21/1991, de 21.03.1991
Número do Parecer
21/1991, de 21.03.1991
Data do Parecer
21-03-1991
Número de sessões
1
Tipo de Parecer
Parecer
Votação
Unanimidade
Iniciativa
Governo
Entidade
Ministério do Trabalho e Segurança Social
Relator
PADRÃO GONÇALVES
Descritores
FUNÇÃO PUBLICA
CONCURSO
CANDIDATO
LISTA DE CANDIDATOS
ENVIO
PUBLICAÇÃO
PUBLICIDADE
LISTA DE CLASSIFICAÇÃO FINAL
FORMALIDADE ESSENCIAL
FORMALIDADE
INTERPRETAÇÃO DA LEI
CONCURSO
CANDIDATO
LISTA DE CANDIDATOS
ENVIO
PUBLICAÇÃO
PUBLICIDADE
LISTA DE CLASSIFICAÇÃO FINAL
FORMALIDADE ESSENCIAL
FORMALIDADE
INTERPRETAÇÃO DA LEI
Conclusões
1 - A alinea c) do n 2 do artigo 24 do Decreto-Lei n 498/88, de 30 de Dezembro, determina o envio da "lista dos candidatos admitidos e excluidos do concurso", a todos os "candidatos", "admitidos", e "excluidos", sendo a lista acompanhada, quanto a estes ultimos, da "indicação dos motivos determinantes da exclusão do concurso";
2 - A formalidade referida na conclusão anterior e relativamente essencial, produzindo a invalidade (mera anulabilidade) do acto final - o acto homologatorio da acta contendo a lista da classificação final -, se a omissão de tal formalidade tiver produzido o efeito que a referida norma pretende evitar - o não conhecimento da "lista dos candidatos admitidos e excluidos do concurso" e, quanto aos "excluidos", dos "motivos determinantes da exclusão do concurso".
2 - A formalidade referida na conclusão anterior e relativamente essencial, produzindo a invalidade (mera anulabilidade) do acto final - o acto homologatorio da acta contendo a lista da classificação final -, se a omissão de tal formalidade tiver produzido o efeito que a referida norma pretende evitar - o não conhecimento da "lista dos candidatos admitidos e excluidos do concurso" e, quanto aos "excluidos", dos "motivos determinantes da exclusão do concurso".
Texto Integral
SENHOR SECRETÁRIO DE ESTADO DA
SEGURANÇA SOCIAL,
EXCELÊNCIA:
1.
Em informação de 28 de Janeiro último, uma adjunta do Gabinete de Vossa Excelência dá conta das dúvidas que se têm levantado, quer nos serviços dependentes dessa Secretaria de Estado, quer na Auditoria Jurídica do Ministério do Emprego e da Segurança Social, no que toca à interpretação dos artigos 24º, nº 2, alínea c), e 33º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, quanto aos "candidatos" a quem deve ser enviada fotocópia da "lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso", através de ofício registado: "uns defendem que o envio da lista deve apenas ser feito aos candidatos excluídos (1 e, outros, que a mesma deve ser enviada a todos
os concorrentes, quer tenham sido admitidos ou excluídos" (2 .
Importando estabelecer um critério uniforme a adoptar futuramente quanto a tal questão, bem assim "saber se o júri, ao não enviar a referida lista, preteriu, ou não, uma formalidade essencial", foi sugerida a audição deste corpo consultivo, com o que Vossa Excelência concordou.
Cumpre emitir o parecer solicitado.
2
2.1. Dispõem os artigos 24º e 33º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro:
Artigo 24º
(Elaboração e publicação da lista de candidatos)
"1 - Findo o prazo de apresentação das candidaturas, o júri elaborará, no prazo máximo de 30 dias, a lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso com indicação sucinta dos motivos de exclusão, prazo esse que poderá ser prorrogado por igual período em casos devidamente fundamentados, designadamente o elevado número de candidatos, por despacho da entidade competente para a abertura do concurso.
2 - Concluída a elaboração da lista, o júri promoverá:
a) A sua imediata remessa para publicação na 2ª série do Diário da República, se o número de candidatos for igual ou superior a 50;
b) A publicação na 2ª série do Diário da República de um aviso informando os interessados do local ou locais onde podem consultar a lista, se o número de candidatos for inferior a 50, e a afixação da mesma na data da publicação do referido aviso;
c) O envio aos candidatos referidos na alínea anterior, na data da publicação do aviso nela também mencionado e através de ofício registado, de fotocópia da lista, com indicação dos motivos determinantes da exclusão do concurso, quando for caso disso;
d) A afixação da lista em local público dos respectivos serviços ou organismos, quando se trate de concursos internos condicionados ou de concursos relativos a carreiras verticais com dotação global, nos termos do artigo 15º, nº 3.
3 -Os candidatos excluídos podem recorrer para o dirigente máximo do serviço ou para o membro do Governo competente, quando aquele seja membro do júri, no prazo de dez dias a contar da data da publicação ou afixação da lista, contando-se o mesmo a partir da data do registo da comunicação a que se reporta a alínea c) do número anterior, respeitada a dilação de três dias no tocante aos candidatos mencionados na alínea b) do mesmo número.
4 - A interposição de recurso não suspende as operações do concurso, as quais prosseguirão até à fase de elaboração da lista de classificação final, exclusive, salvo nos concursos em que haja lugar a prestação de provas de conhecimentos ou de exame psicológico de selecção.
Artigo 33º
(Publicitação da lista de classificação final)
"Homologada a acta a que se refere o nº 1 do artigo 32º, a lista de classificação final deverá ser publicitada nos termos estabelecidos no artigo 24º, nº 2, no prazo máximo de cinco dias".
2.2. Este diploma legal veio estabelecer o novo regime geral de recrutamento e selecção de pessoal para a Administração Pública, substituindo o regime que fora fixado pelo Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, que, por sua vez, substituíra o regime introduzido pelo Decreto-Lei mº 171/82, de 10 de Maio.
Propôs-se o Decreto-Lei nº 498/88 introduzir "algumas alterações no regime vigente, de modo a aliviá-lo do pesado formalismo que o caracteriza e dotá-lo de mecanismos que garantam a satisfação cabal e atempada das necessidades de pessoal dos serviços e organismos públicos".
Nessa linha, visou "[...] a melhoria da metodologia de selecção de pessoal, a simplificação de formalidades e a redução de prazos de execução do processo de concurso".
Entre as inovações indicadas no preâmbulo do diploma, com tais objectivos, não se encontra nenhuma que se prenda com a questão posta - a publicitação das "listas" em causa.
Mas, como adiante se verá, existem indicações relevantes, nesta matéria, nos regimes anteriores, que permitem compreender o ora estatuído.
3.
A primeira das questões postas a este corpo consultivo reduz-se à interpretação da norma da alínea c) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88,nos termos atrás expostos.
Daí que se justifique uma breve incursão sobre o sentido e finalidades de tal actividade - a "interpretação da lei":
3.1. Dispõe o artigo 9º do Código Civil:
"1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados".
Anotando esta disposição, escrevem PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA (3 :
"Em lugar de impor um método ou consagrar uma corrente doutrinária em matéria de interpretação das leis, o Código limita-se a consagrar os princípios que podem considerar-se já uma aquisição definitiva na matéria, combatendo os excessos a que os autores objectivistas e subjectivistas têm chegado muitas vezes.
.......................................................
"O facto de o artigo afirmar que a reconstituição do pensamento legislativo deve fazer-se a partir dos textos não significa, de modo nenhum, que o intérprete não possa ou não deva socorrer-se de outros elementos para esse efeito, nomeadamente do espírito da lei (mens legis).
"Resumindo, embora sem grande rigor, o pensamento geral desta disposição, pode dizer-se que o sentido decisivo da lei coincidirá com a vontade real do legislador, sempre que esta seja clara e inequivocamente demonstrada através do texto legal, do relatório do diploma ou dos próprios trabalhos preparatórios da lei.
"Quando, porém, assim não suceda, o Código faz apelo franco, como não poderia deixar de ser, a critérios de carácter objectivo, como são os que constam do nº 3".
3.2. Como escreveu FRANCESCO FERRARA (4 :
"O texto da lei não é mais do que um complexo de palavras escritas (-) que servem para uma manifestação de vontade, a casca exterior que encerra um pensamento, o corpo de um conteúdo espiritual.
"A lei, porém, não se identifica com a letra da lei. Esta é apenas um meio de comunicação: as palavras são símbolos e portadoras de pensamento, mas podem ser defeituosas. Só nos sistemas jurídicos primitivos a letra da lei era decisiva, tendo um valor místico e sacramental. Pelo contrário, com o desenvolvimento da civilização, esta concepção é abandonada e procura-se a intenção legislativa. Relevante é o elemento espiritual, a voluntas legis, embora deduzida através das palavras do legislador.
"Entender uma lei, portanto, não é somente aferrar de modo mecânico o sentido aparente e imediato que resulta da conexão verbal; é indagar com profundeza o pensamento legislativo, descer da superfície verbal ao conceito íntimo que o texto encerra e desenvolvê-lo em todas as suas direcções possíveis: Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (17, Dig. 1,3).
"A missão do intérprete é justamente descobrir o conteúdo real da norma jurídica, determinar em toda a plenitude o seu valor, penetrar o mais que é possível (como diz WINDSCHEID) (-) na alma do legislador, reconstruir o pensamento legislativo.
"Só assim a lei realiza toda a sua força de expansão e representa na vida social uma verdadeira força normativa.
......................................................
"Para apreender o sentido da lei, a interpretação socorre-se de vários meios.
"Em primeiro lugar busca reconstruir o pensamento legislativo através das palavras da lei, na sua conexão linguística e estilística, procura o sentido literal. Mas este é o grau mais baixo, a forma inicial da actividade interpretativa. As palavras podem ser vagas, equívocas ou deficientes e não oferecerem nenhuma garantia de espelharem com fidelidade e inteireza o pensamento da lei: o sentido literal é apenas o conteúdo possível da lei; para se poder dizer que ele corresponde à mens legis, é preciso sujeitá-lo a crítica e a controlo.
