Senhor Secretário de Estado do Orçamento,
Excelência:
I
A Inspecção Geral de Finanças apresentou a Vossa Excelência dificuldades sentidas no cumprimento do disposto no artigo 3º, - último travessão, do Regulamento (CEE) nº 595/91, do Conselho, de 4 de Março de 1991 - Regulamento "relativo às irregularidades e à recuperação das importâncias pagas indevidamente no âmbito da política agrícola comum, assim como à organização de um sistema de informação nesse domínio", sugerindo que sobre a matéria fosse solicitado parecer à Procuradoria-Geral da República.
Vossa Excelência concordou com a sugestão da Inspecção-Geral, pelo que cumpre emitir parecer.
II
1. Importa conhecer os termos em que a Inspecção Geral de Finanças enquadra, na Informação que elaborou ([1]), as questões para as quais pretende Parecer, em vista da adopção de uma solução jurídica para cumprimento do disposto no artigo 3º, do Regulamento nº 595/91.
Transcreve-se a parte mais significativa dessa Informação:
"2.1. Para controlar não apenas os casos detectados mas também as acções de acompanhamento efectuadas pelos Estados-membros, incluindo acções judiciais, sanções, recuperação de montantes pagos indevidamente, o Regulamento (CEE) nº 283/72 do Conselho criou um sistema de informação entre os Estados-membros e a Comissão. Este regulamento foi posteriormente revogado pelo Regulamento (CEE) nº 595/91 do Conselho. O seu principal objectivo consiste em garantir que os Estados-membros e a Comissão sejam integralmente informados de práticas irregulares, de forma a que estas possam ser detectadas e evitadas de forma eficaz" (x1) "
"2.2. No âmbito do FEOGA-Garantia, o último travessão do artigo 3º do Reg. 595/91 de 4 de Março (x2), que revogou o Reg. nº 283/72, estipula que os Estados-membros deverão comunicar à Comissão das Comunidades Europeias (CCE), trimestralmente, os casos de irregularidades, em formulários próprios (x3), donde constem para além doutros dados "a identificação das pessoas singulares e colectivas implicadas, excepto no caso desta indicação não poder ser útil no âmbito da luta contra as irregularidades devido à natureza da irregularidade em causa" (x4) .
Durante as negociações para aprovação do Reg. 595/91, o possível cumprimento deste normativo em conjugação com o nº 3 do artigo 3º, que refere "se as disposições nacionais previrem o segredo de justiça, a comunicação destas informações fica sujeita à autorização da autoridades portuguesas. Com efeito, estavam em causa por um lado as dificuldades práticas deste procedimento de autorização caso a caso (x5) e, por outro, o facto do segredo de justiça também se aplicar aos processos contra ordenacionais onde, em princípio, não existe intervenção de uma autoridade judicial competente a quem deva sujeitar-se este pedido de autorização. Com vista à resolução desta última questão, ficou exarada em acta do Conselho de 04.01.1991 que aprovou o Reg. 595/91 (x6), a possibilidade de Portugal proceder a contactos bilaterais com a Comissão visando ultrapassar dificuldades que a este nível se colocassem.
Através da RCM nº 10/91 (x7), alterada pela RCM nº 58/93, foi criada a Comissão Interministerial de Cooperação e Controlo da Aplicação do Sistema de Financiamento do FEOGA-secção Garantia (CIFG), que tem por atribuição, entre outras, apreciar e submeter superiormente o conteúdo das comunicações previstas no Reg. 595/91".
"2.3. De acordo com o disposto no nº 1 do artigo 3º do referido acto comunitário, a obrigatoriedade de comunicação das irregularidades à CCE nasce no momento em que estas "tenham sido objecto de um primeiro acto, administrativo ou judiciário" (x8), o que, de acordo com o conceito comunitário, não exige um acto jurídico definitivo, devendo entender-se como "a primeira manifestação mesmo interna, da Administração ou das instâncias judiciárias, que conclua pela existência de uma irregularidade, sem prejuízo da possibilidade desta conclusão dever ser revista ou retirada posteriormente, na sequência da evolução do processo administrativo ou judiciário".
"A CIFG tem entendido este primeiro acto como o despacho do dirigente máximo do serviço que detectou a situação de irregularidade validando o primeiro relatório/informação/documento onde a irregularidade é descrita ou mencionada.
Ora, prevendo o regulamento que as irregularidades devem ser comunicadas à CCE no decurso dos dois meses seguintes ao final de cada trimestre, resulta que, frequentemente, nesse momento, as situações que indiciam a prática de ilícitos criminais foram já, ao abrigo do 242º do Código do Processo Penal (CPP), participadas ao Ministério Público, encontrando-se, assim, de acordo com o artigo 86º também do CPP, sob a alçada do segredo de justiça.
