Senhor Secretário de Estado da Administração
Local e Ordenamento do Território,
Excelência:
I
Vossa Excelência, tendo-se dignado concordar com uma sugestão do Auditor Jurídico proferida em informação da Auditoria Jurídica[1], solicitou a audição deste Corpo Consultivo sobre a interpretação do n.º 2 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 194/96, de 16 de Outubro, conjugado com os artigos 13.º e 19.º da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, que estabeleceu o regime jurídico de protecção da maternidade e da paternidade.
Cumpre, por isso, emitir parecer.
II
A questão equaciona-se nos seguintes termos[2]:
A Comissão de Coordenação da Região do Algarve (CCRA), face a dúvidas surgidas quanto à interpretação do n.º 2 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 194/96, de 16 de Outubro, conjugado com o disposto nos artigos 13.º e 19.º da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, que estabeleceu o regime jurídico de protecção da maternidade e da paternidade, levou o assunto à consideração da Coordenação Jurídica que concluiu, por unanimidade:
“As faltas dadas ao abrigo do artigo 13.º da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, não são passíveis de perda de vencimento de exercício, nos termos do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 194/96, de 16 de Outubro.”
Não obstante esta conclusão, a CCRA suscitou a audição da Direcção-Geral da Administração Pública (DGAP), que se pronunciou como segue:
“a) quer as faltas para assistência a menores de 10 anos, previstas no artigo 13.º da Lei n.º 4/84, quer as faltas para assistência a outros familiares, podem implicar descontos no vencimento de exercício, nos termos das faltas por doença do próprio funcionário (n.º 2 do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de Dezembro).
“b) as faltas para assistência a menores de 10 anos (artigo 13.º da Lei n.º 4/84), sendo consideradas como prestação efectiva de trabalho não descontam na antiguidade (n.ºs 1 e 2 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 194/96).
“c) as faltas para assistência a outros familiares, designadamente os menores com mais de 10 anos, tendo um regime em tudo idêntico ao das faltas por doença do próprio funcionário, podem implicar descontos no vencimento de exercício (n.º 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 194/96) e/ou na antiguidade (n.º 3 do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de Dezembro).”
Apesar da posição da DGAP, a Coordenação Jurídica veio a reafirmar a conclusão anteriormente assumida.
Perante a divergência de opiniões, a CCRA solicitou a Vossa Excelência o esclarecimento das dúvidas, sendo que, para o efeito, foi ouvida a Auditoria Jurídica que concluiu:
“As faltas dadas ao abrigo do artigo 13.º da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, não podiam originar, só por si, perda de vencimento de exercício, uma vez que são consideradas por lei como prestação efectiva de trabalho e a tal se opõe o estatuído nos n.º 1 e 2 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 194/96, de 16 de Outubro.
No entanto, tais faltas entram no cômputo das que, nos termos da lei geral, podem originar tal desconto e implicam a perda do subsídio de refeição.”
É este o enquadramento do pedido de consulta a que importa dar resposta.
Sintetizando, a questão, tal como decorre da súmula exposta, restringe-se a saber se as faltas dadas ao abrigo do artigo 13.º da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, implicam ou não descontos no vencimento de exercício.
III
1. A Constituição da República consagra que os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país, no quadro do princípio de que a maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes[3].
A consagração normativa destes valores, num sistema coerente e unificado, veio a ser desenvolvida na Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, que teve por fonte o projecto de lei n.º 272/III[4], da autoria de deputados do PS e do PSD, de cujo preâmbulo se retiram os seguintes e elucidativos excertos:
“Estes valores encontraram já, em legislação avulsa e na prática corrente, tradução crescentemente significativa.
Mas continua a faltar o quadro legal da afirmação básica dos direitos da mulher grávida, do nascituro, da mãe, do pai e da criança”.
E logo a seguir explicitam-se mais detalhadamente as referências axiológicas enformadoras da providência legislativa:
“É por toda a parte reconhecido que o excesso discriminatório na protecção social da mulher trabalhadora reduz perigosamente o seu efectivo acesso ao mercado do trabalho. Daí que no presente projecto se tenha empenhadamente procurado a justa medida protectora, sem cair em excessos desprotegentes.
“Duas preocupações dominantes presidiram ainda à elaboração deste projecto: a redução da discriminação entre o pai e a mãe, até ao justo limite da diferenciação biológica; a consideração de que também aqui há que talhar o fato à medida do pano, ou seja, a dimensão das acções protectoras à capacidade económica e financeira da sociedade e das empresas para absorvê-las sem risco.
“A primeira preocupação, decorrente de uma fundamental exigência da Constituição, traduz-se em diversas medidas de protecção do pai.
“A segunda traduz-se na não consagração de algumas regalias que, sendo desejáveis em si, poderiam pôr em causa a exequibilidade, e nessa medida, o êxito, do conjunto do sistema."
Especificamente sobre o tema da consulta, recolhem-se, das intervenções parlamentares, com interesse, algumas passagens.
A deputada Zita Seabra (PCP), em declaração de voto subsequente à aprovação, por unanimidade, em votação final, do projecto de Lei n.º 272/III, pronunciava-se nestes termos[5]:
“Apesar de todas as críticas, que nos merece o diploma, quanto a esta área, não se pode deixar de notar que algumas medidas preconizadas pelo PCP tiveram nele a sua consagração expressa, nomeadamente no que toca ao sistema de faltas para protecção e assistência inadiável a membros do agregado familiar, (...)”.
Também em declaração de voto, a deputada Amélia de Azevedo (PSD) produziu as afirmações que a seguir se extratam:
“Nos termos da legislação laboral para o sector privado e do Decreto-Lei n.º 165/80, de 29 de Maio, para funcionários e agentes do Estado, insere-se ainda neste capítulo da protecção no trabalho o direito a faltar por 15 dias para prestar assistência imprescindível, em caso de doença, ao cônjuge, aos ascendentes, descendentes maiores de 10 anos e afins na linha recta. Esse prazo será de 30 dias em caso de doença ou acidente de filhos ou equiparados menores de 10 anos; (..).[6]
Mais adiante, a mesma deputada refere sobre o regime de faltas[7]:
“Sr. Presidente, Srs. Deputados: Finalmente o projecto de lei em apreço não podia deixar de estabelecer o regime de segurança social e acção social no que respeita ao regime de faltas e dispensas e ao subsídio de maternidade e paternidade.
“Cabe salientar, de uma forma sumária, que em todos os casos em que há dispensa de trabalho por direito da mãe, do pai, do adoptante, bem como no caso de faltas para assistência a menores doentes, não há perda de quaisquer direitos, sendo considerados, para todos os efeitos, nomeadamente quanto a reformas, como prestação efectiva de trabalho.”[8] (Sublinhado agora)
O projecto de lei n.º 272/III viria a dar origem, como se referiu, à Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, sobre protecção da maternidade e paternidade, cujo artigo 1.º reproduz os n.ºs 1 e 2, este com modificações, do artigo 68.º da Constituição da República.
2. A Lei n.º 4/84, na sua versão e estrutura originárias, desdobra-se por cinco capítulos: o Capítulo I respeita aos "Princípios gerais", abrangendo os artigos 1.º a 3.º, o Capítulo II à “Protecção da saúde”, compreendendo os artigos 4.º a 7.º, o Capítulo III, à "Protecção ao trabalho", incluindo os artigos 8.º a 18.º, o Capítulo IV aos "Regimes de segurança social e acção social”, com os artigos 19.º a 22.º, e, por último, o Capítulo V versa sobre "Disposições finais", contendo os artigos 23.º a 26.º.
