Senhora Ministra da Saúde,
Excelência:
1 - Solicita Vossa Excelência Parecer deste Conselho Consultivo sobre a seguinte questão:
"A manutenção do exercício das competências no lugar de origem pelo titular do cargo de director do Instituto de Oftalmologia Dr. Gama Pinto, ao abrigo do nº 4 do artigo 269º da Constituição, por força de previsão casuística expressa no nº 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 360/93, de 14 de Outubro, contende ou não, com o regime jurídico de incompatibilidades previsto na Lei nº 12/96, de 18 de Abril, designadamente na alínea a) do nº
2 do seu artigo 1º:?
Cumpre por isso emiti-lo.
2 - Esta questão foi estudada já numa informação prestada pela Secretária-Geral desse Ministério, que defende a acumulação de funções de director do referido Instituto com a manutenção das competências no serviço de origem, ao abrigo do disposto no nº 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 360/93 (diploma que aprova a Lei orgânica do Instituto de Oftalmologia Dr. Gama Pinto, que se passa a designar IOGP).
Naquela informação defende-se:
«................................................
...............................................
7. A sujeição da possibilidade de acumulação de funções à dupla exigência de se tratar de um serviço afim e de haver conveniência de serviço por parte da instituição envolvida densifica o desiderato prosseguido pelo legislador, que foi o de, através da manutenção de competências exclusivamente dirigidas à prossecução do interesse público, promover a salvaguarda da indispensável efectividade, quer de exigibilidade técnico-científica e profissional no exercício da direcção desses serviços, quer de garantia da qualidade na prestação de cuidados de saúde.
«8. Nesse sentido milita o exame literal do texto do nº 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 360/93, assim como a interpretação lógica, mormente na dimensão do exame objectivo da lei e do enquadramento político desta, por conduzirem à conclusão inilidível segundo a qual a possibilidade de acumulação não foi estatuída no exclusivo interesse do titular do cargo, pelo contrário, foi admitida por conveniência das instituições envolvidas, o mesmo é dizer, no interesse do Estado.
«9. Acresce, por último, que a efectivação do instrumento jurídico contido no nº 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 360/93 constitui, em momento anterior ao da entrada em vigor da Lei nº 12/96, na esfera jurídica do particular, uma posição que perdura por ter efeitos duradouros e que, tendo presente a segurança jurídica e a protecção da confiança, que constituem corolários do princípio do Estado de direito, não deve ser desvalorizada:.
A questão que se coloca, como se reconhece nesta informação, é a da compatibilização daquele nº 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 360/93 com as leis sobre incompatibilidades que vêm desde há algum tempo a prescrever um regime de exclusividade para determinados altos cargos públicos, nomeadamente para os presidentes dos institutos públicos.
3 - Verifique-se, antes de mais, as condições previstas no Decreto-Lei nº 360/93 para a apontada acumulação.
3. 1 - Segundo o artigo 1º da sua Lei orgânica, o
IOGP «é um instituto público dotado de personalidade jurídica, património próprio e autonomia técnica, administrativa e financeira, integrado no Serviço Nacional de Saúde e sob tutela do Ministro da Saúde:.
Não existem dúvidas, face à clareza desta norma, que se está em presença de um instituto público, dotado de personalidade jurídica, de autonomia administrativa e financeira e património próprio, que desenvolve uma actividade dirigida à prossecução de tarefas e atribuições do próprio Estado.
Na definição de Freitas do Amaral (1), o instituto público é «uma pessoa colectiva pública, de tipo institucional, criada para assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas de carácter não empresarial pertencentes ao Estado ou a outra pessoa colectiva pública:.
A generalização da figura do instituto público é atribuída ao favor, motivado por razões de eficiência, de que goza a fórmula da devolução de poderes, traduzida na entrega a pessoas colectivas de actividades que, em princípio, deveriam considerar-se do Estado (2).
O IOGP integra-se, quer do ponto de vista objectivo ou material, quer do ponto de vista subjectivo ou orgânico, na administração estadual indirecta (3).
3. 2 - O IOGP, estruturado em áreas de investigação oftalmológica, ensino oftalmológico e assistência oftalmológica diferenciada, dispõe de órgãos de administração técnica, de apoio técnico e de participação e consulta - nº 1 do artigo 4º do Decreto-
Lei nº 360/93, que explicita no seu nº 2:
«São órgãos de administração: a) O conselho de administração; b) O presidente do conselho de administração, que
é o director; c) O administrador delegado:.
Segundo o nº 1 do artigo 5º do mesmo diploma, o conselho de administração é composto pelo director, que preside, pelo subdirector, pelo administrador delegado e pelo enfermeiro-director.
O artigo 6º, sob a epígrafe "nomeação e regime de trabalho dos membros do conselho de administração", dispõe:
«1 - O provimento e as funções dos membros do conselho de administração obedecem ao disposto no Decreto Regulamentar nº 3/88, de 22 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto Regulamentar nº 14/90, de 6 de Junho.
«2 - O disposto no número anterior não prejudica a opção pelo titular em matéria de vencimentos e direitos correlativos quanto a remunerações relativas à categoria e regime de trabalho no serviço de origem.
«3 - O director poderá manter o exercício das suas competências no lugar de origem, desde que se trate de um serviço afim e haja conveniência de serviço por parte da instituição envolvida:
(sublinhado agora).
O provimento e as funções do director do IOGP obedecem a disposições regulamentares que importa conhecer.
O Decreto Regulamentar nº 3/88, que substituiu o Decreto Regulamentar nº 30/77, de 20 de Maio, deu execução ao Decreto-Lei nº 19/88, de 21 de Janeiro, que aprovou a Lei de gestão hospitalar.
Aquele Decreto Regulamentar veio assim introduzir «alterações substanciais no domínio dos órgãos e do funcionamento global do hospital, bem como quanto à estrutura dos serviços:.
No que verdadeiramente importa, dispõe o seu artigo 7º (4):
«1 - O director é nomeado pelo Ministro da Saúde de entre as individualidades de reconhecido mérito, experiência e perfil adequados às respectivas funções no hospital em causa.
2 - O provimento do cargo de director obedece às normas previstas nos nºs 1, 2, 3, e 5 do artigo
5º e nos artigos 6º e 7º do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro, sendo incompatível com o exercício de quaisquer outras funções públicas ou privadas, para além das previstas no presente diploma: (5).
3. 3 - Dada a inequívoca intenção de alinhar o estatuto do director do IOGP pelo vigente nos hospitais públicos para os presidentes dos conselhos de administração, razões de ordem sistemática exigem que se conheça, com a brevidade possível, o regime em que estes exercem as suas funções.
Estas eram de exclusividade, como se afirmava no Decreto Regulamentar nº 3/88.
