Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa,
Excelência:
1 - Solicita Vossa Excelência parecer sobre a situação remuneratória dos professores do ensino básico e secundário que, tendo-se aposentado no 2º ou 3º trimestre de determinado ano lectivo, devem continuar em funções até ao termo do mesmo ano.
Cumpre, por isso, emiti-lo.
2 - Conheça-se, desde já, o enquadramento legislativo da questão, colhendo a sua evolução recente.
2. 1 - No preâmbulo do Decreto-Lei nº 502-A/79, de 22 de Dezembro, escrevia-se:
«Considerando que alguns professores efectivos e provisórios dos ensinos básico e secundário atingem o limite de idade ou podem requerer a aposentação voluntária no decurso do ano lectivo;
«Considerando que, em termos pedagógicos, é conveniente manter o mesmo ritmo de ensino durante todo o ano lectivo, a fim de não prejudicar os alunos:.
Por conseguinte, estabelecia-se no artigo 1º:
«1 - Os professores efectivos e provisórios dos ensinos básico e secundário que atingirem o limite de idade durante o ano lectivo ou que, por reunirem as condições legais para a aposentação voluntária no decurso do mesmo ano, prentendam cessar a sua actividade manter-se-ão em exercício de funções docentes até ao fim desse mesmo ano, não podendo, em caso algum, aquele exercício ultrapassar a data de 31 de Julho.
2 - ..............................................................................:.
E, no artigo 2º:
«O exercício de funções docentes nas condições do nº 1 do artigo anterior será prestado ao abrigo de contrato eventual de prestação de serviços a celebrar para cada caso, desde a data em que for atingido o limite de idade ou em que, por se reunirem as condições legais para aposentação voluntária, se pretender cessar a actividade e até 31 de Julho:.
E, no artigo 3º:
«O tempo de serviço desempenhado nos termos deste diploma não é contado para outros efeitos para além daqueles que nele expressamente se prevêem:.
Este regime impositivo foi revisto pelo Decreto-Lei nº 221/80, de 11 de Julho, que revogou aquele diploma:
«Considerando as reclamações surgidas na sequência da publicação do Decreto-Lei nº 502-A/79, de 22 de Dezembro, que determina a manutenção no exercício de funções docentes, até final do ano lectivo, dos professores efectivos e provisórios dos ensinos básico e secundário que atinjam o limite de idade no decurso do ano;
«Considerando a manifesta injustiça de tal imposição;
«...................................................................................................
«Artigo 1º. - 1- Os professores dos quadros e provisórios que atingirem o limite de idade no decurso do ano lectivo poderão, mediante requerimento dirigido ao director-geral de Pessoal, manter-se em exercício de funções docentes até ao fim do mesmo, não podendo em caso algum ultrapassar a data de 31 de Julho.
«2.............................................................................................:.
«Artigo 2º. O tempo de serviço prestado nos termos do artigo anterior não é contado para quaisquer efeitos legais.
«Artigo 3º - 1 - Pelo exercício de funções docentes ao abrigo do disposto no artigo 1º deste diploma, os docentes poderão acumular a pensão provisória de aposentação que, nos termos legais em vigor, lhes vier a ser fixada com um terço dos vencimentos correspondentes às funções exercidas.
«2 - Não fica o vencimento a auferir sujeito a quaisquer descontos, excepto ao do imposto do selo:.
Note-se que a permanência em funções passou a depender da vontade do professor aposentado, e que se definiu expressamente para a situação um estatuto remuneratório.
2. 2 - Tudo isto foi de novo equacionado no Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário (ECD), aprovado pelo Decreto-Lei nº 139-A/90, de 28 de Abril, que revogou, por seu turno, o Decreto-Lei nº 221/80.
O capítulo XII deste Estatuto, sob a epígrafe "Limite de idade e aposentação", prescreve, no que importa:
«Artigo 119º- São aplicáveis ao pessoal docente os Estatutos da Aposentação e das Pensões de Sobrevivência dos Funcionários e Agentes da Administração Pública, com as alterações constantes do presente capítulo.
.................................................................................................
«Artigo 121º - 1 - Os docentes que se aposentem por limite de idade ou por sua iniciativa permanecerão em funções até ao termo do ano lectivo, salvo se a aposentação se verificar durante o 1º trimestre desse ano, caso em que lhes não serão já distribuídas actividades lectivas (1).
«2 - O tempo de serviço prestado nos termos do número anterior é contado para efeitos de aposentação, nos casos em que os docentes não tenham ainda completado 36 anos de serviço:.
2. 3 - De acordo com o actual Estatuto, voltou a rigidez impositiva para os professores que se aposentem, por limite de idade ou por sua iniciativa, nos 2º e 3º trimestres do ano lectivo.
Ao contrário do que estabelecia o Decreto-Lei nº 221/80, o Estatuto é omisso sobre as condições da remuneração deste pessoal que, não obstante a sua aposentação, é obrigado a continuar nas funções.
Há quem pretenda ver nesta omissão uma deliberada opção, a de não conceder a estes aposentados, mau grado continuarem por imposição legal em funções, mais do que a respectiva pensão (2).
Invoca-se, para sustento desta posição, o facto de o Estatuto ser omisso, ao contrário da legislação anterior, a vocação globalizadora e integrada do mesmo Estatuto que teria tomado «uma posição clara quanto a esta matéria, cujo significado, por comparação com o regime até aí vigente, se pode avaliar através de uma ideia de "ganho" e de "perda"; "ganho", na medida em que o nº 2 do artº 121º do ECD releva o tempo de serviço prestado no exercício de funções docentes em situação de aposentação, o que não sucedia no regime anterior (cfr. artº 2º do D:L. 221/80); "perda", pela eliminação da possibilidade de acumulação" (3).
O ECD seria norma especial a prevalecer sobre a legislação em geral; «se houvesse intenção de manter o regime que possibilitava aos docentes auferir mais 1/3 do vencimento além da pensão, o novo Estatuto teria contemplado expressamente esse ponto específico, tal como se fazia no diploma anterior que regia a mesma matéria: (4).