"E deste modo se passa bem cedo à interpretação lógica que quer deduzir de outras circunstâncias o pensamento legal, isto é, de elementos racionais, sistemáticos e históricos, que todos convergem para iluminar o conteúdo do princípio. A interpretação lógica, porém, não deve contrapor-se rasgadamente à interpretação linguística: não se trata de duas operações separadas, porque além de terem ambas o mesmo fim, realizam-se conjuntamente - são as partes conexas de uma só e indivisível actividade (-)".
......................................................
"a) Interpretação literal (gramatical, linguística, verbal) .
"A interpretação literal é o primeiro estádio da interpretação. Efectivamente, o texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o intérprete. Uma vez que a lei está expressa em palavras, o intérprete há-de começar por extrair o significado verbal que delas resulta, segundo a sua natural conexão e as regras gramaticais.
..................................................
"Se as palavras empregadas são equívocas ou indeterminadas (-), se todo o princípio é obscuro, se resultam consequências contraditórias ou revoltantes, a interpretação literal não pode remediar esta situação. Será preciso recorrer à interpretação lógica.
"De resto, mesmo quando o sentido é claro, não pode haver logo a segurança de que ele corresponde exactamente à vontade legislativa, pois é bem possível que as palavras sejam defeituosas ou imperfeitas (manchevole), que não reproduzam em extensão o conteúdo do princípio ou, pelo contrário, sejam demasiado gerais e façam entender um princípio mais lato do que o real, assim como, por último, não é excluído o emprego de termos erróneos que falseiem abertamente a vontade legislativa. O sentido literal é incerto, hipotético, equívoco. Também os que actuam in fraudem legis observam o sentido literal da lei, e no entanto violam o seu espírito (-). Como ajuda, integração e controlo da interpretação gramatical serve a interpretação lógica.
"b) Interpretação lógica ou racional
"Esta move-se num ambiente mais alto e utiliza meios mais finos de indagação, pois remonta ao espírito da disposição, inferindo-o dos factores racionais que a inspiram, da génese histórica que a prende a leis anteriores, da conexão que a enlaça às outras normas e de todo o sistema. É da ponderação destes diversos factores que se deduz o valor da norma jurídica.
"I) Elemento racional
"Toda a disposição de direito tem um escopo a realizar, quer cumprir certa função e finalidade, para cujo conseguimento foi criada. A norma descansa num fundamento jurídico, numa ratio iuris, que indigita a sua real compreensão.
"É preciso que a norma seja entendida no sentido que melhor responda à consecução do resultado que quer obter. Pois que a lei se comporta para com a ratio iuris, como o meio para com o fim: quem quer o fim quer também os meios.
.......................................................
"II) Elemento sistemático
"Um princípio jurídico não existe isoladamente, mas está ligado por nexo íntimo com outros princípios.
"O direito objectivo, de facto, não é um aglomerado caótico de disposições, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, em que cada um tem o seu posto próprio. Há princípios jurídicos gerais de que os outros são deduções e corolários, ou então vários princípios condicionam-se ou restringem-se mutuamente, ou constituem desenvolvimentos autónomos em campos diversos. Assim todos os princípios são membros dum grande todo.
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"III) Elemento histórico
"Uma norma de direito não brota dum jacto, como Minerva armada da cabeça de Júpiter legislador. Mesmo quando versa sobre relações novas, a regulamentação inspira-se frequentemente na imitação de outras relações que já têm disciplina no sistema (-) ..............................................
"Compreende-se que precioso auxílio para a plena inteligência dum texto resulta de se descobrir a sua origem histórica, e seguir o seu desenvolvimento e as suas transformações, até ao arranjo definitivo do assunto no presente. Fórmulas e princípios que considerados só pelo lado racional parecem verdadeiros enigmas, encontram a chave de solução numa razão histórica, no rememorar de condições e concepções dum tempo longínquo que lhes deram uma fisionomia especial (-)".
4.
4.1. Enfrentemos, então, a primeira questão - interpretação da norma da alínea c) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88 -, visando reconstituir o pensamento legislativo, a partir do texto legal.
Isto é, comecemos por determinar o sentido literal, por proceder à interpretação literal do referido texto, adiantando desde já que o resultado a alcançar, nesta parte, conforta a posição assumida pela Direcção-Geral da Organização e Recursos Humanos. Efectivamente:
4.1.1. Prevê o nº 1 do referido artigo 24º que o júri elaborará a "lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso", "com indicação sucinta dos motivos de exclusão".
O nº 2 do mesmo artigo 24º refere-se às formalidades seguintes, relativas à "publicação" (publicidade) dessas listas. E, nesta parte, a disposição distingue, conforme o número de candidatos for igual ou superior a 50 (alínea a)), ou inferior a 50, (alíneas b) e c)), e, ainda, se se tratar de "concursos internos condicionados ou de concursos relativos a carreiras verticais com dotação global" (alínea d)).
No primeiro caso - alínea a) - haverá lugar à publicação da lista na 2ª Série do Diário da República.
No terceiro caso - alínea d) - haverá lugar (apenas) à afixação da lista em local público dos respectivos serviços ou organismos.
No segundo caso - ora em causa - a publicitação da lista é operação mais complexa: haverá "publicação", na 2ª Série do Diário da República, de um "aviso" informando os interessados do local ou locais onde podem consultar a lista; haverá a anunciada "afixação" da lista; e, ainda, na mesma data, "o envio", através de ofício registado, de "fotocópia da lista, com indicação dos motivos determinantes da exclusão do concurso, quando for caso disso".
Mas, envio de fotocópia da lista, a quem?
4.1.2. São duas as teses defendidas: ou a todos os candidatos, ou apenas aos candidatos excluídos.
No plano da interpretação (meramente) literal do texto, cremos não serem legítimas grandes dúvidas.
Dúvidas poderia haver se o preceito em causa, a referida alínea c), não contivesse a expressão final "quando for caso disso". Nesse caso, o envio da "fotocópia da lista , com indicação dos motivos determinantes da exclusão do concurso", poderia visar (apenas) o conhecimento dos "motivos determinantes da exclusão do concurso", o que, de facto, só aos candidatos excluídos interessaria. Seria, então, de admitir uma interpretação restritiva do termo "candidatos", que teria o sentido de "candidatos excluídos".
Mas tal não é possível com a formulação usada pelo legislador.
De facto:
4.1.3. Começa a referida alínea c) por determinar o envio de fotocópia da lista "aos candidatos referidos na alínea anterior", e a alínea anterior, que se refere aos "interessados", não distingue entre candidatos ("interessados") admitidos e excluídos. E, certamente, não se afigura legítimo admitir que a expressão "interessados" - da alínea b) - não comporta, ou não pode comportar, os candidatos "admitidos". Estes são também interessados (5 , tal como os "excluídos", no conhecimento da referida "lista", estes últimos, além do mais, para poderem recorrer da "exclusão", aqueles, para saberem da sua "inclusão" e poderem preparar as provas a que serão submetidos .
Ora tal entendimento - de que o termo "candidatos", da alínea c), comporta, em princípio, todos, os "admitidos" e os "excluídos" -, e só ele, está em perfeita sintonia com a parte final do preceito em causa: a lista será acompanhada dos "motivos determinantes da (sua) exclusão do concurso", se "for caso disso", isto é - pois outro sentido não pode ter tal expressão - se se tratar de candidato "excluído", e, obviamente, sem indicação dos "motivos determinantes da exclusão do concurso" - por os não haver, quanto a eles -, no caso de candidatos "admitidos".
A inclusão da expressão "quando for caso disso", no seu sentido possível, opõe-se, pois, ao entendimento sufragado na Auditoria Jurídica do M.E.S.S..
Entendimento, aliás, que não respeitaria a presunção - cfr. o nº 3 do artigo 9º do Código Civil - de que o legislador soube exprimir o seu pensamento "em termos adequados".
A interpretação literal do preceito em causa conduz, pois, ao seguinte resultado: a todos os candidatos - "admitidos" e "excluídos" - será enviado ofício registado, contendo "fotocópia da lista"; aos candidatos "excluídos" serão ainda indicados "os motivos determinantes da (sua) exclusão do concurso".
4.2. Apesar de o sentido literal encontrado se não afigurar incerto ou equívoco, impõe-se sujeitá-lo a controlo, submetendo o preceito em causa à interpretação lógica, isto é, procurar deduzir o pensamento legal dos elementos racionais, sistemáticos e históricos disponíveis, respeitando, sempre, as regras do referido artigo 9º do Código Civil.
4.2.1. Não constam do preâmbulo do diploma em análise, nem se extraem claramente das suas disposições mais pertinentes as razões por que o legislador:
- nos casos das alíneas a) - concurso com 50 ou mais candidatos -, e d) - concursos internos condicionados ou concursos relativos a carreiras verticais com dotação global -, ambas as disposições do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88, não previu (não impôs) o envio aos candidatos, incluindo os "excluídos", de "ofício registado" acompanhando "fotocópia da lista" em causa, optando por outros meios;
- enquanto que, no caso da alínea c), estatuiu - como se vem entendendo - o envio de tal "fotocópia" a todos os candidatos, incluindo os "admitidos", apesar de estes serem também "avisados" dos locais da afixação da lista em causa, pela comunicação inserta no Diário da República.
Uma breve análise dos regimes antecedentes poderá contribuir para a elucidação desta questão.
4.2.2. Os artigos 10º, nº 1, 12º, nº 7, 13º, nº 3, e 17º, alínea b) da Portaria nº 930/82, de 2 de Outubro, publicada ao abrigo do artigo 7º do Decreto-Lei nº 171/82, de 10 de Maio, determinavam a publicação das "listas dos candidatos admitidos a concurso e dos excluídos", bem assim das "listas de classificação", na 2ª Série do Diário da República.
Os artigos 27º, nº 3, 28º, nº 4, e 37º do Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, previam idêntica publicitação dessas listas.
O Decreto-Lei nº 328/87, de 16 de Setembro, veio introduzir alteração a tal regime, que assim explicou, no seu preâmbulo:
"O crescimento da Administração Pública nos últimos anos, traduzido essencialmente na criação de uma multiplicidade de estruturas e no aumento de efectivos humanos, conduziu à publicação, na 2ª série do Diário da República, de um número acrescido de actos administrativos, sobretudo relativos à situação e movimentação dos funcionários e agentes do Estado, não tendo, no entanto, neste aspecto, aquela expansão sido acompanhada das necessárias medidas simplificadoras da publicação daqueles actos.
