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Dados Administrativos
Número do Parecer: 
9/20, de 09.07.2020
Data do Parecer: 
09-07-2020
Número de sessões: 
1
Tipo de Parecer: 
Parecer
Votação: 
Maioria
Número de votos vencidos: 
1
Iniciativa: 
PGR
Entidade: 
Procurador(a)-Geral da República
Relator: 
João Conde Correia dos Santos
Votantes / Tipo de Voto / Declaração: 
João Alberto de Figueiredo Monteiro

Votou todas as conclusões sem reservas nem declarações



João Conde Correia dos Santos

Votou todas as conclusões sem reservas nem declarações



Maria da Conceição Silva Fernandes Santos Pires Esteves

Votou todas as conclusões sem reservas nem declarações



Maria de Fátima da Graça Carvalho

Votou todas as conclusões sem reservas nem declarações



Maria Isabel Fernandes da Costa

Votou todas as conclusões sem reservas nem declarações



João Eduardo Cura Mariano Esteves

Votou todas as conclusões sem reservas nem declarações



João Alberto de Figueiredo Monteiro

Votou todas as conclusões sem reservas nem declarações



João Conde Correia dos Santos

Votou todas as conclusões sem reservas nem declarações



Maria da Conceição Silva Fernandes Santos Pires Esteves

Votou todas as conclusões sem reservas nem declarações



Maria de Fátima da Graça Carvalho

Votou todas as conclusões sem reservas nem declarações



João Eduardo Cura Mariano Esteves

Votou todas as conclusões sem reservas nem declarações



Maria Isabel Fernandes da Costa

Votou todas as conclusões sem reservas nem declarações



Eduardo André Folque da Costa Ferreira

Votou todas as conclusões, mas fez declaração



Eduardo André Folque da Costa Ferreira

Votou vencido todas as conclusões

Descritores e Conclusões
Descritores: 
MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCESSO PENAL
ARQUIVAMENTO
ACUSAÇÃO
DESPACHO
ATO PROCESSUAL PENAL
PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA
HIERARQUIA
PUBLICIDADE DO PROCESSO PENAL
DIRETIVA
ACESSO A INFORMAÇÃO PROCESSUAL PENAL
ACESSO A INTERVENÇÃO DA HIERARQUIA
SUJEITO PROCESSUAL
DEVER DE RECUSA DE ORDENS ILEGAIS
SIMP
Conclusões: 
               1. A transparência converteu-se, no início do novo milénio, numa das dimensões mais relevantes das diversas instituições públicas, governamentais, não-governamentais e privadas, no contexto nacional e internacional;
 
               2. A Constituição da República Portuguesa consagra o direito de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminações (artigo 37.º, n.º 1), o direito de ser esclarecido «objetivamente sobre atos do Estado e demais entidades públicas e de ser informado pelo Governo e outras autoridades acerca da gestão dos assuntos públicos» (artigo 48.º, n.º 2), e os direitos à informação administrativa (artigo 268.º, n.ºs 1 e 2);
 
               3.ª A emissão de uma diretiva, de uma ordem ou de uma instrução, ainda que dirigidas a um determinado processo concreto, esgota-se no interior da relação de subordinação hierárquica e não constitui um ato processual penal, nem é diretamente sindicável, não devendo constar do processo;
 
               4.ª Isso não significa, obviamente, que tais atos praticados pela hierarquia fora do processo penal não possam ser, devidamente, consultados e escrutinados pelos intervenientes processuais e, sobretudo, pela comunidade em geral; 
 
               5.ª A divulgação de tais ordens só deverá, contudo, ocorrer quando – sem pôr em causa os direitos dos restantes participantes no processo – não prejudicar a pretensão punitiva estadual, devendo essa decisão ser tomada pelo titular do processo;
 
               6.ª A execução de uma ordem hierárquica legal pode ser assinalada com uma referência sumária ao cumprimento da mesma, sendo assim, desde logo, cognoscível pelos demais sujeitos processuais e pela própria comunidade;
 
               7.ª Uma ordem hierárquica ilegal, cujo cumprimento foi recusado, não deve, enquanto ato extraprocessual e sem relevância jurídico-processual, constar dos autos, podendo, mesmo assim, ser conhecida pelos restantes sujeitos processuais e por terceiros; 
 
               8.ª A recusa da prática de um ato ilegal (v.g. porque emitido por quem não é competente ou porque violador da legalidade e da objetividade que regem o Ministério Público) é o primeiro mecanismo de controlo da bondade da intervenção hierárquica;
 
               9.ª De tal modo que, se a hierarquia deve controlar a autonomia, esta também deve controlar aquela, gerando um sistema de concordância prática ou de equilíbrios mútuos, promotor da legalidade e da objetividade das decisões do Ministério Público;
 
               10.ª Uma ordem hierárquica ilegal, cumprida pelo subordinado, gera um ato processual penal inválido que, para além de poder originar responsabilidade disciplinar e criminal de ambos os magistrados envolvidos, poderá ser sempre processualmente sindicado;
 
               11.ª As ordens hierárquicas devem ser devidamente fundamentadas, indicando, ainda que de forma breve e resumida, as razões de facto e de direito para a sua emissão, a fim de permitir o controlo da sua legalidade pelos subordinados, pelos restantes intervenientes no processo e, sobretudo, pela comunidade em geral;
 
               12.ª A simples menção ao cumprimento de ordens hierárquicas indica de forma implícita, aquele que, de acordo com a organização judiciária e, sobretudo, com o Estatuto do Ministério Público (art. 14.º) é o concreto superior hierárquico e, logo, o autor da ordem;
 
               13.ª O acesso às ordens hierárquicas, desde que não prejudique pretensão punitiva estadual, deve ser integral, incluindo as razões, de facto e de direito, que a justificam;
   
               14.ª Todas as ordens hierárquicas são registadas no SIMP, podendo ser consultadas mediante pedido dos restantes sujeitos processuais ou de terceiros, desde que isso não prejudique os interesses da perseguição criminal;
 
               15.ª O regime de impedimentos, recusas e escusas aplicável aos juízes (artigos 39.º a 46.º do Código de Processo Penal) é correspondentemente aplicável, com as adaptações necessárias, aos magistrados do Ministério Público, que intervêm no processo (artigo 54.º do Código de Processo Penal); e
 
               16.ª Nos casos em que as suas próprias imposições hierárquicas foram determinantes para a conformação do resultado final, colocando em causa a objetividade, o mesmo superior deverá considerar-se impedido para apreciar uma eventual reclamação hierárquica posterior (artigos 42.º, n.ºs 2 e 4 e 54.º do Código de Processo Penal).
 
Texto Integral
Texto Integral: 
Senhora Conselheira Procuradora-Geralda República


Excelência:
 
 
Submeteu Vossa Excelência, nos termos dos artigos 44.º, alª d) e 46.º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público, pedido de parecer a este Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República[1], invocando, para o efeito, que:

               «A doutrina constante do Parecer n.º 33/2019 do Conselho Consultivo, versando múltiplas dimensões atinentes aos princípios da “autonomia interna” e da “subordinação hierárquica” dos magistrados do Ministério Público, veio colocar a necessidade de dilucidação complementar de algumas matérias», designadamente:
               «A) No âmbito de despachos intercalares
               A tramitação processual penal, na fase de inquérito, contempla a prolação de uma multiplicidade de despachos (intercalares) que a direcionam até ao encerramento daquele, mediante despacho final de arquivamento (total ou parcial) ou de acusação (total ou parcial).
               Nesse iter, caso ocorra divergência entre o hierarca (imediato superior hierárquico) e o subordinado, mormente em matéria de estratégica investigatória (o que compreende a priorização, a realização ou a não realização de concretas diligências),
              1. Exigências decorrentes da observância de quaisquer princípios convocáveis, designadamente da legalidade, da objetividade, da responsabilização, da transparência, da confiança, do controlo externo e da sindicabilidade das decisões internas tomadas, no contexto das relações hierárquicas, impõem o acesso por parte de terceiros ao teor da ordem emanada do imediato superior hierárquico? E aos respetivos fundamentos? E ao conhecimento de quem e quando a emitiu? E a que terceiros deve ser concedido tal acesso?
               2. Ou a realização de tais princípios satisfaz-se adequadamente com:
                - a menção pelo magistrado subordinado ao facto de proferir o despacho (intercalar) em cumprimento de ordem (utilizando, por exemplo, a expressão “por dever de obediência hierárquica”)? E deve ele acrescentar a concreta identidade e qualidade de quem proferiu a ordem? Ou ainda acrescentar qualquer outra menção? Ou
               - A mera consignação ou cota com indicação do superior hierárquico que interveio?
B) No âmbito de despachos finais
               Em caso de divergência entre o hierarca (imediato superior hierárquico) e o subordinado, aquando do encerramento do inquérito (no sentido da acusação ou do arquivamento, designadamente),
               1. São válidas as conclusões alcançadas quanto às questões supra enunciadas em A) 1. e A) 2.?
               2. Ou deve o acesso ao teor das decisões internas tomadas, no contexto das relações hierárquicas, reger-se por parâmetros distintos? Quais?»
               C) No âmbito de despachos intercalares e finais
               Tendo como pressuposto que as ordens destinadas a produzir efeitos em processos concretos devem revestir forma escrita – cfr. artigo 100.º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público – e que a sua recusa deverá revestir também forma escrita – cfr. artigo 100.º, n.º 4, do mesmo diploma,
               1. O expediente avulso ou dossiê de suporte organizado para preparação (e eventual acompanhamento) da intervenção processual penal do Ministério Público (designadamente, do subordinado, em razão da ordem que lhe foi dada pelo hierarca) deve tornar-se integral e irrestritamente acessível por qualquer sujeito ou participante processual, atentos os princípios acima mencionados em A) 1.?
               2. E por terceiros, designadamente os media, tendo também presentes quer a satisfação do direito à informação e imperativos de escrutínio público sobre a realização da justiça, quer a salvaguarda da confiança dos cidadãos nessa realização, fundada no respeito pelos magistrados do Ministério Público dos critérios de objetividade e de legalidade por cuja observância devem pautar o exercício das suas funções?
               3. E, integrando o ato do subordinado a concreta ordem recebida do hierarca, exercendo este, de modo imediato, função no processo penal, será de lhe aplicar o regime de impedimentos e fundamentos de recusa e escusa consagrados na lei processual penal? Na afirmativa, deverá, pelo menos, a menção à ordem escrita constar do processo, mediante consignação pelo subordinado ou cota, com indicação, em qualquer caso, do superior hierárquico que interveio?
               4. Qual o momento a partir do qual, num ou noutro caso (ou seja, no âmbito de despachos intercalares ou de despachos finais), deve ser facultado tal acesso, ponderada a salvaguarda da integridade da estrutura acusatória do processo penal e o respeito pelo princípio da igualdade de armas? E por iniciativa ou a requerimento de quem?
 