Do lado do Ministério da Educação, e nomeadamente no Parecer da sua Auditoria Jurídica (5), defende-se uma tese oposta, a de que se deve aplicar à situação em causa o regime regra previsto no Estatuto da Aposentação para o exercício de funções públicas por aposentados, pois de outro modo se desenharia uma situação iníqua que jamais poderia ser pretendida pelo legislador.
3 - Diga-se, desde já, que a solução que defende para os docentes aposentados, obrigados a continuar em funções, o abono apenas da sua pensão de aposentação, além de iníqua não deixaria de ser inconstitucional.
Dispõe o artigo 59º, nº 1 da Constituição:
«1. Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito: a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna:.
Estabelecem-se aqui «os princípios fundamentais a que deve obedecer a retribuição do trabalho: (a) ela deve ser conforme à quantidade de trabalho (i. é., à sua duração e intensidade), à natureza do trabalho (i. é., tendo em conta a sua dificuldade, penosidade ou perigosidade) e à qualidade do trabalho (i. é., de acordo com as exigências em conhecimentos, prática e capacidade); a trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade deve corresponder salário igual, proibindo-se desde logo as discriminações entre trabalhadores; (c) a retribuição deve garantir uma existência condigna, ou seja, deve assegurar não apenas o mínimo vital mas condições de vida, individuais e familiares, compatíveis com o nível de vida exigível em cada etapa do desenvolvimento económico e social: (6).
Explicita-se na referida norma constitucional o princípio fundamental da igualdade e da não discriminação, consagrado no artigo 13º, «efectuando-se uma determinação negativa (a proibição de discriminação), referindo-se um parâmetro positivo (a igualdade de retribuição) (7).
Todo o trabalho deve ser retribuído, e por maioria de razão o trabalho imposto aos aposentados.
As razões desta imposição aos docentes que se aposentem durante os 2º e 3º trimestres do ano lectivo são facilmente perceptíveis; pretende-se que haja uma solução de continuidade numa fase já adiantada do ensino, onde a mudança de professor não deixaria de se reflectir negativamente no consequente aproveitamento dos alunos.
Mas esta compreensível optimização não pode ser feita com um enriquecimento sem causa por parte do Estado (8), e sobretudo sem que ao trabalho despendido seja atribuída a respectiva compensação.
Ora a pensão de aposentação é abonada a todos os aposentados, venham ou não a exercer funções, pelo que não pode ser considerada como a paga do trabalho exigido a um aposentado.
Acresce, como se verá, que pelo exercício de funções públicas por aposentados é devida, nos termos do artigo 79º do Estatuto da Aposentação, uma remuneração.
A discriminação pela negativa dos professores aposentados não deixaria de colocar, ao nível dos princípios da igualdade e da não discriminação, dificuldades.
4 - Só que, e salvo o devido respeito, o ECD não suscita essas dificuldades, quando devidamente interpretado.
Não se põe em causa o seu carácter globalizante e estruturador, nem o seu intuito de disciplinar de uma forma integrada a matéria.
E, além disso, a disciplina normativa adoptada respeita os referidos parâmetros constitucionais.
Tudo passa pela interpretação dos seus artigos 119º e 121º.
4. 1 - Interpretar uma lei não é mais do que fixar o seu sentido e o alcance com que ela deve valer, ou seja, determinar o seu sentido e alcance decisivos (9) ; o escopo final a que converge todo o processo interpretativo é o de pôr a claro o verdadeiro sentido e alcance da lei (10).
Interpretar, em matéria de leis, quer dizer não só descobrir o sentido que está por detrás da expressão, como também, dentro das várias significações que estão cobertas pela expressão, eleger a verdadeira e decisiva (11).
O artigo 9º do Código Civil afirma expressamente que a reconstituição do pensamento legislativo há-de fazer-se tendo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas de tempo em que é aplicada.
Resumindo, Pires de Lima e Antunes Varela dizem que o sentido decisivo da lei coincidirá com a vontade real do legislador, sempre que esta seja clara e inequivocamente demonstrada através do texto legal, do relatório do diploma ou dos próprios trabalhos preparatórios da lei (12).
A letra ou texto da lei é, naturalmente, o ponto de partida da interpretação, cabendo-lhe, desde logo, como assinala Baptista Machado (13), uma função negativa: eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, ou pelo menos, qualquer correspondência ou ressonância nas palavras da lei: "pode ter de proceder-se a uma interpretação extensiva ou restritiva, ou até porventura a uma interpretação correctiva, se a forma verbal foi sumamente infeliz, a ponto de ter falhado completamente o alvo. Mas, ainda neste último caso, será necessário que do texto "falhado" se colha pelo menos indirectamente, uma alusão àquele sentido que o intérprete venha a acolher como resultado de interpretação. Afasta-se, assim, o exagero de um subjectivismo extremo, que propende a abstrair por completo do texto legal, quando através de quaisquer elementos exteriores ao texto, descobre ou julgue descobrir a vontade do legislador" (14).
Ou como diz Oliveira Ascensão, "a letra não é só o ponto de partida, é também um elemento irremovível de toda a interpretação. Quer dizer que o texto funciona também como limite de busca do espírito" (15).
Escreveu-se no citado Parecer nº 61/91:
"...............................................................................................
"Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.
"O elemento sistemático "compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico" (16).
"O elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
"O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.
"Segundo a doutrina tradicional, o intérprete, socorrendo-se dos elementos interpretativos acabados de referir, acabará por chegar a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação: interpretação declarativa, interpretação extensiva, interpretação restritiva, interpretação revogatória e interpretação enunciativa.
"Por outras palavras: "o intérprete não deve deixar-se arrastar pelo alcance aparente do texto, mas deve restringir este em termos de o tornar compatível com o pensamento legislativo", se chegar "à conclusão de que o legislador adoptou um texto que atraiçoa o seu pensamento, na medida em que diz mais do que aquilo que se pretendia dizer" (17), "o intérprete limita a norma aparente, por entender que o texto vai além do sentido" (18).