"De tudo isto se ressente a 2ª série do Diário da República, mostrando-se assim necessário adoptar medidas tendentes ao seu descongelamento que possibilitem uma mais adequada gestão daquela série por parte da Imprensa Nacional-Casa da Moeda, sem deixar de ter em conta os interesses dos administrados.
"Com o presente diploma passa a permitir-se a publicação, mediante acordo entre os serviços interessados e a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, de determinados actos em apêndice à 2ª série do Diário da República, a qual corresponde, para todos os efeitos legais, à publicação naquela série.
"Em matéria de concursos, sobretudo no que se refere à publicação das listas nominativas, quer estas sejam provisórias, definitivas ou de classificação final dos candidatos admitidos, adopta-se outro processo para a respectiva publicitação no Diário da República, sem prejuízo dos direitos dos administrados, apenas sendo publicados os avisos informando dos locais onde podem ser consultadas as listas correspondentes".
E dispõe no artigo 2º:
"A publicidade dos resultados dos concursos abertos nos termos do Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, será feita mediante aviso a publicar na 2ª série, informando os interessados do local ou locais onde podem ser consultadas as listas provisória, definitiva ou de classificação final de candidatos, consoante os casos".
Pouco depois, foi publicado o Decreto-Lei nº 204/88, de 16 de Junho, que assim justificou as alterações que introduziu:
"O Decreto-Lei nº 328/87, de 16 de Setembro, veio alterar o mecanismo de publicitação dos resultados dos concursos abertos nos termos do Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro.
"De acordo com aquele diploma, a publicidade dos mesmos passou a fazer-se mediante a publicação de avisos na 2ª série do Diário da República informando os interessados do local ou locais onde se encontram afixadas as listas, meio este que não se considera adequado a um perfeito conhecimento dos actos administrativos praticados pela Administração.
"Neste sentido, e na perspectiva de humanização das relações entre a Administração e os particulares, tendo em conta a necessidade de propiciar uma adequada e atempada informação aos destinatários dos actos administrativos, entendeu o Governo modificar o sistema actualmente vigente".
Em conformidade, deu nova redacção ao artigo 2º do Decreto-Lei nº 328/87, que ficou a estatuir:
"1 - A publicidade dos resultados dos concursos abertos nos termos do Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, quando o número de candidatos for igual ou superior a 70, será feita mediante aviso a publicar na 2ª série do Diário da República, donde constem as listas provisória, definitiva ou de classificação final, consoante os casos.
2 - Quando o número de candidatos não ultrapasse o limite referido no número anterior, será publicado na 2ª série do Diário da República aviso informando do local ou locais onde podem ser consultadas as listas, devendo ainda os serviços promover o envio aos interessados, por carta registada, de fotocópia da lista respectiva, com indicação dos motivos determinantes da admissão condicional ou da exclusão do concurso, quando for caso disso (6 .
................................................".
4.2.3. O regime em causa, do Decreto-Lei nº 498/88, veio, pois, substituir, nesta parte, o que fora fixado pelo Decreto-Lei nº 328/87, na redacção do Decreto-Lei nº 204/88.
Como se viu o decreto-Lei nº 328/87 pretendeu descongestionar a 2ª série do Diário da República, "sem deixar de ter em conta os interesses dos administrados", tendo-se considerado bastante a "publicidade dos resultados dos concursos" mediante "aviso a publicar na 2ª série, informando os interessados do local ou locais onde pod(iam) ser consultadas as listas". Afastava-se, assim, o regime constante do Decreto-Lei nº 44/84 - publicação das listas na 2ª série do Diário da República.
Mas logo no Decreto-Lei nº 204/88 o legislador reconheceu que tal procedimento não propiciava uma "adequada e atempada informação aos destinatários dos actos", introduzindo, então, um regime - diremos, intermédio - próximo do ora fixado nas alíneas a), b) e c) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88. Aliás, na parte que ora mais interessa, a única diferença relevante está no número de candidatos que opera a diferença do regime - 70, do Decreto-Lei nº 204/88, 50, no Decreto-Lei nº 498/88.
Adoptou, pois, o legislador, nos artigos 2º do Decreto-Lei nº 328/87 - na redacção do Decreto-Lei nº 204/88 - e 24º, nº 2, alíneas a), b) e c), do Decreto-Lei nº 498/88, uma solução em que pretendeu conciliar dois interesses distintos: uma adequada gestão da 2ª série do Diário da República e um perfeito (adequado) conhecimento dos actos da Administração, no caso presente, no que toca aos concursos, à publicidade dos seus resultados.
Não cabe ao intérprete discutir a justeza da solução encontrada, devendo presumir, como se diz no nº 3 do artigo 9º do Código Civil, que o legislador consagrou as soluções mais acertadas.
Mas continua de pé a questão em causa: esse regime, fixado na alínea c) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88, é aplicável a todos os candidatos ou só aos "excluídos" do concurso? Haverá razões para restringir o campo da aplicação dessa medida aos candidatos "excluídos"?
4.2.4. Os elementos recolhidos permitem responder negativamente à segunda pergunta formulada.
De facto, se não fosse enviada a "lista" por carta registada, aos candidatos "admitidos" ao concurso, estes apenas teriam conhecimento da lista pelo meio indicado na alínea b) do nº 2 do referido artigo 24º - consulta da lista afixada nos locais indicados no aviso publicado na 2ª série do Diário da República.
Ora, esse meio foi afastado por "inadequado" (insuficiente), relativamente a esses candidatos, pelo Decreto-Lei nº 204/88, pelas razões indicadas, e o Decreto-Lei nº 498/88 nada dispõe, explícita ou implicitamente, no sentido de recuperar esse afastado - e inconveniente - regime.
E, de facto, seria violento obrigar os candidatos espalhados pelo País a virem a Lisboa - ou outra localidade -consultar as listas de um concurso, circunstância que se não verifica na situação prevista na alínea d) do mesmo nº 2 do referido artigo 24º, visto estar-se perante candidatos que prestam serviço nos organismos onde as listas são afixadas.
E não se pode dizer que esses candidatos "admitidos" não têm interesse em conhecer desde logo as listas, pelo facto de não poderem recorrer das mesmas.
O seu interesse consistirá, desde logo, em ficarem a saber que estão "admitidos" e que, por isso mesmo, não têm que recorrer e devem preparar-se para as provas que terão de prestar, em data, em princípio, próxima.
4.3. Vê-se, pois, que a interpretação lógica confirma o resultado a que se chegou a partir da interpretação literal atrás feita, resultado que não colide com nenhuma das regras do citado artigo 9º do Código Civil, quer se concorde, ou não, com a justeza de tal regime.
De facto não há elementos ou razões bastantes que nos levem a concluir que a solução encontrada não seja acertada, e, porque é a que mais se harmoniza com a letra da lei, não pode o intérprete deixar de a eleger e adoptar.
4.4. Determinado o sentido da alínea c) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88, dúvidas não poderá haver - aliás, não levantadas - no tocante ao sentido da norma do artigo 33º do mesmo diploma, na parte em que remete para aquela disposição: a lista de classificação final deverá ser publicitada nos termos estabelecidos naquela alínea c) - e, bem assim, na antecedente alínea b), visto ambas as alíneas se referirem aos concursos com menos de 50 candidatos, que não caibam na previsão da alínea d) - pelo que haverá lugar:
- à publicitação dos locais onde pode ser consultada a lista (de classificação final) mediante aviso publicado na 2ª Série do Diário da República;
- à afixação da mesma no local ou locais indicados;
- ao envio de fotocópia da lista a todos os candidatos admitidos ao concurso, "aprovados" ou não, através de ofício registado.
5.
Abordemos de seguida a segunda questão, a de saber que tipo de irregularidade resultará do não envio da "lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso", especialmente aos candidatos "admitidos", no concurso a que se referem as alíneas b) e c) do nº 2 do referido artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88. Estar-se-ia perante a preterição de uma formalidade essencial?
5.1. Como escreveu MARCELLO CAETANO (7 :
"Formalidade é, pois, todo o acto ou facto, ainda que meramente ritual, exigido por lei para segurança da formação ou da expressão da vontade de um órgão de uma pessoa colectiva.
"Assim, os próprios prazos estabelecidos para a prática de um acto entram no conceito genérico de formalidade, bem como os actos preparatórios, decisões ou deliberações que tendem a tornar possível a prática do acto definitivo, num caso e noutro formalidades relativas à formação da vontade administrativa; as que integram a forma respeitam à expressão ou manifestação dessa vontade.
"Umas e outras podem ser essenciais ou não essenciais, consoante a sua omissão afecta ou não a validade do acto que delas dependa ou que por elas se traduza
"[...] As formalidades têm um papel da maior importância na gestação do acto administrativo. Entende-se que se a lei impõe a observância de qualquer trâmite na formação da vontade é porque o considera indispensável à garantia dos interesses públicos ou particulares.
"[...] Por isso é doutrina assente e jurisprudência estabelecida que toda a formalidade prescrita na lei é essencial, isto é, tem de ser observada para que o acto seja válido (8 .
.......................................................
"aparte os casos em que a lei declare essenciais ou não essenciais as formalidades, devem considerar-se como não essenciais:
a) as formalidades preteridas ou irregularmente praticadas quando, apesar da omissão ou irregularidade, se tenha verificado o facto que elas se destinavam a preparar ou alcançado o objectivo específico que mediante elas se visava produzir (-);
b) as formalidades meramente burocráticas prescritas na lei com o intuito de assegurar a boa marcha interna dos serviços.
Nestes casos, embora tivesse havido uma irregularidade na prática do acto, esta não afecta a sua validade nem a eficácia".
No mesmo sentido escreve SÉRVULO CORREIA (9 :
"Entre as formalidades que a lei prescreve, distinguem-se ainda as formalidades essenciais das não essenciais. Só a omissão das primeiras afecta a validade do acto administrativo que preparam ou que através delas se materializa [...].
"[...] Ao estabelecer formalidades não essenciais, o legislador determina desde logo que a sua preterição não envolverá a invalidade do acto. E este, portanto, encontrar-se-á por definição excluído do âmbito da garantia constitucional (10 .
.......................................................