Porém, esta rigidez foi quebrada pelo Decreto Regulamentar nº 35/88, de 17 de Outubro, que veio permitir, em certas condições, que os médicos membros dos conselhos administrativos dos hospitais, atendessem doentes privados, pelas razões expostas no seu preâmbulo:
«Tal exigência (a da exclusividade) assenta na necessidade de assegurar uma grande disponibilidade para o desempenho dos respectivos cargos e traduz-se na consequente impossibilidade de exercício, dentro e fora do hospital, de funções que possam exigir uma inconveniente dispersão de esforços.
«No entanto, dado que ainda é hoje generalizada a cumulação da prática hospitalar com o exercício liberal da medicina, entende-se que é aconselhável temporariamente não retirar aos membros dos conselhos de administração que sejam médicos a possibilidade que hoje têm os seus colegas do quadro do hospital de atendimento de doentes privados dentro do hospital, tal como está previsto no nº 15 do artigo 32º do Decreto-
Lei nº 310/82, de 3 de Agosto:
O novo regime sofreu pequenas alterações (6), ditadas sobretudo para conferir aos médicos que fossem membros dos conselhos de administração dos hospitais possibilidades idênticas às dos seus colegas integrados no quadro do estabelecimento hospitalar no atendimento de doentes privados dentro do hospital, e culminou com o Decreto Regulamentar nº 18/94, de 12 de Agosto.
Este diploma, que revogou os Decretos Regulamentares nºs 35/88 e 46/91, dispõe no seu artigo único:
«1 . Mediante autorização do Ministro da Saúde, os médicos membros dos conselhos da administração dos hospitais podem utilizar a faculdade conferida pelo nº 1 do artigo 32º do Decreto-Lei nº 73/90, de 6 de Março, para o atendimento a doentes privados e, bem assim, exercer a sua actividade profissional regular nos serviços das respectivas especialidades.
2 - Os interessados não podem intervir como membros dos conselhos da administração na tomada de decisão quanto à aplicação do disposto no número anterior:.
4 - A Lei nº 12/96 representa o estádio actual do regime de acumulações e incompatibilidades estabelecido para os altos cargos públicos, regime que foi por vezes repetidas objecto da preocupação deste Conselho Consultivo.
Chamado «a avaliar as mais diversas situações deste domínio, teve há muito o ensejo de comprovar o persistente desfavor com que o exercício simultâneo de cargos e lugares públicos ou destes e de empregos privados é olhado pela evolução legislativa: (7).
4.1 - A acumulação de funções «verifica-se quando o funcionário ou agente desempenha, além das abrangidas no cargo correspondente ao lugar que ocupa, outras funções (públicas ou privadas): (8).
A incompatibilidade consiste na «impossibilidade legal do desempenho de certas funções públicas por indivíduo que exerça determinadas actividades ou se encontre em alguma das situações, públicas ou particulares, enumeradas na lei: (9).
Ou, «denomina-se incompatibilidade a impossibilidade de desempenhar, além do cargo correspondente ao lugar ocupado, outras funções, ou de ocupar outro lugar.
"As incompatibilidades - que geram, em relação aos funcionários ou agentes, por elas atingidos, deveres negativos, ou seja de omissão de preenchimento de novo lugar ou desempenho de outras funções - constituem, assim, um limite em relação à matéria das acumulações.
Isto é, a acumulação só poderá verificar-se quando não há incompatibilidade ou esta pode ser removida; logo que haja incompatibilidade ou ela não possa ser removida, não poderá haver acumulação.: (10)
Costuma a doutrina distinguir entre diversos tipos de incompatibilidades, de que interessa aqui destacar as incompatibilidades relativas - aquelas que são susceptíveis de ser removidas mediante autorização da entidade competente -, e as incompatibilidades absolutas - as que são irremovíveis; estas podem ainda ser legais (as fixadas na lei) e naturais (as que resultam de uma impossibilidade ligada ao tempo ou ao espaço) (11).
O fundamento material das normas sobre incompatibilidades e acumulações reside, por um lado, na preocupação de fazer consagrar a total actividade do funcionário ao seu cargo, evitando-se dispersões funcionais prejudiciais para o serviço, e, por outro, na necessidade de evitar que o funcionário seja confrontado com situações de conflito entre a prossecução do interesse público e a defesa de interesses particulares em que esteja envolvido (12); a preocupação pela garantia da inexistência de conflitos de interesses tem mesmo obtido consagração legal expressa (13).
Visa-se genericamente a eficiência no exercício do cargo e proteger a independência e a transparência do exercício de funções públicas, bem como o respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade da administração pública
(cfr. artigo 266º da Constituição).
António Ganhão defende que «o movimento de modernização administrativa que se tem feito sentir nos últimos anos, nas suas vertentes de abertura e transparência da administração pública e de maior aproximação aos cidadãos, vem tornando progressivamente mais candentes os problemas da garantia do interesse público, da isenção, da imparcialidade dos respectivos órgãos, funcionários e agentes: (14).
Trata-se, no fundo, de alargar as garantias que há muito estavam consagradas para a função judicial à actividade administrativa.
Escreveu-se já no Parecer nº 4/84 (15):
«Em realidade, a garantia de imparcialidade ligada à função judicial e ao juiz, tem vindo a ganhar terreno noutros domínios, não faltando quem entenda que se trata de um valor comum a todas as instituições constitucionais, e a todos os órgãos dependentes do Estado (x):.
Poder-se-á resumir afirmando que o regime das incompatibilidades e o da proibição de acumulações visam a eficiência e a imparcialidade, sendo permitindo inferir, o que não deixará de ser pertinente para o caso da consulta, que quando se proíbem acumulações de cargos públicos e se preconiza a exclusividade se pretenderá, primacialmente, a optimização da função.
4. 2 - O artigo 269º da Constituição, sob a epígrafe "Regime da função pública", estabelece:
«1. No exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como é definido, nos termos da lei, pelos órgãos competentes da Administração.
(...)
4. Não é permitida a acumulação de empregos ou cargos públicos, salvo nos casos expressamente admitidos por lei.
5. A lei determina as incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras actividades: (16).
Gomes Canotilho e Vital Moreira comentam (17):
«Um dos problemas que se suscita é, desde logo, o de saber se o conceito de função pública está utilizado em sentido restrito, referindo-se apenas aos trabalhadores ligados por uma relação jurídica de emprego a pessoas colectivas de direito público, organicamente inseridas na Administração pública, ou se está utilizado em sentido amplo, abrangendo não só todos os funcionários e agentes do Estado e demais pessoas de direito público mas também os titulares de cargos públicos, incluindo os próprios titulares de órgãos de soberania. A clara distinção conceitual pressuposta nos arts. 47º e 50º entre função pública e cargo público (...) conduz a restringir o primeiro conceito ao sentido indicado em primeiro lugar, exigindo uma relação de trabalho subordinado, sem prejuízo da possibilidade legal de estender aos titulares de cargos públicos o regime dos funcionários públicos propriamente ditos quanto a um ou mais aspectos (regime de segurança social, regime fiscal, etc.). Registe-se, todavia, que os nºs 5 e 6 deste preceito contêm normas aplicáveis não apenas aos funcionários públicos (titulares de "empregos públicos") mas também aos titulares de "cargos públicos".: (18)
O princípio constitucional da proibição de acumulação de empregos ou cargos públicos, salvo nos casos expressamente admitidos por lei, quando consagrado na Constituição (19), aplica-se não apenas aos funcionários públicos (titulares de «empregos públicos:) mas também aos titulares de «cargos públicos:.