Tendo sido objecto de diversas alterações, sobretudo nos últimos cinco anos, a estrutura básica permanece a mesma, embora o articulado se tenha estendido, como a seu tempo se fará referência[9].
Para a economia do parecer importam tão-só alguns dos preceitos dos capítulos III e IV, essencialmente os artigos 8.º, 13.º, 18.º e 19.º, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 17/95, de 9 de Junho[10], vigentes à data da formulação da consulta. Considerar-se-ão, também, em momento oportuno, as modificações de que tais preceitos foram objecto de modo a dilucidar se se mantém idêntico o enquadramento legal da questão.
O artigo 8.º, que abre o capítulo III e lhe define o âmbito de aplicação, estabelece que o mesmo se aplica aos trabalhadores abrangidos pelo regime de contrato individual de trabalho, incluindo os trabalhadores agrícolas e do serviço doméstico, bem como os trabalhadores da administração pública central, regional e local, dos institutos públicos, dos serviços públicos com autonomia administrativa e financeira e das demais pessoas colectivas de direito público, qualquer que seja o vínculo.
O artigo 13.º, com a epígrafe “Falta para assistência a menores doentes”, preceituava que “Os trabalhadores têm direito a faltar ao trabalho, até 30 dias por ano, para prestar assistência inadiável e imprescindível, em caso de doença ou acidente, a filhos, adoptados ou a enteados menores de 10 anos.”
O artigo 18.º, relativo ao “Regime das licenças, faltas e dispensas” dispunha, no n.º 1, que “As licenças, faltas e dispensas previstas no artigo 9.°, nos números 2 a 4 do artigo 10.°, nos artigos 11.° e 13.°, na alínea c) do n.° 4 do artigo 16 .° e no n.° 3 do artigo 17.° não determinam perda de quaisquer direitos e são consideradas, para todos os efeitos legais, salvo quanto à retribuição, como prestação efectiva de serviço, sem prejuízo do disposto no presente diploma quanto ao regime da função pública”, no n.º 2 que “As faltas previstas no n.° 1 do artigo 10.° são remuneradas”, e, no n.º 3, que “As dispensas previstas no artigo 12.° não determinam perda de quaisquer direitos e são consideradas, para todos os efeitos legais, como prestação efectiva de serviço.” (Sublinhado agora)
Por último, o artigo 19.º, com a epígrafe “Remuneração ou subsídio”, previa:
“1 - Durante as licenças, faltas e dispensas referidas no artigo 9.°, nos números 2 a 4 do artigo 10.°, nos artigos 11.° e 13.°, na alínea c) do n.° 4 do artigo 16.° e no n.° 3 do artigo 17.°, o trabalhador ou trabalhadora tem direito:
Quando abrangido pelo regime geral de segurança social, a um subsídio, nos termos definidos em diploma próprio;
Quando se trate de funcionário ou agente, à remuneração a que teria direito caso se encontrasse em exercício efectivo de funções, salvo o disposto na primeira parte do n.° 3.
2 – No caso de trabalhadora lactante dispensada do trabalho, nos termos da alínea c) do n.º 4 do artigo 16.º ou do n.º 3 do artigo 17.º, os direitos referidos no número anterior mantêm-se até um ano após o parto.
3 - Quando se trate de funcionário ou agente, as faltas referidas no artigo 13.° entram no cômputo das que, nos termos da legislação geral, podem implicar o desconto da remuneração de exercício, e as faltas previstas no artigo 23.° são equiparadas, para todos os efeitos legais, às faltas por doença do próprio.” (Sublinhado agora)
Relativamente à redacção originária, as alterações introduzidas não afectaram o artigo 13.º, e os demais sofreram as seguintes modificações:
No artigo 18.º [11], os n.º 2 e 3 são novos, constituindo o antigo preceito o n.º 1 do actual. As alterações consistiram em acertos conceptuais, através da inclusão das licenças ao lado das outras modalidades de ausência ao serviço (faltas e dispensas) que eram mencionadas na epígrafe mas não constavam do texto da própria norma; à substituição do termo remuneração pelo termo retribuição; ao aditamento da expressão “sem prejuízo do disposto no presente diploma quanto ao regime da função pública” à parte final; e à alteração do universo das situações a que o referido regime passou a ser aplicável.
No artigo 19.º, as modificações foram profundas, esclarecendo-
-se, como decorre da epígrafe, que a norma se reporta à remuneração ou a subsídio a que o trabalhador ou a trabalhadora tem direito durante as licenças, faltas e dispensas referidas no artigo 9.º, nos n.ºs 2 e 4 do artigo 10.º, nos artigos 11.º e 13.º e no n.º 3 do artigo 17.º, estabelecendo-se uma regulamentação mais detalhada.
Particularmente relevante é o n.º 3, pelo qual se prevê que as faltas referidas no artigo 13.º entram no cômputo das que, nos termos da legislação geral, podem implicar o desconto da remuneração de exercício, e as faltas previstas no artigo 23.º[12] são equiparadas, para todos os efeitos legais, às faltas por doença do próprio.
A previsão de que as faltas referidas no artigo 13.º entram no cômputo das que, nos termos da lei geral, podem implicar o desconto na remuneração de exercício foi recolhida do n.º 2 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 135/85, de 3 de Maio[13] [14], que regulamentou a Lei n.º 4/84.
3. A Lei n.º 4/84, veio posteriormente a ser alterada pela Lei n.º 102/97, de 13 de Setembro[15], pela Lei n.º 18/98, de 28 de Abril[16] esta, entre outras alterações, a aditar um n.º 4 ao artigo 18.º, mas em termos que não relevam para a consulta, e pela Lei n.º 118/99, de 11 de Agosto, que lhe adita um artigo, numerado 25.º-A, sobre contra-ordenações, também sem relevo para o objecto da questão em análise.
4. Com a quarta alteração à Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, operada pela Lei n.º 142/99, de 31 de Agosto, foram, entre outros, modificados e renumerados os artigos 13.º, 18.º e 19.º, nos termos que se indicam:
a) Ao artigo 13.º, foi aditado um n.º 3, preceituando que “o disposto nos números anteriores é aplicável, com as necessárias adaptações, aos trabalhadores a quem tenha sido deferida a tutela, ou confiada a guarda da criança, por decisão judicial.”
b) No artigo 18.º, o n.º 1 rectifica que a norma remitida a considerar é o n.º 4 e não o n.º 3 do artigo 17.º; o n.º 2 foi eliminado; o n.º 3 passou a n.º 2; e o antigo n.º 4, introduzido pela Lei n.º 18/98, passou a n.º 3, o qual foi alterado também em termos que não relevam para a consulta.
c) Por último, o artigo 19.º foi objecto dos seguintes acertos: no n.º 1, quer no corpo quer na alínea b) corrigiu-se a norma remitida, mencionando o n.º 4 em vez do n.º 3 do artigo 17.º; o n.º 2 é novo, mandando aplicar o disposto no número anterior aos primeiros 15 dias, ou período equivalente, da licença parental gozada pelo pai, desde que sejam imediatamente subsequentes à licença por maternidade ou por paternidade; o n.º 3 é o anterior número dois, apenas com a correcção da norma remitida - n.º 4 em vez de n.º 3 do artigo 17.º; e o n.º 4 corresponde ao anterior n.º 3.
d) Mercê da renumeração, os antigos artigos 13.º, 18.º e 19.º, passaram a ser os artigos 15.º, 23.º e 26.º.