4. 2 - Entende-se que a letra da lei e o seu espírito permitem chegar a um resultado claro.
Temendo uma evolução frequente nestas matéria - registe-se a evolução ziguezagueante que ela sofreu em tempos recentes -, o legislador do ECD pretendeu proteger este Estatuto dessas vicissitudes, remetendo para o regime geral a disciplina do exercício de funções docentes por professores aposentados - cfr. o artigo 119º do ECD.
Ressalvando o que entendeu ser específico (19), o legislador utilizou a técnica da remissão (20) para disciplinar o regime da aposentação destes docentes.
Assim procedendo, permite, por um lado, que este regime acompanhe a evolução geral da matéria (21), e, por outro lado, evita que aqueles docentes venham a ser discriminados, positiva ou negativamente.
Imagine-se que o ECD reproduzia o disposto nos artigos do Estatuto da Aposentação sobre, por exemplo, o exercício de funções públicas pelos aposentados.
À menor modificação deste regime geral, logo o ECD se mostrava desactualizado; com a técnica da remissão acautelam-se e superam-se estas dificuldades.
Não há lacuna a preencher, pois foi o próprio legislador que não quis disciplinar directamente esta matéria antes a remeteu para outras regras que contêm a regulamentação geral.
5 - Essas regras constam do Estatuto da Aposentação dos Funcionários e Agentes da Administração Pública (22), pelo que será aqui que se deve pesquisar para encontrar a solução da questão colocada à ponderação do Conselho Consultivo .
Dispõe o artigo 78º do Estatuto da Aposentação, sob a epígrafe "Incompatibilidades":
«1 - Os aposentados ou reservistas das Forças Armadas não podem exercer funções públicas ou a prestação de trabalho remunerado nas empresas públicas, excepto se se verificar algumas das seguintes circunstâncias: a) Quando exerçam funções em regime de prestação de serviços nas condições previstas na alínea a) do nº 2 do artigo 1º; b) Quando haja lei que o permita; c) Quando, sob proposta do membro do Governo que tenha o poder hierárquico ou tutela sobre a entidade onde prestará o seu trabalho o aposentado ou o reservista, o Primeiro- Ministro, por despacho, o autorize, constando do despacho o regime jurídico a que ficará sujeito e a remuneração atribuída:.
E o artigo 79º, sob a epígrafe "Exercício de funções públicas por aposentados":
«Nos casos em que aos aposentados ou reservistas das Forças Armadas seja permitido, nos termos do artigo anterior, desempenhar funções públicas ou prestação de trabalho remunerado nas empresas públicas ou entidades equiparadas, é-lhes mantida a pensão de aposentação ou de reforma e abonada uma terça parte da remuneração que competir a essas funções, salvo se o Primeiro-Ministro, sob proposta do membro do Governo que tenha o poder hierárquico ou de tutela sobre a entidade onde prestará o seu trabalho o aposentado ou reservista, autorizar montante superior, até ao limite da mesma remuneração:.
5. 1 - Abra-se um parêntesis para dissipar duas aporias que ressaltam de uma nota, datada de 15 de Maio de 1992, da 11ª Delegação da Direcção-Geral da Contabilidade Pública junto do Ministério da Educação.
5.1. 1 - A primeira, que o artigo 78º do Estatuto da Aposentação não permite que o aposentado exerça funções remuneradas ao serviço do Estado «salvo em regime de mera prestação de serviços, o que não seria o caso dos professores mantidos em funções até ao termo do ano lectivo e que passem à situação de desligados do serviço aguardando aposentação:.
É manifesto que esta asserção esquece as alíneas b) e c) do artigo e apenas se preocupa com a alínea a).
Esta alínea a) permite o exercício de funções no regime da mera prestação de serviço.
A alínea b) admite esse exercício de funções quando tal resulte da lei; e quando há lei que o permite ou o impõe, será naturalmente a lei a definir o regime jurídico em que essas funções serão exercidas.
Por seu turno, a alínea c) prevê que o Primeiro- Ministro autorize esse exercício de funções definindo ele próprio o regime jurídico em que elas serão exercidas (23).
5. 1 - 2 - A segunda, que o artigo 79º não poderia ser aplicado «à situação geradora do conflito, uma vez que as mesmas se destinam a ser aplicadas aos casos "em que aos aposentados seja permitido desempenhar outras funções públicas", que, em princípio e no modo de ver desta Delegação, têm necessariamente de ser diferentes daquelas que constituíam actividade normal dos interessados, tanto mais que na situação em apreço se trata simplesmente de um prolongamento, limitado no tempo, das funções que vinham sendo desempenhadas, não se tratando, por isso, segundo se afigura, do exercício de funções estranhas às normalmente exercidas pelo pessoal docente:.
Diga-se que a nova redacção do artigo 79º do Estatuto da Aposentação, (introduzida pelo Decreto-Lei nº 215/87) eliminou a palavra "outras"; assim, onde se dizia "desempenhar outras funções públicas", passa a constar "desempenhar funções públicas".
Esta eliminação não deixa de ser significativa para quem pretendesse que, antes da modificação introduzida ao referido artigo 79º, um aposentado não poderia desempenhar funções idênticas às que exercera antes, isto é que um professor aposentado jamais poderia voltar ao activo para exercer a docência (24).
5. 2 - Na hipótese de um aposentado voltar a exercer funções públicas, «verifica-se inequívoca cumulação de relações jurídicas - e, bem assim, de situações jurídicas delas resultantes - uma vez que o aposentado, de harmonia com o disposto no art. 79º do estatuto da aposentação:
«a) Mantém essa qualidade e, como tal, continua a ser titular de uma relação jurídica de aposentação - como o demonstra continuar a perceber a pensão de aposentação; b) Passa cumulativamente a ser titular de uma relação jurídica de emprego público e, como tal, a ocupar um lugar - como o atesta o facto de perceber vencimentos em sentido lato respeitantes ao mesmo: (25).