A leitura atenta deste pedido permite concluir que, no essencial, está em causa complementar a décima conclusão do referido parecer, segundo a qual:
                «A emissão de uma diretiva, de uma ordem ou de uma instrução, ainda que dirigidas a um determinado processo concreto, esgotam-se no interior da relação de subordinação hierárquica e não constituem um ato processual penal, não devendo constar do processo».

Não constando essas ordens do processo será, ainda assim, o seu conhecimento por terceiros, implicados ou não no processo em causa, admissível?
 
Importa, pois, proferir o solicitado parecer complementar[2].
 
 
I
Ordens e atos processuais penais
 
Para concluir que «a emissão de uma diretiva, de uma ordem ou de uma instrução, ainda que dirigidas a um determinado processo concreto, esgotam-se no interior da relação de subordinação hierárquica e não constituem um ato processual penal, não devendo constar do processo» o Parecer n.º 33/2019 do Conselho Consultivo alegou que:
 

              «4. Por último, importa discutir (atentas as questões que nos foram colocadas) se as ordens ou instruções concretas emitidas pelo superior hierárquico durante o inquérito, no âmbito das suas atribuições e com a forma legal, num determinado processo de natureza criminal, devem constar do mesmo ou podem ter um registo externo.
 
              «4.1. O inquérito visa investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação, sendo constituído pelas diligências necessárias à prossecução de tais desideratos (art. 262.º, n.º 1, do CPP). São assim atos de inquérito todos aqueles que sejam praticados durante essa fase processual, com um desses objetivos e por uma entidade competente para o efeito. A emissão de uma ordem ou de uma instrução por um superior hierárquico, ainda que dirigida para um certo caso concreto, não prossegue nenhuma daquelas finalidades processuais e pode ser até anterior ao início da própria investigação ou posterior à mesma. Não está, portanto, em causa um ato processual probatório (art. 275.º, n.º 1, do CPP) ou de outra qualquer natureza que, como tal, deva constar do processo. A relação jurídica de subordinação decorrente da inserção numa estrutura hierárquica não se confunde com a relação jurídica-processual: não é um ato de inquérito saber se essa relação funcionou ou não.
               O ato processual penal praticado pelo Ministério Público no processo, com vista «à realização das finalidades referidas no n.º 1 do artigo 262.º» (art. 267.º, n.º 1, do CPP) é o ato do subordinado e não a diretiva, a ordem ou a instrução que o originou: é apenas esse o ato (v.g. uma qualquer diligência de recolha de indícios) que deve constar do processo. O Ministério Público, tal como qualquer outro sujeito processual, não tem que justificar a sua posição, ou seja, o processo interno que, numa magistratura «una e indivisível», foi necessário para assumir uma determinada solução processual. Do processo – insistimos – só deve constar aquilo que tenha relevo para a declaração do direito material no caso concreto.
               A isto acresce, vistas as coisas pelo lado inverso, que, como já referimos, os poderes hierárquicos se esgotam no interior da relação hierárquica ou como diz Oliveira Ascensão (referindo-se às instruções) «a sua eficácia é necessariamente intrainstitucional». Saber se uma determinada posição do Ministério Público é uma decisão individual do magistrado titular ou o resultado de uma diretiva, de uma ordem ou de uma instrução processual é, insistimos, adjetivamente, irrelevante, sem qualquer utilidade prática para o caso sub judice, e, como tal, não deve constar do processo: é um ato inútil, proibido por lei (art. 131.º do CPC, aplicável por força do art. 4.º do CPP). Se os demais participantes processuais não os podem invocar para daí retirar uma qualquer vantagem processual não se compreendem as razões da sua junção aos autos.
               E não se diga que esta interpretação «inviabiliza ainda específicos objetivos de controlo da competência do órgão e titular de onde emanou o ato, a aferição de eventuais impedimentos ou fundamentos para a recusa do magistrado-decisor, bem como a identificação do responsável subjetivo pelo controlo do titular que emanou o comando, esvaziando a responsabilidade individual pelo inquérito».
               Na verdade, se a diretiva, ordem ou instrução é legal, desencadeando (desde que não viole gravemente a consciência jurídica) o respetivo dever de obediência, a sua junção aos autos nada acrescentará: saber se a decisão é intrinsecamente do decisor ou foi instigada pela hierarquia é, no respetivo processo, repetimos, irrelevante. O que interessa é a legalidade do ato concretamente praticado ou omitido pelo Ministério Público no processo, que, neste caso, é imaculada. Dada a legalidade da ordem, o ato processual praticado será, igualmente, legal.
               Já se, pelo contrário, a diretiva, ordem ou instrução é ilegal (aqui se incluindo, obviamente os casos em que o seu autor é incompetente ou está impedido ou, por qualquer outra razão, não podia proferir a ordem ou instrução), o comando deve ser desobedecido pelo subordinado devendo o mesmo ser, igualmente, excluído do processo. Não tendo sido praticado o ato ilegal não faz, sequer, sentido juntar ao processo a ordem ou instrução que o impunha. Mais uma vez, o conflito hierárquico não tem aqui qualquer relevo, não tendo os restantes sujeitos processuais qualquer pretensão ao conhecimento do mesmo: a sua incorporação no processo seria incompreensível. Os limites à hierarquia funcionaram, impedindo a consumação de um abuso intolerável num Estado de direito.
               Finalmente, se apesar do dever de desobediência, o subordinado, por temor hierárquico ou qualquer outro motivo, praticar o ato ilegal, os terceiros afetados por ele devem reagir, invocando em juízo a sua invalidade e a respetiva consequência jurídica: proibição de valoração, nulidade, decadência, preclusão, etc. Seja como for, independentemente da solução jurídica que venha a ser aplicada, o conhecimento do comando é, também aqui, irrelevante: interessa a invalidade intrínseca do ato ilegal praticado e não a sua origem. A sua apresentação serve apenas para justificar a atuação do subordinado, cuja responsabilidade (criminal, civil, disciplinar) poderá ser excluída se tiver reclamado de tal ordem ou tiver exigido a sua transmissão ou confirmação por escrito (art. 271.º, n.º 2, da CRP): no processo concreto, para o qual foi proferida, é, porém, irrelevante.
               Juntar estas ordens aos autos serve apenas os interesses individuais: do magistrado que obedeceu, contrariado, a uma ordem legal praticando o devido ato processual (interesse que não tem qualquer tutela jurídica); do magistrado que desobedeceu a uma ordem ilegal (omitindo um ato processual penal querido pela hierarquia) que lhe interessa tornar pública para denunciar o ato ou para evitar eventuais retaliações da hierarquia (interesses que devem ser exercidos no local próprio e não naquele processo penal concreto); ou do magistrado que obedeceu indevidamente a uma ordem ilícita, praticando um ato processual penal inválido, que com essa junção procura atenuar ou evitar a sua própria responsabilização subsequente (interesse que mais uma vez, devendo ser discutido noutro local, não tem relevância neste processo concreto). Os restantes sujeitos processuais, sendo a emissão da ordem uma questão interinstitucional, não têm qualquer interesse no seu conhecimento. Tudo isto, é claro, sem prejuízo de o magistrado do Ministério Público poder justificar a sua posição processual, eventualmente diversa ou contraditória com as que antes assumiu, com uma referência sumária ao dever de obediência hierárquica e, bem assim, quando se justifique, da existência de um suporte escrito extraprocessual de tais comandos hierárquicos.
               Os magistrados do Ministério Público são responsáveis pelo cumprimento dos seus deveres (art. 97.º, n.º 2, do novo EMP), nomeadamente pela prática dos atos necessários à investigação da existência de um crime, à determinação dos seus agentes e à responsabilidade deles, bem como à descoberta e recolha de provas, em ordem à decisão sobre a acusação (art. 267.º, n.º 1, do CPP) sendo tais atos, independentemente das vicissitudes hierárquicas, ressalvados os casos previstos na lei processual, sempre da sua competência: são eles quem, ex voluntate ou não, praticam o ato processual e assumem as consequências da sua prática (art. 271.º, n.º 1, CRP). O Código não prevê, em lado algum, a junção aos autos dos atos de caráter administrativo prévio, praticados pelo superior hierárquico, no âmbito da relação de subordinação, violando, por isso, a sua junção também a legalidade processual: art. 2.º do Código de Processo Penal. Será, aliás, contraditório dizer que a hierarquia apenas pode intervir nos casos previstos na lei e depois fazer constar dos autos a sua intervenção e afirmar que também ela é um verdadeiro ato processual penal»[3].
 
Tudo isto não significa, obviamente, que tais atos, praticados fora do processo penal, fiquem escondidos, num qualquer cofre ou gaveta, não podendo ser, depois, escrutinados pelos intervenientes processuais e, sobretudo, pela comunidade em geral. A hierarquia do Ministério Público não se esconde numa pesada estrutura burocrática, secreta e opaca. Antes pelo contrário deve prestar contas à comunidade da forma como exerce os seus poderes.
Nas palavras de Jorge de Figueiredo Dias:
              «não pode existir autonomia do Ministério Público, no alto sentido jurídico-constitucional que lhe cabe, sem do mesmo passo ela integrar a exigência democrática do dever de prestar contas à comunidade. De a integrar, por um lado, numa relação de necessidade: autonomia sem dever de prestar contas á comunidade tornar-se-ia em mero privilégio profissional e burocrático-corporativo, que não haveria razão para que assumisse relevo jurídico-constitucional nem sequer teria, em último termo legitimidade. E de a integrar, por outro lado, numa relação de proporcionalidade direta: a autonomia do Ministério Público será tanto mais perfeita e mais plena quanto mais extenso e transparente for o seu dever de prestar contas à comunidade pelas suas formas de atuação passadas e presentes, bem como pelos resultados da sua atuação na execução das políticas que lhe são cometidas, nomeadamente da política criminal legitimamente definida»[4].
Limitar o acesso à informação àquilo que está no processo é uma conceção redutora, que esquece tudo aquilo que está (e deve estar) fora dele.
 