A Constituição não proíbe, portanto, em absoluto, nem a acumulação de cargos públicos, nem a acumulação de cargos públicos com actividades privadas; estabelece unicamente que a proibição é a regra e a permissão a excepção, na primeira hipótese, e o inverso na segunda.
4. 3 - O legislador ordinário passou a intervir nesta matéria em termos que importa conhecer, no que se mostrar útil para a economia do Parecer.
O artigo 9º do Decreto-Lei nº 323/89, de 24 de Setembro, ao estabelecer o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e regional, bem como, com as necessárias adaptações, o dos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos (artigo 1º, nº1), veio dispor no seu artigo 9º, sob a epígrafe "Regime de exclusividade":
«1 - O pessoal dirigente exerce funções em regime de exclusividade, não sendo permitido, durante a vigência da comissão de serviço, o exercício de outros cargos ou funções públicas remunerados, salvo os que resultem de inerências ou de representação de departamentos ministeriais ou de serviços públicos e, bem assim, do exercício de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos.
2 - O disposto no número anterior não abrange as remunerações provenientes de: a) Direitos de autor; b) Realização de conferências, palestras, acções de formação de curta duração e outras actividades de idêntica natureza; c) Actividade docente em instituições de ensino superior, ..............; d) Participação em comissões ou grupos de trabalho, quando criados por resolução ou deliberação do Conselho de Ministros; e) Participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei e no exercício de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos.
3 - Não é permitido o exercício de actividades privadas pelos titulares de cargos dirigentes, ainda que por interposta pessoa, excepto em casos, devidamente fundamentados, autorizados pelo membro do Governo competente, o qual só será concedido desde que a mesma actividade não se mostre susceptível de comprometer ou interferir com a isenção exigida para o exercício dos mencionados cargos.
«4 - .................................................
.......................................:.
A Lei nº 9/90, de 1 de Março (20), veio, em seguida, disciplinar sobre incompatibilidades de cargos políticos e altos cargos públicos, e enumerava, desde logo no artigo 1º, entre os titulares de cargos políticos e de altos cargos públicos, o «Gestor público ou presidente de instituto público autónomo:, definido- lhes um regime de incompatibilidades, nomeadamente, «o exercício remunerado de quaisquer actividades profissionais ou de função pública que não derive do seu cargo e o exercício de actividades de representação profissional: - alínea a) do artigo 2º.(21).
A Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, revogou a Lei nº
9/90, e estabeleceu um novo regime jurídico de incompatibilidades e impedimentos dos titulares de cargos políticos e altos cargos públicos.
Do seu dispositivo interessa reter os artigos 3º e
7º:
«Artigo 3º
Titulares de altos cargos públicos
Para efeitos da presente lei, são considerados titulares de altos cargos públicos ou equiparados: a) O presidente de instituto público, fundação pública, estabelecimento público, bem como de empresa pública e de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, qualquer que seja o modo de designação; b) O gestor público, membro do conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, designado por entidade pública, e vogal da direcção de instituto público, nas modalidades referidas na alínea anterior, qualquer que seja a sua titularidade, desde que exerçam funções executivas;
(...).:
«Artigo 7º
Regime geral e excepções
1 - A titularidade de altos cargos públicos implica a incompatibilidade com quaisquer outras funções remuneradas.
2 - As actividades de docência no ensino superior e de investigação não são incompatíveis com a titularidade de altos cargos públicos, bem como as inerências a título gratuito.
(...).:
Permita-se um parêntese para aprofundar um pouco o regime desta lei, e atentar sobretudo que ela já proibia a um presidente de um instituto público o desempenho de outras funções em acumulação, impondo-lhe, salvo contadas excepções, um regime de exclusividade.
Não deve o intérprete esquecer, na valorização dos elementos disponíveis, que, menos de três meses após a publicação da Lei nº 64/93, surgiu o Decreto-Lei nº 360/93 a admitir que o director de um instituto público, como o IOGP, pudesse vir a acumular com as suas funções
«o exercício das suas competências no lugar de origem:.
Dentro dos princípios base de aplicação das leis, a lei especial que é o nº 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 360/93 aplicar-se-ia no seu campo particular, convivendo com a lei geral, a Lei nº 64/93; isto é, ao lado do regime regra, existiria um regime especial para o director do IOGP (22).
5 - A Lei nº 64/93, no que diz respeito aos altos cargos públicos, foi sucessivamente alterada pelas Leis nºs 39-B/94, de 27 de Dezembro (Orçamento de Estado para 1995), e 28/95, de 18 de Agosto.
Como é a Lei nº 39-B/94 que surge a modificar o regime de incompatibilidades após a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 360/93, importaria conhecer brevemente as alterações que introduziu na matéria (23).
Mas fácil é reconhecer que com a Lei nº 39-B/94 apenas se pretendeu fazer regressar o regime de incompatibilidades dos altos cargos públicos ao definido na lei geral da função pública e, em especial, no Decreto-Lei nº 323/89 (24), não se vislumbrando, por conseguinte, qualquer propósito de revogar regimes especiais que, entretanto, se tivessem validamente constituído.
As alterações da Lei nº 28/95, dirigidas essencialmente às incompatibilidades dos cargos políticos, permitem sustentar que, na economia do Parecer, interessa apenas o regime definido na Lei nº 12/96, que veio aperfeiçoar o regime de incompatibilidades dos titulares da altos cargos públicos.
5. 1 - Na referida exposição de motivos da Proposta de Lei nº 9/VII, esclarece-se:
«1 - O Governo apresenta à Assembleia da República uma proposta de lei que estabelece um novo regime de incompatibilidades e impedimentos relativos aos presidentes, vice-presidentes e vogais da direcção de instituto público, fundação pública ou estabelecimento público, bem como aos directores-gerais e subdirectores-gerais e àqueles cujo estatuto lhes seja equiparado em razão da natureza das suas funções.
"2 - Deve ter-se presente que a Lei nº 64/93, de
26 de Agosto, veio estabelecer um regime de incompatibilidades e impedimentos que abrangia quer os titulares de cargos políticos quer os titulares de altos cargos públicos, entre os quais se incluíam os que são objecto da presente proposta de lei.
"Posteriormente, a Lei nº 39-B/94, de 27 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 1995), com o apoio exclusivo da maioria parlamentar de então, veio excluir do âmbito da Lei nº 64/93, de
26 de Agosto, os titulares de altos cargos públicos acima referidos, fazendo-os regressar ao regime definido pelo Decreto-Lei nº 323/89, de
26 de Setembro.