De harmonia com o artigo 79º do Estatuto da Aposentação, ao aposentado que desempenhe funções públicas ser-lhe-á abonado: a) Em regra - apenas um terço do montante do vencimento em sentido estrito respeitante ao lugar que ocupa: b) Excepcionalmente - montante superior ao aludido terço, até ao limite do vencimento respeitante ao lugar mediante autorização do Primeiro-Ministro.
João Alfaia entende tratar-se de «um regime um tanto iníquo, uma vez que o aposentado que regressa ao exercício de funções renuncia ao merecido descanso a que tinha direito naquela qualidade, e fá-lo, em regra, em virtude da carência económica que o afecta, maxime em razão da degradação da pensão de aposentação. Deveria, assim, ser-lhe proporcionado inteiramente o produto do seu esforço, através do pagamento integral do vencimento em sentido estrito correspondente ao lugar ocupado e, em última análise, às funções que exerce: (26).
A conformidade constitucional deste regime, que permite que se pague a um aposentado que exerça funções públicas apenas um terço do vencimento correspondente a estas funções foi analisada no referido Acórdão do Tribunal Constitucional nº 386/91, que o testou perante as exigências do artigo 59, nº1, alínea a), da Lei fundamental.
Depois de afirmar que aos critérios previstos no artigo 59º da Constituição em matéria de remuneração do trabalho não poderá ser alheia a realidade social, definindo-se como objectivo e garantia da retribuição a manutenção de um trem de vida, individual e familiar, adequado ao grau económico generalizado (27), ali se escreveu:
«.....a pensão auferida (....) pode, ou deve, ser entendida como a atribuição de um quantitativo ajustado à prossecução da existência condigna de vida do servidor, atentas as condições sociais e familiares que deterá aquando da sua aposentação.
«A ser assim, estaria efectivada a garantia ínsita na parte final da alínea a) do nº 1 do artigo 59º da Constituição (versão actual).
«E, por isso, a remuneração pelo desempenho de outras funções públicas - ainda que limitada - representa um plus retributivo a acrescer ao percebido a título de pensão pelo aposentado.
«Na verdade, os proventos auferidos pelo funcionário no activo e decorrentes do exercício de funções ou cargos públicos em qualidade e quantidade iguais às desempenhadas pelo aposentado autorizado a exercê-las constituem quanto ao primeiro o núcleo essencial da respectiva retribuição, que há-de obedecer ao comando garantístico da parte final do mencionado preceito da Constituição derivando, ainda, de algum modo, do próprio direito ao trabalho concedido aos cidadãos.
«Ora, se aos aposentados da função pública a garantia de existência condigna está assegurada pela atribuição da pensão de reforma, é claro que o quantitativo que percebem além da pensão e advindo do permitido desempenho de outro emprego ou cargo públicos, colocá-los-á, relativamente a essa garantia, em situação não igual à dos funcionários do activo que exercem funções iguais, em quantidade e qualidade, às que o aposentado está autorizado a desempenhar.
«A remuneração auferida pelo trabalhador da função pública aposentado em consequência do trabalho «cumulado: constitui, pois um plus retributivo que não tem origem directamente, no seu direito ao trabalho, conquanto, obviamente derive do trabalho desempenhado.
«6. 2 - Por outro lado, e primordialmente, é necessário não olvidar que no próprio texto constitucional (nº 4 do artigo 269º, correspondente, na 1ª versão, ao nº 4 do artigo 270º) se descortina credencial bastante para legitimar o legislador ordinário a definir os casos e as condições em que a regra da proibição da acumulação de empregos e cargos públicos aí contida pode ser excepcionada.
«6. 3 - Concluir-se-á, destarte, que, em termos genéricos, não será feridente da lei fundamental e, designadamente do que consagra a referida alínea a) do nº 1 do seu artigo 59º, norma infraconstitucional que venha estabelecer um limite às cumulações de remunerações advindas da pensão de reforma de um aposentado da função pública e da retribuição pelo exercício de funções ou cargos públicos que ele se encontre legalmente autorizado a desempenhar, independentemente da concretização, numa ou noutra norma, desse limite:.
5. 3 - Como quer que seja, a solução consagrada no referido artigo 79º não deixa de ser chocante nas hipóteses em que o aposentado recebe, como pensão de aposentação, menos de 2/3 do montante correspondente à remuneração no activo.
É uma situação aflorada já no voto de vencido no Parecer nº 8/84:
«Qualquer aposentado ou reformado que exerce funções públicas ou privadas em caso algum pode receber menos do que a remuneração fixada para o cargo ou função que efectivamente exerce. Trata- se de um princípio geral que decorre do disposto no artigo 60º, nº 1, alínea a), da Constituição, que consagra o direito de todo e qualquer trabalhador à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual. É, assim, de todo inadmissível que qualquer reformado ou aposentado receba menos pelo exercício de certas funções do que receberia um não reformado ou aposentado que exercesse as mesmas funções:.
E a situação é duplamente chocante quando, como no caso do Parecer, não é o aposentado que procura o trabalho, antes esse trabalho lhe é imposto.
O Estado, na hipótese dos professores aposentados no 2º e 3º trimestres do ano lectivo, se a soma da pensão auferida com o terço do vencimento fosse inferior à remuneração do cargo no activo, além de ferir princípios constitucionais de igualdade e de não discriminação, não deixaria, por imposição unilateral, de colher um benefício, de todo injustificado.
Assim, nestas hipóteses (28), o mínimo que o professor aposentado poderá receber será a sua pensão e um complemento de vencimento que o coloque, em matéria de remunerações, numa posição equivalente à do seu colega no activo.
Assim o precisou o Tribunal Constitucional no referido Acórdão nº 386/91:
«..., tendo em conta o direito fundamental garantido na mencionada alínea a) do nº 1 do artigo 59º, concretizador daquele outro da igualdade, e o princípio de justiça que lhe está subjacente, mister é que o total recebido pelo aposentado se não mostre inferior ao vencimento percebido pelo trabalho desempenhado pelo funcionário no activo, sob pena de, havendo exercício de trabalho em qualidade e quantidade iguais por parte de dois trabalhadores, um deles receber, a final, menos de que o outro.
