nº 1 do artigo 13º do Decreto-Lei nº 260/76, não abrange a matéria de que se ocupou o despacho ao determinar o lapso de tempo de funções estranhas à relação laboral originária relevante para progressão nas carreiras em que esta relação se desenvolve.
O objecto do despacho em causa é assim um objecto estranho à tutela governativa, sendo de frisar, aliás, que assistindo ao Governo poderes de tutela quanto ao estatuto do pessoal das empresas públicas, essa tutela é meramente integrativa, a priori ou a posteriori, por lhe competir tão-só autorizar ou aprovar o estatuto do pessoal (...).
Como é sabido, a tutela não se presume X1, pelo que os seus limites são os que constam da lei que a regule.
Mas além de não entrar na competência tutelar do Governo emitir directivas ou instruções, ainda que genéricas, sobre a actuação das empresas públicas no domínio da relação jurídico-laboral dos seus empregados, o despacho em causa, enquanto pretenso instrumento tutelar orientador da aplicação do direito laboral respectivo, era, a outro título, ilegal.
A "orientação" que dava cifrava-se em determinar a violação da disciplina jurídica do contrato de trabalho, quanto à progressão nas carreiras do pessoal, regulada de modo diferente na convenção colectiva de trabalho ao tempo em vigor (...) daquele que o despacho determinava.
Sendo as convenções colectivas de trabalho fontes específicas do regime jurídico do contrato individual de trabalho, nos termos do artigo 12º, nº 1, do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei nº 49408, de 24.11.69, conjugado com o artigo 2º do Decreto-Lei nº 519-C1/79, de 29.12, nunca ao órgão tutelar competia orientar em sentido colidente com o regime que, segundo esses instrumentos, vigorasse.
"6.1.2- A imperatividade das orientações tutelares no âmbito das empresas públicas é uma questão delicada.
Como o legislador reconheceu no preâmbulo do Estatuto das Empresas Públicas - Decreto-Lei nº 260/76 -, "um dos aspectos mais delicados e controversos na definição do regime das empresas públicas é o relativo à extensão e formas de intervenção do Governo na actividade dos seus órgãos".
Delineado um regime de intervenção de que faz parte a emissão de directivas e instruções governativas, resta saber se algum grau de injunção elas têm e em que limites.
Não é directamente do Estatuto das Empresas Públicas que surge a resposta à pergunta. Ela vem do Estatuto do Gestor Público - actualmente o Decreto-Lei nº 464/82, de 9.12 -, sabido como é que são os gestores públicos titulares dos órgãos de gestão das empresas públicas (artigo 1º, nº 1).
Ora, constitui dever dos gestores públicos (artigo 9º, nº 1) "exercer as suas funções e gerir as respectivas empresas [...] de acordo com os objectivos assinalados à empresa e à gestão, no quadro do processo de desenvolvimento económico do País, cumprindo-lhes, designadamente:
a) Prosseguir a realização do objecto da empresa e assegurar o seu equilíbrio económico-financeiro;
b) Observar, no quadro da alínea anterior, as orientações que lhes sejam dadas pelos ministros da tutela, com o objectivo de conveniente enquadramento na política económico-social do sector."
Uma certa imperatividade das orientações governativas está, pois, subjacente ao dever de exercício das funções de gestão, enquanto se baliza esse mesmo exercício pelos objectivos assinalados à empresa gerida e se afirma que, em certos termos, aos gestores cumpre observar as orientações dadas pelos ministros da tutela.
Para completar o regime que intenta resolver o difícil problema do binómio autonomia das empresas públicas-intervenção governativa, o nº 2 do artigo 9º do Estatuto do Gestor Público prescreve que, "sem prejuízo do disposto no número anterior e dos poderes de intervenção do Governo expressamente consagrados na lei, ao gestor público é reconhecida autonomia no exercício das suas funções de gestão, não se encontrando nessa qualidade sujeito a qualquer subordinação hierárquica nem aos deveres específicos próprios dessa relação".
De acordo com as normas citadas pode, esquematicamente, dizer-se que, consagrada a autonomia no exercício das funções de gestão com expresso afastamento de relações de subordinação hierárquica, tal autonomia, todavia, está limitada no tocante à intervenção do Governo, pelos termos em que a lei define os poderes da intervenção governativa.
É isso que significa a ressalva contida na parte inicial do nº 2 do artigo 9º - "sem prejuízo do disposto no número anterior e dos poderes de intervenção do Governo expressamente consagrados na lei".
No nº 1 do artigo 9º, a que se refere o primeiro termo da ressalva, as orientações tutelares estão delimitadas quanto ao seu conteúdo pela realização do objecto da empresa e a promoção do seu equilíbrio económico e financeiro [al. a)] e pelo enquadramento da empresa na política económico-social do sector [al. b)].
Nos termos do art. 13º, nº 1, al. a), do Decreto-Lei nº 260/76, na versão do Decreto-Lei nº 25/79, relativo aos poderes de tutela directiva a que quadram os poderes de intervenção governamental mencionados no segundo termo da ressalva, as directivas e instruções tutelares cingem-se ao âmbito da política geral do desenvolvimento do sector e aos aspectos económicos e financeiros, como resulta, aliás, das finalidades e âmbito de intervenção do Governo nas empresas públicas, delimitados no art. 12º do mesmo decreto-lei.