«Entretanto, a Lei nº 28/95, de 18 de Agosto, manteve essa situação.
"3 - A situação daqui decorrente não é sustentável nem aceitável por razões éticas e por razões de transparência do Estado, pois a exclusividade constitui situação objectiva que o exercício das funções necessariamente exige.
«................................................
.... " (Sublinhado agora).
Após a discussão no Plenário da Assembleia da República daquela Proposta Lei e de dois outros Projectos de lei, um do PCP outro do CDS-PP (25), foi a vez da CACDLG que, na reunião de 23 de Fevereiro de
1996, apreciou a proposta de lei e os projectos de lei já referidos, tendo elaborado e apresentado um texto de substituição daquelas iniciativas que foi aprovado (26), e se transformou na Lei nº 12/96.
Interessa transcrever o seu articulado:
«Artigo 1º
Regime de exclusividade
1 - Os presidentes, vice presidentes e vogais da direcção de instituto público, fundação pública ou estabelecimento público, bem como os directores-gerais e subdirectores-gerais e aqueles cujo estatuto lhes seja equiparado em razão da natureza das suas funções, exercem os cargos em regime de exclusividade, independentemente da sua forma de provimento ou designação.
2 - O regime de exclusividade implica a incompatibilidade dos cargos aí referidos com: a) Quaisquer outras funções profissionais, remuneradas ou não; b) A integração em corpos sociais de quaisquer pessoas colectivas de fins lucrativos ou a participação remunerada em órgãos de outras pessoas colectivas.
Artigo 2º
Excepções
1 - Exceptuam-se do disposto no artigo anterior: a) As actividades de docência no ensino superior, bem como as actividades de investigação, não podendo o horário em tempo parcial ultrapassar um limite a fixar por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Educação; b) As actividades derivadas do cargo e as que são exercidas por inerência; c) A participação não remunerada quer em comissões ou grupos de trabalho, quer em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei e no exercício de fiscalização ou controlo do uso de dinheiros públicos; d) As actividades ao abrigo do artigo 32º do Decreto-Lei nº 73/90, de 6 de Março, e do artigo
único do Decreto Regulamentar nº 46/91, de 12 de Setembro.
2 - Os titulares de altos cargos públicos referidos no artigo 1º poderão auferir remunerações provenientes de: a) Direitos de autor; b) Realização de conferências, palestras, acções de formação de curta duração e outras actividades de idêntica natureza.
Artigo 3º
Remissão
Aos titulares de altos cargos públicos referidos no artigo 1º são aplicáveis os artigos 8º, 9º,
11º, 12º e, com as necessárias adaptações, 13º e
14º da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, na redacção dada pela Lei nº 28/95, de 18 de Agosto.
Artigo 4º
Norma revogatória
É revogado o nº 2 do artigo 3º da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, na redacção dada pelo nº
4 do artigo 8º da Lei nº 39-B/94, de 27 de Dezembro.
Artigo 5º
Aplicação
As situações jurídicas constituídas na vigência da lei anterior serão adequadas ao disposto na presente lei no prazo de 60 dias após a sua entrada em vigor:.
Ora, o director do IOGP é quem «preside: a este, um instituto público, pelo que, em princípio, deve exercer o seu cargo em regime de exclusividade, o que implicaria a incompatibilidade absoluta com quaisquer outras funções profissionais.
Efectivamente, aquele regime geral comportaria apenas as excepções do artigo 2º da Lei nº 12/96, que não se ajustam ao disposto no nº 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 360/93.
Mas, esta norma apresenta-se como especial em relação ao regime geral, aplicando-se apenas a situações concretas que particulariza (27).
E, portanto, justifica-se a dúvida: "teria ou não este novo regime geral ressalvado o regime especial"?
6 - Uma situação paralela desenhada no quadro de vigência das Leis nº 9/90 e 64/93 foi analisada no Parecer nº 35/92 (28).
Pretendia-se saber da compatibilização entre o regime de exclusividade decorrente do regime destas Leis para os presidentes e vogais de instituto público e o regime específico de incompatibilidades delineado nos artigos 7º, nº 2, e 9º, nº 2, do Decreto Regulamentar nº
3/88, em conjugação com o artigo único do Decreto Regulamentar nº 35/88, na redacção do Decreto Regulamentar nº 46/91, então em vigor (cfr. supra 3. 2), para os médicos que fossem respectivamente presidentes e membros do conselho de administração do seu hospital.
O Parecer nº 35/92 reconhece que os dois aludidos cargos seriam, em abstracto, integráveis no elenco de cargos previsto na Lei nº 9/90, uma vez que os hospitais públicos deviam ser considerados institutos públicos.
Enfrentando a questão, « será que o regime geral posterior revogou o regime especial anterior?:, afirma- se:
«Quando se não destine a ter vigência temporária
- dispõe, com efeito, o nº 1 do artigo 7º do Código Civil -, a lei só deixa de vigorar se for revogada por outra lei:.
«E «a revogação pode resultar - conforme o nº 2 do mesmo artigo - de declaração expressa, da incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes ou da circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior:.
«Mas, em qualquer das hipóteses, «a lei geral [posterior] não revoga a lei especial [anterior]
- adverte o nº 3 do aludido normativo -, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador:.
«A elaboração jurisprudencial no curso dos séculos chegou à síntese de regras tendentes à remoção de conflitos normativos, mediante a harmonização de preceitos jurídicos aparentemente contraditórios - lex posterior derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, lex superior derogat legi inferiori, entre outras -, na base das quais «figura como «postulado: o princípio da unidade e da coerência (ausência de contradições) da ordem jurídica: (x1).
«O artigo 7º do Código Civil recebeu a primeira
(nº 1), acolhendo ainda, ao introduzir naquela determinada limitação, a regra lex specialis (nº
3).
«Tais regras não constituem «uma evidência lógica: e a sua fundamentação pode inclusive deparar com «dificuldades de ordem teórica:, para além do que subsiste, de todo o modo, susceptível de atingir elevado grau de complexidade, o problema das relações internas entre as mesmas
(x2).
«Não sendo aqui viável ensaiar a densificação de semelhante temática, importa, pelo menos, adiantar, a propósito, algumas considerações orientadoras na dilucidação da específica questão que nos ocupa.
«Na tipologia definida no nº 2 do artigo 7º, vale, em primeira linha, o princípio de que a lei posterior tem precedência sobre a lei anterior, cuja motivação teorética anda ligada à ideia da «competência normativa actual do órgão: emitente da proposição jurídica, actualidade que se resolve num «poder de revogação: do mesmo órgão, de órgãos hierarquicamente superiores ou ainda de órgãos detentores de «competência concorrente:
(x3).
«Isto implica, de resto - assim se aflora já, de algum modo, a interconexão das regras lex posterior e lex superior -, a radiciação do poder revogatório em duas direcções: a posição hierárquica do órgão ou órgãos que emanam os actos, e a hierarquia dos próprios actos normativos - falando-se, neste último caso, de «força: e, respectivamente, de «resistência à revogação:.