5. Finalmente, com a última alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 70/2000, de 4 de Maio, foi dada nova redacção ao artigo 10.º-A da Lei n.º 4/84, bem como ao n.º 1 do artigo 18.º e n.ºs 1 e 3 do artigo 19.º, todos na redacção dada pelo artigo 1.º da Lei n.º 142/99, de 31 de Agosto, e em qualquer destes dois últimos casos corrigindo a emenda remissiva, passando-se, agora, a mencionar o n.º 3 em vez do n.º 4 do artigo 17.º que fora introduzida pela anterior lei, e foi integrado no articulado, com consequente renumeração, o artigo 25.º-A aditado pela Lei n.º 118/99, de 11 de Agosto, passando a constituir o artigo 35.º, incorporação a que a Lei n.º 142/99 não havia procedido.
A mesma Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, voltou a ser republicada e renumerada, em função das alterações, tendo-se actualizado nas normas remissivas a actual numeração da norma remitida. Esta última renumeração não afectou a renumeração que pela Lei n.º 142/99 fora atribuída aos referidos artigos 13.º, 18.º e 19.º da Lei n.º n.º 4/84, que são, recorde-se, os artigo 15.º, 23.º e 26.º.
Para melhor compreensão da matéria transcrevem-se, agora, na parte que interessa, as normas em causa da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, com a redacção e renumeração actuais:
“Artigo 15.º
Faltas para assistência a menores
1 - Os trabalhadores têm direito a faltar ao trabalho, até 30 dias por ano, para prestar assistência inadiável e imprescindível, em caso de doença ou acidente, a filhos, adoptados ou a enteados menores de 10 anos.
2 - Em caso de hospitalização, o direito a faltar estende-se ao período em que aquela durar, se se tratar de menores de 10 anos, mas não pode ser exercido simultaneamente pelo pai e pela mãe ou equiparados.
3 - O disposto nos números anteriores é aplicável, com as necessárias adaptações, aos trabalhadores a quem tenha sido deferida a tutela, ou confiada a guarda da criança, por decisão judicial.”
“Artigo 23.º
Regimes das licenças, faltas e dispensas
1 - As licenças, faltas e dispensas previstas no artigo 10.º, nos n.os 2 a 4 do artigo 11.º, nos artigos 13.º e 15.º, na alínea c) do n.º 4 do artigo 21.º e no n.º 3 do artigo 22.º não determinam perda de quaisquer direitos e são consideradas, para todos os efeitos legais, salvo quanto à retribuição, como prestação efectiva de serviço, sem prejuízo do disposto no presente diploma quanto ao regime da função pública.
2 - (...).
3 – (...).”
“Artigo 26.º
Remuneração ou subsídio
1 - Durante as licenças, faltas e dispensas referidas nos artigos 10.º, 11.º, 13.º, e 15.º, na alínea c) do n.º 4 do artigo 21.º e no n.º 3 do artigo 22.º, o trabalhador tem direito:
a) Quando abrangido pelo regime geral de segurança social, a um subsídio, nos termos definidos em diploma próprio;
b) Quando se trate de funcionário ou agente, à remuneração a que teria direito caso se encontrasse em exercício efectivo de funções, salvo o disposto na primeira parte do n.º 4.
2 - O disposto no número anterior é ainda aplicável aos primeiros 15 dias, ou período equivalente, da licença parental gozada pelo pai, desde que sejam imediatamente subsequentes à licença por maternidade ou por paternidade.
3 - No caso de trabalhadora lactante dispensada do trabalho, nos termos da alínea c) do n.º 4 do artigo 21.º ou do n.º 3 do artigo 22.º, os direitos referidos no número anterior mantêm-se até um ano após o parto.
4 - Quando se trate de funcionário ou agente, as faltas referidas no artigo 15.º entram no cômputo das que, nos termos da legislação geral, podem implicar o desconto da remuneração de exercício, e as faltas previstas no artigo 32.º são equiparadas, para todos os efeitos legais, às faltas por doença do próprio.” [17]
Com interesse ainda para a questão, releva mencionar uma disposição introduzida nesta primeira revisão da Lei, na altura especificada pelo artigo 13.º-A e actualmente pelo artigo 16.º, sem que tenha sofrido posteriormente qualquer mudança de redacção, pelo qual se dispõe que o disposto no artigo anterior se aplica, independentemente da idade, a deficientes que sejam filhos, adoptados ou filhos do cônjuge que com este residam e que se encontrem em alguma das situações previstas no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 170/80, de 29 de Maio[18], ou nas alíneas l), n) e o) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 54/92, de 11 de Abril.
IV
Este Conselho, no parecer n.º 87/91[19], analisando o disposto no artigo 15.º (13.º na redacção originária) do diploma legal sobre protecção da maternidade e da paternidade pronunciou-se nestes termos:
“O preceito transcrito justifica as seguintes observações fundamentais(x):
a) as previsões contidas nos seus dois números são aplicáveis quer às mães, quer aos pais;
b) as faltas previstas em qualquer dos seus números representam o exercício de um direito, o qual terá a duração máxima de 30 dias, na hipótese prevista no n.º 1, estendendo-se a todo o período que durar a hospitalização, no caso a que se refere o n.º 2;
c) a finalidade expressamente prevista para as faltas a que se refere o n.º 1 consiste na prestação de "assistência inadiável e imprescindível, em caso de doença ou acidente".
Debruçando-se sobre o regime de faltas, acrescentou-se no mesmo parecer: “De particular saliência se reveste o artigo 18.º que, sob a epígrafe "regime das faltas e das dispensas", estabelece que "as faltas ao trabalho previstas nos artigos 9.º, 10.º, 11.º e 13.º não determinam perda de quaisquer direitos, sendo consideradas, para todos os efeitos, como prestação efectiva do trabalho, salvo quanto à remuneração". (sublinhado agora)
Caracterizando o direito conferido pelo artigo 15.º da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, pode referir-se, seguindo de perto o dito parecer, que dele são titulares os trabalhadores, consistindo o seu objecto na possibilidade legal de faltar ao trabalho, até ao limite de 30 faltas por ano, com a finalidade de prestar assistência inadiável e imprescindível a familiares doentes, sendo seus beneficiários os filhos, adoptados, tutelados, confiados judicialmente ou enteados menores de 10 anos, não determinando aquelas faltas perda de quaisquer direitos, sendo consideradas, para todos os efeitos, como prestação efectiva do trabalho, salvo quanto à remuneração.
V1. A Lei n.º 4/84, de 4 de Abril, na redacção dada pela Lei n.º 17/95, de 9 de Junho, viria a ser regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 194/96, de 16 de Outubro[20], cujo artigo 11.º, sob a epígrafe “Faltas para assistência a menores doentes e à família” preceitua no n.º 1 que “as faltas para assistência a menores doentes previstas no artigo 13.º [actual artigo 15.º] da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, são consideradas como prestação efectiva de trabalho” e no n.º 2 que “as faltas referidas no número anterior entram no cômputo das que, nos termos da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, são consideradas como prestação efectiva de trabalho”[21]. Este mesmo diploma legal inclui ainda um n.º 3, onde se preceitua que “as faltas para assistência a familiares previstas no artigo 23.º da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, são equiparadas, para todos os efeitos, às faltas por doença do próprio”.