Sendo este o regime que procura definir os limites, quer da autonomia dos gestores quer da intervenção governativa na gestão das empresas públicas, o que está fora dos poderes de intervenção do Governo não vincula os gestores e, por isso, não devem estes acatamento às directivas e instruções tutelares cujo conteúdo se encontra fora da matéria que para estas a lei fixa.
De resto, esta asserção sai reforçada pela inaplicabilidade do regime de obediência hierárquica, que sujeita o inferior ao acatamento de ordens e instruções mesmo ilegais do seu superior (...).
É que, recorde-se, o gestor público, enquanto tal, não está sujeito "a qualquer subordinação hierárquica nem aos deveres específicos dessa relação", como textualmente dispõe o nº 2 do artigo 9º do seu Estatuto (...).
Importaria referir ainda que o vício de que o despacho em causa padece - recorde-se que o conteúdo desse acto é uma certa configuração da relação jurídico-privada de emprego (...) - será vício de ilegalidade por falta de atribuições da entidade tutelar, importando nulidade absoluta, como é o caso para vícios dessa natureza, cominada hoje pelo art. 88º, nº 1, al. a), do Decreto-Lei nº 100/84, de 29-3, quanto aos actos das autarquias locais, e antes, ao tempo do despacho em causa, pelo art. 363º, nº 1, do CA, regime que, como é sabido, é aplicável, na falta de um regime geral de nulidades, a toda a Administração Pública e não só à administração local, como tem sido reconhecido neste corpo consultivo, na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo e também na doutrina 28.
A descentralização administrativa que a chamada administração indirecta realiza faz-se mediante a devolução de poderes a entes públicos menores a cujo cargo se põem núcleos de interesses que passam a constituir os fins da sua própria actividade e à volta dos quais se organizam os poderes funcionais ou competência dos seus órgãos.
Estes núcleos constituem as atribuições das pessoas colectivas menores constituídas, de modo que, se praticados por outra pessoa colectiva actos integrados na competência daquelas outras e na perspectiva da realização das atribuições que dessas são próprias e exclusivas, são tais actos afinal praticados no âmbito de atribuições alheias.
A ingerência de uma pessoa colectiva na actividade de outras necessita de lei que a permita, sob pena de ilegalidade por invasão da esfera alheia de atribuições X2 .
Voltando ao caso em apreço. Na medida em que excedeu os limites legalmente estabelecidos aos poderes de tutela directiva na matéria em causa,o acto em análise, enquanto pretendia estabelecer um dever de conformação futura da actuação da pessoa colectiva em matéria de relações laborais que só a ela respeitava, vinha substituir-se-lhe limitando antecipadamente a área de decisão autónoma, que a lei não submete à intervenção tutelar.
Nem pode argumentar-se que se incluiu no elenco dos poderes tutelares o de uma certa ingerência quanto ao estatuto do pessoal das empresas públicas mediante actos integrativos, a autorização de aprovação. O que confinaria o vício em sede de falta de competência.
Na verdade, se é certo que à entidade tutelar compete autorizar ou aprovar o estatuto do pessoal das empresas públicas, conforme dispõe a versão actual do nº 1, al. c), do art. 13º do Decreto-Lei nº 260/76 e já dispunham as versões anteriores (...), o certo também é que à entidade tutelar não incumbia conformar o conteúdo desses estatutos, apenas lhe cabendo ou vedá-lo, negando a autorização de que dependeria a conversão em acto do projecto respectivo proveniente da administração das empresas (...) ou conferir executoriedade ao acto da tutelada, aprovando-o (...).
Ora, o despacho em causa, na hipótese que vimos encarando, na medida em que visava conferir certo conteúdo ao regime jurídico da relação de trabalho, pela via de orientação vinculativa, traduzia-se em a entidade tutelar modelar o estatuto do pessoal, substituindo-se à entidade tutelada numa área, a da modelação desse estatuto, em que esta é livre em face da primeira.
"6.1.3- De quanto se disse, é possível sintetizar em jeito conclusivo que o despacho em causa, entendido como acto tutelar, é um acto ilegal, ferido de nulidade absoluta, sem qualquer eficácia, que a entidade tutelada, por isso, não deve acatar.
A nulidade é grave reacção do ordenamento jurídico contra a ilegalidade, insanável e equivalente à inexistência jurídica. A entidade tutelada não lhe deve, pois, acatamento (...)
"6.2- Considerando agora o despacho em causa como um acto criador de normas jurídicas reguladoras do contrato individual de trabalho (2ª hipótese) (...), a classificação que lhe cabe, nesta perspectiva, será a de regulamento.
Contendo normas gerais e abstractas de execução permanente sobre um aspecto da relação jurídica contratual e individual de trabalho - o aspecto da progressão na carreira -, como se viu, e não podendo, sem embargo da novidade que traz ao regime em vigor, reputar-se como acto legislativo, em que nem ao seu autor competiria participar e a que faltaria a forma típica constitucionalmente prescrita (art. 115º, nº 2, na Constituição), resta a natureza regulamentar, que quadra ao conteúdo, visto o carácter normativo que, pelas razões antes apontadas, pode configurar-se tenha o despacho em causa.
Deste ponto de vista o acto está afectado de ilegalidades várias.
Falta ao autor do acto competência em razão da matéria.