II
A transparência da res publica
 
1. A função administrativa enfrentou, desde o início do século XIX, um processo de dilatação constante, decorrente da assunção de novas funções, que conduziu a um sistema «essencialmente burocrático, autoritário, centralizado, fechado sobre si e eivado de secretismo»[5]. De facto, para suportar todo este alargamento exponencial, foi, sobretudo, utilizada a ideia weberiana segundo a qual o modelo burocrático seria a melhor forma de organização, devendo a administração ser confiada a um corpo coeso de funcionários especializados e profissionais, hierarquicamente organizados, competentes para a prossecução do interesse público.
 A fim de melhor prosseguir os seus fins, este corpo deveria distanciar-se (tornando-se numa espécie de casta isolada do resto da sociedade, de modo a impedir intromissões abusivas no funcionamento dos serviços, a evitar pressões e a garantir a necessária serenidade na tomada das diversas decisões) e dispor de grande secretismo dos procedimentos. «Tornado “regra deontológica” da função pública, o segredo concretiza-se através de meios de defesa e de proibições específicas (mutismo dos agentes sob pena de sanções; sigilo dos dossiers). O andamento dos procedimentos e o funcionamento dos serviços beneficiam do silêncio e do mistério que os envolvem, decorrentes do princípio do segredo»[6].
Esta forma de atuação cedo foi objeto de severas críticas doutrinais e se revelou, em termos práticos, ineficaz, ineficiente, demonstrando a necessidade da sua reforma. «A regra do sigilo acerca do que se passa no interior dos serviços públicos poderia impedir pressões sobre o processo de tomada de decisão mas também dificultava eventuais investigações ou o simples acompanhamento da atividade pública»[7]. O controlo do bom exercício dos poderes públicos era virtualmente impossível. Pouco a pouco, o modelo burocrático deixou assim de ser tolerado. Em vez do secretismo, passou a apostar-se na transparência. O direito de acesso à informação disponível nos serviços do Estado ou outras entidades públicas passou a ser considerado essencial, maxime para prevenir abusos e más práticas, nomeadamente a corrupção. Com ele garante-se «a proeminência do direito, a eficácia administrativa, a eficácia democrática»[8]. De modo que a transparência converteu-se «no início do Séc XXI, em uma das expressões mais influentes da política internacional contemporânea, surgindo aqui intimamente associada às noções de legitimidade e accountability (prestações de contas). Primeiramente introduzida no discurso político (…) a transparência acabaria por se institucionalizar enquanto valor promovido por diversas instituições públicas, governamentais, não governamentais e privadas, no contexto nacional e internacional»[9]. Assim, segundo Sérgio Pratas: «o vocábulo transparência está na moda (…). Fala-se muito, e cada vez mais, sobre a necessidade de transparência – das entidades públicas, das organizações privadas, da própria sociedade»[10]. Ao «Estado burocrático» sucedeu o «Estado transparente».
 
2. Apesar de ser relativamente recente, o princípio da transparência tem já clara expressão em tratados e convenções internacionais (v.g. art. 19.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos[11], o art. 19.º, n.º 2, do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos[12] ou o art. 10.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos[13]), assumindo-se claramente como um direito humano.
 
2.1. A nível europeu, logo no final dos anos 70, do século passado, a Recomendação da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa n.º 854 (1979), de 1 de fevereiro, preconizou que fosse garantido o acesso do público aos documentos administrativos, isto é, que fosse reconhecido o direito de pedir informações aos (e de as obter dos) órgãos e serviços governativos. Pouco depois, a Recomendação do Comité n.º R (81) 19, de 25 de novembro de 1981 (18), considerando a importância da informação sobre a vida pública numa sociedade democrática, convidou os Estados-Membros a introduzirem nos respetivos ordenamentos o direito de acesso automático às informações na posse das autoridades públicas, sem que o interessado seja obrigado a especificar as razões do seu pedido[14]. Desta forma, o Conselho da Europa deu os primeiros passos para a transparência dos seus Estados Membros.
 
2. 2. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia também consagra, na sequência da Declaração Universal dos Direitos Humanos e do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos, que a liberdade de expressão compreende a liberdade de receber e de transmitir informações ou ideias, sem que possa haver ingerência de quaisquer poderes públicos e sem consideração de fronteiras (art. 11.º, n.º 1). Na União Europeia, mais importante do que esta clarificação é, no entanto, o direito de acesso aos documentos administrativos: «qualquer cidadão da União, bem como qualquer pessoa singular ou coletiva com residência ou sede social num Estado-Membro, tem direito de acesso aos documentos das instituições, órgãos e organismos da União, seja qual for o suporte desses documentos» (art. 42.º).
Para além de consagrar estes direitos, o Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia (retomando o que já está implícito no artigo 11.º do Tratado da União Europeia) proclama que «a fim de promover a boa governação e assegurar a participação da sociedade civil, a atuação das instituições, órgãos e organismos da União pauta-se pelo maior respeito possível do princípio da abertura» (art. 15.º, n.º 1).
Está em causa «uma acrescida transparência na atuação das instituições europeias», quer como fator de democracia e de legitimação política (maxime do processo legislativo e decisório em geral), quer ao nível dos direitos de defesa, incluindo o direito de acesso ao processo[15]. Por isso mesmo, «todos os cidadãos da União e todas as pessoas singulares ou coletivas que residam ou tenham a sua sede estatutária num Estado-Membro têm direito de acesso aos documentos das instituições, órgãos e organismos da União, seja qual for o respetivo suporte», nas condições gerais e limites que, por razões de interesse público ou privado, sejam definidas por meio de regulamento (art. 15.º, n.º 3)[16].
Especial destaque merece, ainda, a Diretiva 2003/4/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de janeiro de 2003, relativa ao acesso do público às informações sobre ambiente e a Diretiva 2003/98/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 17 de novembro de 2003, relativa à reutilização de informações do setor público, que, como iremos ver, estão na base da Lei n.º 26/2016 de 22 de agosto, que aprova o regime de acesso à informação administrativa e ambiental e de reutilização dos documentos administrativos, assim conformando o direito nacional.
 
3. A Constituição da República Portuguesa não ficou alheia a toda esta mudança coperniciana, consagrando, logo na sua versão inicial, uma série de direitos, concebidos para garantir o acesso à informação disponível.
 
3.1. É, desde logo, o direito geral de informação (artigo 37.º, n.º 1), isto é o direito de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminações, enquanto «direito em relação ao Estado a que não seja impedida a informação»[17]. Todos têm liberdade de recolha de informação («ou de apreender factos e notícias») e de serem informados, quer pelos meios de comunicação social, quer pelos próprios poderes públicos.
 
3.2. É, depois, o direito a ser esclarecido «objetivamente sobre atos do Estado e demais entidades públicas e de ser informado pelo Governo e outras autoridades acerca da gestão dos assuntos públicos» (artigo 48.º, n.º 2), que «é uma manifestação qualificada do direito dos cidadãos a serem informados (art. 37.º)» [18].
Trata-se, na palavras de Gomes Canotilho/Vital Moreira de:
               «combater o princípio da arcana praxis ou princípio do segredo, que, sendo característico do “Estado de Polícia”, continua a ter manifestações encapuçadas nos domínios da burocracia e tecnocracia do Estado e entidades públicas. Por outro lado visa-se “democratizar” a vida pública, substituindo ou superando a administração autoritária por uma administração participada (daí a associação do direito à participação na vida púbica com o direito à informação). Por último, esses direitos de esclarecimento e informação associados ao direito de participação tornam mais “transparente” o funcionamento global do poder e, nessa medida, fornecem-lhe uma certa quota de legitimação e legitimidade»[19].
Está em causa um direito fundamental, diretamente aplicável e vinculante para entidades públicas e privadas (art. 18.º, n.º 1, da CRP), pelo que, embora a Constituição não tenha especificado os meios ou os procedimentos de acesso a esta informação, os cidadãos podem obtê-la através de requerimentos, solicitações, petições[20].  Para além disso, sendo um direito genérico de todos os cidadãos, «exige que os poderes públicos em geral (e, em particular, o Governo) mantenham uma prática habitual de informação e que em tempo útil esclareçam qualquer ato ou ocorrência que afete a coletividade»[21].
 
3.3. São, em terceiro lugar, «os direitos à informação administrativa»[22], plasmados no artigo 268.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, que têm natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias [sendo-lhe aplicável o respetivo regime geral (art. 17.º)[23]] e que, apesar da sua separação formal e material, têm sido interpretados conjuntamente pelo Tribunal Constitucional[24].
 
3.3.1. O número um consagra o direito dos cidadãos serem informados pela Administração, «sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas» (art. 268.º, n.º 1, da CRP). Em causa está, segundo o Tribunal Constitucional, o direito a ser informado sobre o andamento do procedimento, mas também o direito de acesso aos documentos que integram o procedimento («direito à transparência documental do procedimento»[25]).
Concretizando este direito ao nível infraconstitucional, justamente nesta conceção ampla, o Código de Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro) diz, depois, que «os interessados têm o direito de ser informados pelo responsável pela direção do procedimento, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos procedimentos que lhes digam diretamente respeito, bem como o direito de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas» (artigo 82.º, n.º 1). E que «as informações a prestar abrangem a indicação do serviço onde o procedimento se encontra, os atos e diligências praticados, as deficiências a suprir pelos interessados, as decisões adotadas e quaisquer outros elementos solicitados» (artigo 82.º, n.º 2).
 
3.3.2 O número dois, introduzido pela Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de julho, consagra o direito «de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas». Não se trata, portanto, de um direito absoluto. O próprio legislador constitucional previu, na sequência dos exemplos internacionais, a necessidade de conciliar ou articular o acesso aos arquivos e registos administrativos com outros interesses coletivos ou, mesmo, pessoais. «É o que sucede com as restrições determinadas por razões de (…) “investigação criminal”, que se hão de conformar com o quadro geral regulador do (…) segredo de justiça, devendo ser, designadamente assegurada a confidencialidade das informações policiais durante o período de tempo estritamente necessário para assegurar o êxito das suas funções de prevenção e repressão da criminalidade»[26].
O Código de Procedimento Administrativo, sob a epígrafe, princípio da administração aberta, veio, depois, especificar que «1 - Todas as pessoas têm o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, mesmo quando nenhum procedimento que lhes diga diretamente respeito esteja em curso, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal, ao sigilo fiscal e à privacidade das pessoas»; e que «2 - O acesso aos arquivos e registos administrativos é regulado por lei». Nomeadamente, pela Lei n.º 26/2016, de 22 de agosto[27], que aprova o regime de acesso à informação administrativa e ambiental e de reutilização dos documentos administrativos.
 