«A maior força normativa de um acto significa, pois, que, dispondo vários órgãos de competência legislativa concorrente ratione materiae, a existência de diferenciação hierárquica entre eles tem como corolário lógico a impossibilidade de revogação, pela fonte inferior, da disciplina criada pela fonte superior, segundo o brocardo ubi maior, minor cessat.
«Na base do critério da posterioridade, a fonte inferior só pode, pois, revogar validamente normas de nível igual ou inferior.
«Eis, assim, que a posição hierárquica do órgão normativo se reflecte imediatamente na força dos actos emitidos e, por isso, na força revogatória
(x4).
«Mesmo, porém, tratando-se de actos de força idêntica, não é só por isso que o acto posterior pode validamente revogar o anterior, posto que, se a competência em razão da matéria estiver diferen-temente distribuída, então cada órgão só agirá legitimamente no domínio de competência que lhe for delimitado. Consequentemente, a revogação opera tão-somente se houver «competência concorrente: dos órgãos envolvidos.
«Em contraponto, a incompatibilidade, por seu turno, entre norma inferior e norma superior não importa, necessária e automaticamente, a invalidade ou ineficácia da norma inferior, sendo hipotizável e até real a possibilidade de normas de nível inferior coexistirem (conviverem) com normas contrárias de nível superior (x5).
«Diverso é o problema das relações revogatórias entre norma geral e norma especial, particularmente na hipótese de aquela ser posterior (x6).
«Impera neste caso o princípio, plasmado no nº 3 do artigo 7º do Código Civil, lex posterior generalis non derogat legi priori speciali, significando, ultima ratio, que a «norma cuja previsão compreende em abstracto a específica previsão de outra não revoga esta, que deve supor- se mais perfeitamente aderente aos caracteres das concretas situações de facto:, tal como o fato por medida assenta melhor que o «pronto a vestir:, pelo sacrifício dos detalhes de cada constituição física imposto no segundo caso (x7).
«O respeito e a lógica intrínseca do princípio não pode, todavia, justificar a sua automática aplicação. Fala-se, inclusivamente, a propósito, de uma simples presunção ilidível face a elementos claros em sentido oposto (x8).
«No fundo, a prevalência do critério da especialidade sobre o critério da posterioridade pressupõe - observa-se - que «a dissonância entre direito especial e direito geral não seja de tal modo sensível que perturbe em profundidade a harmonia do sistema, ao ponto de tornar inconcebível a coexistência entre lei especial anterior e lei geral sucessiva:.
«O que impõe, por conseguinte, minimizar desarmonias menores, fruto de um racionalismo exasperado, aliás inevitáveis nos quadros amplos de qualquer ordenamento realisticamente considerado.
«Um sistema de direito especial apresenta geralmente vantagens de precisão, clareza e certeza jurídica que não devem sem mais sacrificar-se. No limite, a exigência de uma disciplina precisa e detalhada em determinados sectores da mundividência jurídica pode e deve, quiçá, sobrelevar ao valor da harmonia que, em derradeiro termo, ofereça o flanco a lacunas, ainda que impróprias ou inautênticas.
«Por isso, no relativo respeito, em regra, do princípio da especialidade, apenas se legitimará a sua desaplicação «quando a lei geral posterior não deixe lugar a dúvidas sobre a vontade legislativa de revogar a lei especial anterior:
(x9).
«Compreende-se, na teorização desenvolvida, a particular injunção endereçada ao intérprete pelo artigo 7º, nº 3, do nosso Código Civil (x10): para que a lei especial anterior se considere revogada pela lei geral posterior são necessárias inequívocas indicações da vontade legislativa nesse sentido.
«O problema é, pois, «de interpretação da lei posterior, resumindo-se em apreciar se esta quer ou não revogar a lei especial anterior: (x11).
«Ora, na «fixação dessa intenção, dada a palavra «inequívoca:, deve o intérprete ser particularmente exigente (x12), atendendo ao texto da lei, sua conexão, evolução histórica, à história da formação legislativa, e sobretudo nortear-se pelo fim da disposição questionada e o resultado de uma e outra interpretação: (x13).
«Mas, a investigação antecedentemente desenvolvida não logrou revelar, no grau de exigência assim requerido, a intenção revogatória da Lei nº 9/90 com respeito ao regime especial acima delineado.
«Coexistindo, nesta medida, em vigor lei geral e lei especial, a aplicação desta em detrimento daquela flui curialmente das relações lógicas entre os preceitos.
«É, pois, esse e não o da Lei nº 9/90, assim se propende a pensar, o regime de incompatibilidades dos questionados cargos hospitalares, solução, aliás, não prejudicada, segundo cremos, pelo superior nível da lei posterior, critério, como se viu, não decisivo e que a específica linhagem normativa do mesmo regime, entroncando nas áreas da gestão hospitalar, das carreiras médicas e das bases gerais da saúde permite ainda mais relativizar (x14).
«Por consequência, os cargos de director e de administrador--delegado de hospital público são incompatíveis com o exercício de quaisquer outras funções públicas ou privadas, para além das previstas no Decreto Regulamentar nº 3/88, de 22 de Janeiro (artigos 7º, nº 2, e 9º, nº 2).
«Todavia, os médicos titulares daqueles cargos podem exercer clínica privada em instalações do hospital, fora do horário de serviço, mediante autorização do Ministro da Saúde, sofrendo uma redução de 25% na remuneração, e, bem assim, exercer a sua actividade profissional regular nos serviços das respectivas especialidades (artigo
único do Decreto Regulamentar nº 35/88, na redacção do Decreto Regulamentar nº 46/91; artigo
32º do Decreto-Lei nº 73/90, de 6 de Março) (x15)".
E, testando esta solução com o regime introduzido pela Lei nº 64/93, continua o Parecer:
«Afigura-se, na verdade, também aqui valer a máxima lex posterior generalis non derogat legi priori speciali:, não obstante o novo articulado apresentar leituras sugerindo porventura solução oposta.
«Isto, na medida em que o artigo 1º declara enfaticamente: «A presente lei estabelece o regime jurídico de incompatibilidades e impedimentos de titulares de cargos políticos e altos cargos públicos: (nº 1).
«Regime de que expressamente se exceptuam os deputados à Assembleia da República e ao Parlamento Europeu: «O regime de incompatibilidades e impedimentos aplicável aos Deputados à Assembleia da República é regulado por lei especial: (nº 2); «Os Deputados ao Parlamento Europeu estão submetidos ao mesmo regime de incompatibilidades e impedimentos dos Deputados à Assembleia da República: (nº 3).
«Sublinhou-se, porém, a necessidade legal de sinais inequívocos reveladores da vontade legislativa revogatória e quanto o intérprete deve ser exigente na apreciação desses indícios hermenêuticos.
«Não parece, portanto, que as meras sugestões aludidas satisfaçam os critérios requeridos:.