"Entre nós, o princípio geral, definido por via doutrinária e jurisprudencial, é o de que toda a formalidade exigida por lei é essencial, pelo que a sua inobservância acarreta a invalidade do acto administrativo.
"Porém, a própria lei afasta expressamente tal consequência em determinadas hipóteses. E, além disso, a nossa doutrina, seguida pela jurisprudência, considera como não essenciais as formalidades cuja preterição não tenha impedido a verificação do facto ou a realização do objectivo que mediante elas o legislador pretende produzir ou alcançar, bem como as formalidades meramente burocráticas prescritas na lei com o intuito de assegurar a boa marcha interna dos serviços. Entende-se nestes casos, que, em vez de invalidade, ocorre uma mera irregularidade.
"Este entendimento é por certo inspirado pela jurisprudência francesa que, de um modo geral, considera que a qualificação de uma formalidade como essencial ("substantielle") deve obedecer a uma de duas preocupações: ou garantir direitos e interesses legítimos dos administrados quando a formalidade se destine a protegê-los, ou impedir que a preterição de uma formalidade legal possa conduzir à alteração do sentido da decisão de fundo. Salvaguardada qualquer destas finalidades, parece que não faria sentido provocar a invalidade de um acto por razões que não se prendem com o seu conteúdo ou a competência do seu autor".
E usando outra terminologia, escreve M. ESTEVES DE OLIVEIRA (11 :
"A regra geral afirmada pacificamente pela nossa doutrina e jurisprudência é a de que todas as formalidades previstas na lei são de considerar como obrigatórias, e o seu desrespeito inquina (ou pode inquinar) de invalidade o acto administrativo.
"Só assim não sucederá quando a lei preveja expressamente que, não obstante a omissão da formalidade, o acto não pode ser arguido de ilegalidade por esse motivo: trata-se de "leges imperfectae" que não cominam sanções para a sua violação ou que cominam sanções de outra natureza que não a invalidade do acto - apenas, por exemplo, a responsabilidade disciplinar do agente que omitiu o seu cumprimento (-).
"Fora desses casos legalmente previstos, as formalidades devem considerar-se essenciais.
"Absolutamente essenciais, quando, quaisquer que sejam as consequências da sua omissão ou irregularidade, a invalidade do acto administrativo se produz inelutavelmente.
"Relativamente essenciais são as formalidades cuja preterição ou irregularidade só produzem a invalidade do acto quando o interesse ou efeito que, através da sua previsão, a lei queria garantir, não se alcançou por outra via (x .
......................................................
"A nossa jurisprudência vai entendendo que, salvo disposição em contrário, as formalidades legalmente previstas se devem considerar relativamente essenciais (-)".
5.2. Na sequência das apontadas correntes doutrinal e jurisprudencial, deve concluir-se que a formalidade em causa - envio da "lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso", a todos os candidatos, através de ofício registado - é uma formalidade relativamente essencial, na terminologia usada por M. ESTEVES DE OLIVEIRA, na medida em que, não dispondo a lei quanto aos efeitos da sua omissão, se pode e deve entender que a sua preterição só deve produzir a invalidade do acto (do acto final, entenda-se) se se demonstrar que impediu o efeito pretendido, o efeito que a lei queria garantir.
E esse efeito, pretendido com o envio da lista, não pode ser outro que o de melhor garantir:
- aos candidatos "excluídos" do concurso, recorrerem da sua exclusão (nº 3 do citado artigo 24º);
- aos candidatos "admitidos", terem conhecimento da sua admissão ao concurso - e, eventualmente, da data da prestação das respectivas provas (12 -, por forma a assegurarem a sua presença a quando da realização dessas provas.
Deste modo, se, apesar de não enviada a lista, os candidatos "excluídos" tiverem recorrido da sua "exclusão", e os "admitidos" se tiverem apresentado às respectivas provas, não poderão os mesmos arguir qualquer vício, que se mostra, nesse caso, sanado.
Se, pelo contrário, os candidatos "excluídos" não tiverem recorrido da sua "exclusão" e ou os "admitidos" tiverem faltado à realização das provas, por alegado desconhecimento da "lista" que lhes devia ter sido enviada, poderão os mesmos arguir a respectiva invalidade do acto final, invalidade que terá a natureza de anulabilidade, como resulta do artigo 89º do Decreto-Lei nº 100/84, de 29 de Março (13 , aplicado, por analogia, aos actos da Administração Central.
Para tanto deverão aqueles invocar e provar que não tiveram conhecimento tempestivo da "lista", ficando, por isso, impossibilitados de praticar os actos a que tinham direito - recorrer da "exclusão" ou prestar as respectivas provas, respectivamente.
O prazo para a impugnação do acto correrá a partir do momento do conhecimento da lista.
CONCLUSÃO:
6
Termos em que se conclui:
1º. A alínea c) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, determina o envio da "lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso", a todos os "candidatos", "admitidos" e "excluídos", sendo a lista acompanhada, quanto a estes últimos, da "indicação dos motivos determinantes da exclusão do concurso".
2º. A formalidade referida na conclusão anterior é relativamente essencial, produzindo a invalidade (mera anulabilidade) do acto final - o acto homologatório da acta contendo a lista da classificação final -, se a omissão de tal formalidade tiver produzido o efeito que a referida norma pretende evitar - o não conhecimento da "lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso" e, quanto aos "excluídos", dos "motivos determinantes da exclusão do concurso".
__________________________________________
(1É o caso da Senhora Auditora Jurídica do M.E.S.S., como se vê de alguns dos seus pareceres, enviados a nosso pedido. Como escreveu em esclarecimento ao parecer nº 183/90:
"Aliás, outra situação não teria lógica e contrariaria até as razões determinantes do diploma expressas no respectivo preâmbulo, porquanto só os candidatos excluídos podem recorrer, não sendo permitido (resulta da lei) aos concorrentes readmitidos assumir qualquer posição face à lista elaborada e publicitada".
(2Nesse sentido, a doutrina da Direcção-Geral da Organização e Recursos Humanos, conforme a Circular Normativa nº 38, de 22/10/90, onde se diz:
"2 - Considerando que, nos termos do artigo 10º do Decreto-Lei nº 370/83, de 6 de Outubro, são havidos como interessados no procedimento administrativo todos os que tenham interesse pessoal, directo e legítimo na sua resolução; tendo presente que a citada alínea b) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, não distingue entre os candidatos admitidos e os excluídos, pelo que não cabe ao intérprete fazê-lo; e por último, tendo em consideração que a lista de admissão de candidatos constitui, nos termos da lei, a forma de notificação dos concorrentes admitidos da data, local e horário de prestação dos métodos de selecção que impliquem a respectiva presença, ou, na impossibilidade de o fazer, da indicação dos processos de divulgação destes elementos, entende-se que a fotocópia, quer da lista de admissão de candidatos, quer da lista de classificação final, nos processos de concursos internos gerais com menos de 50 concorrentes, deve ser remetida a todos os candidatos, admitidos e excluídos, por ofício registado, enviado na data da publicação do aviso informando os interessados do local ou locais onde podem consultar a lista respectiva".
(3"Código Civil Anotado", vol. I, 4ª edição, 1987, pág. 58.
(4"Interpretação e Aplicação das Leis", tradução de MANUEL DE ANDRADE, 3ª edição, Coimbra, 1978, págs. 127 e segs. e 138 e segs.
(5Como se diz no artigo 10º do Decreto-Lei nº 370/83, de 6 de Outubro - diploma que clarifica e reforça as garantias de isenção e imparcialidade dos titulares e órgãos da Administração -, "são havidos como interessados no procedimento administrativo todos os que tenham interesse pessoal, directo e legítimo na sua resolução".
(6Esta formalidade - comunicação pessoal da lista, por carta - não constava de qualquer dos diplomas precedentes, nomeadamente dos diversos regulamentos publicados, ao abrigo do citado Decreto-Lei nº 171/82, no Diário da República, 2ª série, de 14.3.83 (pág. 1927), de 1.8.83 (pág. 6576), de 6.8.83 (pág. 6740), de 21.1.83 (pág. 517), de 14.3.83 (pág. 1922), de 15.6.83 (pág. 4885), de 23.6.83 (pág. 5207), (pág. 5223), (pág. 5287), de 22.3.83 (pág. 5169), de 17.6.83 (pág. 4967), de 25.6.83 (pág. 5315), de 29.6.83 (pág. 5453) e de 8.7.83 (pág. 5813).
(7Manual de Direito Administrativo, 10ª edição (Reimpressão), tomo I, 1980, págs. 470 e segs.. Ver, ainda, SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, vol. I, págs. 382 e segs. e MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, vol. I, págs. 458 e segs.
(8O autor dá de seguida conta de disposições declarando não essenciais certas formalidades processuais, caso dos artigos 585º e 586º do Código Administrativo e dos artigos 28º e 33º do E.D.F.C.E., então em vigor, esclarecendo:
"Só a omissão ou irregularidade das formalidades da audiência do arguido constituem motivos de invalidade em processo disciplinar; o facto de qualquer outra ser preterida ou irregularmente praticada nesse processo não origina a invalidade dele e, portanto, do acto que o decidir". E acrescenta:
"[...] Outro exemplo é o que se extrai do § 1º do artigo 350º do Código Administrativo. É formalidade da deliberação tomada por escrutínio secreto que todas as listas entradas na urna contenham um voto definido. As listas brancas são proibidas por lei. Todavia, se o número de listas brancas for tal que não influa no resultado da deliberação, esta não é nula (-). Assim: se em sete votos houver cinco expressos num mesmo sentido e duas listas brancas, a deliberação é válida, visto estas duas abstenções não poderem alterar, no caso de se converterem em votos definidos, o sentido da deliberação já apurada por maioria absoluta. O mesmo não sucederá já se em sete votantes houver três votos num sentido, dois noutro e duas listas brancas: então a votação é nula".
(9Ob. e loc. cits., págs. 384 e segs.
(10Garantia constitucional de recurso contencioso de tais actos ilegais, como se vê pelo contexto do passo transcrito.
(11Ob. e loc. cits., págs. 460 e segs.
(x"É frequente, entre nós, falar-se em formalidades essenciais e não essenciais, categorias correspondentes àquilo que designámos como formalidades absoluta e relativamente essenciais".