3.3.3. Embora seja aplicável aos órgãos de soberania (neles se incluindo os tribunais – art. 202.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), a verdade é, porém, que esta lei incide apenas sobre os documentos administrativos (art. 5.º, n.º 1), ficando, assim, excluídos os documentos relativos à função jurisdicional[28]. Desde logo, porque, para efeitos da sua aplicação, não se consideram documentos administrativos os documentos cuja elaboração não releve da atividade administrativa [artigo 3.º, n.º2, alª b)]. Depois, porque a mesma não prejudica a aplicação de legislação específica relativa à investigação criminal [art. 1.º, n.º 4, alª b)] ou relativa ao acesso à informação e documentos abrangidos pelo segredo de justiça [art. 1.º, n.º 4, alª b)]. Apenas a atividade materialmente administrativa (v.g. relativa às férias dos magistrados e demais funcionários ou respeitante à sua inspeção e classificação) estão abrangidas. Tal como acontece com o Tribunal de Justiça da União Europeia (art. 15.º, n.º 4, do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia), este regime também só se aplica aos tribunais quando eles exercem uma função materialmente administrativa.
Como se referiu no Parecer do Conselho Consultivo n.º 25/2009, de 8 de outubro de 2009:
               «Para além da atividade de natureza processual, a atividade de natureza administrativa das estruturas do Ministério Público é abrangida igualmente por este regime de acesso à informação. Na verdade, tal atividade está sujeita ao regime do procedimento administrativo, por força do disposto no artigo 2.º, n.º 1, do respetivo código, uma vez que integra “atos em matéria administrativa” praticados por órgãos do Estado que “embora não integrados na Administração Pública, desenvolvem funções materialmente administrativas” (…), o que implica a sua subordinação ao regime da informação administrativa procedimental consagrada naquele código».
Por isso mesmo este regime não se aplica aos documentos hierárquicos, elaborados com vista à definição da posição a tomar pelo Ministério Público num determinado processo criminal. Embora não sejam atos processuais penais, está em causa uma atividade com eles relacionada, desenvolvida para definir a posição do Ministério Público num determinado processo criminal, ou seja, para a prática de um determinado ato processual penal.
 
4. Independentemente do regime legal aplicável, todo este amplo conjunto de normas revela, porém, a importância conferida à transparência das entidades públicas, maxime, como não podia deixar de ser, o próprio Ministério Público.
À semelhança da Administração Pública, também os tribunais (aí incluindo o Ministério Público) devem prestar contas do exercício dos poderes que lhes foram confiados. O próprio Estatuto do Ministério Público não é alheio a estas preocupações basilares, dispondo, desde 1998, que «é assegurado o acesso, pelo público e pelos órgãos de comunicação social, à informação relativa à atividade do Ministério Público, nos termos da lei» (art. 6.º, n.º 1) e que, para esse efeito, «a Procuradoria-Geral da República dispõe de um gabinete de imprensa e comunicação, que funciona no âmbito do gabinete do Procurador-Geral da República» (art. 6.º, n.º 2).
Esta norma foi introduzida no Estatuto do Ministério Público pela Lei n.º 60/98, de 27 de agosto.
Para o efeito, invocou-se, então, que:
              «O direito de acesso à informação e os novos problemas suscitados pela mediatização da justiça aconselham a inclusão de normas básicas de natureza estatutária que, respeitando as leis do processo e as normas relativas ao dever de reserva, garantam a satisfação e o equilíbrio dos interesses em presença. Nesta conformidade, estabelece-se um dever genérico de informação e prevê-se a possibilidade de criação de gabinetes de imprensa, a funcionar sob a superintendência do Procurador-Geral da República ou dos procuradores-gerais distritais, procurando-se, neste caso, uma maior aproximação às fontes e um melhor acompanhamento das situações pelos órgãos hierárquicos intermédios»[29].
Em suma, para além daquilo que é possível colher no processo, também há esta inestimável fonte de informação.
 
 
 
III
Acesso à informação processual penal
 
1. A Constituição da República Portuguesa estabelece, no seu artigo 206.º que «as audiências dos tribunais são públicas, salvo quando o próprio tribunal decidir o contrário, em despacho fundamentado, para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pública ou para garantir o seu normal funcionamento» e, no seu artigo 20.º, n.º 3, que «a lei define e assegura a adequada proteção do segredo de justiça».
Com efeito, se é certo que a audiência de discussão e julgamento deverá ser, em princípio, pública (v.g. artigos 10.º[30] e 11.º, n.º 1[31], da Declaração Universal dos Direitos; artigo 14.º, n.º 1[32], do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos; artigo 6.º, n.º 1[33], da Convenção Europeia dos Direitos Humanos; artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia[34]), também é certo que, por variados motivos (v.g. a investigação das formais mais complexas e opacas da criminalidade ou a proteção do arguido presumido inocente), o processo penal não pode prescindir de um certo secretismo, sobretudo nas fases preliminares.
               Na verdade, na fórmula de Mário Ferreira Leite:
               «O segredo de justiça (…) funda-se na proteção de interesses de natureza diversa e com relevâncias distintas, consoante as fases ou os atos processuais em causa, bem como o âmbito de vinculação respetivo (interno, externo e dirigido à comunicação social), podendo resumir-se em três tipos fundamentais: os que se dirigem às pessoas, em particular, aos sujeitos processuais, mas também às vítimas e a outros participantes, relevando, entre outros, a presunção de inocência, o bom nome e a defesa da integridade física; os que promovem e protegem o normal funcionamento da justiça, em particular, a investigação criminal; e os que se dirigem à comunidade geral, particularmente a preservação da moral pública e da paz pública»[35].
Na mesma linha, seguindo igualmente uma tese diversificada, segundo este Conselho Consultivo:
               «O segredo de justiça em processo penal, serve assim variados interesses, alguns em notória tensão dialética: o interesse do Estado na realização de uma justiça isenta e independente, poupada a intromissões de terceiros, a especulações sensacionalistas ou a influências que perturbem a serenidade dos investigadores e dos julgadores; o interesse de evitar que o arguido pelo conhecimento antecipado dos factos e das provas, atue de forma a perturbar o processo, dificultando o apuramento daqueles e a reunião destas, senão mesmo subtrair-se à ação da justiça; o interesse do mesmo arguido em não ver publicamente revelados factos que podem não vir a ser provados sem que com isso se evitem graves prejuízos para a sua reputação e dignidade; enfim o interesse de outras partes no processo, designadamente os presumíveis ofendidos, na não revelação de certos factos prejudiciais à sua reputação e consideração social»[36].
 
Consciente desta complexidade e pluralidade de interesses, o legislador nacional regulou a publicidade e o segredo de justiça (art. 86.º do Código de Processo Penal), a assistência de público a atos processuais (art. 87.º), a atuação dos meios de comunicação social (art. 88.º), a consulta de auto e a obtenção de certidão e informação por sujeitos processuais (art. 89.º), a consulta de auto e a obtenção de certidão por outras pessoas (art. 90.º).
Desta forma o legislador regulou de forma específica e taxativa o acesso à informação processual penal: são estas as regras que, atentos os seus interesses particulares, concretizam no processo penal os direitos constitucionais de se informar e de ser informado. Através destas regras mitigadas, o «legislador garantiu a transparência do sistema de justiça, permitindo que a atividade de investigação (que a todos interessa) seja objeto de controlo democrático, não só a nível interno do processo (sujeitos processuais nos termos previstos na lei), como a nível externo (público e comunidade)»[37].
 
2. No caso das intervenções hierárquicas efetuadas no próprio processo penal, é, sem prejuízo do dever geral de informação, através do acesso aos próprios autos, que se efetua o controlo da atuação do Ministério Público e que este, simultaneamente, presta contas da forma como exerce os seus poderes. Deste modo pode-se controlar a bondade da decisão de impedimentos, de recusas e de escusas dos magistrados do Ministério Público (art. 54.º, do CPP), da decisão sobre reclamações relativas à remuneração de intérprete ou de perito que tenha participado em atos da sua competência (artigos 92.º, n.º 8 e 162.º, n.º 3, do CPP, respetivamente), da decisão sobre pedidos de aceleração processual de processos sob a sua direção (artigos 108.º e 109.º, do CPP), da decisão sobre eventuais conflitos de competência (art. 266.º, n.º 3, do CPP), da decisão do superior hierárquico avocar o inquérito (art. 276.º, n.º 7, do CPP), da decisão do Procurador-Geral da República determinar, ex officio ou a requerimento, a aceleração processual (art. 276.º, n.º 8, do CPP), da decisão de determinar que seja formulada acusação ou que as investigações prossigam, com indicação das diligências a efetuar e do prazo para o seu adimplemento (art. 278.º, do CPP) e, finalmente, da decisão das reclamações do despacho que deferir ou recusar a reabertura do inquérito com base em novos elementos de prova, que invalidem os fundamentos invocados no despacho de arquivamento (art. 279.º, do CPP).
O mesmo acontece com outras intervenções processuais, previstas no Estatuto do Ministério Público[38] ou noutra legislação avulsa, como a nomeação para coadjuvar ou substituir outro magistrado (art. 92.º do EMP) ou o deferimento da investigação a órgão de polícia criminal (art. 8.º da Lei n.º 49/2008, de 27 de agosto[39]).
Em todos estes casos, em causa estão verdadeiros atos processuais previstos na lei e sujeitos às disposições adjetivas relativas à sua forma, à competência, aos prazos para a sua prática, etc. Aquelas normas legitimam aquele concreto superior hierárquico a intervir no próprio processo, praticando um ato processual penal, suscetível de afetar os direitos de outros sujeitos processuais, maxime o arguido e o assistente/vítima.
 

3. Todas as restantes intervenções hierárquicas são efetuadas fora do processo não sendo, por isso mesmo, imediatamente cognoscíveis. O acesso ao processo não permite a sua apreensão. Isto não significa, obviamente, nem que sejam secretas, nem que o Ministério Púbico as queira esconder, sob a capa impenetrável das relações hierárquicas. Tanto mais que, como referimos no parecer n.º 33/2019, de 30 de janeiro, o magistrado do Ministério Público pode «justificar a sua posição processual, eventualmente diversa ou contraditória com as que antes assumiu, com uma referência sumária ao dever de obediência hierárquica» e, para além disso, existe «um suporte escrito extraprocessual de tais comandos hierárquicos»[40].