«Pois bem:
"Se mercê de limitação à globalidade remuneratória imposta por normação ordinária, o total auferido pelo aposentado - resultado da pensão e do «vencimento: proveniente do desempenho autorizado de função ou cargo público
- se mostrar de quantitativo inferior ao «salário: atribuído ao trabalhador do activo que exerce função ou cargo iguais aos que o aposentado está permitido exercer, então o citado princípio de justiça subjacente à referida norma constitucional ver-se-á inequivocamente abalado.
«8 - A ser assim , ...., poderão surgir hipóteses em que a soma da pensão de reforma do aposentado e do montante da retribuição do autorizado desempenho de outra função ou cargo público - montante esse derivado do limite imposto pela mesma norma - seja de quantitativo inferior ao auferido pelo funcionário no activo que exerce igual função ou cargo.
«Ora, em tais casos, originados pela estatuição da norma em causa, criar-se-ão situações conflituantes com os assinalados princípio de justiça e garantia respectivamente ínsito e consagrada na lei básica:
E, extraiu-se, assim, a seguinte conclusão:
«Julgar inconstitucional, por violação da alínea a) do nº 1 do artigo 59º da CRP (versão actual), a norma constante do artigo 79º do Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro, mas somente na medida em que permite que o montante da pensão de reforma percebida por um aposentado, somado ao abono de uma terça parte da remuneração que competir ao permitido desempenho de outras funções públicas por parte do mesmo aposentado, seja inferior ao quantitativo de tal remuneração:.
O docente que se aposente mas que continue no serviço activo, tem direito à sua pensão e a um terço do vencimento do cargo ou função que continue a exercer.
Porém, se o docente se aposenta sem direito a pensão completa, e se a soma daquelas duas parcelas - a da pensão e a correspondente ao trabalho - for inferior à remuneração fixada para o cargo que efectivamente é exercido, ter-se-á de lhe abonar uma soma de modo a perfazer o montante fixado para o cargo ou função que exerça.
O disposto no nº 2 do artigo 121º do ECD não prejudica o que se deixa dito, porquanto a contagem do tempo de serviço para efeitos de aposentação não chega para respeitar aqueles princípios constitucionais.
Essa contagem mais não é do que o afloramento de um outro princípio constitucional, o de que todo o tempo de serviço activo deve ser contado para a pensão de velhice ou invalidez, como o prescreve o nº 5 do artigo
63º da Lei fundamental: «Todo o tempo de trabalho contribuirá, nos termos da lei, para o cálculo das pensões de velhice e invalidez, independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado:.
6 - Perante o aparente vácuo legislativo, as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira apareceram a regulamentar a questão, em termos profundamente divergentes.
6. 1 - A Região Autónoma do Açores fê-lo através do Decreto Legislativo Regional nº 8/93/A, de 14 de Maio.
O preâmbulo do diploma é significativo das preocupações que animavam o legislador regional:
«Considerando que, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei nº 221/80, de 11 de Julho, os docentes que atingiam o limite de idade e se mantinham em exercício efectivo de funções docentes acumulavam a pensão provisória de aposentação que lhes era fixada com um terço dos vencimentos correspondentes às funções exercidas;
«Considerando que, nos termos do nº 2 do artigo
6º do Decreto-Lei nº 139-A/90, que aprova o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário (ECD), aplicado à Região Autónoma dos Açores pelo Decreto Legislativo Regional nº 17/90/A, de 6 de Novembro, foi revogado o citado Decreto-Lei nº 221/80.
«Considerando que, face ao disposto no nº 1 do artigo 121º do ECD, os docentes que se aposentarem por limite de idade ou por sua iniciativa permanecerão em funções até ao termo do ano lectivo, salvo se a aposentação se verificar durante o 1º trimestre desse ano, caso em que lhes não serão já distribuídas actividades lectivas:
«A Assembleia Legislativa Regional dos Açores decreta, ao abrigo do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 229º da Constituição e da alínea i) do nº 1 do artigo 32º do Estatuto Político- Administrativo da Região Autónoma dos Açores, o seguinte:
«Artigo 1º
Âmbito e objecto
«1 - Os docentes que, ao abrigo do disposto no nº 1 do artigo 121º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e Professores dos Ensinos Básico e Secundário, permaneçam no exercício efectivo de funções docentes até ao final do ano lectivo poderão acumular a pensão provisória de aposentação que, nos termos legais em vigor, lhes vier a ser fixada com um terço da remuneração correspondente à que compete a essas funções.
«2 - ....................................................................................:.
Dispõe o artigo 229º da Constituição da República que as Regiões Autónomas têm, entre outros, os seguintes poderes:
«a) Legislar, com respeito da Constituição e das leis gerais da República, em matérias de interesse específico para as regiões que não estejam reservadas à competência própria dos órgãos de soberania;
.........................................................................................
«d) Regulamentar a legislação regional e as leis gerais emanadas dos órgãos de soberania que não reservem para estes o respectivo poder regulamentar:.
Não é claro o propósito deste diploma regional que se apresenta invocando disposições constitucionais que habilitam as Regiões Autónomas a regulamentar as leis gerais da República que não reservem para os órgãos de soberania esse poder regulamentar.
Parece que a Região se motivou mais pela necessidade de encontrar uma solução para o problema, perante um aparente vazio legislativo, repete-se, do que encontrar uma solução regulamentar especial, determinada por particulares condições que ali pudessem existir.
Como quer que seja, note-se que os diplomas regionais, legislativos ou regulamentares, estão sujeitos ao limite constitucional do "interesse específico".
Gomes Canotilho e Vital Moreira, depois de precisarem que a competência para regulamentar as leis gerais da República pertence à Assembleia Regional - nº 1 do artigo 234º da Constituição, afirmam:
«Os regulamentos regionais estão sujeitos a todos os limites constitucionais das leis regionais (v. nota anterior), inclusive à do «interesse específico: regional".