(12Nada dispondo a lei nesse ponto, a comunicação da data de realização das provas poderá ser feita em momento posterior, por outro meio, muito embora se diga na referida circular da D.G.O.R.H. que é aproveitado esse momento - do envio da lista - para fazer tal comunicação.
(13Artigo 89º do Decreto-Lei nº 100/84:
"1 - São anuláveis pelos tribunais as deliberações de órgãos autárquicos feridas de incompetência, vício de forma, desvio de poder ou violação de lei, regulamento ou contrato administrativo.
2 - As deliberações anuláveis só podem ser impugnadas em recurso contencioso, dentro do prazo legal.
3 - Decorrido o prazo sem que se tenha deduzido impugnação em recurso contencioso, fica sanado o vício da deliberação".
SEGURANÇA SOCIAL,
EXCELÊNCIA:
1.
Em informação de 28 de Janeiro último, uma adjunta do Gabinete de Vossa Excelência dá conta das dúvidas que se têm levantado, quer nos serviços dependentes dessa Secretaria de Estado, quer na Auditoria Jurídica do Ministério do Emprego e da Segurança Social, no que toca à interpretação dos artigos 24º, nº 2, alínea c), e 33º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, quanto aos "candidatos" a quem deve ser enviada fotocópia da "lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso", através de ofício registado: "uns defendem que o envio da lista deve apenas ser feito aos candidatos excluídos (1 e, outros, que a mesma deve ser enviada a todos
os concorrentes, quer tenham sido admitidos ou excluídos" (2 .
Importando estabelecer um critério uniforme a adoptar futuramente quanto a tal questão, bem assim "saber se o júri, ao não enviar a referida lista, preteriu, ou não, uma formalidade essencial", foi sugerida a audição deste corpo consultivo, com o que Vossa Excelência concordou.
Cumpre emitir o parecer solicitado.
2
2.1. Dispõem os artigos 24º e 33º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro:
Artigo 24º
(Elaboração e publicação da lista de candidatos)
"1 - Findo o prazo de apresentação das candidaturas, o júri elaborará, no prazo máximo de 30 dias, a lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso com indicação sucinta dos motivos de exclusão, prazo esse que poderá ser prorrogado por igual período em casos devidamente fundamentados, designadamente o elevado número de candidatos, por despacho da entidade competente para a abertura do concurso.
2 - Concluída a elaboração da lista, o júri promoverá:
a) A sua imediata remessa para publicação na 2ª série do Diário da República, se o número de candidatos for igual ou superior a 50;
b) A publicação na 2ª série do Diário da República de um aviso informando os interessados do local ou locais onde podem consultar a lista, se o número de candidatos for inferior a 50, e a afixação da mesma na data da publicação do referido aviso;
c) O envio aos candidatos referidos na alínea anterior, na data da publicação do aviso nela também mencionado e através de ofício registado, de fotocópia da lista, com indicação dos motivos determinantes da exclusão do concurso, quando for caso disso;
d) A afixação da lista em local público dos respectivos serviços ou organismos, quando se trate de concursos internos condicionados ou de concursos relativos a carreiras verticais com dotação global, nos termos do artigo 15º, nº 3.
3 -Os candidatos excluídos podem recorrer para o dirigente máximo do serviço ou para o membro do Governo competente, quando aquele seja membro do júri, no prazo de dez dias a contar da data da publicação ou afixação da lista, contando-se o mesmo a partir da data do registo da comunicação a que se reporta a alínea c) do número anterior, respeitada a dilação de três dias no tocante aos candidatos mencionados na alínea b) do mesmo número.
4 - A interposição de recurso não suspende as operações do concurso, as quais prosseguirão até à fase de elaboração da lista de classificação final, exclusive, salvo nos concursos em que haja lugar a prestação de provas de conhecimentos ou de exame psicológico de selecção.
Artigo 33º
(Publicitação da lista de classificação final)
"Homologada a acta a que se refere o nº 1 do artigo 32º, a lista de classificação final deverá ser publicitada nos termos estabelecidos no artigo 24º, nº 2, no prazo máximo de cinco dias".
2.2. Este diploma legal veio estabelecer o novo regime geral de recrutamento e selecção de pessoal para a Administração Pública, substituindo o regime que fora fixado pelo Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, que, por sua vez, substituíra o regime introduzido pelo Decreto-Lei mº 171/82, de 10 de Maio.
Propôs-se o Decreto-Lei nº 498/88 introduzir "algumas alterações no regime vigente, de modo a aliviá-lo do pesado formalismo que o caracteriza e dotá-lo de mecanismos que garantam a satisfação cabal e atempada das necessidades de pessoal dos serviços e organismos públicos".
Nessa linha, visou "[...] a melhoria da metodologia de selecção de pessoal, a simplificação de formalidades e a redução de prazos de execução do processo de concurso".
Entre as inovações indicadas no preâmbulo do diploma, com tais objectivos, não se encontra nenhuma que se prenda com a questão posta - a publicitação das "listas" em causa.
Mas, como adiante se verá, existem indicações relevantes, nesta matéria, nos regimes anteriores, que permitem compreender o ora estatuído.
3.
A primeira das questões postas a este corpo consultivo reduz-se à interpretação da norma da alínea c) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88,nos termos atrás expostos.
Daí que se justifique uma breve incursão sobre o sentido e finalidades de tal actividade - a "interpretação da lei":
3.1. Dispõe o artigo 9º do Código Civil:
"1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados".
Anotando esta disposição, escrevem PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA (3 :
"Em lugar de impor um método ou consagrar uma corrente doutrinária em matéria de interpretação das leis, o Código limita-se a consagrar os princípios que podem considerar-se já uma aquisição definitiva na matéria, combatendo os excessos a que os autores objectivistas e subjectivistas têm chegado muitas vezes.
.......................................................
"O facto de o artigo afirmar que a reconstituição do pensamento legislativo deve fazer-se a partir dos textos não significa, de modo nenhum, que o intérprete não possa ou não deva socorrer-se de outros elementos para esse efeito, nomeadamente do espírito da lei (mens legis).
"Resumindo, embora sem grande rigor, o pensamento geral desta disposição, pode dizer-se que o sentido decisivo da lei coincidirá com a vontade real do legislador, sempre que esta seja clara e inequivocamente demonstrada através do texto legal, do relatório do diploma ou dos próprios trabalhos preparatórios da lei.
"Quando, porém, assim não suceda, o Código faz apelo franco, como não poderia deixar de ser, a critérios de carácter objectivo, como são os que constam do nº 3".
3.2. Como escreveu FRANCESCO FERRARA (4 :
"O texto da lei não é mais do que um complexo de palavras escritas (-) que servem para uma manifestação de vontade, a casca exterior que encerra um pensamento, o corpo de um conteúdo espiritual.
"A lei, porém, não se identifica com a letra da lei. Esta é apenas um meio de comunicação: as palavras são símbolos e portadoras de pensamento, mas podem ser defeituosas. Só nos sistemas jurídicos primitivos a letra da lei era decisiva, tendo um valor místico e sacramental. Pelo contrário, com o desenvolvimento da civilização, esta concepção é abandonada e procura-se a intenção legislativa. Relevante é o elemento espiritual, a voluntas legis, embora deduzida através das palavras do legislador.
"Entender uma lei, portanto, não é somente aferrar de modo mecânico o sentido aparente e imediato que resulta da conexão verbal; é indagar com profundeza o pensamento legislativo, descer da superfície verbal ao conceito íntimo que o texto encerra e desenvolvê-lo em todas as suas direcções possíveis: Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (17, Dig. 1,3).
"A missão do intérprete é justamente descobrir o conteúdo real da norma jurídica, determinar em toda a plenitude o seu valor, penetrar o mais que é possível (como diz WINDSCHEID) (-) na alma do legislador, reconstruir o pensamento legislativo.
"Só assim a lei realiza toda a sua força de expansão e representa na vida social uma verdadeira força normativa.
......................................................
"Para apreender o sentido da lei, a interpretação socorre-se de vários meios.
"Em primeiro lugar busca reconstruir o pensamento legislativo através das palavras da lei, na sua conexão linguística e estilística, procura o sentido literal. Mas este é o grau mais baixo, a forma inicial da actividade interpretativa. As palavras podem ser vagas, equívocas ou deficientes e não oferecerem nenhuma garantia de espelharem com fidelidade e inteireza o pensamento da lei: o sentido literal é apenas o conteúdo possível da lei; para se poder dizer que ele corresponde à mens legis, é preciso sujeitá-lo a crítica e a controlo.
"E deste modo se passa bem cedo à interpretação lógica que quer deduzir de outras circunstâncias o pensamento legal, isto é, de elementos racionais, sistemáticos e históricos, que todos convergem para iluminar o conteúdo do princípio. A interpretação lógica, porém, não deve contrapor-se rasgadamente à interpretação linguística: não se trata de duas operações separadas, porque além de terem ambas o mesmo fim, realizam-se conjuntamente - são as partes conexas de uma só e indivisível actividade (-)".
......................................................
"a) Interpretação literal (gramatical, linguística, verbal) .
"A interpretação literal é o primeiro estádio da interpretação. Efectivamente, o texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o intérprete. Uma vez que a lei está expressa em palavras, o intérprete há-de começar por extrair o significado verbal que delas resulta, segundo a sua natural conexão e as regras gramaticais.
..................................................
"Se as palavras empregadas são equívocas ou indeterminadas (-), se todo o princípio é obscuro, se resultam consequências contraditórias ou revoltantes, a interpretação literal não pode remediar esta situação. Será preciso recorrer à interpretação lógica.
"De resto, mesmo quando o sentido é claro, não pode haver logo a segurança de que ele corresponde exactamente à vontade legislativa, pois é bem possível que as palavras sejam defeituosas ou imperfeitas (manchevole), que não reproduzam em extensão o conteúdo do princípio ou, pelo contrário, sejam demasiado gerais e façam entender um princípio mais lato do que o real, assim como, por último, não é excluído o emprego de termos erróneos que falseiem abertamente a vontade legislativa. O sentido literal é incerto, hipotético, equívoco. Também os que actuam in fraudem legis observam o sentido literal da lei, e no entanto violam o seu espírito (-). Como ajuda, integração e controlo da interpretação gramatical serve a interpretação lógica.