 
 
3.1. Estes atos alheios ao processo, mas destinados a conformar a posição aí assumida pelo Ministério Público, devem ser reduzidos a escrito (artigo 100.º, n.º 1, parte final do EMP) e constam do portal interno do Ministério Público na internet – Sistema de Informação do Ministério Público (SIMP). De facto, a Diretiva, emitida pela Procuradora-Geral da República, em 1 de julho de 2013, depois de considerar que o SIMP «tem vindo a ser utilizado na maior parte das unidades orgânicas do Ministério Público desde finais de 2008, tendo-se tornado um instrumento fundamental para a desmaterialização, simplificação e celeridade de inúmeros procedimentos burocráticos, muito especial no domínio das comunicações internas e na tramitação de alguns fluxos e incidentes processuais e na divulgação de documentos de caráter hierárquico» determinou que:
               «2. Todas as decisões hierárquicas relativas à direção, coordenação, fiscalização, gestão e organização do Ministério Público, nomeadamente, diretrizes, ordens, instruções, despachos, provimentos, memorando, atas, protocolos, relatórios, mapas de turnos e férias, recomendações e divulgações serão publicadas obrigatoriamente no SIMP.
                3. A vigência e obrigatoriedade das decisões hierárquicas constantes dos documentos referidos no número anterior resultam da sua simples publicação no SIMP, ficando vedadas quaisquer outras formas de divulgação ou comunicação internas, em suporte físico ou digital, e bem assim a elaboração de outros instrumentos hierárquicos intermédios que consistam na simples retransmissão daqueles documentos.
               4. As comunicações a que se refere o n.º 6 do artigo 276 do Código de Processo Penal são obrigatoriamente efetuadas pelo SIMP, através dos mecanismos específicos do módulo “Prazos dos inquéritos – artigo 276.º do CPP”, considerando-se que o dever de informação à Procuradoria-Geral da República, previsto no n.º 7 daquele preceito, se satisfaz com a simples inserção dos dados no SIMP, nos termos daquele módulo. As decisões hierárquicas que recaiam sobre tais comunicações e os eventuais pedidos de aceleração processual, nos termos do n.º 8 do mesmo preceito, serão igualmente inseridos nesse módulo.
               5. Todas as demais comunicações em matéria funcional de e para pessoas ou unidades orgânicas do Ministério Público, que até agora eram feitas em suporte de papel (correio tradicional ou fax) ou por email, passarão a ser efetuadas obrigatoriamente pelo SIMP, através dos respetivos módulos “Ofícios” ou Mensagens”.
               6. Deverá ser utilizado o ofício sempre que a comunicação verse matérias relativas a processos ou a atos processuais, ou a outros assuntos de serviço que, pela sua natureza, justifiquem o registo e arquivo permanentes de informação nas unidades orgânicas a que respeitem. A mensagem deverá ser utilizada para as outras comunicações informais que não justifiquem a utilização do ofício» (…)
               9. Quando os documentos ou peças referidos no número anterior visem a prática de atos ou a decisão de incidentes em processos cuja tramitação legal é ainda em suporte físico, nomeadamente os inquéritos criminais (acelerações processuais, conflitos de competência, reclamações hierárquicas, deferimentos de competência ao DCIAP ou à PJ, impedimentos, escusas e recusas e outros), nada obsta ao seu envio e tramitação pelo SIMP, devendo oportunamente proceder-se à impressão e incorporação nos respetivos processos das peças pertinentes».
 
3.2. Ao contrário dos casos em que a intervenção hierárquica é feita no próprio processo, estes atos praticados fora do processo esgotam-se no interior da relação hierárquica, sendo, apesar dessa mesma relação, o ato processual assim provocado da autoria do magistrado que o pratica. A recusa da prática de um ato ilegal (v.g. porque emitido por quem não é competente ou porque viola a legalidade e a objetividade que regem o Ministério Público) é o primeiro mecanismo de controlo da bondade da intervenção hierárquica. De tal modo que, se a hierarquia deve controlar a autonomia, esta também deve controlar aquela, gerando um sistema de concordância prática ou de equilíbrios mútuos, promotor da legalidade e objetividade das decisões do Ministério Público. Com este mecanismo, a comunidade não tem que recear os excessos da hierarquia, nem os exageros da autonomia.
Para além de todo este sistema de controlo interno mútuo (que, insistimos, seria impossível num sistema de total autonomia interna ou num sistema de absoluta subordinação hierárquica), existe o controlo externo, seja pelos demais sujeitos processuais, seja, sobretudo, pela comunidade em geral. Os restantes sujeitos processuais, ainda que no processo não exista qualquer referência à intervenção hierárquica podem sempre questionar a sua existência e, assim, salvo situações em que tal cause prejuízos aos interesses da perseguição criminal, aceder à mesma, dessa forma controlando a sua legalidade e a sua objetividade. A comunidade em geral pode proceder de igual modo, nomeadamente, através dos meios de comunicação social, esquadrinhado a legitimidade, a bondade e a oportunidade de qualquer intervenção hierárquica do Ministério Público.
O acesso a essa informação, imprescindível para o controlo externo do bom exercício da ação penal, é um direito fundamental (artigos 37.º, n.º 1 e 48.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa), diretamente aplicável e vinculante para entidades públicas e privadas, mesmo na ausência de outras disposições legais[41].
 
 
 
IV
Acesso à intervenção hierárquica
 
O processo consiste num conjunto heterogéneo e concatenado de atos dirigidos à concretização do direito no caso concreto[42]. Durante todo este iter, a modulação hierárquica da posição do Ministério Público no processo pode assumir diferentes formas, que, atentas as questões colocadas, podemos, agora, finalmente, concretizar.
 
1. No âmbito dos despachos intercalares importa, desde logo, afirmar que as decisões hierárquicas relativas a impedimentos, recusas e escusas dos magistrados do Ministério Público (artigo 54.º), as decisões sobre reclamações relativas à remuneração de intérprete ou de perito que tenha participado em atos da sua competência (artigos 92.º, n.º 8 e 162.º, n.º 3), as decisões de aceleração processual (artigos 108.º, 109.º e 276.º, n.º 8), as decisões sobre eventuais conflitos de competência (artigo 266.º, n.º 3), as decisões de avocação do inquérito (artigo 276.º, n.º 7), as decisões das reclamações do despacho que deferir ou recusar a reabertura do inquérito (artigo 279.º) são proferidas no próprio processo ou em expediente apenso, sendo, de imediato, cognoscíveis pelos restantes sujeitos processuais ou por quem possa depois consultar o processo.
O mesmo acontece com outras decisões como a criação de equipas conjuntas de investigação [artigos 59.º, n.º 1, alª j), 70.º, n.º 5, 72.º, alª e), 83.º, n.º 4, 85.º, n.º 7 e 90.º, n.º 3, do EMP], a nomeação para coadjuvar ou substituir outro magistrado (artigo 92.º do EMP), a reafectação de magistrados e de processos [artigos 76.º, n.º 2, alªs a) e b), 77.º e 78.º, do EMP], o deferimento de competência ao DCIAP (artigo 58.º, nº 3, do EMP), aos DIAPs regionais [artigo 71.º, n.º 1, alª b), do EMP] ou ao DIAP de comarca (artigo 71.º, n.º 2, do EMP), o deferimento da investigação a órgão de polícia criminal (art. 8.º da Lei n.º 49/2008, de 27 de agosto) ou a autorização para a realização de investigação patrimonial e financeira pelo Gabinete de Recuperação de Ativos (artigo 4.º, n.º 2, da Lei n.º 45/2011, de 24 de junho[43]).   
Nos restantes casos, pouco significativos na praxis processual quotidiana, o acesso à ordem hierárquica não é, como aqui, automático. Não sendo a intervenção hierárquica per si um ato processual penal, ela não deve constar do processo. De todo o modo, mesmo assim, a imposição dessa ordem, nos termos do Estatuto do Ministério Público, nomeadamente definição de uma priorização ou a determinação da realização ou não realização de concretas diligências só poderá ser processualmente válida se não for ilegal[44]. A imposição de uma qualquer priorização, a determinação de uma diligência ou a sua proibição só será admissível se, de acordo com critérios de legalidade e de objetividade, não inviabilizar a descoberta da verdade, nem incorrer num qualquer outro vício processual (v.g. incompetência do superior hierárquico). O conhecimento público destas ordens será, então, irrelevante, sendo, quer o ato do hierarca, quer o ato do subordinado, concordantes e legais. Independentemente de quem seja o seu verdadeiro autor moral, o ato praticado pelo Ministério Público é válido. Os efeitos daquele primeiro ato (cuja validade é, insistimos, corroborada por dois magistrados autónomos) esgotam-se no interior da relação hierárquica, não tendo qualquer relevância jurídico-processual.
Mesmo assim, embora não sejam atos processuais penais e o seu conhecimento seja aí irrelevante (não podem desencadear nenhuma reação processual), nada obsta (como já se referiu no parecer n.º 33/2019, de 30 de janeiro), a que o subalterno possa fazer menção à sua existência[45]. Os supra referidos ideais de transparência das instituições públicas apontam nesse sentido, sobretudo nos casos em que o subordinado obedece contrariado[46].  Dessa forma, ele justifica a sua posição processual e divulga a existência da ordem, permitindo uma terceira verificação da sua legalidade e da sua objetividade. Sistema que é tão eficaz como seria a obrigação de juntar aos autos a própria ordem, mas que evita sobrecarregar o processo com matérias extraprocessuais e, sobretudo, a revelação de razões internas que podem prejudicar o devido exercício da pretensão punitiva estadual.
A simples menção ao cumprimento de ordens hierárquicas é (como sempre sucedeu na praxis quotidiana) suficiente, sendo o conhecimento da identificação do hierarca que proferiu a ordem inócuo. Os subordinados só podem receber ordens legais de quem seja, naquele caso concreto, o seu superior hierárquico. Assim, de forma implícita, ao fazerem aquela menção, estão também a indicar aquele que, de acordo com a organização judiciária e o Estatuto do Ministério Público (artigo 14.º[47]) é o concreto superior hierárquico e, logo, o autor da ordem. 
Tal como conhecem a identidade do titular do inquérito, os intervenientes processuais conhecem, com antecedência, a identidade de quem pode atuar como superior hierárquico, assim podendo suscitar, imediatamente, o seu impedimento ou recusa relativamente a quaisquer atos que ele tenha praticado ou possa vir a praticar no processo penal (artigo 54.º do Código do Processo Penal).
Para além disso, para que não restem quaisquer dúvidas sobre a legalidade e a objetividade da hierarquia do Ministério Público, nada impede, ainda, que a hierarquia seja instada a apresentar os documentos relativos a uma intervenção hierárquica. Desde que não prejudiquem um processo ainda em curso, estes documentos burocráticos não estão cobertos por qualquer tipo de segredo, podendo ser disponibilizados e publicamente escrutinados (artigos 37.º, n.º 1 e 48.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa).
Já o conhecimento processual de eventuais ordens ilegais também é irrelevante, sendo, uma vez que não podem ser obedecidas, a menção processual à sua existência, embora possível, descabida. A autonomia do subalterno, controlando os excessos do hierarca, impediu a prática do ato processual ilegal ficando o iter processual imaculado. Mais uma vez, os efeitos do ato esgotam-se no interior da relação hierárquica, transbordando para o seu exterior pela eventual punição criminal do superior hierárquico que exorbitou as suas funções. A desobediência a estas ordens deverá ser complementada com o devido procedimento disciplinar e criminal (v.g. artigo 369.º do Código Penal).
A possibilidade da existência de ordens ilegais, rechaçadas pelos subordinados e, como tal, irrelevantes do ponto de vista processual, demonstra que o problema do controlo dos hipotéticos excessos da hierarquia é um problema extra processual, que deve ser combatido através da outorga do dever de recusar a prática dos atos ilegais pelos subordinados [48] e, ainda, pela possibilidade de escrutínio público posterior dessas  mesmas ordens. A imposição da obrigação legal de juntar essas ordens aos autos não acrescenta nenhuma garantia, para além das que já resultam da mera referência à sua existência.
Em ambos os casos, as ordens hierárquicas proferidas sob a forma de ofício, sejam legais ou ilegais, constam do SIMP[49], podendo, mesmo que não lhes tenha sido feita nenhuma referência no processo, ser sempre disponibilizadas aos sujeitos processuais ou a terceiros que mostrem legitimo interesse no seu conhecimento. Salvaguardados os interesses da perseguição, nada obsta à sua integral divulgação. Embora daí não se possa retirar nenhuma vantagem processual (num caso a ordem é legal e provocou um ato processual penal também legal, no outro a ordem é ilegal e não foi cumprida), a demonstração da legalidade e da objetividade do Ministério Público, desde o topo até às bases, em obediência às atuais exigências de transparência e accountability, impõe essa solução.
O acesso às determinações da hierarquia, que não conflitue com os interesses da perseguição criminal, é geral, podendo ser suscitado pelos demais intervenientes processuais, mas também por terceiros, designadamente os media, maxime para satisfação do direito à informação (artigos 37.º, n.º 1 e 48.º, n.º 2, da CRP) e imperativos de escrutínio público sobre a realização da justiça, em particular o cumprimento dos deveres de legalidade e de objetividade que regem a atividade do Ministério Público (artigo 3.º, n.º 2, do EMP).          
As ordens e instruções devem conter os fundamentos da decisão. O controlo da legalidade das ordens hierárquicas, pelos subordinados, pelos restantes intervenientes no processo e pela comunidade em geral, só é possível se elas forem devidamente fundamentadas, explicitando, ainda que de forma breve e resumida, as razões de facto e de direito para a sua emissão. Se não for assim, se o hierarca não explicitar o seu raciocínio, dificilmente se saberá quem tem afinal razão.
E não se diga que tudo isto não evita o risco do cumprimento de ordens ilegais, no pressuposto da sua legalidade. Desde logo, porque nenhum sistema humano é perfeito, sendo suficiente que reduza as margens de risco a limites comunitariamente aceitáveis. Depois, porque um sistema de total autonomia interna dos magistrados do Ministério Público ainda seria mais perigoso, podendo dar lugar a protagonismos imponderados (não é por acaso que os casos criminais mais graves são julgados por três juízes[50]). Em terceiro lugar, porque sempre se poderá impor, nos casos em que isso não prejudique o exercício da ação penal, como mecanismo de segurança adicional, a menção obrigatória do cumprimento de uma ordem hierárquica. Finalmente, porque qualquer ato processual manchado pela ilegalidade da ordem que o provocou e que, por isso mesmo, também seja inválido, poderá ser sempre processualmente impugnado. Os direitos do sujeito processual prejudicado foram afetados pelo ato do subalterno e podem ser sempre repostos. Mais do que as relações hierárquicas, o que importa é assegurar sempre que o ato, efetivamente, praticado pelo Ministério Público no processo é fruto da legalidade e da objetividade e que esse ato pode ser sempre sindicável, nos termos da lei do processo.
O sistema consagra todas as garantias de defesa dos direitos adjetivos (incluindo uma estrutura hierarquizada) dos restantes sujeitos processuais, sendo o acesso à informação hierárquica mais importante para o desejável controlo externo da atividade do Ministério Público do que para a própria sanidade da dinâmica processual. Estes atos da hierarquia não interferem com a relação jurídica processual estabelecida entre o subordinado e os restantes sujeitos processuais.
 