Assistindo ao Governo alguma competência regulamentar em matéria de fontes de direito do trabalho, essa competência é, por um lado, uma competência conjunta dos Ministros do Trabalho e da tutela e, por outro, restrita às portarias de extensão e de regulamentação do trabalho, nos termos das disposições do art. 12º, nº 1, do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Dec.-Lei 49408, de 24-11-69, e dos arts. 2º, nºs 1 e 2, 29º e 36º do Dec.-Lei 519-C1/79, de 29-12.
Este decreto-lei aplica-se às empresas públicas, por força do nº 2 do art. 30º do Dec.-Lei 260/76, que lhes manda aplicar a lei geral sobre contratação colectiva, e o próprio nº 3 do art. 1º do Dec.-Lei 519-C1/79 estabelece no mesmo sentido, ainda que ressalvando o disposto na regulamentação legal dessas empresas e nos respectivos estatutos (...).
Nenhuma norma abrangida por esta ressalva se conhece atributiva de poder de conformação da relação jurídica de trabalho como se terá feito no despacho em causa, e os pressupostos, âmbito e conteúdo das portarias de extensão e de regulamentação de trabalho são incompatíveis com tal despacho.
De resto, no caso concreto havia regulamentação do trabalho por convenção colectiva (...) pelo que nem sequer o Governo podia emitir as portarias que a lei prevê no tocante às empresas públicas.
A outro título ainda o despacho em causa se encontra viciado: por vício de forma e sob vários aspectos.
A forma dos regulamentos está sujeita ao princípio da tipicidade, que, não tendo assento constitucional como acontece para os actos legislativos (...), está implícito no ordenamento jurídico e com o duplo sentido, como assinala um autor, "de que não pode existir nenhuma forma de R. não prevista na lei e de que nenhum regulamento pode criar outro tipo ou outra forma de R." X3 .
Ora, porque sendo um regulamento do Governo ele estava sujeito a publicação no DR (...) e na 1ª série (...), não constam no elenco dos actos a publicar neste jornal meros despachos, como já era no regime da Lei 8/77, de 1-2 (arts. 3º e 6º, nº 2), vigente ao tempo do despacho em causa, e continua a ser na vigência actual da Lei 6/83, de 29-7 (cfr. arts. 3º, nºs 1 a 3, e 8º).
De resto, os regulamentos, sejam executivos ou independentes, devem necessariamente referir-se à lei, por força do que dispõe o art. 115º, nº 7, da Constituição, e nenhuma alusão dessas o despacho em causa faz.
Não é, todavia, necessário versar a matéria das consequências dos vícios apontados, designadamente no tocante aos problemas da vinculação da Administração aos regulamentos ilegais e, até, às normas inconstitucionais (...).
A natureza regulamentar - base da hipótese que vimos tratando - e a proveniência governamental do despacho em causa impunham, por imperativo expresso da norma do nº 1, al. h), do art. 112º da Constituição, a sua publicação no DR. A falta de publicação implica a ineficácia jurídica, como dispõe o nº 2 desse artigo da lei fundamental, na redacção dada pela Lei Const. 1/82, de 30-9, já em vigor ao tempo do despacho em causa.
Ora, este despacho não foi objecto de tal publicação, como se alcança mesmo do seu teor, que se limitou a mandar remeter "ao Banco de Portugal, para circulação pelo sistema bancário".
Desprovido de eficácia o despacho em causa, na perspectiva da hipótese de que vimos tratando, não vigora na ordem jurídica, não sendo assim de acatar."
Consequentemente, foram extraídas as seguintes conclusões:
"1ª O despacho de 2-12-82 do Secretário de Estado do Tesouro, mandado circular ao sistema bancário como dele consta, e nos termos do qual os trabalhadores bancários na situação de requisição e na eventualidade de a requisição aí configurada vir a perfazer, ou haver já perfeito, seguida ou interpolada, o período de três anos, seriam promovidos, por cada período, de um nível, dentro do respectivo quadro contratual, não é vinculativo das empresas públicas a que originariamente pertençam os trabalhadores requisitados e por elas não deve ser observado:
a) Quer se deva entender que esse despacho tem a natureza de um acto tutelar de orientação, pois que então, por um lado, o acto é nulo e de nenhum efeito por falta de atribuições do seu autor [arts. 12º, 13º, nº 1, al. a), do Dec.-Lei 260/76, de 8-4, na versão originária, e art. 363º, nº 1, do CA de 1940, ao tempo em vigor], e, por outro, enquanto fora da competência material do seu autor, não lhe devem acatamento os gestores dessas empresas [art. 9º, nº 1, al. a), e nº 2 do Dec.-Lei 464/82, de 9-12)];
b) Quer se deva entender tratar-se de acto normativo de natureza regulamentar, porque, além de se encontrar afectado de ilegalidade por falta de competência do seu autor (art. 12º, nº 1, do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Dec.-Lei 49408, de 24-11-69, arts. 1º, nº 3, 2º, nºs 1 e 2, 29º e 36º do Dec.-Lei 519-C1/79, de 29-12, conjugado também com o nº 2 do art. 30º do Dec.-Lei 260/76), por falta de forma (arts. 3º e 6º, nº 2, da lei nº 8/77, de 1-2), e sem qualquer referência à lei habilitante (art. 115º, nº 7, da Constituição da República, na versão introduzida pela Lei Const. 1/82, de 30-9), é um acto ineficaz [art. 122º, nºs 1, al. b), e 2, da mesma Constituição]"...
Nada se oferece alterar à argumentação desenvolvida e às conclusões alcançadas, inteiramente válidas para o caso sob consulta, nem sequer afectadas por evolução legislativa de relevo.