Da comparação entre os n.ºs 1 e 2, por um lado, e o n.º 3, por outro lado, resulta clara a diferença de regimes entre os dois tipos de faltas, gozando estas últimas de um estatuto menos favorável. As primeiras, em que está em causa a assistência na doença a menores de 10 anos, as faltas são equiparadas a prestação efectiva de serviço; as segundas, dadas para assistência na doença a menores com mais de 10 anos ou outros familiares, são equipadas a faltas por doença do próprio
O Decreto-Lei n.º 194/96, de 16 de Outubro, revogou o Decreto-Lei n.º 135/85, de 3 de Maio, que regulamentara a Lei n.º 4/84, na parte aplicável aos trabalhadores da Administração Pública[22], e absorveu no artigo 11.º [23], as normas do antigo artigo 10.º, salvo quanto ao seu n.º 2, que se mostrava redigido nos seguintes termos: “As faltas referidas no número anterior entram no cômputo das que, nos termos da lei, podem implicar o desconto do vencimento de exercício.”
Compreende-se a substituição do último segmento deste número: tendo ele sido absorvido e passado a integrar, nos exactos termos, o n.º 3 do artigo 19.º da Lei n.º 17/95, de 9 de Junho, seria redundante a sua repetição no diploma.
O actual n.º 2, com uma compreensão pouco clara mas a que a economia do parecer não reclama maior atenção, preceitua: “As faltas referidas no número anterior entram no cômputo das que, nos termos da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, são consideradas como prestação efectiva de trabalho.”
2. No domínio de vigência do citado Decreto-Lei n.º 135/85, interpretando o disposto no seu artigo 10.º, este Conselho, no já referido parecer, pronunciava-se nestes termos:
“Podem, a propósito deste artigo, anotar-se os seguintes apontamentos:
a) O disposto no n.º 1 reafirma o conteúdo do artigo 18º da Lei n.º 4/84, na medida em que já aí se dispunha que as faltas ao trabalho previstas no artigo 13º eram consideradas, para todos os efeitos, como prestação efectiva de trabalho (salvo quanto a remunerações);
b) Todavia, ao estabelecer, no n.º 2, que as faltas em apreço entram no cômputo das que podem implicar o desconto do vencimento de exercício (n.º 2), vai ao encontro da excepção contida no segmento final do citado artigo 18.º da Lei n.º 4/84, na medida em que se ressalvam os efeitos "quanto à remuneração";
c) Por sua vez, o n.º 3 equipara, para todos os efeitos, as faltas para assistência a familiares previstas no artigo 23.º da Lei n.º 4/84 às faltas por doença do próprio" (x2).
“Resulta, assim, com clareza, do regime jurídico fixado pela Lei n.º 4/84 e pelo Decreto-Lei n.º 135/85, que as faltas ao trabalho para assistência a menores de 10 anos (as previstas no artigo 13.º, n.º 1, da Lei), contrariamente ao que acontece com as faltas para assistência a familiares previstas no artigo 23.º do mesmo diploma, não são equiparadas, para todos os efeitos, às faltas por doença do próprio.”
“E isto porque o regime específico que lhes cabe é o que resulta dos artigos 18.º da Lei n.º 4/84 e dos n.º 1 e 2 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 135/85.”
“Corroborando esta ilação está a eliminação, na Lei n.º 4/84, do preceito que, no Projecto de Lei n.º 272/III, constituía o n.º 2 do artigo 18.º, segundo o qual "as faltas dadas ao abrigo do artigo 13.º são consideradas, para todos os efeitos, como faltas por doença do próprio trabalhador" (x3)
“Ou seja, o legislador pretendeu fazer corresponder às faltas previstas no n.º 1 do artigo 13º da Lei n.º 4/84, à semelhança das faltas previstas nos artigos 9º, 10º e 11º do mesmo diploma, um regime particularmente privilegiado, uma vez que não determinam perda de direitos, sendo consideradas, para todos os efeitos, salvo quanto à remuneração, como prestação efectiva do trabalho (x4).”
O parecer em causa pronunciava-se sobre o regime de justificação de faltas dadas para assistência a filhos menores de 10 anos; os princípios anunciados corporizados no diploma são aplicáveis à questão em apreciação.
VI
1. O regime jurídico das férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes, ainda que em regime de tempo parcial, da administração central e local, incluindo os institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos regia-se, ao tempo da consulta, pelo disposto no Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de Dezembro, como expressamente se referia no seu artigo 1.º.
Este diploma, depois de estabelecer no artigo 17.º que se considera falta a ausência do funcionário ou agente durante a totalidade ou parte do período diário de presença obrigatória no serviço, bem como a não comparência em local a que o mesmo deva deslocar-se por motivo de serviço (n.º 1), e que as faltas contam-se por dias inteiros, salvo quando a lei estabelecer regime diferente (n.º 3), além de que as faltas podem ser justificadas ou injustificadas (artigo 18.º), vem, no artigo 19.º, com a epígrafe “faltas justificadas”, preceituar, no n.º 1, que se consideram justificadas, desde que observado o respectivo condicionalismo legal, as seguintes faltas:
“a) (...)
..........
g) por doença;
(....)
m) para assistência a familiares;
(.....).”
Quanto às faltas por doença, o artigo 27.º estabelecia que determinavam a perda do vencimento de exercício apenas nos primeiros 30 dias de ausência, seguidos ou interpolados em cada ano civil, e implicavam sempre a perda do subsídio de refeição (n.º 2), e, quando ultrapassassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil, descontavam na antiguidade para efeitos de carreira (n.º 3). O n.º 4 permitia que a requerimento do interessado e considerada a última classificação de serviço, pudesse ser autorizado o abono do vencimento de exercício perdido na sequência de faltas por doença.
O regime legal das faltas para assistência a familiares estava disciplinado no artigo 53.º, reafirmando o n.º 1 que tais faltas se regiam pelo disposto na Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, e no Decreto-Lei n.º 135/85, de 3 de Maio, acrescentando no n.º 5 que as mesmas implicavam a perda do subsídio de refeição.
Resulta do exposto que o regime das faltas para assistência a familiares não era directamente disciplinado no Decreto-Lei sobre férias, faltas e licenças, o qual remetia para a Lei n.º 4/84 e respectivo diploma regulamentar. Especificava-se, no entanto, o efeito que delas decorria sobre o subsídio de refeição.
2. Posteriormente, editado sob autorização concedida pela Lei n.º 76/98, de 19 de Novembro, veio a ser publicado o Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março[24], que, no artigo 107.º, revogou expressamente o anterior Decreto-Lei n.º 497/88, e teve como propósito, entre outras inovações – lê-se no preâmbulo -, reformular o regime de recuperação do vencimento de exercício na sequência de faltas por doença.
Nos termos do artigo 29.º deste diploma, que corresponde ao anterior artigo 27.º, estabelece-se que, salvo nos casos de internamento hospitalar, as faltas por doença determinam a perda do vencimento de exercício apenas nos primeiros 30 dias de ausência, seguidos ou interpolados em cada ano civil (n.º 2), e, quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil, descontam na antiguidade para efeitos de carreira (n.º 3), além de que as faltas por doença implicam sempre a perda do subsídio de refeição (n.º 5).
O actual diploma manteve, no essencial, o regime anterior nesta matéria.
3. Diverso era o regime de perda de vencimento de exercício anterior à publicação do diploma legal de 1988 sobre férias, faltas e licenças. Regia então o Decreto com força de lei n.º 19478, de 31 de Março de 1931, cujo artigo 8.º, §4, preceituava que o funcionário perdia o vencimento de exercício se a doença excedesse 30 dias, salvo o estabelecido para funcionários tuberculosos.
Sobre este regime considerava-se que a perda do vencimento de exercício ocorria a partir do 31.º dia e dias subsequentes verificados no conjunto de situação de doença e equiparada, aqui se incluindo a situação de assistência a menores de 10 anos doentes.[25] Vigorava, assim, um sistema oposto ao de hoje: então, a perda do vencimento de exercício ocorria após o 31.º dia de ausência por doença ou equiparada; actualmente, a perda do vencimento de exercício só é efectivável no decurso dos primeiros 30 dias de ausência por doença ou equiparada.