"b) Interpretação lógica ou racional
"Esta move-se num ambiente mais alto e utiliza meios mais finos de indagação, pois remonta ao espírito da disposição, inferindo-o dos factores racionais que a inspiram, da génese histórica que a prende a leis anteriores, da conexão que a enlaça às outras normas e de todo o sistema. É da ponderação destes diversos factores que se deduz o valor da norma jurídica.
"I) Elemento racional
"Toda a disposição de direito tem um escopo a realizar, quer cumprir certa função e finalidade, para cujo conseguimento foi criada. A norma descansa num fundamento jurídico, numa ratio iuris, que indigita a sua real compreensão.
"É preciso que a norma seja entendida no sentido que melhor responda à consecução do resultado que quer obter. Pois que a lei se comporta para com a ratio iuris, como o meio para com o fim: quem quer o fim quer também os meios.
.......................................................
"II) Elemento sistemático
"Um princípio jurídico não existe isoladamente, mas está ligado por nexo íntimo com outros princípios.
"O direito objectivo, de facto, não é um aglomerado caótico de disposições, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, em que cada um tem o seu posto próprio. Há princípios jurídicos gerais de que os outros são deduções e corolários, ou então vários princípios condicionam-se ou restringem-se mutuamente, ou constituem desenvolvimentos autónomos em campos diversos. Assim todos os princípios são membros dum grande todo.
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"III) Elemento histórico
"Uma norma de direito não brota dum jacto, como Minerva armada da cabeça de Júpiter legislador. Mesmo quando versa sobre relações novas, a regulamentação inspira-se frequentemente na imitação de outras relações que já têm disciplina no sistema (-) ..............................................
"Compreende-se que precioso auxílio para a plena inteligência dum texto resulta de se descobrir a sua origem histórica, e seguir o seu desenvolvimento e as suas transformações, até ao arranjo definitivo do assunto no presente. Fórmulas e princípios que considerados só pelo lado racional parecem verdadeiros enigmas, encontram a chave de solução numa razão histórica, no rememorar de condições e concepções dum tempo longínquo que lhes deram uma fisionomia especial (-)".
4.
4.1. Enfrentemos, então, a primeira questão - interpretação da norma da alínea c) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88 -, visando reconstituir o pensamento legislativo, a partir do texto legal.
Isto é, comecemos por determinar o sentido literal, por proceder à interpretação literal do referido texto, adiantando desde já que o resultado a alcançar, nesta parte, conforta a posição assumida pela Direcção-Geral da Organização e Recursos Humanos. Efectivamente:
4.1.1. Prevê o nº 1 do referido artigo 24º que o júri elaborará a "lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso", "com indicação sucinta dos motivos de exclusão".
O nº 2 do mesmo artigo 24º refere-se às formalidades seguintes, relativas à "publicação" (publicidade) dessas listas. E, nesta parte, a disposição distingue, conforme o número de candidatos for igual ou superior a 50 (alínea a)), ou inferior a 50, (alíneas b) e c)), e, ainda, se se tratar de "concursos internos condicionados ou de concursos relativos a carreiras verticais com dotação global" (alínea d)).
No primeiro caso - alínea a) - haverá lugar à publicação da lista na 2ª Série do Diário da República.
No terceiro caso - alínea d) - haverá lugar (apenas) à afixação da lista em local público dos respectivos serviços ou organismos.
No segundo caso - ora em causa - a publicitação da lista é operação mais complexa: haverá "publicação", na 2ª Série do Diário da República, de um "aviso" informando os interessados do local ou locais onde podem consultar a lista; haverá a anunciada "afixação" da lista; e, ainda, na mesma data, "o envio", através de ofício registado, de "fotocópia da lista, com indicação dos motivos determinantes da exclusão do concurso, quando for caso disso".
Mas, envio de fotocópia da lista, a quem?
4.1.2. São duas as teses defendidas: ou a todos os candidatos, ou apenas aos candidatos excluídos.
No plano da interpretação (meramente) literal do texto, cremos não serem legítimas grandes dúvidas.
Dúvidas poderia haver se o preceito em causa, a referida alínea c), não contivesse a expressão final "quando for caso disso". Nesse caso, o envio da "fotocópia da lista , com indicação dos motivos determinantes da exclusão do concurso", poderia visar (apenas) o conhecimento dos "motivos determinantes da exclusão do concurso", o que, de facto, só aos candidatos excluídos interessaria. Seria, então, de admitir uma interpretação restritiva do termo "candidatos", que teria o sentido de "candidatos excluídos".
Mas tal não é possível com a formulação usada pelo legislador.
De facto:
4.1.3. Começa a referida alínea c) por determinar o envio de fotocópia da lista "aos candidatos referidos na alínea anterior", e a alínea anterior, que se refere aos "interessados", não distingue entre candidatos ("interessados") admitidos e excluídos. E, certamente, não se afigura legítimo admitir que a expressão "interessados" - da alínea b) - não comporta, ou não pode comportar, os candidatos "admitidos". Estes são também interessados (5 , tal como os "excluídos", no conhecimento da referida "lista", estes últimos, além do mais, para poderem recorrer da "exclusão", aqueles, para saberem da sua "inclusão" e poderem preparar as provas a que serão submetidos .
Ora tal entendimento - de que o termo "candidatos", da alínea c), comporta, em princípio, todos, os "admitidos" e os "excluídos" -, e só ele, está em perfeita sintonia com a parte final do preceito em causa: a lista será acompanhada dos "motivos determinantes da (sua) exclusão do concurso", se "for caso disso", isto é - pois outro sentido não pode ter tal expressão - se se tratar de candidato "excluído", e, obviamente, sem indicação dos "motivos determinantes da exclusão do concurso" - por os não haver, quanto a eles -, no caso de candidatos "admitidos".
A inclusão da expressão "quando for caso disso", no seu sentido possível, opõe-se, pois, ao entendimento sufragado na Auditoria Jurídica do M.E.S.S..
Entendimento, aliás, que não respeitaria a presunção - cfr. o nº 3 do artigo 9º do Código Civil - de que o legislador soube exprimir o seu pensamento "em termos adequados".
A interpretação literal do preceito em causa conduz, pois, ao seguinte resultado: a todos os candidatos - "admitidos" e "excluídos" - será enviado ofício registado, contendo "fotocópia da lista"; aos candidatos "excluídos" serão ainda indicados "os motivos determinantes da (sua) exclusão do concurso".
4.2. Apesar de o sentido literal encontrado se não afigurar incerto ou equívoco, impõe-se sujeitá-lo a controlo, submetendo o preceito em causa à interpretação lógica, isto é, procurar deduzir o pensamento legal dos elementos racionais, sistemáticos e históricos disponíveis, respeitando, sempre, as regras do referido artigo 9º do Código Civil.
4.2.1. Não constam do preâmbulo do diploma em análise, nem se extraem claramente das suas disposições mais pertinentes as razões por que o legislador:
- nos casos das alíneas a) - concurso com 50 ou mais candidatos -, e d) - concursos internos condicionados ou concursos relativos a carreiras verticais com dotação global -, ambas as disposições do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88, não previu (não impôs) o envio aos candidatos, incluindo os "excluídos", de "ofício registado" acompanhando "fotocópia da lista" em causa, optando por outros meios;
- enquanto que, no caso da alínea c), estatuiu - como se vem entendendo - o envio de tal "fotocópia" a todos os candidatos, incluindo os "admitidos", apesar de estes serem também "avisados" dos locais da afixação da lista em causa, pela comunicação inserta no Diário da República.
Uma breve análise dos regimes antecedentes poderá contribuir para a elucidação desta questão.
4.2.2. Os artigos 10º, nº 1, 12º, nº 7, 13º, nº 3, e 17º, alínea b) da Portaria nº 930/82, de 2 de Outubro, publicada ao abrigo do artigo 7º do Decreto-Lei nº 171/82, de 10 de Maio, determinavam a publicação das "listas dos candidatos admitidos a concurso e dos excluídos", bem assim das "listas de classificação", na 2ª Série do Diário da República.
Os artigos 27º, nº 3, 28º, nº 4, e 37º do Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, previam idêntica publicitação dessas listas.
O Decreto-Lei nº 328/87, de 16 de Setembro, veio introduzir alteração a tal regime, que assim explicou, no seu preâmbulo:
"O crescimento da Administração Pública nos últimos anos, traduzido essencialmente na criação de uma multiplicidade de estruturas e no aumento de efectivos humanos, conduziu à publicação, na 2ª série do Diário da República, de um número acrescido de actos administrativos, sobretudo relativos à situação e movimentação dos funcionários e agentes do Estado, não tendo, no entanto, neste aspecto, aquela expansão sido acompanhada das necessárias medidas simplificadoras da publicação daqueles actos.
"De tudo isto se ressente a 2ª série do Diário da República, mostrando-se assim necessário adoptar medidas tendentes ao seu descongelamento que possibilitem uma mais adequada gestão daquela série por parte da Imprensa Nacional-Casa da Moeda, sem deixar de ter em conta os interesses dos administrados.
"Com o presente diploma passa a permitir-se a publicação, mediante acordo entre os serviços interessados e a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, de determinados actos em apêndice à 2ª série do Diário da República, a qual corresponde, para todos os efeitos legais, à publicação naquela série.
"Em matéria de concursos, sobretudo no que se refere à publicação das listas nominativas, quer estas sejam provisórias, definitivas ou de classificação final dos candidatos admitidos, adopta-se outro processo para a respectiva publicitação no Diário da República, sem prejuízo dos direitos dos administrados, apenas sendo publicados os avisos informando dos locais onde podem ser consultadas as listas correspondentes".
E dispõe no artigo 2º:
"A publicidade dos resultados dos concursos abertos nos termos do Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, será feita mediante aviso a publicar na 2ª série, informando os interessados do local ou locais onde podem ser consultadas as listas provisória, definitiva ou de classificação final de candidatos, consoante os casos".
Pouco depois, foi publicado o Decreto-Lei nº 204/88, de 16 de Junho, que assim justificou as alterações que introduziu:
"O Decreto-Lei nº 328/87, de 16 de Setembro, veio alterar o mecanismo de publicitação dos resultados dos concursos abertos nos termos do Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro.