6
O parecer que tão extensamente extractámos, debruça-se ainda sobre mais dois pontos, agora também pertinentes.

6.1. Um deles, respeita a casos paralelos em que o BPA chegou a adoptar a doutrina dos despachos emanados do Governo, tendo procedido às aludidas promoções automáticas.
Estar-se-ia, assim, perante um uso de empresa relevante, nos termos do artigo 12º, nº 2, do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho?
Depois de citar a doutrina mais representativa sobre o relevo do uso da empresa, afirma-se o seguinte 29:
"A nosso ver as normas relativas às carreiras dentro das empresas (...), subscritoras das convenções colectivas, que desde há muito tempo vêm passando nos sucessivos instrumentos, têm carácter imperativo.
Trata-se nelas de introduzir um regime geral claro e que visa, pela enunciação dos pressupostos de promoção, instalar nas empresas um estatuto objectivo que propicie um tratamento tanto quanto possível imune à variabilidade da apreciação concreta totalmente desvinculada.
Na medida da vinculação, a que seguramente está subordinado o relevo do tempo de serviço no sector das promoções obrigatórias, as normas que definem os períodos de tempo de serviço indispensáveis às promoções são assim imperativas, e não podem ser derrogadas por usos da empresa, que, sendo, aliás, mais favoráveis para alguns trabalhadores, teriam como reverso o maior desfavor para outros.
Não haverá, assim, que abordar a questão de saber se a invocada prática passada da empresa constitui um uso para os efeitos da norma do nº 2 do art. 12º".

6.2. O outro, tem a ver com a eventual relevância a imputar, na relação laboral de origem, ao tempo de serviço prestado fora da empresa, havendo-se concluído pela afirmativa em face, não do despacho do membro do Governo que exerce a tutela, mas de diploma específico (no caso, para o pessoal requisitado ou destacado para gabinetes ministeriais ou para um instituto público e das normas sobre promoção constantes das convenções colectivas de trabalho).
Similar raciocínio se pode e deve seguir no caso sob análise.
Recorde-se que o princípio que emana do nº 2 do artigo 32º do Decreto-Lei nº 260/76, de 8 de Abril - v. supra, ponto 4.2-, aí afirmado quanto às comissões de serviço dos trabalhadores de empresas públicas, vai no sentido de manterem "todos os direitos inerentes ao seu estatuto profissional na empresa de origem, considerando-se todo o período da comissão como serviço prestado na empresa de origem", podendo optar pelo vencimento que mais lhes convier.
O mesmo regime se encontra previsto - Decreto-Lei nº 65/83, de 4 de Fevereiro - para os funcionários públicos e agentes do Estado, trabalhadores de serviços públicos personalizados ou de empresas públicas quando forem eleitos para funções de administração ou direcção de pessoas colectivas de utilidade pública.
Segundo o nº 2 do artigo único desse decreto-lei, "a requisição prolongar-se-á pelo período de exercício das funções electivas, contando-se o tempo de serviço assim prestado como efectuado no lugar de origem".
Também no Estatuto dos Gestores Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 464/82, ao mesmo tempo que permite a requisição de empregados de empresas públicas para o exercício de funções de gestor público logo acrescenta que "o serviço que prestem na nova situação será considerado como serviço prestado no quadro de origem, com salvaguarda de todos os direitos inerentes" - nº 4 do artigo 5º.

7
Algumas considerações finais se justificarão.
Do lado do exponente, apela-se para o facto de o BPA ter sido uma empresa de capitais exclusivamente públicos e ainda, à data da exposição, conservar o Estado uma posição maioritária no capital social.
Por parte da Auditoria Jurídica, expressa-se a preocupação com outras decisões tomadas em casos semelhantes, certamente no sentido de observância dos despachos ministeriais, ainda que entendidos como simples recomendações, aspecto de certo modo já abordado.

7.1. Como vimos, para o período que nos importa atender, o BPA caracterizava-se primeiramente como empresa pública, depois como sociedade anónima.
De acordo com o já exposto, nomeadamente nos pareceres detalhadamente citados, estava vedada a intervenção concreta da entidade tutelar na área do estatuto pessoal, moldado pelo contrato privado de trabalho, o qual, por sua vez, se vai edificando com base nas convenções colectivas.
Nada adianta a invocação da circunstância de os capitais da empresa pública serem provenientes do Estado.
Com efeito, se as empresas públicas, no figurino desenhado pelo Decreto-Lei nº 260/76, de 8 de Abril, são criadas pelo Conselho de Ministros, mediante decreto com determinados requisitos (artigo 4º), havendo ou podendo haver dotações de capitais e de subsídios (artigo 20º), nem por isso se pode minimizar a personalidade jurídica, a autonomia administrativa, financeira e patrimonial que passam a deter, ao constituirem-se como um novo ente jurídico.
As empresas públicas têm património privativo sendo este que em exclusividade responde pelas dívidas respectivas (nº 4 do artigo 15º), sem embargo de o Estado poder, na verdade, fazer dotações ou entradas para o "capital estatutário" ou contribuir para as suas receitas (artigos 17º e 18º, alínea c)), para além dos subsídios a que aludimos.
A prova da autonomia patrimonial verifica-se igualmente na hipótese de liquidação da empresa pública, onde o Estado surge com os outros credores a reclamar os seus créditos (artigo 44º, nº 2), e ao dispor-se que na insuficiência do produto da realização do activo para pagamento aos credores comuns, "serão estes pagos rateadamente" (nº 2 do artigo 45º).
Por conseguinte, não pode extrair-se da natureza da empresa pública do BPA, em certo período, qualquer argumento que servisse de fundamento a intervenções "patrimoniais" do Governo, sem cobertura em disposição de lei, como não deixaria também de o ser aquela que tentasse obrigar a empresa a efectuar "promoções automáticas", ainda que o seu reflexo directo e imediato até pudesse recair não na empresa de origem mas naquela onde o requisitado exerce funções.
Se isto é assim com uma empresa pública, por maioria de razão há-de ser com uma sociedade anónima.
Regendo-se o BPA, como vimos, pelo Decreto-Lei nº 321-A/90, de 15 de Outubro, pelos estatutos, pelas normas reguladoras das sociedades anónimas e pelas normas especiais cuja aplicação decorra do objecto da sociedade - o objecto consiste no exercício da actividade bancária, traduzida na prática das operações bancárias e financeiras que a lei permite aos bancos comerciais - cumpre atentar naquelas fontes normativas.