Pretendeu o legislador, com um tal sistema, desincentivar o absentismo ao serviço, sobretudo o de curta duração.[26]
VII
1. Para completar o conjunto de normas aplicáveis à situação em concreto releva mencionar o Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro[27], editado no desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, que definiu os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública.
Aquele diploma, que “estabelece regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas” (artigo 1.º), vem consagrar no artigo 5.º, epigrafado “Remuneração base”:
“1. A remuneração base integra a remuneração de categoria e a remuneração de exercício.
2. A remuneração de categoria é igual a cinco sextos da remuneração base, acrescida dos suplementos que se fundamentem em incentivos à fixação em zonas de periferia e em transferência para localidade diversa que confira direito a subsídio de residência ou outro.
3. A remuneração de exercício é igual a um sexto da remuneração base, acrescida dos suplementos não referidos no número anterior a que eventualmente haja lugar.
4. As situações em que se perde o direito à remuneração de exercício constam da lei.”
Assim, nos termos legais, a remuneração base[28] compõe-se da remuneração de categoria e da remuneração de exercício. “Enquanto a primeira abrange cinco sextos da remuneração base e se destina, na sua essência, a remunerar o lugar ocupado no seio da hierarquia, a remuneração de exercício é igual a um sexto da remuneração base e pretende, fundamentalmente, retribuir o exercício efectivo das funções próprias de uma dada categoria.”[29]
Já no anterior regime se estabelecia de igual modo quanto aos então denominados vencimentos de categoria e de exercício, precisando-se então que o vencimento de exercício só seria abonado quando os funcionários se encontrassem na efectividade de serviço ou na situação de licença graciosa.[30]
2. A ideia de exercício do cargo para a percepção da remuneração de exercício é também defendida por João Alfaia, quando se pronuncia nestes termos: “Na base deste conceito está a ideia de que 1/6 do vencimento em sentido estrito está ligado não só à titularidade plena (...) de um lugar como também ao exercício do cargo respectivo (...). Simplesmente, também aqui se verificam derrogações ao princípio enunciado, pois há situações de ausência legítima que darão direito ao aludido vencimento de exercício.”[31]
E assim, se há situações de ausência que determinam a perda do vencimento de exercício também há situações de ausência que não encerram essa perda. Quanto a este último caso, mencionam-
-se, a título de exemplo, as faltas ao serviço[32] resultantes de incapacidade temporária absoluta (artigo 19.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 503/99, de 20 de Novembro), as faltas por casamento (artigo 22.º, n.º 3), as faltas por nascimento (artigo 24.º, n.º 4), por falecimento de familiar (artigo 28.º, n.º 3), as faltas por isolamento profiláctico (artigo 57.º), as faltas para doação de sangue (artigo 61.º, n.º 3), e as faltas por socorrismo (artigo 62.º, n.º 3, este e os antecedentes preceitos citados são do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março).
Especificamente relevando do diploma legal sobre protecção da maternidade e da paternidade, as faltas para consultas pré-natais e amamentação (artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, e 14.º, n.º 5, e 23.º, n.º 2, da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, na redacção do Decreto-Lei n.º 70/2000, de 4 de Maio), e as faltas para adopção (artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, e 13.º, 23.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, na redacção do Decreto-Lei n.º 70/2000, de 4 de Maio) incluem-se, também, nas que não têm como efeito a perda da remuneração de exercício.
Aliás, “por estar em causa um direito que beneficia de um regime análogo ao dos direitos, liberdades e garantias – o direito à retribuição -, as remunerações de categoria e de exercício só podem ser suspensas nas situações e condições taxativamente enunciadas na lei.”[33]
VIII
1. Estamos, pois, em condições de tomar posição sobre o objecto da consulta.
A conjugação do disposto nos artigos 15.º e 23.º do diploma legal de protecção da maternidade e paternidade, na sua redacção actual, conforma a regra de que as faltas até 30 dias por ano, dadas por funcionário para prestar assistência inadiável e imprescindível, em caso de doença ou acidente, a filhos, adoptados, tutelado, confiados judicialmente ou enteados menores de 10 anos, não determinam a perda de quaisquer direitos e são consideradas, para todos os efeitos legais, salvo quanto à retribuição, como prestação efectiva de serviço, sem prejuízo do preceituado no mesmo diploma quanto ao regime da função pública.
E em complemento o artigo 26.º prescreve que por tais faltas o funcionário tem direito à remuneração a que teria direito caso se encontrasse em exercício de funções, mas tais faltas - as do artigo 15.º, como expressamente se menciona no n.º 4 daquele preceito -, entram no cômputo das que, nos termos da legislação geral, podem implicar o desconto na remuneração de exercício.
Também o n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 194/96, que repete o disposto no n.º 1 do artigo 23.º da Lei n.º 4/84, na redacção da Lei n.º 17/95, vem reafirmar que as faltas para assistência a menores de 10 anos doentes são consideradas como prestação efectiva de trabalho.
Ou seja: o legislador considera que as faltas dadas por funcionário para assistência na doença a familiares menores de 10 anos são, por um lado, reconhecidas como prestação efectiva de trabalho, mas, por outro lado, quanto a retribuição, podem ocorrer limitações quanto a essa equiparação. Para efeitos de remuneração estabelece-se um regime em que tais faltas entram no cômputo das que, nos termos da lei geral, podem implicar desconto na remuneração de exercício.
2. Com a formulação da equiparação das faltas para assistência na doença a menores de 10 anos a prestação de serviço efectivo, o legislador visou consagrar que essas faltas não descontam no direito a férias (artigos 23.º, n.º 1, da Lei n.º 4/84, 11.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 194/96, e n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 100/99), na contagem da antiguidade (artigo 11.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 194/96), não descontam como tempo de serviço para efeito de aposentação (último preceito citado e artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro[34]) e no direito aos subsídios de férias e de Natal (artigos 2.º, 10.º e 18.º do Decreto-Lei n.º 496/80, de 20 de Outubro[35]). No entanto, essas faltas precludem o direito ao subsídio de refeição (artigo 54.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 100/99) e têm sobre a remuneração de exercício o efeito acima assinalado.
O legislador dirige ao intérprete duas indicações claras quanto à intenção de fazer influir tais faltas no vencimento de exercício. Por um lado, a afirmação expressa nesse sentido, como decorre do disposto no n.º 1 do artigo 23.º e n.ºs 1, alínea b) e 4 do artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 70/2000, de 4 de Maio; por outro lado, se não tivesse sido essa a vontade do legislador, ter-se-ia abstido de o mencionar, como o faz com as faltas a que se referem, entre outros, os artigos 10.º e 11.º da Lei n.º 4/84, que em conjugação com o preceituado no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 194/96.
Vejamos em que termos.
Na versão originária, a Lei n.º 4/84 referia que as faltas dadas por funcionário para prestar assistência inadiável e imprescindível a filhos, adoptados ou enteados menores de 10 anos não determinavam a perda de quaisquer direitos e eram consideradas, para todos os efeitos, como prestação efectiva de trabalho, salvo quanto à remuneração.
O recurso aos trabalhos preparatórios não nos informa em que termos se repercutia o efeito da ausência do funcionário na remuneração. Sabemos apenas que no projecto de lei e no subsequente parecer e relatório da Comissão estas faltas eram consideradas, para efeitos de atribuição de subsídios, como faltas por doença do próprio trabalhador [36], sem que este regime viesse a ser consagrado.