7 - Entende-se que toda esta doutrina pode ser transposta para o regime especial previsto no Decreto-
Lei nº 360/93, por duas ordens de razões.
Primeiro, porque também se não consegue descortinar na Lei nº 12/96 sinais inequívocos reveladores da vontade legislativa revogatória do referido regime especial para o director do IOGP.
Segundo, porque a Lei nº 12/96 como que aceita que alguns regimes especiais não são revogados pelas leis gerais de incompatibilidades, ao vir consagrar, na alínea d) do nº 1 do seu artigo 2º, um regime especial, precisamente aquele cuja vigência foi analisada no Parecer nº 35/92, com base numa linha argumentativa que pode ser agora apresentada para defender a subsistência do regime especial em causa.
Ora, assinalou-se ao longo do parecer a tentativa de aproximar o exercício das funções de director do IOGP ao de director de hospital público.
O sistema perderia coerência se fosse exigido ao director do IOGP um regime de exclusividade absoluta quando para ao director de hospital público tal não é pedido pela Lei nº 12/96 (29).
Sublinhe-se, aliás, a especificidade das funções que são passíveis de acumulação com as de director do
IOGP: exige-se que elas ocorram no lugar de origem desde que o serviço seja afim, mas sobretudo que haja conveniência de serviço por parte da instituição envolvida.
Recordando que o regime de não acumulação de funções públicas tem sobretudo a ver com a eficiência do respectivo exercício, ainda por este ângulo o interesse público se afigura acautelado.
E, quando se pense que o director do IOGP poderá ter desenvolvido uma experiência profissional que importa não enfraquecer, o que só se conseguirá com a prática, melhor se perceberá a vantagem que este sistema especial proporciona.
8 - Dada a conclusão a que se chegou, não se mostra necessário considerar a questão à luz dos princípios referenciados pela Secretária-Geral do Ministério, o da segurança jurídica e o da protecção da confiança.
Diga-se apenas que esses princípios foram já estudados por este Conselho Consultivo em hipóteses paralelas face a anteriores leis sobre incompatibilidades, concluindo-se que eles não são, em regra, ofendidos quando a lei vem atingir situações de acumulação de cargos públicos constituídas validamente à sombra de sistemas jurídicos anteriores (30).
Note-se, aliás, o que dispõe o artigo 5º da Lei nº 12/96, norma que pretende resolver precisamente o problema das situações constituídas anteriormente, concedendo um período de 60 dias para a sua adequação ao novo regime.
9 - Pelo exposto, formula-se a seguinte conclusão:
O director do Instituto de Oftalmologia Dr. Gama Pinto é "presidente de um instituto público", nos termos do artigos 1º da Lei nº 12/96, de 18 de Abril, mas dispõe de um regime de incompatibilidades próprio, delineado no nº 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 360/93, de 14 de Outubro.
VOTO
(Luís Novais Lingnau da Silveira) Votei a conclusão do parecer, por considerar que é legítima uma interpretação extensiva da alínea d) do nº 1 do artº 2º da Lei nº 12/96, em termos de esse preceito abranger também, no seu espírito, o director do IOGP. E, isto, na medida em que o regime relativo ao conselho de administração deste Instituto (a que o director preside) está decalcado, até por expressa remissão do artigo 6º do Decreto–Lei nº 360/93, sobre o regime da gestão hospitalar.
Em contraposição, tenho dificuldade em aceitar o argumento de que a Lei nº 12/96 não revele o propósito de consagração de regime geral que se sobreponha a eventuais regimes especiais anteriores. Por um lado, ao enumerar expressamente (artº 2º) certos regimes especiais que ressalva, a Lei nº 2/96 deixa transparecer o propósito de só esses admitir, todas as demais situações ficando abarcadas pelo regime geral de exclusividade. Por outro – e sobretudo – o facto de se centrar na consagração do regime de exclusividade (do qual as incompatibilidades surgem como reflexo) denota que a propósito do legislador da Lei nº 12/96 terá sido o de a fazer vingar como regime de validade e relevância geral. Parecem confirmar esse propósito, nomeadamente, não só o preâmbulo da Proposta de Lei nº 7/VII (“... pois a exclusividade constitui situação objectiva que o exercício de funções necessariamente exige”), como as intervenções do Ministro Adjunto e do deputado Alberto Martins por ocasião da discussão, na generalidade, dessa Proposta (DAR, I Série, 24/1/96, págs. 847-849).
Enfim, tão-pouco se me afigura que o facto de o artigo 2º da Lei nº 12/96 enumera certas excepções ao regime de exclusividade relativiza a natureza deste, revelando a sua aptidão para a admissão de outras excepções ao regime de exclusividade relativiza a natureza destes, revelando a sua aptidão para a admissão de outras excepções que não essas. Bem ao contrário, parece-me que o teor desse artigo 2º faz transparecer a intenção legislativa de só aceitar, ao sistema da exclusividade, os desvios aí expressamente enunciados.
_______________________________
1) Curso de Direito Administrativo, vol. I, 2ª edição,
Coimbra, Livraria Almedina, 1996, pág. 345.
2) Cfr. Diogo Freitas do Amaral, "A Função Presidencial nas Pessoas Colectivas de Direito Público", em Estudos de Direito Público em Honra do Professor Marcello Caetano, Lisboa, Edições Ática, 1973, págs. 21 e 31;
Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 10ª edição (Reimpressão), revista e actualizada por Diogo Freitas do Amaral, Coimbra,
Almedina, págs. 187-190.
3) Cfr. Freitas do Amaral, Curso..., vol. cit., págs.
331 e segs.; Marcello Caetano, ob. e loc. cits.
4) Com a redacção do Decreto Regulamentar nº 14/90.
5) As funções que o diploma prevê para o director são: coordenar e dirigir as actividades do hospital - nº 1 do artigo 8º -, e as indicadas no nº 3 do mesmo artigo: «O Ministro da Saúde pode determinar que, face ao perfil do director, este assuma também as competências de um dos outros membros do conselho de administração, caso em que não haverá lugar à designação do respectivo titular:.
O Decreto-Lei nº 323/89, ao rever o Estatuto do Pessoal Dirigente da Função Pública, disciplina essencialmente, nos seus artigos 5º, 6º e 7º, a forma de provimento em comissão de serviço por um período de três anos renovável.
6) Cfr. os Decretos Regulamentares nº 42/90, de 13 de Setembro, e 46/91, de 12 de Setembro.
7) Parecer nº 45/87, de 28 de Janeiro de 1988 (Diário da República, II Série, nº 289, de 16 de Dezembro de
1988, e Boletim do Ministério da Justiça, nº 382, pág.
143).
8) João Alfaia, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, vol. I, Coimbra,
Livraria Almedina, 1985, pág. 168. Segue-se, por momentos, o Parecer nº 2/97, de 10 de Abril de 1997.
9) Marcello Caetano, ob. cit., vol. II, pág. 721.
10) João Alfaia, ob. e vol. cits., pág. 171.