Do Decreto-Lei nº 321-A/90, para além das regras essenciais à transformação da empresa pública em sociedade anónima e da aprovação dos estatutos, apenas ressalta a preocupação de estabelecer mecanismos de controlo da reprivatização do capital social.
Por seu lado, os estatutos anexos ao diploma fixam pontos fundamentais para a nova sociedade anónima, a firma, a sede e o objecto, montante do capital e tipo de acções representativas, órgãos sociais, aplicação dos resultados de exercício e disposição final sobre dissolução.
Compulsando os estatutos do BPA, SA, em confronto com as normas do Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei nº 262/86, de 2 Setembro, nomeadamente as respeitantes às sociedades anónimas em particular - artigos 271º a 464º -, não se encontram especialidades de alguma monta, antes se detectando o propósito de proceder a uma inserção ajustada ao modelo prescrito no CSC, desde logo quanto à estrutura de administração e de fiscalização da sociedade - cfr., nº 1, alínea b) do artigo 278º e o Capítulo III (artigos 6º a 20º) do citado Decreto-Lei nº 321-A/90.
Trata-se de uma sociedade comercial em que o Estado, na fase de transição acelerada para o modelo privatístico integral, ainda detem certa supremacia, mas onde já não existem, evidentemente, vestígios de tutela em sentido próprio. A sua posição de accionista maioritário, em certo período, e enquanto detenha pelo menos 5% do capital da sociedade, concede-lhe, no interior da mesma, poderes alargados de influência das decisões, mas em conformidade crescente com regras de direito comercial.
Os poderes e deveres da assembleia geral, do conselho de administração (e do conselho fiscal), regidos pela lei e pelos estatutos, deslocaram o centro de gravidade para a área do direito comercial, onde não se encontra lugar para orientações externas do Governo - cfr. especialmente os artigos 373º e 376º (assembleia geral) 405º e 406º (competência e poderes de gestão do conselho de administração).
Para concluir que a transformação verificada no BPA em nada potencia, antes pelo contrário, a pretensão do exponente.

7.2. As situações a que os citados despachos procuram atender podem ser vistas sob dois ângulos, qualquer deles tendo como matriz o princípio da igualdade em sentido amplo.
Dir-se-á, por um lado, que a saída de um trabalhador bancário para uma das mencionada situações de requisição ou comissão de serviço na Administração Pública ou no sector público não o deve colocar em posição de prejuízo relativamente a outros trabalhadores que permaneceram na empresa.
Por outro lado, reconhecidas para alguns as aludidas "promoções automáticas", agora negadas a outros que se encontram em situações semelhantes, cria-se uma desigualdade de tratamento.

7.2.1. Recorde-se que, no caso concreto, as funções prestadas fora da empresa originária decorreram em sociedades anónimas ou em empresas públicas (na maior parte do tempo).
Diz a Constituição da República - nº 2 do artigo 50º 30 - que "ninguém pode ser prejudicado na sua colocação, no seu emprego, na sua carreira profissional ou nos benefícios sociais a que tenha direito em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos".
Se o exercício de funções, ainda que de administração, numa sociedade comercial não constitui desempenho de cargo público, o mesmo não sucederá com os cargos de gestor de empresas públicas 31.
A proibição de prejuízos implica, designadamente: "(a) garantia da estabilidade no emprego, com a consequente discriminação ou favorecimento na colocação ou emprego; (b) garantia dos direitos adquiridos e, consequentemente, proibição da lesão dos direitos adquiridos (benefícios sociais, progressão na carreira, antiguidade); (c) direito a retomar as funções exercidas à data da posse para os cargos públicos (os quais, portanto, só podem ser providos a título interino enquanto durar o cargo público)" 32.
Manifestação clara desta regra constitucional do "não prejuízo" - aplicável directamente e vinculadora de entidades públicas e privadas (artigo 18º, nº 1, da CRP) - encontra-se logo no citado Estatuto dos Gestores Públicos, considerando o serviço prestado na empresa que requisitou o gestor como prestado no quadro de origem e salvaguardando os direitos inerentes à qualidade de empregado, entre os quais se têm de incluir precisamente aqueles que visam proteger a carreira profissional no seu desenvolvimento normal.
Ideia esta que, como assinalámos supra, 4.4., expressamente se inclui num diploma de transformação de uma empresa pública (seguradora) em sociedade anónima.
Sendo assim, também aqui, como nos pareceres atrás referidos, se deve concluir que o serviço prestado pelo exponente em empresas públicas lhe deve ser relevado para efeito de carreira profissional como se prestado na empresa originária.
O que se tornará particularmente relevante no que respeita às promoções obrigatórias por antiguidade e por mérito - cláusulas 17º e 18º e agora, 18º e 19º do ACT para o sector bancário - obrigando a algum esforço de adaptação para captar o "valor profissional do trabalhador", critério exclusivo da promoção por mérito, a fim de não conflituar com a imposição constit ucional.
E ao mesmo resultado se terá de chegar sempre que esteja em causa a observância da citada norma do Estatuto dos Gestores Públicos ainda quando a requisição se reporta a empregados de empresas privadas - cfr. o nº 1 do artigo 5º 33.