Mas em regulamentação do preceito, o Decreto-Lei n.º 135/85, de 3 de Maio, no artigo 10.º, n.º 2, veio prever que essas faltas entravam no cômputo das que podiam implicar o desconto do vencimento de exercício. Com esta fórmula, o funcionário via serem incluídas no conjunto das demais faltas por si dadas e que tivessem por efeito o desconto no vencimento de exercício, aquelas que dera para assistência a familiares menores de 10 anos.
Na sistematização do regime de férias, faltas e dispensas a que deu corpo o Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de Dezembro, não se incluem no cômputo das demais faltas dadas pelo funcionário todas as faltas que o mesmo podia dar, mas apenas todos os tipos de faltas de que o próprio pudesse beneficiar que fossem susceptíveis de implicar o desconto na remuneração de exercício.
Tais faltas eram, em suma, as motivadas por doença do próprio (artigo 27.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 497/88) e as causadas por tratamento ambulatório por doença também do próprio[37] (artigo 51.º, n.º 4), por tratamento ambulatório de familiares (artigo 52.º) e por assistência à família (artigo 53.º, n.º 1).
Com tal regime, estas faltas descontam no vencimento de exercício até perfazerem, no conjunto, 30 dias de faltas, seguidos ou interpolados, no ano.
Quanto às faltas dadas por assistência inadiável e imprescindível a filhos, adoptados ou enteados menores de 10 anos, o legislador dispôs que tais faltas são consideradas como prestação efectiva de trabalho (n.º 1 do artigo 11 do Decreto-Lei n.º 194/96) e entram no cômputo das que, nos termos da legislação geral, podem implicar o desconto do vencimento de exercício (artigo 19.º, n.ºs 1, alínea b) e 4, da Lei n.º 4/84, na redacção da Lei 17/95).
A legislação geral a que o diploma se refere é o regime geral sobre faltas constante do Decreto-Lei n.º 497/88, ao tempo vigente. E nos termos do artigo 53.º, n.º 1, deste diploma, estabelecia-se que as faltas para assistência a familiares se regiam pelo disposto na Lei n.º 4/84 e pelo respectivo diploma regulamentar.
Por aplicação do regime consagrado nestes dois textos legais e no que se refere às faltas para assistência inadiável e imprescindível a filhos, adoptados ou enteados menores de 10 anos consagra-se um regime em que tais faltas podem interferir no abono do vencimento de exercício.
Isso acontecerá, operando-se o respectivo desconto, sempre que em cada ano o funcionário ainda não tiver completado o limite de 30 dias. Dizendo de outro modo: o funcionário tem direito a faltar por doença, por tratamento ambulatório seu ou por tratamento ambulatório de familiares, 30 dias por ano; além disso, pode ainda faltar mais 30 dias para assistência inadiável e imprescindível a menores de 10 anos[38]. Assim, se, em certo ano, o funcionário tiver faltado ao serviço por 30 dias, todos eles para prestar assistência inadiável e imprescindível a filhos menores de 10 anos, aquele número de faltas é imputado no número das que podem implicar a perda do vencimento de exercício e que, nos termos do n.º 2 do artigo 27.º do Decreto-
-Lei n.º 497/88, esgotam o máximo legal de trinta dias, com a consequente perda do vencimento de exercício em todo o período.
Porém, se o funcionário já tiver faltado 20 dias ao serviço por motivo de doença, e vier a faltar mais 30 para assistência inadiável e imprescindível a filhos menores de 10 anos só 10 destes 30 são de imputar naquele cômputo, até perfazerem a diferença para o total de 30 dias a que se refere o artigo 27.º, n.º 2. Neste sentido, o vencimento de exercício só não será pago relativamente aos primeiros 10 dias de falta por assistência à família.
O actual regime jurídico de férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes da Administração Pública, introduzido pelo diploma legal do ano transacto, não modificou o modelo instituído. O artigo 54.º do Decreto-Lei n.º 100/99, continua a reenviar para o disposto na Lei n.º 4/84[39] o regime de faltas por assistência a familiares doentes.
3. Se a letra da lei parece ser clara em suportar e projectar este entendimento, objecta-se[40], com fundamento no disposto no n.º 2 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 194/96, que preceitua entrarem as faltas dadas por assistência à família no cômputo das que, nos termos da Lei n.º 4/84, são consideradas como prestação efectiva de trabalho, extrai dessa disposição a conclusão que, com ela, o legislador pretendeu inequivocamente afastar a possibilidade das faltas em causa originarem a perda do vencimento de exercício, pois, se assim não fosse, teria mantido a redacção inicial.
Esta argumentação não nos parece convincente.
É certo que relativamente à redacção anterior do regulamento da lei de protecção da maternidade e da paternidade, o n.º 2 foi modificado, mas essa modificação encontra explicação, como se aludiu, no facto de o seu conteúdo ter sido incorporado no artigo 19.º da Lei, na revisão de 1995.
Esta atitude do legislador deve interpretar-se como um reforço da tese de que tais faltas se incluem no conjunto das que podem ocasionar a perda do remuneração de exercício.
Por outro lado, o actual n.º 2 só manda incluir no cômputo das que, nos termos da Lei n.º 4/84, são consideradas como prestação efectiva de trabalho, as faltas para assistência a menores doentes, previstas no artigo 13.º [actual 15.º], sem nada adiantar quanto ao seu regime, o qual é dado pelo n.º 1 do mesmo preceito, que as considera como prestação de trabalho, com os efeitos que daí decorrem, designadamente para antiguidade.
Assim sendo, esta norma não constitui em si contributo diverso do que já consta no n.º 1 do artigo.
Por último, encontrando-se tais preceitos inseridos num diploma de desenvolvimento da lei de protecção da maternidade e da paternidade, como expressamente se menciona no preâmbulo e resulta da citação do preceito constitucional invocado – artigo 201.º, n.º 1, alínea c) da Constituição da República[41] - aquele diploma não pode deixar de se mostrar subordinado à lei de que depende, como decorre da parte final do n.º 2 do artigo 112.º da Constituição da República[42].
Assim sendo, não se pode retirar outra conclusão que não seja a da confirmação da ideia de que de tais faltas pode decorrer a perda da remuneração de exercício.
4. Invoca-se também que a lei distingue claramente as faltas para assistência a menores de 10 anos (artigo 15.º da Lei n.º 4/84) das faltas para assistência a outros familiares (artigo 32.º, da mesma Lei) e que só estas últimas são equiparadas às faltas por doença do próprio, com a consequência de serem susceptíveis de desconto do vencimento de exercício contrariamente às primeiras em que a lei não efectua tal equiparação.
É certo que as faltas para assistência a familiares a que alude o artigo 32.º são susceptíveis de determinar a perda do vencimento de exercício, em consequência da equiparação de tais faltas a faltas por doença do próprio como decorre da 2.ª parte do n.º 4 do artigo 26.º da Lei n.º 4/84. No entanto, esta equiparação origina outras consequências para o funcionário, como sejam a perda do subsídio de refeição (n.º 5 do artigo 54.º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março) e perda da antiguidade sempre que em conjunto com outras faltas justificadas por doença ou por tratamento ambulatório do próprio ou de familiares excederem 30 dias, seguidos ou interpolados, por ano (artigo 29.º, n.º 3, do último diploma mencionado).
Diverso é o regime das faltas previstas no artigo 15.º da Lei n.º 4/84. Neste caso, para além da perda do subsídio de refeição, efeito que é comum às duas categorias, o legislador não prevê nenhuma outra consequência além da possibilidade de perda do vencimento de exercício, nos exactos termos contemplados na 1.ª parte do artigo 26.º da citada Lei.