"De acordo com aquele diploma, a publicidade dos mesmos passou a fazer-se mediante a publicação de avisos na 2ª série do Diário da República informando os interessados do local ou locais onde se encontram afixadas as listas, meio este que não se considera adequado a um perfeito conhecimento dos actos administrativos praticados pela Administração.
"Neste sentido, e na perspectiva de humanização das relações entre a Administração e os particulares, tendo em conta a necessidade de propiciar uma adequada e atempada informação aos destinatários dos actos administrativos, entendeu o Governo modificar o sistema actualmente vigente".
Em conformidade, deu nova redacção ao artigo 2º do Decreto-Lei nº 328/87, que ficou a estatuir:
"1 - A publicidade dos resultados dos concursos abertos nos termos do Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, quando o número de candidatos for igual ou superior a 70, será feita mediante aviso a publicar na 2ª série do Diário da República, donde constem as listas provisória, definitiva ou de classificação final, consoante os casos.
2 - Quando o número de candidatos não ultrapasse o limite referido no número anterior, será publicado na 2ª série do Diário da República aviso informando do local ou locais onde podem ser consultadas as listas, devendo ainda os serviços promover o envio aos interessados, por carta registada, de fotocópia da lista respectiva, com indicação dos motivos determinantes da admissão condicional ou da exclusão do concurso, quando for caso disso (6 .
................................................".
4.2.3. O regime em causa, do Decreto-Lei nº 498/88, veio, pois, substituir, nesta parte, o que fora fixado pelo Decreto-Lei nº 328/87, na redacção do Decreto-Lei nº 204/88.
Como se viu o decreto-Lei nº 328/87 pretendeu descongestionar a 2ª série do Diário da República, "sem deixar de ter em conta os interesses dos administrados", tendo-se considerado bastante a "publicidade dos resultados dos concursos" mediante "aviso a publicar na 2ª série, informando os interessados do local ou locais onde pod(iam) ser consultadas as listas". Afastava-se, assim, o regime constante do Decreto-Lei nº 44/84 - publicação das listas na 2ª série do Diário da República.
Mas logo no Decreto-Lei nº 204/88 o legislador reconheceu que tal procedimento não propiciava uma "adequada e atempada informação aos destinatários dos actos", introduzindo, então, um regime - diremos, intermédio - próximo do ora fixado nas alíneas a), b) e c) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88. Aliás, na parte que ora mais interessa, a única diferença relevante está no número de candidatos que opera a diferença do regime - 70, do Decreto-Lei nº 204/88, 50, no Decreto-Lei nº 498/88.
Adoptou, pois, o legislador, nos artigos 2º do Decreto-Lei nº 328/87 - na redacção do Decreto-Lei nº 204/88 - e 24º, nº 2, alíneas a), b) e c), do Decreto-Lei nº 498/88, uma solução em que pretendeu conciliar dois interesses distintos: uma adequada gestão da 2ª série do Diário da República e um perfeito (adequado) conhecimento dos actos da Administração, no caso presente, no que toca aos concursos, à publicidade dos seus resultados.
Não cabe ao intérprete discutir a justeza da solução encontrada, devendo presumir, como se diz no nº 3 do artigo 9º do Código Civil, que o legislador consagrou as soluções mais acertadas.
Mas continua de pé a questão em causa: esse regime, fixado na alínea c) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88, é aplicável a todos os candidatos ou só aos "excluídos" do concurso? Haverá razões para restringir o campo da aplicação dessa medida aos candidatos "excluídos"?
4.2.4. Os elementos recolhidos permitem responder negativamente à segunda pergunta formulada.
De facto, se não fosse enviada a "lista" por carta registada, aos candidatos "admitidos" ao concurso, estes apenas teriam conhecimento da lista pelo meio indicado na alínea b) do nº 2 do referido artigo 24º - consulta da lista afixada nos locais indicados no aviso publicado na 2ª série do Diário da República.
Ora, esse meio foi afastado por "inadequado" (insuficiente), relativamente a esses candidatos, pelo Decreto-Lei nº 204/88, pelas razões indicadas, e o Decreto-Lei nº 498/88 nada dispõe, explícita ou implicitamente, no sentido de recuperar esse afastado - e inconveniente - regime.
E, de facto, seria violento obrigar os candidatos espalhados pelo País a virem a Lisboa - ou outra localidade -consultar as listas de um concurso, circunstância que se não verifica na situação prevista na alínea d) do mesmo nº 2 do referido artigo 24º, visto estar-se perante candidatos que prestam serviço nos organismos onde as listas são afixadas.
E não se pode dizer que esses candidatos "admitidos" não têm interesse em conhecer desde logo as listas, pelo facto de não poderem recorrer das mesmas.
O seu interesse consistirá, desde logo, em ficarem a saber que estão "admitidos" e que, por isso mesmo, não têm que recorrer e devem preparar-se para as provas que terão de prestar, em data, em princípio, próxima.
4.3. Vê-se, pois, que a interpretação lógica confirma o resultado a que se chegou a partir da interpretação literal atrás feita, resultado que não colide com nenhuma das regras do citado artigo 9º do Código Civil, quer se concorde, ou não, com a justeza de tal regime.
De facto não há elementos ou razões bastantes que nos levem a concluir que a solução encontrada não seja acertada, e, porque é a que mais se harmoniza com a letra da lei, não pode o intérprete deixar de a eleger e adoptar.
4.4. Determinado o sentido da alínea c) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88, dúvidas não poderá haver - aliás, não levantadas - no tocante ao sentido da norma do artigo 33º do mesmo diploma, na parte em que remete para aquela disposição: a lista de classificação final deverá ser publicitada nos termos estabelecidos naquela alínea c) - e, bem assim, na antecedente alínea b), visto ambas as alíneas se referirem aos concursos com menos de 50 candidatos, que não caibam na previsão da alínea d) - pelo que haverá lugar:
- à publicitação dos locais onde pode ser consultada a lista (de classificação final) mediante aviso publicado na 2ª Série do Diário da República;
- à afixação da mesma no local ou locais indicados;
- ao envio de fotocópia da lista a todos os candidatos admitidos ao concurso, "aprovados" ou não, através de ofício registado.
5.
Abordemos de seguida a segunda questão, a de saber que tipo de irregularidade resultará do não envio da "lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso", especialmente aos candidatos "admitidos", no concurso a que se referem as alíneas b) e c) do nº 2 do referido artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88. Estar-se-ia perante a preterição de uma formalidade essencial?
5.1. Como escreveu MARCELLO CAETANO (7 :
"Formalidade é, pois, todo o acto ou facto, ainda que meramente ritual, exigido por lei para segurança da formação ou da expressão da vontade de um órgão de uma pessoa colectiva.
"Assim, os próprios prazos estabelecidos para a prática de um acto entram no conceito genérico de formalidade, bem como os actos preparatórios, decisões ou deliberações que tendem a tornar possível a prática do acto definitivo, num caso e noutro formalidades relativas à formação da vontade administrativa; as que integram a forma respeitam à expressão ou manifestação dessa vontade.
"Umas e outras podem ser essenciais ou não essenciais, consoante a sua omissão afecta ou não a validade do acto que delas dependa ou que por elas se traduza
"[...] As formalidades têm um papel da maior importância na gestação do acto administrativo. Entende-se que se a lei impõe a observância de qualquer trâmite na formação da vontade é porque o considera indispensável à garantia dos interesses públicos ou particulares.
"[...] Por isso é doutrina assente e jurisprudência estabelecida que toda a formalidade prescrita na lei é essencial, isto é, tem de ser observada para que o acto seja válido (8 .
.......................................................
"aparte os casos em que a lei declare essenciais ou não essenciais as formalidades, devem considerar-se como não essenciais:
a) as formalidades preteridas ou irregularmente praticadas quando, apesar da omissão ou irregularidade, se tenha verificado o facto que elas se destinavam a preparar ou alcançado o objectivo específico que mediante elas se visava produzir (-);
b) as formalidades meramente burocráticas prescritas na lei com o intuito de assegurar a boa marcha interna dos serviços.
Nestes casos, embora tivesse havido uma irregularidade na prática do acto, esta não afecta a sua validade nem a eficácia".
No mesmo sentido escreve SÉRVULO CORREIA (9 :
"Entre as formalidades que a lei prescreve, distinguem-se ainda as formalidades essenciais das não essenciais. Só a omissão das primeiras afecta a validade do acto administrativo que preparam ou que através delas se materializa [...].
"[...] Ao estabelecer formalidades não essenciais, o legislador determina desde logo que a sua preterição não envolverá a invalidade do acto. E este, portanto, encontrar-se-á por definição excluído do âmbito da garantia constitucional (10 .
.......................................................
"Entre nós, o princípio geral, definido por via doutrinária e jurisprudencial, é o de que toda a formalidade exigida por lei é essencial, pelo que a sua inobservância acarreta a invalidade do acto administrativo.
"Porém, a própria lei afasta expressamente tal consequência em determinadas hipóteses. E, além disso, a nossa doutrina, seguida pela jurisprudência, considera como não essenciais as formalidades cuja preterição não tenha impedido a verificação do facto ou a realização do objectivo que mediante elas o legislador pretende produzir ou alcançar, bem como as formalidades meramente burocráticas prescritas na lei com o intuito de assegurar a boa marcha interna dos serviços. Entende-se nestes casos, que, em vez de invalidade, ocorre uma mera irregularidade.
"Este entendimento é por certo inspirado pela jurisprudência francesa que, de um modo geral, considera que a qualificação de uma formalidade como essencial ("substantielle") deve obedecer a uma de duas preocupações: ou garantir direitos e interesses legítimos dos administrados quando a formalidade se destine a protegê-los, ou impedir que a preterição de uma formalidade legal possa conduzir à alteração do sentido da decisão de fundo. Salvaguardada qualquer destas finalidades, parece que não faria sentido provocar a invalidade de um acto por razões que não se prendem com o seu conteúdo ou a competência do seu autor".
E usando outra terminologia, escreve M. ESTEVES DE OLIVEIRA (11 :
"A regra geral afirmada pacificamente pela nossa doutrina e jurisprudência é a de que todas as formalidades previstas na lei são de considerar como obrigatórias, e o seu desrespeito inquina (ou pode inquinar) de invalidade o acto administrativo.