11) Ibidem, pp. 171-172; Marcello Caetano, ob. e loc. cits.
12) Cfr. os pareceres do Conselho Consultivo nºs 30/90, de 25 de Junho de 1992, 100/82, de 22 de Julho de 1982 (Diário da República, nº 144, de 25 de Junho de 1983, e Boletim do Ministério da Justiça, nº 326, p. 224),
54/90, de 11 de Outubro de 1990 (Diário da República,
II Série, nº 161, de 16 de Julho de 1991), 125/90, de
10, de Outubro de 1991 (Diário da República, nº 116, de 20 de Maio de 1992) 28/92, de 11 de Junho de 1992,
41/92, de 11 de Fevereiro de 1993, e 128/96, de 13
Março de 1997; cfr. também, além dos Autores referidos nas notas antecedentes, Victor Silvera e Serge Salon,
La fonction publique et ses problèmes, 2ª ed. Paris,
1976, págs. 113 e segs.).
13) Cfr. artigo 1º, nº 2, in fine, da Lei nº 56/90, de 5 de Setembro.
14), "Acumulação de funções no funcionalismo público", em Revista do Ministério Público, Ano 17º, nº 67,
Julho/Setembro 1996, pág. 57.
15) De 26 de Janeiro de 1984.
«x) Allegretti, ob. cit. ("L'imparzialitá amnistrativa",
Cedam, Padova, 1965, págs. 56 e segs:.
16) Especificamente quanto ao estatuto dos titulares dos cargos políticos, o artigo 120º, nº 2, da Constituição estabelece: «A lei dispõe sobre os deveres, responsabilidades e incompatibilidades dos titulares de cargos políticos, bem como sobre os respectivos direitos, regalias e imunidades:.
17) Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, Coimbra Editora, 1993, págs. 944-945.
18) A referência ao nº 6 constitui um lapso material evidente: já pelo conteúdo dos preceitos, já pelo contexto em que são referidos, já pela circunstância de os nºs 4 e 5 do artigo 269º da Constituição corresponderem, sem alterações, aos nºs 4 e 5 do mesmo artigo 269º na versão resultante das 1ª e 2ª revisões, e aos nºs 4 e 5 do artigo 270º da versão originária, nunca em qualquer deles tendo havido um nº 6; assim, na anotação, onde se refere «os nºs 5 e 6 deste preceito:, ter-se-á querido dizer «os nºs 4 e 5 deste preceito:.
19) Com formulação idêntica à actual, o princípio constava já da versão originária da Constituição - artigo 270º, nº 4.
20) Na concretização da norma constante do nº 2 do artigo
120º da Constituição, no que se reporta ao Estatuto dos titulares de cargos políticos.
21) Esta lei foi alterada pela Lei nº 56/90, de 5 de Setembro.
22) Oportunamente voltar-se-á a examinar a conjugação do regime regra com o regime especial, quando se ponderar o actual quadro jurídico.
23) Cfr. a exposição de motivos da Proposta de Lei nº 9/VII, - (que está na origem da Lei nº 12/96) -, publicada no DAR, II Série-A, número 17, de 18 de Janeiro de 1996, pág 273, que relembra as vicissitudes por que passou o regime de incompatibilidades dos altos cargos públicos.
24) O nº 4 do artigo 8º da Lei nº 39-B/94 deu ao artigo
3º da Lei nº 64/93 a seguinte redacção:
«1 - ......................................................
......................................................
...................
«2 - Aos presidentes, vice-presidentes e vogais de direcção de instituto público, fundação pública ou estabelecimento público, bem como aos directores- gerais e subdirectores-gerais e àqueles cujo estatuto lhes seja equiparado em razão da natureza das suas funções é aplicável, em matéria de incompatibilidades e impedimentos, a lei geral da função pública e, em especial, o regime definido para o pessoal dirigente no Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro:.
25) Relativamente à discussão conjunta, na generalidade, das três referidas iniciativas legislativas no Plenário da A.R., veja-se o DAR, I Série, nº 30, de 25 de Janeiro de 1996, págs. 847 e segs..
Submetidas à votação, foram os referidos Projectos e Proposta de Lei aprovados, na generalidade , com votos a favor do PS, do CDS-PP, do PCP e de Os Verdes e a abstenção do PSD - cfr. D.A.R., I Série, nº 31, de 26 de Janeiro de 1996, págs. 893 e 894.
26) Veja-se o D.A.R., II Série-A, nº 25, de 29 de Fevereiro de 1996, págs. 390 e 391. O artigo 1º do referido texto de substituição viria a ser aprovado com votos a favor do PS, PP, e PCP e votos contra do
PSD. Quanto ao nº 1 do artigo 2º, as alíneas a) e b) foram aprovadas com votos a favor do PS, PP e PCP e voto contra do PSD e as alíneas c) e d) foram aprovados com votos a favor do PS e PP e contra do PSD e de PCP.
O nº 2 do artigo 2º foi aprovado com votos a favor do
PS, PP e PCP e votos contra do PSD, o mesmo acontecendo com os artigos 3º, 4º e 5º.
A declaração de voto do PSD, figura no loc. cit., pág.
399.
A respeito da aprovação, em votação final global, do texto final de substituição apresentada pela CACDLG, veja-se o DAR, I Série, nº 41, de 1 de Março de 1996, págs. 1169 e segs. O referido texto foi aprovado com votos a favor do PS, do CDS-PP, do PCP e de "Os Verdes" e votos contra do PSD, tendo proferido declarações de voto os Deputados Luís Marques Guedes
(PSD) e José Magalhães (PS) - cfr. loc. cit., págs.
1170 e 1171, respectivamente.
27) Sobre lei especial, cfr. o Parecer nº 21/93, publicado no Diário da República, II Série de 19 de Outubro de 1993.
28) De 9 de Junho de 1994.
"x1) Karl Engisch, Introdução ao Pensamento Jurídico, 3ª edição portuguesa da 3ª edição alemã de 1964 (tradução e prefácio de Baptista Machado), Lisboa, 1977, pág.
256, sem novidades, aliás, neste passo, por banda da
8ª edição alemã - Einfÿhrung in das juristischen Denken, 8. Auf., Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart,
Berlin, Köln, Mainz, 1983, págs. 162/163:.
"x2) Engisch, ibidem:.
"x3) Rolando Quadri, Dell'Applicazione della Lege in Generale, «Commentario del Codice Civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca:, Bologna/Roma,
1974, pág. 321, que vamos acompanhar de perto, e longamente, diga-se, a benefício de reflexões em profundidade adquiridas para a consulta:.
"x4) Quadri, op. cit., pág. 322:.
"x5) Quadri, op. cit., págs. 322 e segs., figurando, a título de exemplo, a «eficácia provisória: das normas materialmente inconstitucionais enquanto o vício não for objecto de «accertamento constitutivo:, convertendo-se, aliás, em «eficácia definitiva: no caso de tal «accertamento: jamais vir a ter lugar:.