2. No âmbito dos despachos finais, importa, desde logo, considerar que a intervenção hierárquica é, geralmente, efetuada ao abrigo do artigo 278.º do Código de Processo Penal, mediante revogação oficiosa ou provocada, do despacho de arquivamento e consequente determinação da dedução de acusação ou de que as diligências prossigam, com indicação das mesmas e do prazo para a sua realização. A intervenção é feita no próprio processo, ao abrigo de uma competência processual definida na lei adjetiva[51], sendo, de imediato, cognoscível por quem o consultar. 
Qualquer outra intervenção hierárquica (por exemplo, divergências relativas à acusação que se vai deduzir) seguirá as regras gerais e deverá ser resolvida nos termos acima referidos.
 
3. O regime de impedimentos, recusas e escusas aplicável aos juízes (artigos 39.º a 46.º do CPP) é correspondentemente aplicável, com as adaptações necessárias, aos magistrados do Ministério Público, que intervêm no processo»[52].
Por isso mesmo, quando o superior hierárquico atua no próprio processo, no cumprimento dos seus poderes processuais próprios (v.g. art. 278.º do CPP), sobretudo por razões de legalidade e de objetividade, aplica-se o mesmo regime legal.
O problema é mais complexo nos casos em que, através de uma ordem, ele provoca a prática de um determinado ato, cuja legalidade é, depois, aferida por um segundo magistrado, relativamente ao qual não existem nenhum impedimento, razão para recusa ou escusa. De todo o modo, mesmo neste caso, apesar dessa mediação, será de aplicar este regime: 
               «O particularismo do MP impõe que a aplicação das regras também abranja magistrados com intervenção enquanto superiores hierárquicos, a qual, sublinhe-se, em certas circunstâncias pode ser não só reativa, mas também proactiva. Questão com relevo específico na fase de inquérito, campo em que tem uma dimensão mais ampla, no sentido de aplicabilidade genérica das regras processuais a autores de comandos intraorgânicos concretos dirigidos ao magistrado titular do inquérito que se impõe, para além das considerações sistémicas, como condição necessária para efetividade de específicos objetivos de controlo dos agentes com influência nas decisões processuais do MP vinculantes para o exercício do poder punitivo do Estado»[53].
Para que não restem dúvidas sobre a legalidade e objetividade da atuação da hierarquia do Ministério Público, também os superiores hierárquicos estão sujeitos a estes mecanismos legais, que devem ser invocados pelos próprios e podem ser suscitados por terceiros, incluindo os subordinados.
 
3.1. Este regime de impedimentos, recusas e escusas aplica-se apenas ao concreto superior hierárquico, sendo o regime inaplicável a todos os outros, ex legge impedidos de emitir uma qualquer ordem ou instrução. O impedimento deve ser aferido em concreto e não em abstrato. Só faz sentido considerar o impedimento, a recusa ou a escusa de quem pode, normalmente, intervir[54]. Até porque quem aproveitar a posição superior para, à revelia da cadeia hierárquica, exorbitando os seus poderes, emitir uma determinada ordem ilegal, cometerá um ilícito disciplinar ou, até, um ilícito jurídico-criminal. A incompetência não se deve confundir com a impossibilidade pontual de, por razões objetivas ou subjetivas, exercer o cargo.
 
3.2. Os impedimentos por anterior participação processual, previstos no artigo 40.º do Código de Processo Penal[55] são aqui, por respeitarem a atos judiciais sem paralelo no Ministério Público, dificilmente aplicáveis. O mesmo já não acontece com o disposto no artigo 43.º, do mesmo diploma legal, segundo o qual «pode constituir fundamento de recusa (…) a intervenção do juiz (…) em fases anteriores do mesmo processo fora dos casos do artigo 40.º». O conhecimento aprofundado do processo pelo superior hierárquico poderá implicar um pré-juízo que o torne de imediato impedido[56]. Nesses casos, maxime quando as imposições hierárquicas são tão profundas que condicionam o próprio resultado final, o mesmo hierarca deverá considerar-se impedido para apreciar uma eventual reclamação hierárquica. Situação que deverá ser denunciada quer pelo próprio, quer pelo subordinado que recebeu um contributo essencial.
Não se trata, todavia, ao contrário dos juízes, de um impedimento generalizável. O Magistrado do Ministério Público que realizou o inquérito pode participar na instrução ou no julgamento subsequentes, assim sustentando efetivamente a sua acusação (art. 53.º, n.º 2, alª c), do CPP). Em causa estão apenas aquelas situações, muito limitadas, em que um magistrado do Ministério Público deve intervir como superior hierárquico num processo por ele próprio, previamente, todo instruído (v.g. porque entretanto foi promovido à qualidade de superior hierárquico) ou de tal forma condicionado que a sua isenção pode ser posta em causa. Não se trata de uma intervenção qualquer, capaz de por em causa o caráter hierárquico do Ministério Público: tem de ser uma intervenção qualificada.            
 
4. Finalmente (seja, no âmbito de despachos intercalares, seja no âmbito de despachos finais) importa esclarecer qual o momento a partir do qual, num ou noutro caso, deve ser facultado tal acesso.
O conhecimento das ordens ou instruções hierárquicas não pode prejudicar nem o sucesso da pretensão punitiva estadual, nem os inalienáveis direitos de defesa. Daí que a divulgação de tais ordens só deverá ocorrer quando – sem pôr em causa os direitos dos restantes participantes no processuais – não prejudicar a pretensão punitiva estadual. Não podemos esquecer que o conhecimento de uma divergência interna do Ministério Público pode fragilizar a sua posição processual (o mero conhecimento da situação pode, na dúvida, contribuir para uma absolvição injustificada) ou fornecer pretextos de defesa suplementares. A imposição de tudo revelar gera, sobretudo nas fases preliminares do processo, uma desigualdade com as outras «partes» protegidas pelo sigilo profissional (artigo 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados[57]). Enquanto um sujeito processual é constrangido a tudo revelar, os outros podem (e bem) guardar tudo.
Por isso mesmo, enquanto a investigação decorrer, sobretudo nos casos em que esteja sujeita a segredo de justiça, nada poderá ser revelado pelo subordinado. E mesmo depois desse momento, só poderá ser revelado aquilo que, insistimos, não prejudicar a pretensão punitiva estadual, representada pelo Ministério Público, devendo essa decisão ser tomada pelo titular do processo. É ele quem pode consignar no processo que agiu no cumprimento de uma ordem hierárquica e quem pode decidir se a sua revelação prejudica ou não os interesses da perseguição criminal.  
Já depois de terminado o processo tudo poderá ser revelado. Mesmo aquilo que não esteja consignado no mesmo. Para além de que, mais do que um qualquer interesse dos restantes sujeitos processuais, está em causa (insistimos) o dever do Ministério Público prestar contas da forma como exerce a ação penal.
 