7.2.2. Ao que parece, poderá ter havido situações semelhantes em que o BPA tenha promovido automaticamente, decorridos três anos, trabalhadores requisitados para exercerem certos cargos públicos Procedendo-se agora de modo diferente ficaria em crise o princípio da igualdade de tratamento.
Evidentemente que as promoções anteriormente concretizadas, na medida em que se "subjectivaram" nos seus titulares, correspondem a direitos dos trabalhadores, agora intocáveis 35.
A questão põe-se então quanto aos restantes.
Todavia, não parece que aquele princípio, genericamente consagrado no artigo 13º da Constituição da República, fique violado.
Repare-se que o princípio da igualdade se afirma, desde logo, na sua dimensão formal, por uma igualdade perante a lei, na aplicação da lei.
Para além dessa dimensão formal, que se impõe ao aplicador do direito, a dimensão material dirige-se ao próprio legislador. Descendo à especificação fala-se na proibição de arbítrio (inadmissibilidade quer de diferenciações sem justificação razoável, aferida por critérios objectivos constitucionalmente relevantes, quer de identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais); na proibição de discriminação (diferenciação de tratamento entre cidadãos baseados em categorizações subjectivas); na obrigação de diferenciação como forma de compensar a desigualdade 36.
Do que ora se trata é da aplicação da lei pelos órgãos de gestão de instituições bancárias.
Vimos que os titulares desses órgãos de gestão não devem obediência aos despachos normativos emitidos pela Administração por, designadamente, estarem feridos de nulidade ao disporem em matéria estranha às atribuições.
Porque assim é, as "promoções automáticas" entretanto efectuadas não tinham suporte na lei, isto é, nos normativos reguladores das relações laborais a que estavam sujeitas.
Afastada como está a relevância dos "usos da empresa", enquanto derrogadores de normas imperativas sobre a carreira profissional, a invocação do princípio da igualdade para defesa de uma interpretação errada da lei saldar-se-ia pela manutenção da ilegalidade a pretexto da justiça relativa, modo subreptício de introduzir, por esta via, o valor do "costume" ou "uso".
Levado ao extremo, o raciocínio impedia a mudança de orientação jurisprudencial na aplicação de um mesmo preceito legal.
Sem esquecer, como já foi anotado, que então se estava a dar guarida a uma situação de indevido privilégio - logo violador do princípio da igualdade - dos trabalhadores requisitados ou em comissão de serviço, perante os que continuaram a trabalhar na empresa.

Conclusão:

8
Do exposto se conclui:
1. A interpretação dos despachos normativos que pretenderam regular situações de requisição de trabalhadores de empresas públicas, nomeadamente bancárias, para prestarem serviço em outras empresas ou serviços públicos, conferindo-lhes o direito a promoção automática na empresa de origem, decorridos três anos, efectuada nos Pareceres nºs 62/86 e 63/86, homologados e publicados, no sentido de que tais despachos - v.g. Despacho de 2.12.82 em articulação com o Despacho Normativo 142/79, de 4 de Junho, do Ministro das Finanças e outros com o mesmo relacionados - não são legais e, portanto, não são vinculativos dos seus destinatários, é a correcta e, por isso, se mantém;
2. A doutrina daqueles pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria--Geral da República, porque incidentes sobre disposições de ordem genérica, uma vez homologados pelos membros do Governo que os solicitaram, e publicados no Diário da República, vale como interpretação oficial perante os serviços respectivos do Ministério das Finanças, nomeadamente para os que se encontram sob superintendência do Secretário de Estado das Finanças, nos termos do nº 1 do artigo 40º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro (Lei Orgânica do Ministério Público):
3. Em conformidade com tal interpretação, o Lic. Joaquim Gomes Vitorino, empregado do Banco Português do Atlântico, não goza do direito de promoção automática trienal até ao nível mais elevado, na empresa a que pertence, com base na prestação de funções em conselhos de gestão, de administração ou gerência em empresas públicas ou sociedades anónimas;
4. Todavia, o serviço prestado, mediante requisição, como membro do conselho de administração da SOREFAME-Sociedades Reunidas de Fabricações Metálicas, S.A.R.L., como vogal do Conselho de Gestão da Companhia de Seguros Império, e como vogal do conselho de gerência da CP-Caminhos de Ferro Portugueses, E.P., deve ser tido em conta para efeitos da sua carreira profissional no Banco Português do Atlântico - nºs 1 e 4 do artigo 5º do Decreto-Lei nº 464/82, de 9 de Dezembro, e artigo 50º, nº 2, da Constituição da República;
5. A prática da "promoção automática", observada em outros casos por parte do Banco Português do Atlântico, hoje sociedade anónima, ainda que em obediência aos despachos normativos mencionados na conclusão 1ª, não tem que ser mantida e deve ser recusada, não se violando com essa alteração o princípio da igualdade.