E compreende-se que assim seja no contexto de uma maior garantia de protecção dos interesses dos menores de 10 anos. Aqui, o legislador conferiu um período de faltas mais dilatado (30 dias) e considera-as como prestação efectiva de serviço (artigos 15.º, 23.º e 26.º da Lei n.º 4/84 e artigo 11.º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 194/96); além, o legislador encurtou o número de faltas (15 dias) e equiparou-
-as às faltas por doença do próprio (artigos 32.º e 26.º, n.º 4, da Lei n.º 4/84, e artigo 11.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 194/96).
Conclui-se, assim, que as faltas dadas por funcionário, nos termos do artigo 13.º [actual artigo 15.º] da Lei 4/84, de 5 de Abril incluem-se no cômputo das faltas que, nos termos da legislação geral, podem implicar o desconto da remuneração de exercício.
5. Sendo já lateral ao pedido de consulta, releva ainda referir que havendo perda da remuneração de exercício este pode ser recuperado, a requerimento do interessado, sendo competente para a decisão o dirigente máximo do serviço, que pode autorizar o abono do respectivo vencimento de exercício (artigo 29.º, n.º 6, do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março).
Neste normativo consagra-se um regime mais flexível do que o precedente, então incluído no n.º 4 do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de Dezembro, que mandava atender à última classificação de serviço para considerar a pretensão do interessado.[43]
IX
Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1.ª As faltas para assistência a menores de dez anos, previstas no artigo 15.º, da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, na redacção do Decreto-Lei n.º 70/2000, de 4 de Maio, regem-se, por força do estabelecido no n.º 1 do artigo 54.º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, pelo disposto na citada Lei (artigos 15.º, 23.º, e 26.º, n.º s 1, alínea b), e 4) e no Decreto-Lei n.º 194/96, de 16 de Outubro (artigo 11.º);
2.ª As faltas referidas na conclusão anterior são consideradas, para todos os efeitos legais, como prestação efectiva de trabalho, salvo quanto à remuneração;
3.ª Para efeitos de remuneração, as aludidas faltas incluem-se no conjunto das faltas dadas pelo próprio funcionário que podem ocasionar desconto no vencimento de exercício, até ao limite de 30 dias de faltas por ano, seguidos ou interpolados.
[1] Informação n.º 157/97, de 19 de Setembro de 1997.
[2] De acordo com os elementos recenseados da informação referida na nota anterior, única documentação de que se dispõe.
[3] N.ºs 1 e 2 do artigo 68.º da Constituição da República.
[4] Publicado no Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 77, de 25 de Janeiro de 1984, págs. 2051 e ss.
[5] Diário da Assembleia da República, I Série, n.º 75, de 15 de Fevereiro de 1984, pág. 3299.
[6] Diário da Assembleia da República, I Série, n.º 75, de 15 de Fevereiro de 1984, pág. 3302.
[7] Idem, pág. 3303.
[8] Ver-se-á adiante em que termos se estabelece este regime, em particular quanto à remuneração.
[9] A Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, foi alterada pela Lei n.º 17/95, de 9 de Junho, pela Lei n.º 102/97, de 13 de Setembro, pela Lei n.º 18/98, de 28 de Abril, pela Lei 118/99, de 11 de Agosto, pela Lei n.º 142/99, de 31 de Agosto, e pelo Decreto-Lei n.º 70/2000, de 4 de Maio. Este último diploma limitou-se a suprir as incorrecções detectadas aquando das alterações introduzidas pela Lei n.º 142/99, que renumerou e republicou a Lei n.º 4/84, donde resultou uma nova renumeração e republicação integral da referida Lei. Dos demais diplomas recenseados far-se-á alusão às alterações sofridas, na parte em que relevem para a consulta.
[10] As alterações consistiram na mudança de redacção dos artigos 9.º, 10.º, 11.º, 14.º, 15.º, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º e no aditamento de quatro novos artigos, que receberam a numeração e epígrafes seguintes: 1.º-A “Definições”, 10.º-A “Redução do horário de trabalho para assistência a menores deficientes”, 13.º-A “Faltas para assistência a deficientes” e 18.º-A “Proibição de despedimento”.
[11] O artigo 18.º, com a epígrafe “Regime das faltas e das dispensas”, tinha a seguinte redacção: “As faltas ao trabalho previstas nos artigo 9.º, 10.º e 13.º não determinam perda de quaisquer direitos, sendo consideradas, para todos os efeitos legais como prestação efectiva de trabalho, salvo quanto à remuneração.”
[12] Sobre a epígrafe “Outros casos de assistência à família”, preceituava: “Os trabalhadores têm direito a faltar ao trabalho, até 15 dias por ano, quando se trate de prestar assistência inadiável e imprescindível em caso de doença ao cônjuge, ascendentes, descendentes maiores de 10 anos e afins na linha recta.”
[13] Este diploma foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 194/96, de 16 de Outubro, a que adiante se aludirá.
[14] Epigrafado de “Faltas para assistência a menores doentes e à família”, o artigo dispunha:
“1. As faltas para assistência a menores doentes previstas no artigo 13.º da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, são consideradas como prestação efectiva de trabalho.
2. As faltas referidas no número anterior entram no cômputo das que, nos termos da lei, podem implicar o desconto do vencimento de exercício.
3. As faltas para assistência a familiares previstas no artigo 25.º da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, são equiparadas, para todos os efeitos, às faltas por doença do próprio.”
[15] Pela qual foram aditados os artigos n.ºs 14.º-A “Licença especial para a assistência a deficientes e a doentes crónicos” e 21.º-A “Subsídio em caso de licença especial para assistência a deficientes profundos e doentes crónicos”, cuja entrada em vigor foi diferida para quando da aprovação do Orçamento de Estado de 1998.
[16] Foram alterados os artigos 9.º, 14.º e 18.º, este através do aditamento de um n.º 4 com a seguinte redacção: “O período de licença especial, concedida nos termos do artigo 14.º da presente lei, conta para efeitos de cálculo da pensão de reforma por invalidez ou velhice.”
[17] O artigo 32.º, mencionado neste número, incluído no capítulo relativo às disposições finais dispõe, sob a epígrafe “Outros casos de assistência à família”:
“1. O trabalhador tem direito a faltar ao trabalho até 15 dias por ano, para prestar assistência inadiável e imprescindível em caso de doença ou acidente, ao cônjuge ou pessoa em união de facto, ascendente, descendente com mais de 10 anos de idade, ou afim na linha recta.
2. O disposto no número anterior é aplicável, com as necessárias adaptações, aos trabalhadores a quem tenha sido deferida a tutela ou confiada a guarda da criança, por decisão judicial.”
[18] O Decreto-Lei n.º 170/80 alarga o âmbito e valoriza as prestações de segurança social à infância, juventude e família, referindo-se o artigo 5.º aos requisitos que o titular deve possuir para lhe poder ser concedido o abono complementar a crianças e jovens deficientes; o Decreto-Lei n.º 54/92 estabelece o regime das taxas moderadoras para o acesso aos serviços de urgência, às consultas e a meios complementares de diagnóstico e terapêutica em regime de ambulatório, bem como as suas isenções, especificadas no artigo 2.º, nestas se incluindo os insuficientes renais crónicos e outros tipos de doenças (n.º 1, alínea l)), os doentes mentais crónicos (n.º 1, alínea n)), e os alcoólicos crónicos e toxicodependentes que reunam certas condições (n.º 1, alínea o)).
[19] Publicado no Diário da República, II Série, n.º 216, de 18 de Setembro de 1982, pág. 55, e Pareceres do Conselho Consultivo, Vol. III, pág. 497.