 
 
V
Conclusões
 
Em face do exposto, tendo em consideração as questões que foram colocadas por V.ª Ex.ª, formulam-se as seguintes conclusões:
 
               1. A transparência converteu-se, no início do novo milénio, numa das dimensões mais relevantes das diversas instituições públicas, governamentais, não-governamentais e privadas, no contexto nacional e internacional;
 
               2. A Constituição da República Portuguesa consagra o direito de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminações (artigo 37.º, n.º 1), o direito de ser esclarecido «objetivamente sobre atos do Estado e demais entidades públicas e de ser informado pelo Governo e outras autoridades acerca da gestão dos assuntos públicos» (artigo 48.º, n.º 2), e os direitos à informação administrativa (artigo 268.º, n.ºs 1 e 2);
 
               3.ª A emissão de uma diretiva, de uma ordem ou de uma instrução, ainda que dirigidas a um determinado processo concreto, esgota-se no interior da relação de subordinação hierárquica e não constitui um ato processual penal, nem é diretamente sindicável, não devendo constar do processo;
 
               4.ª Isso não significa, obviamente, que tais atos praticados pela hierarquia fora do processo penal não possam ser, devidamente, consultados e escrutinados pelos intervenientes processuais e, sobretudo, pela comunidade em geral; 
 
               5.ª A divulgação de tais ordens só deverá, contudo, ocorrer quando – sem pôr em causa os direitos dos restantes participantes no processo – não prejudicar a pretensão punitiva estadual, devendo essa decisão ser tomada pelo titular do processo;
 
               6.ª A execução de uma ordem hierárquica legal pode ser assinalada com uma referência sumária ao cumprimento da mesma, sendo assim, desde logo, cognoscível pelos demais sujeitos processuais e pela própria comunidade;
 
               7.ª Uma ordem hierárquica ilegal, cujo cumprimento foi recusado, não deve, enquanto ato extraprocessual e sem relevância jurídico-processual, constar dos autos, podendo, mesmo assim, ser conhecida pelos restantes sujeitos processuais e por terceiros; 
 
               8.ª A recusa da prática de um ato ilegal (v.g. porque emitido por quem não é competente ou porque violador da legalidade e da objetividade que regem o Ministério Público) é o primeiro mecanismo de controlo da bondade da intervenção hierárquica;
 
               9.ª De tal modo que, se a hierarquia deve controlar a autonomia, esta também deve controlar aquela, gerando um sistema de concordância prática ou de equilíbrios mútuos, promotor da legalidade e da objetividade das decisões do Ministério Público;
 
               10.ª Uma ordem hierárquica ilegal, cumprida pelo subordinado, gera um ato processual penal inválido que, para além de poder originar responsabilidade disciplinar e criminal de ambos os magistrados envolvidos, poderá ser sempre processualmente sindicado;
 
               11.ª As ordens hierárquicas devem ser devidamente fundamentadas, indicando, ainda que de forma breve e resumida, as razões de facto e de direito para a sua emissão, a fim de permitir o controlo da sua legalidade pelos subordinados, pelos restantes intervenientes no processo e, sobretudo, pela comunidade em geral;
 
               12.ª A simples menção ao cumprimento de ordens hierárquicas indica de forma implícita, aquele que, de acordo com a organização judiciária e, sobretudo, com o Estatuto do Ministério Público (art. 14.º) é o concreto superior hierárquico e, logo, o autor da ordem;
 
               13.ª O acesso às ordens hierárquicas, desde que não prejudique pretensão punitiva estadual, deve ser integral, incluindo as razões, de facto e de direito, que a justificam;
   
               14.ª Todas as ordens hierárquicas são registadas no SIMP, podendo ser consultadas mediante pedido dos restantes sujeitos processuais ou de terceiros, desde que isso não prejudique os interesses da perseguição criminal;
 
               15.ª O regime de impedimentos, recusas e escusas aplicável aos juízes (artigos 39.º a 46.º do Código de Processo Penal) é correspondentemente aplicável, com as adaptações necessárias, aos magistrados do Ministério Público, que intervêm no processo (artigo 54.º do Código de Processo Penal); e
 
               16.ª Nos casos em que as suas próprias imposições hierárquicas foram determinantes para a conformação do resultado final, colocando em causa a objetividade, o mesmo superior deverá considerar-se impedido para apreciar uma eventual reclamação hierárquica posterior (artigos 42.º, n.ºs 2 e 4 e 54.º do Código de Processo Penal).
 
[1] Distribuído ao relator em 16 de abril de 2020.

[2] Que só agora foi possível concluir, porque entretanto foram relatados os Pareceres 10/2020 (urgente), votado em 29 de abril; 30/2019, votado em 21 de maio de 2019; e 7/2020, votado em 25 de junho.

[3] As notas de rodapé do original forma suprimidas.

[4] «Autonomia do Ministério Público e seu dever de prestar contas à comunidade: um equilíbrio difícil», RPCC, 2007, p. 206.

[5] Ac. do TC n.º 176/92, de 7 de maio. No mesmo sentido, José Renato Gonçalves, «Direito de acesso aos documentos administrativos», in Jorge de Figueiredo Dias, et al (organização), Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, 2, p.193.

[6] José Renato Gonçalves, «Estado Burocrático e Estado Transparente Modelos institucionais de defesa do princípio da transparência: a comissão de acesso aos documentos administrativos (CADA)», in Jorge Miranda (coordenação), Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano: no centenário do seu nascimento, Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2006, 1, p. 811.

[7] José Renato Gonçalves, Estado…, p. 811; os tempos verbais em itálico foram, por nós, alterados.

[8] Parecer do Conselho Consultivo n.º 23/86, de 5 de junho de 1986.

[9] Suzana Tavares da Silva, «O princípio da transparência: da revolução à necessidade de regulação», in José Carlos Vieira de Andrade/Susana Tavares da Silva (coordenadores) As reformas do sector público: perspetiva ibérica no contexto pós-crise, Coimbra, Instituto, 2015, p. 149/50.

[10] «Os responsáveis pelo acesso aos documentos administrativos em Portugal – crónica de uma morte anunciada», Revista de Administração Local, 2008, 227, p. 576.

[11] «Todo o indivíduo tem direito (…) de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão».

[12] «Toda e qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão; este direito compreende a liberdade de procurar, receber e expandir informações e ideias de toda a espécie, sem consideração de fronteiras, sob forma oral ou escrita, impressa ou artística, ou por qualquer outro meio à sua escolha». O exercício destas liberdades comporta, como é evidente, «deveres e responsabilidades especiais. Pode, em consequência, ser submetido a certas restrições, que devem, todavia, ser expressamente fixadas na lei e que são necessárias: a) Ao respeito dos direitos ou da reputação de outrem; b) À salvaguarda da segurança nacional, da ordem pública, da saúde e da moralidade públicas» (nº. 3).

[13] «Qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão. Este direito compreende (…) a liberdade de receber ou de transmitir informações ou ideias sem que possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas e sem considerações de fronteiras (…)» (n.º 1). «O exercício destas liberdades, porquanto implica deveres e responsabilidades, pode ser submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, previstas pela lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a proteção da saúde ou da moral, a proteção da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial» (n.º 2).

[14] Para a importância destes instrumentos pioneiros, ver, por exemplo, João Álvaro Poças Santos, «Glasnost na União Europeia: o direito de acesso do público aos documentos das instituições e organismos comunitários», Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas, (2006), 8, p.227; o Parecer do Conselho Consultivo n.º 23/86, de 5 de junho de 1986 ou as conclusões do advogado geral, apresentadas em 28 de novembro de 1995 no caso C-58/94 (§ 16).

[15] Pedro Rebelo de Sousa, in Manuel Lopes Porto/Gonçalo Anastácio (coordenadores), Tratado de Lisboa anotado e comentado, Coimbra, Almedina, 2012, p. 247.

[16] Para o efeito está em vigor o Regulamento (CE) n.° 1049/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Maio de 2001, relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão. O Tribunal de Justiça da União Europeia, o Banco Central Europeu e o Banco Europeu de Investimento só ficam sujeitos a este regime na medida em que exerçam funções administrativas; sobre o acesso aos documentos do Tribunal de Justiça da União Europeia: Chiara Amalfitano, «L’accesso ai documenti in possesso della Corte di giustizia nell’esercizio delle sue funzioni amministrative», Il Diritto dell'Unione Europea, (2013), 18, 4, p. 771 e ss.

[17] Nuno e Sousa, A Liberdade de Imprensa, Coimbra, Separata do Volume XXVI do suplemento do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1984, p. 155; sobre a importância deste direito, justamente no contexto do acesso à informação no poder da administração pública, cfr. o parecer n.º 30/1990, de 7 de novembro de 1991.

[18] Jorge Miranda, in Jorge Miranda/Rui Medeiros (organizadores), Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, I, p. 481.

[19] Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 1984, I, p. 275.

[20] Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República…, I, p. 275; José Renato Gonçalves, Direito…, p. 195.

[21] Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República…, p. 275.

[22] Mário Aroso de Almeida, in Jorge Miranda/Rui Medeiros (organizadores), Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, III, p. 598.

[23] José Renato Gonçalves, Direito…, p. 195; Sérgio Pratas, A (nova) Lei de Acesso aos Documentos Administrativos, Coimbra, Almedina, 2018, p. 41; Mário Aroso de Almeida, Constituição…, p. 601; José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina, 2001, p. 80; Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República…, 2, p. 429. Na jurisprudência acórdãos do TC n.º 176/92, de 7 de maio; 177/92, de 7 de maio; 394/93, de 16 de junho; e 254/99, de 4 de maio.

[24] Mário Aroso de Almeida, Constituição…, p. 599.

[25] Mário Aroso de Almeida, Constituição…, p. 599.

[26] Mário Aroso de Almeida, Constituição…, p. 604.

[27] Alterada pela Lei n.º 58/2019, de 8 de agosto.

[28] Sérgio Pratas, A (nova) Lei…, p. 62.

[29] Cfr. o projeto de Proposta de Lei n.º 113/VII, Diário da Assembleia da República, II Série A, de 31 de maio de 1997, p. 959.

[30] «Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida».

[31] «Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas».

[32] «…Todas as pessoas têm direito a que a sua causa seja ouvida equitativa e publicamente por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido pela lei, que decidirá quer do bem fundado de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra elas, quer das contestações sobre os seus direitos e obrigações de carácter civil. As audições à porta fechada podem ser determinadas durante a totalidade ou uma parte do processo, seja no interesse dos bons costumes, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, seja quando o interesse da vida privada das partes em causa o exija, seja ainda na medida em que o tribunal o considerar absolutamente necessário, quando, por motivo das circunstâncias particulares do caso, a publicidade prejudicasse os interesses da justiça; todavia qualquer sentença pronunciada em matéria penal ou civil será publicada, salvo se o interesse de menores exigir que se proceda de outra forma ou se o processo respeita a diferendos matrimoniais ou à tutela de crianças».

[33] «Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a proteção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça».

[34] «(…)Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei (…).