Haverá no caso um interesse específico (29) da Região Autónoma dos Açores, no sentido de próprio, de diferente, de peculiar?
Reconhece-se a dificuldade em definir os contornos da figura apesar de todo o esforço doutrinal e jurisprudencial até agora desenvolvido.
No Parecer nº 6/91 ponderou-se(30):
«A especificidade do interesse não é delineável com apelo a critérios gerais, pois deve ser casuisticamente apreciada: (x ); a enumeração que se faça nos estatutos não deve, pois, ser taxativa, porquanto é apenas instrumental em relação aos fundamentos e fins da autonomia constitucionalmente propostos (x1).
«A este propósito escreveu-se no parecer nº 29/84:
«Aceite-se que «a região constitui-se para tratar de determinados interesses dessa comunidade humana, que vive numa certa circunscrição territorial, e deve dar satisfação àqueles interesses que tenham as características da especificidade (x2 ); o interesse específico da região há-de resultar, antes do mais, da conjunção dos condicionalismos insulares e do direito de Açorianos e Madeirenses, em face deles, promoverem o seu próprio desenvolvimento, por um lado, com as estruturas essenciais de um Estado unitário como é o Estado Português (artigos 6º e 290º, alínea a)), por outro lado:
(z3); perante as dificuldades da tarefa, a Comissão Constitucional adoptou por vezes uma definição pela negativa: «(.........) por natureza, algo que releve para o todo nacional (.......) não pode ser de interesse específico da região: (x4) ).
«Nesta linha de entendimento se manteve a jurisprudência do Tribunal Constitucional, que tem procurado encontrar «o justo equilíbrio entre os interesses autonómicos e as exigências da unidade nacional e dos laços de solidariedade que hão-de unir todos os portugueses e que sempre deverão sair reforçados para, aí, surpreender o núcleo essencial do que seja a especificidade insular (x5)).
«Desta preocupação arranca o critério de orientação interpretativa que leva a tipicizar como matérias de interesse específico das Regiões
«as que lhes respeitem exclusivamente ou que nelas exijam um especial tratamento por ali assumirem particular configuração: (x6) ):.
Afigura-se que não seja esse o caso presente: não se descortinam especificidades próprias nas Regiões relativamente ao desempenho de serviço activo por funcionários aposentados, sejam eles professores ou não.
Note-se que a solução encontrada em nada difere da estabelecida para os funcionários públicos em geral, neles incluídos os professores que, uma vez aposentados, continuem ou regressem ao serviço activo.
O diploma regional não acrescenta ou difere do disposto na lei geral da República que é o Estatuto da Aposentação, e concretamente no seu artigo 79º para onde remete o ECD.
Para além da reserva pertinente que o diploma merece coincidente com a que foi feita ao artigo 79º do Estatuto da Aposentação, relativamente à remuneração dos professores que venham a trabalhar uma vez aposentados com uma pensão inferior a 2/3 da remuneração correspondente ao cargo ou função, ter-se-á de concluir que ele é inconstitucional também porque não há um interesse específico que justifique a sua produção.
6. 2 - Uma situação diferente foi adoptada na Região Autónoma da Madeira .
Com o Decreto Legislativo Regional nº 13/93/M, de
24 de Agosto, pretendeu-se responder também ao problema da «remuneração dos docentes aposentados que se mantêm obrigatoriamente em funções::
«Tendo em consideração a revogação do Decreto-Lei nº 221/80, de 11 de Julho, nos termos do nº 2 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 139-A/90, de 28 de Abril, que aprovou o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário;
«Considerando que, face ao disposto no artigo
121º, nº 1 do Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei nº 139-A/90, de 28 de Abril, os docentes que se aposentem por limite de idade ou por sua iniciativa devem permanecer em funções até ao termo do ano lectivo, por razões de ordem pedagógica;
«Considerando que importa salvaguardar a situação destes docentes, que são penalizados, já que os funcionários desligam-se do serviço a partir do momento em que atingem o limite de idade ou lhes é fixada a pensão provisória de aposentação;
«A Assembleia Legislativa Regional da Madeira decreta, ao abrigo do disposto na alínea d) do nº
1 do artigo 229º da Constituição, conjugado com alínea c) do nº 1 do artigo 29º e a alínea o) do artigo 30º da Lei nº 13/91, de 5 de Junho, o seguinte:
Artigo 1º
Âmbito e objecto
«1 - Os docentes que, ao abrigo do disposto no nº
1 do artigo 121º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, permaneçam até final do ano lectivo, acumulam a pensão provisória de aposentação que, nos termos legais em vigor, lhes vier a ser fixada, com a remuneração correspondente ao escalão de vencimento em que se encontram.
«2 - A remuneração prevista no número anterior processa-se de acordo com a legislação aplicável aos docentes no activo:.
Para além das considerações feitas supra sobre a competência das Regiões para intervirem na matéria, nota- se que na Região Autónoma da Madeira se foi mais além do que as leis gerais da República, mais além do que o ECD que remete a disciplina da matéria para o Estatuto da Aposentação e mais do que neste.
O Estatuto da Aposentação manda abonar apenas um terço da remuneração, o diploma regional a totalidade da remuneração (31).
Se este diploma não fosse inconstitucional, por falta de um interesse específico que o justifique, sempre seria inconstitucional por contrair as leis gerais da República.
Se se pretender que ele assume apenas aspecto regulamentar, desenhar-se-ia, então, um conflito entre leis gerais da República e um Regulamento regional, regulamento que com aquelas se devia conformar.
Os regulamentos regionais «estão sujeitos a todos os limites gerais dos regulamentos (cfr. art. 115º- 6 e
7 e respectivas notas), devendo respeitar igualmente o estatuto regional e a própria lei que regulamentam (lei geral da República ou lei regional, conforme os casos)...............
«A infracção destes limites conduz, nos termos gerais, à inconstitucionalidade ou ilegalidade dos regulamentos, conforme se trate de violação da Constituição ou de uma das mencionadas leis (estatuto, lei geral da República, lei regional).