(x) Limitaremos tais apontamentos à situação, que é a da consulta, de assistência a filhos menores de 10 anos.
[20] Editado em obediência à injunção contida no artigo 4.º da Lei n.º 17/95, de 9 de Junho, cuja redacção era a seguinte: “No prazo de 90 dias, o Governo aprovará a regulamentação necessária para dar execução ao presente diploma, nomeadamente procedendo à revisão dos Decretos-Leis n.ºs 135/85, e 136/85, ambos de 3 de Maio, e do Decreto-Lei n.º 154/88, de 29 de Abril.”
[21] Note-se que na Lei se refere “prestação efectiva de serviço”, designação que se mantém no artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 70/2000, sem que desta diferença decorra alteração de regime.
[22] No que se refere aos trabalhadores abrangidos pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho, incluindo os trabalhadores agrícolas e do serviço doméstico, a regulamentação constava do Decreto-Lei n.º 136/85, de 3 de Maio, com sucessivas alterações posteriores, revogado pelo Decreto-Lei n.º 230/2000, de 23 de Setembro.
[23] O artigo 11.º preceitua sob a epígrafe “Faltas para assistência a menores doentes e à família”:
“1. As faltas para assistência a menores doentes, previstas no artigo 13.º da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, são consideradas como prestação efectiva de trabalho.
2. As faltas referidas no número anterior entram no cômputo das que, nos termos da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, são consideradas prestação efectiva de trabalho.
3. As faltas para assistência a familiares, previstas no artigo 23.º da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, são equiparadas, para todos os efeitos, às faltas por doença do próprio.”
(x2) Cujo regime consta actualmente dos artigos 27º e seguintes do Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de Dezembro, diploma que revogou o Decreto n.º 19478, de 18 de Março de 1931, salvo os artigos 2º, 3º, 16º e 28º, e o Decreto-Lei n.º 49031, de 27 de Maio de 1969, salvo os artigos 2.º, 3.º, 4.º, 19.º e 20.º - cfr. artigo 108.º, n.º 2.
(x3) Atentar-se-á no facto de que o texto final do articulado, tal como foi aprovado na especialidade pela Comissão de Saúde, Segurança Social e Família, incluiu a seguinte alteração ao nº2 do artigo 18º, aceite por unanimidade: "As faltas dadas ao abrigo do artigo 13º são consideradas para efeitos de subsídio como faltas por doença do próprio trabalhador" - cfr. D.A.R., I Série, n.º 86, de 10 de Fevereiro de 1984.
(x4) Saliente-se, como já se referiu, que este corpo consultivo vem sustentando de há muito que é legalmente equiparável a serviço efectivo o período de faltas dadas por uma funcionária por motivo de maternidade - cfr. nota (14).
[24] Este diploma veio a ser alterado, por apreciação parlamentar, pela Lei n.º 117/99, de 11 de Agosto, que entre outras alterações modificou a redacção dos números 2 e 3 do artigo 54.º, em termos que não relevam para a consulta. Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 503/99, de 20 de Novembro, revogou o artigo 50.º, que estabelecia o regime de faltas por acidente em serviço ou doença profissional.
[25] João Alfaia, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, 2.º volume, Almedina, Coimbra, 1988, pág. 801.
[26] Cfr. Função Pública, Regime jurídico actualizado e comentado, coordenação de José Tavares, Lisboa, 1999, pág. 1042.
[27] Rectificado pelos Diários da República, I Série, n.ºs 299, de 30 de Dezembro de 1989, e 49 (2.º Suplemento), de 28 de Fevereiro de 1990. Não relevam para a compreensão do parecer as alterações de que este diploma legal foi objecto, respectivamente: Decreto-Lei n.º 393/90, de 11 de Dezembro; Decreto-Lei n.º 420/91, de 29 de Outubro; Decreto-Lei n.º 109/96, de 1 de Agosto; Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro; Decreto-Lei n.º 412-A/98, de 30 de Dezembro; e Decreto-Lei n.º 498/98, de 19 de Novembro.
[28] Sobre o conceito de remuneração base, de que não há uma definição legal, pode ver-se o parecer n.º 56/88-Complementar (inédito), deste Corpo Consultivo, e Paulo Veiga e Moura, Função Pública, 1.º volume, Coimbra Editora, 1999, pág. 267 e segs.
[29] Paulo Veiga e Moura, ob. cit., pág. 267.
[30] Artigo 16.º do Decreto n.º 19478, de 18 de Março de 1931.
[31] Ob. e vol. cit., pág. 798.
[32] Para compatibilizar a terminologia legal, o Decreto-Lei n.º 194/96, de 16 de Outubro, no artigo 26.º, esclarece que os conceitos de licenças para maternidade, paternidade ou adopção e especial para assistência aos filhos, bem como as dispensas para consulta e amamentação usados na Lei n.º 4/84 correspondem às faltas a que se reporta o Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de Dezembro. Com a revogação deste último diploma legal, a remissão para ali feita há-de entender-se reportada às correspondentes disposições do decreto-lei que lhe sucedeu.
[33] Paulo Veiga e Moura, ob. e loc. cit.
[34] O artigo 27.º deste diploma legal (Estatuto da Aposentação) dispõe, sob a epígrafe “Tempo não contável”: “Não será contado o tempo que a lei especialmente declare não se considerar como tempo de serviço para efeito algum ou para o de aposentação”.
[35] Diploma que veio regular de forma sistemática a atribuição dos subsídios de férias e de Natal ao funcionalismo público.
[36] Como já se assinalou, o projecto de Lei n.º 272/III e no relatório e parecer da Comissão de Saúde, Segurança Social e Família, o artigo 18.º incluía um n.º 2, votado por unanimidade no seio da Comissão, mas não recebido no texto final, que dispunha: “As faltas dadas ao abrigo do artigo 13.º são consideradas, para efeitos da atribuição de subsídios como faltas por doença do próprio trabalhador.”
[37] As horas utilizadas pelo funcionário durante o período normal de serviço pelo tempo necessário para receber tratamento ambulatório que careça por doença, deficiência ou acidente em serviço, e para assistência inadiável e imprescindível ao cônjuge, ascendentes, descendentes e afins na linha recta que careçam de tratamento ambulatório, são convertidas através da respectiva soma em dias completos de faltas – artigo 51.º, n.º 4, e 52.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de Dezembro, e n.º 3 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 135/85, de 3 de Maio.
[38] Não se considera aqui também os 15 dias de faltas por ano que o funcionário pode dar para acompanhamento de maiores de 10 anos.
[39] Em tal norma de reenvio também se deverão incluir as Leis n.ºs 118/99, de 11 de Agosto, e 142/99, de 31 de Agosto, bem como o Decreto-Lei n.º 70/2000, de 4 de Maio, posteriormente publicados e que melhor concretizam a norma reenviada.
[40] Parecer da Auditoria Jurídica, pág. 6.
[41] Trata-se do artigo 198.º, n.º 1, alínea c) após a revisão constitucional de 1997.
[42] Cfr. Vital Moreira e Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, pág. 505.
[43] Sobre o modo como a jurisprudência interpretava o pressuposto previsto naquele preceito, vejam-se, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 22.11.1994, in Apêndice ao DR, de 18 de Abril de 1997, volume II, pág. 8230, de 28.3.1995, in AD, N.º 411, pág. 273, de 23.4.1996, in AD, n.º 421, pág. 10, de 9.5.1996, in AD, n.º 419, pág. 1258, e de 5.5.1997, in AD, n.ºs 428-429, pág. 1038.