[35] Segredo e publicidade na justiça penal, Coimbra, Almedina, 2018, p. 204; na doutrina mais recente, ver, ainda, Margarida Santos, A Determinação do Segredo de Justiça na Relação Entre o Ministério Público e o Juiz de Instrução Criminal (In) compatibilidade com a Estrutura do Processo Penal, Lisboa, Rei dos Livros, 2011, p. 91 e ss.

[36] Parecer n.º 121/80, de 23 de julho de 1981; ver ainda o parecer n.º 33/2003, de 10 de julho.

[37] Maria do Carmo Silva Dias, in AA.VV. Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Coimbra, Almedina, 2019, I, p. 917.

[38] Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto.

[39] Alterada pela Lei n.º 34/2013, de 16 de maio; pela Lei n.º 38/2015, de 11 de maio e pela Lei n.º 57/2015, de 23 de junho.

[40] IV, 4.1.

[41] Assim, no caso do artigo 48.º, nº 2, Constituição da República Portuguesa, Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República…, I, p. 275.

[42] Wladimir Brito, Teoria Geral do Processo, Coimbra, Almedina, 2019, p. 197 e ss.; em termos processuais penais, José Manuel Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial: questão da culpabilidade e questão da sanção num processo de estrutura acusatória, Porto, Publicações Universidade Católica, 2002, p. 247 e ss.

[43] Alterada pela Lei n.º 60/2013, de 23 de agosto; pela Lei n.º 30/2017, de 30 de maio; pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro; pela Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro; e pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março.

[44] Parecer 33/2019, de 30 de janeiro, III, 5.

[45] Parecer 33/2019, de 30 de janeiro, IV, 4.1.

[46] Supra II.

[47] É a seguinte a redação desta norma:
«O artigo 14.º
Direção e hierarquia
1 - No exercício das suas funções detêm poderes de direção, hierarquia e, nos termos da lei, intervenção processual, os seguintes magistrados:
a) O Procurador-Geral da República;
b) O Vice-Procurador-Geral da República;
c) O procurador-geral regional;
d) O diretor do departamento central de investigação e ação penal (DCIAP);
e) O diretor do departamento central de contencioso do Estado e de interesses coletivos e difusos;
f) O magistrado do Ministério Público coordenador de Procuradoria da República de comarca;
g) O magistrado do Ministério Público coordenador de Procuradoria da República administrativa e fiscal;
h) O diretor do departamento de investigação e ação penal (DIAP) regional;
i) O diretor do DIAP.
2 - Os procuradores da República que dirigem procuradorias e secções dos DIAP detêm poderes de hierarquia processual, bem como os poderes que lhes sejam delegados pelo imediato superior hierárquico».
Antes da entrada em vigor do novo Estatuto dos Magistrados do Ministério Público, o Despacho n.º 2/2004, de 5 de setembro de 2014, veio clarificar o funcionamento do Ministério Público, em face da publicação da Lei de Organização do Sistema Judiciário (Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto) e do respetivo diploma regulamentar (Decreto-Lei n.º 49/2014, de 27 de março), clarificando os poderes hierárquicos dos diversos magistrados do Ministério Público.

[48] Parecer 33/2019, de 30 de janeiro, III, 3.

[49] §§ 2, 3 e 6 da Diretiva da Procuradora-Geral da República de 1 de julho de 2013.

[50] Para as garantias acrescidas do tribunal coletivo, Maria do Carmo Silva Dias, in AA.VV. Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Coimbra, Almedina, 2019, I, p. 258; no Tribunal Constitucional, por exemplo o ac. n.º 428/2013, de 15 de julho. É perigoso acreditar piamente na infalibilidade e integridade individual.

[51] Parecer 33/2019, de 30 de janeiro, IV, 3.1.

[52] Em causa está aquele concreto magistrado e não a um qualquer magistrado. Como diz o Tribunal Constitucional «repare-se, aliás, que o perigo de a hierarquia gerar o acatamento de ordens ilegais, apontado pelo recorrente, levaria a estender os impedimentos, recusas e escusas a que alude o artigo 54º do Código de Processo Penal, a todos os casos em que as relações de parentesco, inimizade e outras se estabeleçam, não por referência ao magistrado ou agente do Ministério Público que seja competente para o inquérito, mas por referência ao respetivo superior hierárquico. Levada ao absurdo, tal tese conduziria ainda ao impedimento do Ministério Público, em bloco, sempre que o Procurador-Geral da República se encontrasse nalguma das situações previstas nos artigos 39º e seguintes do Código de Processo Penal (Ac. 581/2000, de 20 de dezembro).

[53] José Mouraz Lopes/Paulo Dá Mesquita, in AA.VV. Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Coimbra, Almedina, 2019, I, p. 579. O mesmo poderá acontecer, aliás, no procedimento administrativo, nos termos do artigo 73.º do respetivo código.

[54] Ac. do Tribunal Constitucional n.º 581/2000, de 20 de dezembro.

[55] É a seguinte a redação dessa norma:
«Artigo 40.º
Impedimento por participação em processo
Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:
a) Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º;
b) Presidido a debate instrutório;
c) Participado em julgamento anterior;
d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior.
e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta».

[56] Assim, para os magistrados judiciais, José Mouraz Lopes, in AA.VV. Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Coimbra, Almedina, 2019, I, p. 493.

[57] Aprovado pela Lei n.º 145/2015 de 9 de setembro.

(EDUARDO ANDRÉ FOLQUE DA COSTA FERREIRA)
 
VOTO DE VENCIDO
 
 
O parecer complementar hoje votado assenta numa bissetriz que julgo ser pouco clara e eficiente para repartir o expediente que deve integrar o processo penal e aquele que deve permanecer à margem, no que diz respeito a intervenções hierárquicas do superior do magistrado do Ministério Público designado para a direção do inquérito. Remotamente acessível, é verdade, mas por quem tiver indicação da sua existência, posto que quem não sabe é como quem não vê.
Entendeu este Conselho que, à margem, podem ficar atos que, em meu entender, são conformadores da ação penal, tanto quanto se admita ao superior hierárquico o poder de, em cada momento e oportunidade, ditar ao magistrado do Ministério Público investido na direção do inquérito o que fazer e o que não fazer, muito para lá dos pressupostos consignados no artigo 278.º, n.º 1, do CPP.
Justificava-se refletir mais desenvolvidamente sobre o que sejam ordens, neste contexto específico. Com efeito, não deve confundir-se a atividade dialógica preparatória das decisões tomadas pelo titular do inquérito com os comandos individuais e concretos, prescritivos ou proibitivos, concedidos pelo superior hierárquico.
São tais comandos que estão em causa, principalmente, os que forem proferidos por iniciativa hierárquica, não a pedido do subalterno. E, mais ainda, quando se trate de ordenar ao magistrado subalterno que contenha a sua atividade, que se abstenha deste ou daquele ato, pois na essência e razão de ser do Ministério Público encontra-se a dinâmica, a iniciativa, em contraste com a passividade própria da função jurisdicional e dos tribunais.
A ordem passada a escrito, ainda que cumprida pelo subalterno e sem objeções da sua parte, é algo que surge como excecional e, por isso, quando constitua fundamento determinante do agir, não apenas deve ser mencionada, como também deve ficar assinalado o itinerário para chegar ao conhecimento do seu teor.   
Se o subalterno invoca o dever de obediência para justificar a prática ou não prática de um ato processual, houve uma ordem a conformar o processo. Em parte, a direção do inquérito foi, para aquele efeito, exercida pelo superior hierárquico e é por isso relevante, independentemente da validade.
Tudo o que possa entorpecer ou dificultar o conhecimento do seu teor suscita dúvidas, convoca suspeitas e pode alimentar especulações.
E, em todo o caso, se a divulgação de tais atos perturbar o inquérito, o Ministério Público dispõe do segredo de justiça que aplicará, obtendo a sua validação pelo juiz de instrução, no prazo previsto pelo artigo 86.º, n.º 3, do CPP.
Nada pior para o processo penal do que as intervenções do Ministério Público concitarem uma dúvida cartesiana da parte dos demais sujeitos processuais e da comunidade, em geral, com relação ao motivo principalmente determinante que a inacessibilidade parece ocultar. Ainda que essa divulgação ponha a descoberto divergências de entendimento que tenham justificado a ordem, é decerto mais nefasto para a unidade hierárquica saber-se do acatamento renitente de uma ordem pelo subalterno do que torná-la pública e às razões que a motivaram.
O Parecer votado mostra como as dificuldades se avolumam na procura de um critério límpido e operacional para determinar como e quando deve assinalar-se a emissão de uma ordem.
O facto de o magistrado titular do inquérito referir ter agido em cumprimento de uma ordem justifica, a meu ver, não apenas que o deixe escrito no processo, como identifique a remissão para o seu teor; não mais porventura do que uma sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito, de considerações prudenciais, por vezes, a simples remissão para a lei ou para as instruções e diretivas que vinculam a direção do inquérito.
Critério razoável e operacional não nos parece ser o do potencial prejuízo da pretensão punitiva do Estado, enquanto não se souber, ao menos, por que motivo teve lugar a intervenção do superior hierárquico.
O uso de um fundamento tão redondo lembra o critério da conveniência de serviço: fórmula ambígua que a tudo se prestava no exercício de poderes discricionários e tantas vezes verberada pela doutrina e pela jurisprudência administrativa.
Parece-nos evidente que, à semelhança do juiz no respetivo ofício, o magistrado do Ministério Público não tem de narrar cada passo do percurso cognoscitivo, não tem que prestar contas das intuições ou as deduções que o levaram a optar por este ou por aquele itinerário na investigação, mas já não pode deixar na penumbra o facto de  certo ato processual ter sido conformado inteiramente pela obediência. Penumbra que um dia se pode voltar contra o superior hierárquico, a ter de justificar a oportunidade ou mesmo a legalidade do comando individual e concreto.
Num dos mais antigos e inspirados livros sobre a Humanidade, uma serpente aguça as suspeitas da jovem mulher insinuando a perversidade da real motivação que a ordem firmada por Deus esconderia: «Deus sabe que no dia em que comerdes desse fruto, vossos olhos se abrirão, e sereis como Deus, conhecendo o bem e o mal» (Gen, 3, 5). E, por seu turno, Adão, interpelado pela desobediência a Deus, devolve a imputação ao próprio Deus e à obediência que afinal cumprira através de Eva: «A mulher que me deste por companheira deu-me a árvore, e eu comi» (Gen, 3, 12).


 
Anotações
Legislação: 
L 26/2016 DE 2016/08/22; CRP76 ART37 CPA2015 ART82; L CONST 1/1989 DE 1989/07/08; L 60/1998 DE 1998/08/27 ART5; L 68/2019 DE 2019/08/27; L 49/2008 DE 2008/08/27; CPP ART40 ART100 ART276 ART278;
 
Referências Complementares: 
DIR CONST ; DIR CRIM ; DIR PROC PENAL
 
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