"x6) Na hipótese contrária haverá revogação parcial da lei geral - Quadri, op. cit., pág. 326:.
"x7) Quadri, op. cit., págs. 326 e seguinte:.
"x8) Quadri, op. cit., pág. 327, nota 2, exemplificando com o artigo 48º do Decreto Real de 30 de Novembro de
1865 - disposições transitórias relativas ao Codice civile de 1865 -, segundo o qual, «nas matérias que constituem objecto do novo Código, deixam de vigorar desde a data da entrada em vigor do mesmo todas as demais leis gerais e especiais:. Uma fórmula, de resto, não rara entre nós em legislação avulsa: «o presente diploma prevalece sobre quaisquer disposições especiais relativas aos diversos organismos e serviços (...): - artigo 15º, nº 1, do Decreto-Lei nº 191-F/79, de 26 de Junho; «entende-se que o presente diploma prevalece sobre toda a legislação em contrário sem prejuízo (...): - preâmbulo do Decreto-Lei nº 413/93, de 23 de Dezembro, citado infra, nota 94:.
"x9) Quadri, op. cit., pág. 328:.
"x10) Esclareça-se que nos trabalhos preparatórios do artigo 7º «se teve à vista: o artigo 15º das «Disposizioni sulla legge in generale: do Código civil italiano de 1942, comentado na exposição antecedente - Andrade, Exposição de motivos, apud Rodrigues Bastos,
Das Leis, sua Interpretação e Aplicação, 2ª edição,
Lisboa, 1978, pág. 34:.
"x11) Vaz Serra, «Revista de Legislação e de Jurisprudência:, ano 99º, pág. 334, apud pareceres deste Conselho nº 35/90, de 21 de Fevereiro de 1991 (ponto 9.2.2.), «Diário da República:, II Série, nº
155, de 9 de Julho de 1991, e nº 55/92, de 22 de Outubro de 1993 (ponto 2.3.), pendente de homologação; no mesmo sentido, V. Tuhr , Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 2ª edição,
1942/44, pág. 8, apud Quadri, op. cit., pág. 327, nota
2, quando escreve: «Se existir contradição, constitui problema de interpretação saber em que medida a regra lex posterior generalis non derogat priori speciali se torna aplicável::.
"x12) Pareceres nº 35/90, ibidem, e nº 55/92, ibidem, onde se aduz, nas palavras de Oliveira Ascensão, O Direito. Introdução e Teoria geral, edições de 1978 e
1987, que o artigo 7º, nº 3, «impõe uma presunção no sentido da subsistência da lei especial; se não houver uma interpretação segura no sentido da revogação, ou se uma conclusão neste sentido não for isenta de dúvidas, intervém a presunção e a lei especial não é revogada::.
"x13) Pareceres nº 35/90, ibidem, e 55/92, ibidem, citando (notas 43 e 13, respectivamente), do parecer nº 173/80, «Boletim do Ministério da Justiça:, nº 305, pág. 164, Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de Derecho
Civil , tomo I, pág. 226, e parecer nº 150/79, de 8 de Novembro de 1979, «Diário da República:, II Série, de
24 de Abril de 1980, e «Boletim: citado, nº 224, pág.
113:.
"x14) Engisch, op. cit., págs. 256 e seg., limita-se a colocar o problema das «relações internas: entre as regras lex superior derogat legi inferiori e lex posterior derogat legi priori, sem considerar, nesta última, a variante lex posterior generalis, interrogando-se: «Assim, pergunta-se, por exemplo: também a norma posterior de escalão mais baixo prefere
à norma anterior de escalão mais elevado? Vale aqui a regra da lex superior ou a da lex posterior? Neste livro apenas podemos pôr a questão, mas não tratá-la:.
Já em Die Einheit der Rechtsordnung, «Heidelberger Rechtswissenschaftlische Abhandlungen herausgg. von der Juristischen Fakultät:, n. 20, Carl Winters Universitätsbuchhandlung, Heidelberg, 1935, págs. 28 e seg. e 47 e segs. - para que o mesmo autor remete na nota 74 da op. loc. cit. supra -, além de importantes subsídios no estudo das conexões entre as regras aludidas, sobressai, porém (págs. 48/49), a mesma relativização da precedência da lex superior:.
"x15) Afigura-se que o regime assim definido por via regulamentar de nenhum vício padece, face, designadamente, ao disposto no artigo 269º, nº 5, da Constituição - «A lei determina as incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e de outras actividades:.
Por duas ordens de razões. Em primeiro lugar, a reserva de lei para que o dispositivo aponta pode eventualmente limitar-se a exprimir a «necessidade de lei habilitante prévia apenas para se cumprir a exigência constitucional do princípio da primariedade ou da precedência da lei: - Gomes Canotilho/Vital Moreira, op. cit., pág. 515 - e a habilitação foi de facto outorgada mercê do artigo 20º da lei de gestão hospitalar aprovada pelo Decreto-Lei nº 19/88, de 21 de Janeiro, como vimos. Esta lei está, de resto, longe de se apresentar desprovida de «conteúdo normativo material:, e de se limitar a «operar uma degradação do grau de regulação material anterior:, ou de cingir «o seu efeito a abrir a possibilidade aos regulamentos de entrarem numa matéria até então regulada por lei: - parecer nº 34/84, de 20 de Junho de 1984, «Boletim do Ministério da Justiça:, nº 341, págs. 96 e segs. -, pelo que não se traduz num fenómeno de deslegalização proibido pelo artigo 115º, nº 5, da Constituição.
Provavelmente a lei habilitante configura apenas um «reenvio normativo para a Administração da edição dos regulamentos executivos ou complementares da disciplina por ela estabelecida:, remissão em princípio admissível à face do aludido preceito constitucional - cfr., neste sentido, o citado parecer nº 34/84.
A segunda ordem de razões parte do pressuposto de que o nº 5 do artigo 269º da lei fundamental consagra implicitamente a regra da compatibilidade entre o exercício de cargos públicos e o de outras actividades, deixando à lei a determinação das incompatibilidades, e constata argumentativamente que o regime consubstanciado na sucessão dos Decretos Regulamentares nºs 35/88, 42/90 e 46/91, em lugar de proceder à criação de semelhantes incompatibilidades se traduziu, bem ao invés, numa reposição de compatibilidade, em sintonia tendencial com o parâmetro constitucional implícito, e fora, portanto, em essência, da hipótese congeminada no artigo 269º, nº 5:.
29) Por isso, se tanto fosse necessário, não seria de afastar liminarmente, apelando para uma interpretação extensiva, a subsistência de um regime semelhante ao de director de hospital público para o director do
IOGP.
30) Cfr. o Parecer nº 45/94, de 10 de Novembro de 1994, onde se concluiu: "..., apesar dos seus efeitos retrospectivos, não afecta de forma inadmissível os princípios da confiança e segurança jurídica ínsitas no conceito de Estado de direito democrático a que se reporta o artigo 2º da Constituição da República Portuguesa,...:.