1)Carta de 2.03.92, entrada no Ministério em 4 seguinte.
2) Publicado no Diário da República, I Série, nº 149, de 30-06-79.
3) Resposta de 1.04.92.
4) Uma de 22.10.86 e a outra de 16.12.87, ambas dirigidas ao Secretário de Estado do Tesouro.
5) Parecer nº 76/92/MV, de 25.09.92, de um Assessor Jurídico, com aditamento do Auditor Jurídico.
6) Despacho nº 167/89-DE, de 19.01.89, do Secretário de Estado de Tesouro e das Finanças e Despacho de 2.12.82, do Secretário de Estado, a que voltaremos com mais pormenor.
7) Períodos de tempo a que não se pretender atribuir relevo para efeito da promoção.
8) Despachos do Secretário de Estado Adjunto do Ministro das Finanças e do Tesouro e do Secretário de Estado do Tesouro, publicados, respectivamente, no Diário da República, II Série, de 15.05.86 e de 15.10.86.
9) A nomeação é efectuada por Resolução do Conselho de Ministros, sob proposta do Ministro das Finanças, publicada no jornal Oficial; a data de cessação de funções é a indicada pelo exponente.
10) Resolução nº 23/91, do Conselho de Ministros, publicada no Diário da República, II Série, de 9.05.91

11) Esta cláusula 8ª da CCT tem-se mantido com redacção semelhante desde 1980 até ao presente - cfr. Boletim do Trabalho e Emprego, 1ª Série, nº 28, de 29.07.80, pág. 1771, nº 26, de 15.07.8 1, pág. 1842, nº 26, de 15.07.82, pág. 1544, nº 28, de 29.07.83, nº 28, de 29.07.84, pág. 1635, nº 28, de 29.07.85, nº 28 , de 29.07.86, pág. 1737, nº 28, de 29.07.88, pág. 1114, nº 31, de 22.08.90, pág. 2420 (passou a cláusula 9ª), rectificado no nº 47, de 22.12.90, nº 30, de 15.08.9 1, e nº 3 1, de 22.08.92, pág. 2206.
Epigrafada de "Exercício de funções de nível superior ao do trabalhador", segundo o nº 2 dessa cláusula, o exercício de funções de nível superior "dá ao trabalhador o direito, por cada ano completo do mesmo exercício e até atingir o nível correspondente às funções desempenhadas, a ser promovido ao nível imediatamente superior àquele de que era titular"... (redacção vigente), referindo-se o nº 3 ao modo de contagem do tempo e o nº 4 ao direito à categoria exercida após um ano consecutivo.

12) Ao que se sabe, não publicado no jornal oficial (na sua frase final diz-se: "Ao Banco de Portugal, para circulação pelo sistema bancário"). No texto ora em apreço alude-se ao Despacho 1053/82 (de 27 de Maio), relacionado com os trabalhadores do Banco Fonsecas & Burnay, no qual se salienta "corno preocupação fundamental, a salvaguarda das situações profissionais dos requisitados", pelo que se entende que o conselho de gestão dessa Instituição Bancária deverá, "nas suas propostas de promoção, atender às situações específicas dos seus trabalhadores, levando em linha de conta a relevância das funções por eles exercitadas ao serviço da Administração em sentido global, incluindo as empresas pública".

13) Ao que se julga, também não publicado no jornal oficial.

14) Porventura a empresa que suscitara a questão.

15) De 9.06.85, publicado no Diário da República, II Série, nº 219, de 21.09.88, após homologação do Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças, que retomaremos de seguida.

16) O mesmo tendo sucedido com o Parecer nº 63/86, votado na mesma sessão de 9.06.88, publicado no Diário da República, II Série, nº 225, de 28.09.88, também homologado pelo Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças, e largamente coincidente "expressis verbis" com aquele.

17) Não modificado na última alteração da LOMP.

18) A homologação dos Pareceres nºs 62/86 e 63/96 ocorreu, para ambos, em 29.07.88.
Nos termos do artigo 10º do Decreto-Lei nº 329/87, de 23 de Setembro - Lei Orgânica do XI Governo Constitucional - não existia então o cargo da Secretário de Estado das Finanças mas apenas o do Tesouro. Surgiu na alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº 253-A/88, de 18 de Julho, a figura do Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças. Nova reformulação resultou do Decreto-Lei nº 217/89, de 3 de Julho: desaparece aquela figura e, em troca, aparecem a do Secretário de Estado Adjunto e das Finanças e do Secretário de Estado do Tesouro. Nova alteração, agora de designações, com o Decreto-Lei nº 94/90, de 20 de Março: autonomizam-se os cargos de Secretário de Estado do Tesouro e de Secretário de Estado das Finanças. No Decreto-Lei nº 451/91, de 4 de Dezembro - Lei Orgânica do X11 Governo Constitucional - mantiveram-se as designações acabadas de referir.

19) Sobre o valor dos pareceres do Conselho Consultivo homologados, podem ver-se, como mais recentes, os Pareceres nºs 12/89, de 9.03.89, no Diário da República, II Série, de 4.08.89, 111/877, de 28.09.89, no Diário da República, II Série, de 26.01.90, 76/89, de 22.02.90, no Diário da República, II Série, de 6.08.90, e 78/91, de 5.12.91, no Diário da República, II Série, de 14.05.92.

20) Repare-se que na redacção dada ao artigo 28º pelo Decreto-Lei nº 271/80, de 9 de Agosto, se excluem da apresentação de certos documentos de prestação de contas as "instituições de crédito, parabancárias, e seguradoras" (nº 10).

21) Note-se que a citada Lei nº 16/90 retirou da necessidade de concordância de outros ministros, "as matérias relativas a estatutos do pessoal e suas remunerações".

22) O Decreto-Lei nº 519-C/79, de 29 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei nº 87/89, de 23 de Março - cfr. especialmente o artigo 1º, nºs 1 e 3 (âmbito de aplicação), 5º (objecto) e 7º, nº 1, onde se estipula que as convenções colectivas de trabalho "obrigam as entidades patronais que as subscrevem ... bem como os trabalhadores ...".