Em face deste enquadramento, a CIFG tem efectuado as comunicações trimestrais sem identificação das pessoas envolvidas, tendo passado a enviar a identificação a partir do 3º trimestre de 1993 apenas nas situações que configuram meras irregularidades e que por isso não se encontram em segredo de justiça.
Ao invés, a CCE, tem considerado, em todos os casos, a comunicação da identificação das pessoas envolvidas de particular interesse no combate e prevenção das fraudes e irregularidades, e por esse motivo solicitado insistentemente tais elementos, designadamente no grupo de trabalho "Irregularidades e Assistência Mútua" e por escrito (x9) aos Estados-membros que os não têm comunicado (Alemanha, França e Portugal), estando neste momento o nosso Estado-membro isolado nessa recusa".
"2.4. Torna-se, assim, premente encontrar uma solução exequível que permita compatibilizar o texto comunitário com o ordenamento jurídico-penal vigente, ou, dito por outras palavras, o texto do artigo 3º (último travessão do nº 1 e nº 3) com o artigo 86º do CCP.
Bem sabemos que o próprio regulamento preconiza uma solução, qual seja, a de obter autorização da autoridade judicial competente caso a caso, sempre que as situações a comunicar estejam em segredo de justiça. Porém, esta solução parece-nos pouco viável devido ao elevado número de participações ao Ministério Público. Acrescente-se, aliás, que o mesmo problema se irá colocar no âmbito da comunicação de irregularidades nos fundos estruturais, já que se prevê para muito breve a adopção de normas comunitárias similares. Estas circunstâncias tornam a gestão corrente do procedimento previsto no referido preceito comunitário muito pesada quer para a CIFG, quer também para o próprio Ministério Público.
Por outro lado, é praticamente impossível a CIFG ser informada do momento em que cada caso deixa de estar nas fases processuais durante as quais esteve sob a alçada do segredo de justiça.
Por último, este normativo não soluciona a questão no âmbito dos processos contra-ordenacionais que também, como é sabido, se podem encontrar em segredo de justiça e em relação aos quais não existe "uma autoridade judicial competente" a quem solicitar a autorização a que o preceito se refere.
Assim, a questão que se coloca à CIFG é a de saber se, e em que termos é que, legitimamente, de acordo com os princípios do ordenamento jurídico-penal vigente neste domínio, se poderá comunicar à CCE, numa fase em que o processo se encontra já sob a alçada do segredo de justiça, a identificação das pessoas singulares e colectivas envolvidas nas irregularidades cometidas em detrimento do orçamento comunitário, sem autorização caso a caso da autoridade judicial competente".
2. A Informação da IGF termina por identificar as seguintes questões, cuja "apreciação jurídica", quer de jure constituto, quer de jure constituendo, pretende ver submetidas à apreciação.
"1º) de natureza substantiva:
a comunicação à CCE, sem autorização da autoridade judicial caso a caso, da identificação das pessoas singulares ou colectivas envolvidas nas situações que indiciem a prática de ilícitos criminais, e por esse facto participadas ao Ministério Público, ou de ilícitos contraordenacionais (ambos em fase de inquérito ou de instrução), configura um procedimento incompatível com o disposto no nº 3 do artigo 86º do CPP e com o artigo 41º do DL nº 433/82, de 27 de Outubro, respectivamente?"
"2) de procedimento:
em caso de resposta afirmativa à questão anterior (o que, salvo melhor opinião, implicaria para as autoridades portuguesas o recurso ao procedimento de autorização caso a caso previsto no nº 3 do Reg. 595/91), qual a forma mais adequada para lhe dar exequibilidade prática, quer no caso da situação poder configurar um crime, quer no caso de poder configurar uma contra-ordenação?"
III
1. O Regulamento (CCE) nº 595/91, de 4 de Março, relativo às irregularidades e à recuperação das importâncias indevidamente pagas no âmbito da política agrícola comum, revogou o Regulamento (CEE) nº 283/72, de 7 de Fevereiro, e criou um sistema de informação entre os Estados-membros e a Comissão "para controlar não apenas os casos detectados mas também as acções de acompanhamento efectuadas pelos Estados-membros, incluindo acções judiciais, sanções, recuperação de montantes pagos indevidamente": o seu principal objectivo consiste em garantir que os Estados-membros e a Comissão sejam integralmente informados de práticas irregulares, de forma a que estas possam ser detectadas e evitadas de forma mais eficaz" ([2]).
Na motivação ("considerados") do referido Regulamento afirma-se designadamente:
(...)
"Considerando que, a fim de conhecer a natureza das práticas fraudulentas e os efeitos financeiros das irregularidades, assim como de recuperar as importâncias, é necessário prever a comunicação trimestral à Comissão dos casos de irregularidades; que esta comunicação deve ser completada sobre o desenvolvimento dos procedimentos judiciais e administrativos";
"Considerando que é oportuno que a Comissão seja sistematicamente informada dos processos judiciais ou administrativos tendentes a punir as pessoas que tenham cometido irregularidades; que se afigura igualmente oportuno assegurar uma informação sistemática sobre as medidas pelos Estados-membros para salvaguardar os interesses financeiros das Comunidades;
(...)