No caso da ilegalidade, há que distinguir entre a violação do estatuto regional ou de lei geral da República e a violação de decreto legislativo regional, pois no primeiro caso ela está sujeita ao regime de fiscalização específico dos arts.
280º e 281º, enquanto que no segundo ela fica sujeita ao regime geral do controlo da legalidade dos regulamentos: (32).
Efectivamente, dispõe o artigo 280º da Constituição:
«2. Cabe igualmente recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais:
.................................................
..................... b) Que recusem a aplicação de norma constante de diploma regional com fundamento na sua ilegalidade por violação do estatuto da região autónoma ou de lei geral da República;
...............................................
.................................. d) Que apliquem norma cuja ilegalidade haja sido suscitada durante o processo com qualquer dos fundamentos referidos nas alíneas a), b) e c):.
E o artigo 281º:
«1. O Tribunal Constitucional aprecia e declara, com força obrigatória geral:
.................................................
.................................................
.. c) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma regional, com fundamento em violação do estatuto da região ou de lei geral da República:.
Assim, o Decreto Legislativo Regional nº 13/93/M, se não fora inconstitucional, sempre enfermaria de ilegalidade, vício também sindicável pelo Tribunal Constitucional.
7 - Pelo exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1º - O Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário (ECD), aprovado pelo Decreto-Lei nº 139-A/90, de 28 de Abril, impõe, no seu artigo 121º , que os docentes que se aposentem nos 2º ou 3º trimestres permanecerão em funções até ao termo do ano lectivo;
2º - Aos docentes que, após a aposentação, continuem em funções nos termos da conclusão anterior, ser-lhes-ão abonadas, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 119º do ECD e 79º do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro, a pensão de aposentação e uma terça parte da remuneração que competir a essas funções;
3º - O artigo 79º do Estatuto da Aposentação, na medida em que permite que o montante da pensão percebida por um aposentado, somado ao abono de uma terça parte da remuneração que competir ao permitido ou imposto desempenho de outras funções públicas por parte do mesmo aposentado, seja inferior ao quantitativo de tal remuneração, é inconstitucional por violação da alínea a) do nº 1 do artigo 59º da Constituição;
4º - O Decreto Legislativo Regional nº8/93/A, de
14 de Maio, e o Decreto Legislativo Regional nº13/93/M, de 24 de Agosto enfermam de inconstitucionalidade por falta de "interesse específico" que os justifique.
_______________________________
1) Entende-se que esta imposição legal se comporta dentro dos limites constitucionais. Formalmente, o Governo estava autorizado a intervir na disciplina da carreira docente pela Assembleia da República.
Por outro lado, o conflito entre a liberdade de não trabalhar que assiste a um aposentado e o trabalho que
é aqui exigido ao docente que acaba de se aposentar, dados os seus limites temporais e o interesse público subjacente à realização da política de ensino, foi resolvido de uma forma razoável, proporcional e equilibrada, sem sacrifício excessivo de um deles em beneficio do outro.
De todo o modo, a situação está longe de consubstanciar qualquer hipótese de trabalho forçado, que pressupõe a existência de dois elementos cumulativos: trabalho prestado contra a vontade e obrigação injusta e opressiva de prestar esse trabalho; o trabalho ou o serviço constituírem uma provação evitável porque inutilmente penosa ou vexatória . Cfr. IRENEU CABRAL BARRETO, "A Convenção europeia dos Direitos do Homem",
Lisboa, 1995, pág. 56.
2) É esta a posição dos diversos serviços do Ministério das Finanças que ao longo destes últimos tempos se pronunciaram sobre a matéria.
3)Nota do Gabinete do Secretário de Estado do Orçamento
4) Parecer Jurídico nº 190/92, da Consultadoria da Direcção-Geral da Contabilidade Pública.
5) De 29 de Julho de 1993; cfr., também, no mesmo sentido, as Recomendações do Provedor de Justiça, que, aliás, propugna por uma medida legislativa para resolver a situação.
6) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, Coimbra,
1993, pág. 319.
7) Acórdão do Tribunal Constitucional nº 386/91, publicado no Diário da República, II Série, de 2 de
Abril de 1992, onde nem sequer se discute a hipótese de um aposentado não receber quando exerce funções, mas simplesmente se a remuneração devida, a prevista no artigo 79º do Estatuto da Aposentação, ofende aqueles princípios constitucionais, dadas as limitações consagradas neste Estatuto. À matéria e a este Acórdão se voltará oportunamente.
8) Sublinhe-se que o Estado, na falta do trabalho do aposentado, teria de recorrer a um outro professor no activo, a quem naturalmente teria de pagar o salário.
9) A matéria da "interpretação" tem ocupado com frequência a actividade do Conselho Consultivo.
No desenvolvimento deste número, acompanham-se, de perto, por vezes ipsis verbis, os Pareceres nºs.
12/81, publicado no BMJ nº 307, págs. 52 e segs. e Diário da República, II Série, Setembro de 1981,
92/81, publicado no Diário da República, II Série, de
27 de Abril de 1982, e no BMJ nº 315, págs. 33 e segs., 103/87, publicado no Diário da República, II Série, de 6 de Junho de 1989, e os Pareceres nº 61/91, de 14 de Maio de 1992, 30/92, de 25 de Junho de 1992, e 66/95, de 23 de Março de 1996.
10) MANUEL DE ANDRADE, "Ensaio sobre a teoria da interpretação das leis", págs. 21 e 26.
11) PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, "Noções Fundamentais do Direito Civil", vol. 2º, 5ª edição, pág. 130.
12) "Código Civil Anotado", vol. I, pág. 16.
13) "Introdução ao direito e ao discurso legitimador", II reimpressão, Coimbra, 1987, págs. 182.
14) Ob. cit., pág. 189.
15) "O Direito - Introdução e teoria geral, Lisboa, 1978, pág. 350.