23) Cfr., por exemplo, o artigo 5º do Decreto-Lei nº 464/82, de 9 de Dezembro (Estatuto dos Gestores Públicos) que permite a requisição de empregados das empresas públicas e privadas para o exercício das funções de gestor público.

24) Cfr. o Despacho conjunto publicado no Diário da República, I Série, nº 161, de 12.07.76, bem como o Despacho Normativo nº 297/78, publicado no Diário da República, I Série, nº 260 de 11.11.78 ("Ordenamento da metalomecânica pesada do sector maioritário do Estado").

25) Cfr. a Resolução nº 124/80, publicada no Diário da República, I Série, nº 84, de 10.04.80.

26) O Decreto-Lei nº 135-Af75, de 15 de Março, promoveu a nacionalização das companhias de seguros de capital português, tendo fixado pelo Decreto-Lei nº 72176, de 27 de Janeiro, o seu estatuto legal - diz-se no artigo 2º que "são pessoas colectivas de direito público, dotadas de personalidade jurídica, administrativa e financeira, com a natureza de empresas públicas".
Pelo Despacho Normativo nº 143/77, publicado no Diário da República, I Série, de 14.06.77, foi definida e completada a fusão das Companhias de Seguros Império, Sagres e Universal, incorporando na primeira as duas restantes.
Só pelo Decreto-Lei nº 528/79, de 31 de Dezembro, é que a Império assume concretamente a veste de empresa pública (artigo 1º, 1, alínea d)).
Sobre esta evolução - cfr. N. Sá Gomes, "Nacionalização e Privatizações", CEF, 1988, págs. 223 e segs..

27) O exponente parece fixar a data-limite a considerar em 11 de Dezembro de 1990, para a qual não se encontra explicação plausível (a transformação do BPA em sociedade anónima opera a partir de 16.10.90 - cfr. artigos 1º e 7º do Decreto-Lei nº 321-A/90, de 15 de Outubro).

x1 ) Cfr. FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. 1, Livraria Almedina, Coimbra, 1986, p. 699-, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. 1, 10ª edição (reimpressão), Livraria Almedina, Coimbra, 1980, p. 232;
SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, 1, Editora Danúbio. Ldª, Lisboa, 1982, p. 204; MÁRIO ESTEVES
DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, vol. 1, Almedina, Lisboa, 1980, p. 193".
Sobre tutela podem ver-se, emitidos posteriormente, Pareceres nºs, 90/85, de 12.01.89, homologado e publicado no Diário da República, II Série, de 23.03.90 e nº 17/89, de 22.03.90, homologado e publicado no Diário da República, II Série, de 23.03.90."

28) Hoje, haverá que ter em conta os princípios e preceitos do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro (em vigor seis meses após a publicação), através do qual foi manifestamente alargado o âmbito das situações de nulidade, embora a anulabilidade permaneça como regime-regra - cfr. especialmente os artigos 133º e 134º. Levantam-se questões não só de aplicação de leis no tempo como de revogação de normas, embora o nº 2, alínea b), do aludido artigo 133º, considere, na sua enumeração exemplificativa, a prática de actos estranhos às atribuições dos ministérios ou pessoas colectivas referidas no artigo 2º, como actos feridos de nulidade.
Cfr., a este propósito, FREITAS DO AMARAL, in Seminário do INA, 1992, págs. 27, 29 a 32, 104 e 105.

x2) O Supremo Tribunal Administrativo já entendeu que os actos praticados por uma entidade tutelar no âmbito da autonomia de uma pessoa tutelada, isto é, onde a lei não exige intervenção tutelar, são actos ilegais feridos de nulidade absoluta. V. o Ac. de 19-2-76 (rec. 9583, da Iª Secção) em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, ano XV,
176-179, pp. 1080 e segs.

x3) JORGE MIRANDA, "Regulamento", in Polis, Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado 5º vol., p. 266 e segs, mais precisamente p. 269. 0 autor filia esse princípio da tipicidade dos regulamentos no princípio da legalidade (ibidem).

29) Final do ponto 7.2.

30) Este nº 2 veio alargar o regime previsto inicialmente no artigo 158º da versão originária da Constituição, o que sucedeu na 1ª Revisão Constitucional.

31) Neste sentido, cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL, MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, Anotada, 2ª edição, Coimbra, 1984, pág. 280.
V. também a alínea 1) do nº 1 do artigo 1º da Lei nº 9/90, de 1 de Março, na redacção dada pela Lei nº 56/90, de 5 de Setembro.

32) GOMES CANOTILHO ..., loc. cit., pág. 281.

33) De algum interesse para esta matéria - v. ponto 7 do Parecer nº 4/84, de 26.01.84, homologado mas não publicado.

34) Resulta de um Parecer da Direcção Jurídica do BPA, de 11.08.86, junto ao processo.

35) Corno se reconhece no Parecer citado na nota anterior.

36) Para maior desenvolvimento. Cfr., por todos, o Parecer nº 97/88, de 23.02.89, inédito, onde se resenha bibliografia e outros pareceres deste Conselho, no seu ponto 7.

CONST76 ART13 ART50 N2 ART115 N2 N7.
LOMP86 ART40 N1. LCT69 ART12 N1 N2.
DL 260/76 DE 1976/04/08 ART9 ART13 N1 ART30 N2 ART32 ART49.
DL 132-A/75 DE 1975/03/14.
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DL 729-F/75 DE 1975/12/22 ART2 ART3 ART5.
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DL 65/83 DE 1983/02/04.
DL 464/82 DE 1982/12/09 ART5 N1 ART9.

DIR ADM / DIR CONST * DIR FUND / DIR TRAB.