"Só assim não sucederá quando a lei preveja expressamente que, não obstante a omissão da formalidade, o acto não pode ser arguido de ilegalidade por esse motivo: trata-se de "leges imperfectae" que não cominam sanções para a sua violação ou que cominam sanções de outra natureza que não a invalidade do acto - apenas, por exemplo, a responsabilidade disciplinar do agente que omitiu o seu cumprimento (-).
"Fora desses casos legalmente previstos, as formalidades devem considerar-se essenciais.
"Absolutamente essenciais, quando, quaisquer que sejam as consequências da sua omissão ou irregularidade, a invalidade do acto administrativo se produz inelutavelmente.
"Relativamente essenciais são as formalidades cuja preterição ou irregularidade só produzem a invalidade do acto quando o interesse ou efeito que, através da sua previsão, a lei queria garantir, não se alcançou por outra via (x .
......................................................
"A nossa jurisprudência vai entendendo que, salvo disposição em contrário, as formalidades legalmente previstas se devem considerar relativamente essenciais (-)".
5.2. Na sequência das apontadas correntes doutrinal e jurisprudencial, deve concluir-se que a formalidade em causa - envio da "lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso", a todos os candidatos, através de ofício registado - é uma formalidade relativamente essencial, na terminologia usada por M. ESTEVES DE OLIVEIRA, na medida em que, não dispondo a lei quanto aos efeitos da sua omissão, se pode e deve entender que a sua preterição só deve produzir a invalidade do acto (do acto final, entenda-se) se se demonstrar que impediu o efeito pretendido, o efeito que a lei queria garantir.
E esse efeito, pretendido com o envio da lista, não pode ser outro que o de melhor garantir:
- aos candidatos "excluídos" do concurso, recorrerem da sua exclusão (nº 3 do citado artigo 24º);
- aos candidatos "admitidos", terem conhecimento da sua admissão ao concurso - e, eventualmente, da data da prestação das respectivas provas (12 -, por forma a assegurarem a sua presença a quando da realização dessas provas.
Deste modo, se, apesar de não enviada a lista, os candidatos "excluídos" tiverem recorrido da sua "exclusão", e os "admitidos" se tiverem apresentado às respectivas provas, não poderão os mesmos arguir qualquer vício, que se mostra, nesse caso, sanado.
Se, pelo contrário, os candidatos "excluídos" não tiverem recorrido da sua "exclusão" e ou os "admitidos" tiverem faltado à realização das provas, por alegado desconhecimento da "lista" que lhes devia ter sido enviada, poderão os mesmos arguir a respectiva invalidade do acto final, invalidade que terá a natureza de anulabilidade, como resulta do artigo 89º do Decreto-Lei nº 100/84, de 29 de Março (13 , aplicado, por analogia, aos actos da Administração Central.
Para tanto deverão aqueles invocar e provar que não tiveram conhecimento tempestivo da "lista", ficando, por isso, impossibilitados de praticar os actos a que tinham direito - recorrer da "exclusão" ou prestar as respectivas provas, respectivamente.
O prazo para a impugnação do acto correrá a partir do momento do conhecimento da lista.
CONCLUSÃO:
6
Termos em que se conclui:
1º. A alínea c) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, determina o envio da "lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso", a todos os "candidatos", "admitidos" e "excluídos", sendo a lista acompanhada, quanto a estes últimos, da "indicação dos motivos determinantes da exclusão do concurso".
2º. A formalidade referida na conclusão anterior é relativamente essencial, produzindo a invalidade (mera anulabilidade) do acto final - o acto homologatório da acta contendo a lista da classificação final -, se a omissão de tal formalidade tiver produzido o efeito que a referida norma pretende evitar - o não conhecimento da "lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso" e, quanto aos "excluídos", dos "motivos determinantes da exclusão do concurso".
__________________________________________
(1É o caso da Senhora Auditora Jurídica do M.E.S.S., como se vê de alguns dos seus pareceres, enviados a nosso pedido. Como escreveu em esclarecimento ao parecer nº 183/90:
"Aliás, outra situação não teria lógica e contrariaria até as razões determinantes do diploma expressas no respectivo preâmbulo, porquanto só os candidatos excluídos podem recorrer, não sendo permitido (resulta da lei) aos concorrentes readmitidos assumir qualquer posição face à lista elaborada e publicitada".
(2Nesse sentido, a doutrina da Direcção-Geral da Organização e Recursos Humanos, conforme a Circular Normativa nº 38, de 22/10/90, onde se diz:
"2 - Considerando que, nos termos do artigo 10º do Decreto-Lei nº 370/83, de 6 de Outubro, são havidos como interessados no procedimento administrativo todos os que tenham interesse pessoal, directo e legítimo na sua resolução; tendo presente que a citada alínea b) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, não distingue entre os candidatos admitidos e os excluídos, pelo que não cabe ao intérprete fazê-lo; e por último, tendo em consideração que a lista de admissão de candidatos constitui, nos termos da lei, a forma de notificação dos concorrentes admitidos da data, local e horário de prestação dos métodos de selecção que impliquem a respectiva presença, ou, na impossibilidade de o fazer, da indicação dos processos de divulgação destes elementos, entende-se que a fotocópia, quer da lista de admissão de candidatos, quer da lista de classificação final, nos processos de concursos internos gerais com menos de 50 concorrentes, deve ser remetida a todos os candidatos, admitidos e excluídos, por ofício registado, enviado na data da publicação do aviso informando os interessados do local ou locais onde podem consultar a lista respectiva".
(3"Código Civil Anotado", vol. I, 4ª edição, 1987, pág. 58.
(4"Interpretação e Aplicação das Leis", tradução de MANUEL DE ANDRADE, 3ª edição, Coimbra, 1978, págs. 127 e segs. e 138 e segs.
(5Como se diz no artigo 10º do Decreto-Lei nº 370/83, de 6 de Outubro - diploma que clarifica e reforça as garantias de isenção e imparcialidade dos titulares e órgãos da Administração -, "são havidos como interessados no procedimento administrativo todos os que tenham interesse pessoal, directo e legítimo na sua resolução".
(6Esta formalidade - comunicação pessoal da lista, por carta - não constava de qualquer dos diplomas precedentes, nomeadamente dos diversos regulamentos publicados, ao abrigo do citado Decreto-Lei nº 171/82, no Diário da República, 2ª série, de 14.3.83 (pág. 1927), de 1.8.83 (pág. 6576), de 6.8.83 (pág. 6740), de 21.1.83 (pág. 517), de 14.3.83 (pág. 1922), de 15.6.83 (pág. 4885), de 23.6.83 (pág. 5207), (pág. 5223), (pág. 5287), de 22.3.83 (pág. 5169), de 17.6.83 (pág. 4967), de 25.6.83 (pág. 5315), de 29.6.83 (pág. 5453) e de 8.7.83 (pág. 5813).
(7Manual de Direito Administrativo, 10ª edição (Reimpressão), tomo I, 1980, págs. 470 e segs.. Ver, ainda, SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, vol. I, págs. 382 e segs. e MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, vol. I, págs. 458 e segs.
(8O autor dá de seguida conta de disposições declarando não essenciais certas formalidades processuais, caso dos artigos 585º e 586º do Código Administrativo e dos artigos 28º e 33º do E.D.F.C.E., então em vigor, esclarecendo:
"Só a omissão ou irregularidade das formalidades da audiência do arguido constituem motivos de invalidade em processo disciplinar; o facto de qualquer outra ser preterida ou irregularmente praticada nesse processo não origina a invalidade dele e, portanto, do acto que o decidir". E acrescenta:
"[...] Outro exemplo é o que se extrai do § 1º do artigo 350º do Código Administrativo. É formalidade da deliberação tomada por escrutínio secreto que todas as listas entradas na urna contenham um voto definido. As listas brancas são proibidas por lei. Todavia, se o número de listas brancas for tal que não influa no resultado da deliberação, esta não é nula (-). Assim: se em sete votos houver cinco expressos num mesmo sentido e duas listas brancas, a deliberação é válida, visto estas duas abstenções não poderem alterar, no caso de se converterem em votos definidos, o sentido da deliberação já apurada por maioria absoluta. O mesmo não sucederá já se em sete votantes houver três votos num sentido, dois noutro e duas listas brancas: então a votação é nula".
(9Ob. e loc. cits., págs. 384 e segs.
(10Garantia constitucional de recurso contencioso de tais actos ilegais, como se vê pelo contexto do passo transcrito.
(11Ob. e loc. cits., págs. 460 e segs.
(x"É frequente, entre nós, falar-se em formalidades essenciais e não essenciais, categorias correspondentes àquilo que designámos como formalidades absoluta e relativamente essenciais".
(12Nada dispondo a lei nesse ponto, a comunicação da data de realização das provas poderá ser feita em momento posterior, por outro meio, muito embora se diga na referida circular da D.G.O.R.H. que é aproveitado esse momento - do envio da lista - para fazer tal comunicação.
(13Artigo 89º do Decreto-Lei nº 100/84:
"1 - São anuláveis pelos tribunais as deliberações de órgãos autárquicos feridas de incompetência, vício de forma, desvio de poder ou violação de lei, regulamento ou contrato administrativo.
2 - As deliberações anuláveis só podem ser impugnadas em recurso contencioso, dentro do prazo legal.
3 - Decorrido o prazo sem que se tenha deduzido impugnação em recurso contencioso, fica sanado o vício da deliberação".
Legislação
DL 498/88 DE 1988/12/30 ART24 N2 C ART33.
CCIV66 ART9.
DL 370/83 DE 1983/10/06 ART10.
PORT 930/82 DE 1982/10/02 ART10 ART2 N7 ART13 ART17.
DL 44/84 DE 1984/02/03 ART27 N3 ART28 N4 ART37.
DL 328/87 DE 1987/09/16 ART2.
DL 204/88 DE 1988/06/16.
CCIV66 ART9.
DL 370/83 DE 1983/10/06 ART10.
PORT 930/82 DE 1982/10/02 ART10 ART2 N7 ART13 ART17.
DL 44/84 DE 1984/02/03 ART27 N3 ART28 N4 ART37.
DL 328/87 DE 1987/09/16 ART2.
DL 204/88 DE 1988/06/16.
Referências Complementares
DIR ADM * FUNÇÃO PUBL / DIR CIV * TEORIA GERAL.