16) BAPTISTA MACHADO, ibidem, (Introdução ao direito e ao discurso legitimador), 4ª reimpressão, Coimbra, 1990, pág. 183.
17) BAPTISTA MACHADO, ibidem, pág. 186.
18) JOÃO DE CASTRO MENDES, "Introdução do Estudo do Direito", Lisboa, 1984, pág. 254.
19) Nomeadamente, os docentes da educação pré-escolar e do 1º ciclo, em regime de monodocência, com a idade mínima de 55 anos e com 30 anos de serviço têm direito
à aposentação por inteiro - nº 1 do artigo 120º.
Recorde-se também o nº 2 do artigo 121º: o referido tempo de serviço dos aposentados com menos de 36 anos de serviço é contado para efeitos de aposentação.
20) Sobre normas remissivas, cfr. OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., pág. 199 e segs.
21) Entende-se que se pretende uma remissão dinâmica.
22) Aprovado pelo Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro, e com sucessivas alterações, de entre elas, as do Decreto-Lei nº 215/87, de 29 de Maio, que importam para a economia do Parecer.
23) Cfr, os Pareceres nºs 8/84, publicado no Diário da República, II Série, de Setembro de 1984, e no Boletim do Ministério da Justiça, nº 341, págs. 59 e segs., e 113/90, publicado no Diário da República, II Série, de
27 de Agosto de 1991, que estudaram situações de exercício de funções públicas por aposentados fora de um quadro de mera prestação de serviço.
24) Mesmo com a anterior redacção, SIMÕES DE OLIVEIRA,
"Estatuto da Aposentação, anotado e comentado",
Coimbra, 1973, pág. 183, parece não valorizar a circunstância de se tratarem das mesmas funções ou outras funções; aliás, mesmo quando se trata das mesmas funções a relação jurídica que as incorpora não deixará de ser distinta da que existia no activo.
25) JOÃO ALFAIA, "Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público", vol II, Coimbra,
1988, pág. 1059.
26) Ob. cit., vol II, pág. 787. Ver, no mesmo sentido, o voto de vencido do Conselheiro MÁRIO DE BRITO, no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 386/91.
27) Citam-se, a propósito, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit., II ed., 1º vol, págs. 321 e segs.,
JORGE LEITE, "Direito do trabalho e da Segurança Social", págs 30 e segs., e FRANCISCO LUCAS PIRES,
"Uma Constituição para Portugal", 1975, págs. 62 e segs..
28) E não apenas naquela referida no Parecer da Auditoria jurídica:
«Ora é para nós muito claro que, na hipótese de o professor não ter 36 anos de serviço, seja iníquo e desacertado pagar-lhe apenas a pensão a que tivesse direito, mantendo-se ao serviço efectivo para todos os efeitos. Imagine-se a hipótese de o professor ter apenas 12 anos de serviço e de se aposentar em Janeiro. Deveria, nesse caso, trabalhar até Agosto por um terço da remuneração que vinha recebendo?:
29) Sobre o problema do interesse especifico, ver, entre os primeiros, os Pareceres nºs 10/82, publicado no Diário da República, II Série, de 16 de Julho de 1982, e no Boletim do Ministério da Justiça nº 318, págs.
197 e segs, e 29/84, publicado no Diário da República,
II Série, de 15 de Outubro de 1985, e no Boletim do Ministério da Justiça, nº 347, págs. 41 e segs.
30) Publicado no Diário da República, II Série, de 18 de Setembro de 1992. x) Parecer nº 162/83, de 27 de Abril de 1984. x1) JORGE MIRANDA, «A autonomia legislativa e o interesse específico das Regiões Autónomas:, in Estudos sobre a Constituição, 1º vol, p. 83. x2) AMÂNCIO FERREIRA, ob. cit. (As Regiões Autónomas na Constituição Portuguesa, Coimbra, 1980), p. 83. z3) Parecer nº7/77, já referido (In Pareceres da Comissão Constitucional, 1º vol, p. 113). x4) Parecer nº 33/79, in Parecer da Comissão Constitucional, vol 10, p. 11; cf. parecer nº 21/82, de 15 de Junho de 1982, ainda não publicado (veio, entretanto, a ser publicado em Pareceres, vol 20º, p.
89.). x5) Acórdão no 91/84, publicado no Diário da República,
I Série, nº 232, de 6 de Outubro de 1984. Aí podem ver- se indicações sobre a anterior orientação da Comissão Constitucional e da doutrina. x6) Acórdão nº 42/85, de 12 de Março, publicado no Diário da República, I Série, nº 80, de 6 de Abril de
1985. Cf. no mesmo sentido os Acórdãos nºs 57/85, de
26 de Março de 1985, no Diário da República, I Série, de 11 de Abril de 1985, 130/85, de 23 de Julho de
1985, no Diário da República, I Série, 13 de Agosto de
1985, 124/86, de 16 de Abril de 1986, no Diário da República, II Série, de 6 de Agosto de 1986, 164/86, de 15 de Maio de 1986, no Diário da República, I Série, de 7 de Junho de 1986, 228/86, de 2 de Julho de
1986, no Diário da República, II Série, de 8 de Novembro de 1986, 20/87, no Diário da República nº 76, de 1 de Abril de 1987, 132/88, no Diário da República,
II Série, 208, de 8 de Setembro de 1988, 192/88, no Diário da República, II Série, nº 287, de 14 de Dezembro de 1988, 278/89, no Diário da República, II Série, nº 133, de 12 de Junho de 1989, 133/90, no Diário da República, II Série, nº 204, de 4 de Setembro de 1990, e 139/90, no Diário da República, II Série, nº 207, de 7 de Setembro de 1990.
31) Nesta sede de estrita análise da legalidade, o Conselho Consultivo dispensa-se de emitir quaisquer juízos de valor sobre a bondade, em termos de justiça material, das soluções em confronto. Cfr, sobre o tema, JOÃO ALFAIA, no loc. cit., e o voto do Conselheiro Mário de Brito, no loc. cit.
32) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit., pág. 856.