"Considerando que é necessário que a Comissão, nos casos em que solicita ao Estado-membro a abertura de um inquérito, seja informada de forma completa da preparação do inquérito e dos seus resultados; que é conveniente definir os direitos dos agentes da Comissão que participam em tais inquéritos;"
"Considerando que as regras nacionais relativas ao processo penal e à cooperação judiciária entre Estados-membros em matéria penal não devem ser afectadas pelas disposições do presente regulamento;"
"Considerando que deve ser prevista uma participação financeira da Comunidade nas despesas de inquérito, com base nos montantes recuperados; que é igualmente oportuno prever a possibilidade de participação comunitária nas custas judiciais e nas despesas directamente relacionadas com o processo judicial:"
E, assim, dispõe o artigo 3º:
"1. No decurso dos dois meses seguintes ao final de cada trimestre, os Estados-membros enviarão à Comissão um relatório sobre os casos de irregularidades que tenham sido objecto de um primeiro auto administrativo ou judiciário.
Para este fim, fornecerão em toda a medida do possível dados precisos relativamente:
- à disposição que foi transgredida,
- à natureza e à importância da despesa; nos casos em que não tenham efectuado qualquer pagamento, os montantes que teriam sido pagos indevidamente se a irregularidade não tivesse sido detectada, à excepção dos erros ou negligências cometidos pelos operadores económicos, mas detectados antes do pagamento que não dão lugar a qualquer sanção administrativa ou judicial,
- às organizações comuns de mercado e ao ou aos produtos que interessam ou à medida em causa,
- ao período durante o qual ou ao momento em que a irregularidade foi cometida,
- às práticas utilizadas para cometer a irregularidade,
- à maneira como foi descoberta a irregularidade,
- aos serviços ou organismos nacionais que procederam à verificação da irregularidade;
- às consequências financeiras e às possibilidades de recuperação,
- à data e à fonte da primeira informação que permitiu suspeitar da existência de uma irregularidade,
- à data da verificação da irregularidade,
- se for caso disso, aos Estados-membros e aos países terceiros em causa,
- a identificação das pessoas singulares e colectivas implicadas, excepto no caso de esta indicação não poder ser útil no âmbito da luta contra as irregularidades devido à natureza da irregularidade em causa.
2. No caso de algumas destas informações, e nomeadamente as relativas às práticas utilizadas para cometer a irregularidade, assim como à maneira como foi descoberta não estarem disponíveis, os Estados-membros completa-las-ão, em toda a medida do possível, na altura em que transmitirem à Comissão os relatórios trimestrais seguintes.
3. Se as disposições nacionais previrem o segredo de justiça, a comunicação destas informações fica sujeita à autorização da autoridade judicial competente".
Por sua vez, o artigo 5º do mesmo diploma comunitário, dispõe:
"1. No decurso dos dois meses seguintes ao final de cada trimestre, os Estados-membros informarão a Comissão dos processos instaurados na sequência das irregularidades comunicadas em aplicação do disposto no artigo 3º, bem como das alterações significativas verificadas nesses processos, nomeadamente:
- dos montantes das recuperações efectuadas ou esperadas,
- das medidas cautelares tomadas pelos Estados-Membros para salvaguardar a recuperação dos montantes pagos indevidamente,
- dos processos administrativos e judiciais instaurados com vista a recuperação dos montantes indevidamente pagos e à aplicação de sanções,
- das razões do eventual abandono dos processos de recuperação; na medida do possível, a Comissão será informada antes de ser tomada uma decisão;
- do eventual abandono das acções penais.
Os Estados-membros comunicarão à Comissão as decisões administrativas ou judiciais, ou os elementos essenciais destas, relativos ao encerramento destes processos".
2. (...)"
2. Na concretização normativa dos objectivos traçados nos "considerando" do Regulamento, relativamente à articulação e formas de cooperação entre a comunidade e os Estados-membros na detecção e combate às irregularidades e recuperação das importâncias pagas indevidamente no âmbito da política agrícola comum, interessa sublinhar outras disposições do referido Regulamento.
Assim, dispõe o artigo 6º sobre a realização de inquéritos:
"1. Quando a Comissão considerar que foram cometidas irregularidades num ou mais Estados-membros informará do facto o ou os Estados-membros em questão, procedendo este ou estes, no mais breve prazo, a um inquérito em que podem participar os agentes da Comissão.
Para efeitos do presente artigo, entende-se por inquérito todos os controlos, verificações e acções desenvolvidos por agentes das administrações nacionais no exercício das suas funções e destinados a determinar a existência de uma irregularidade, com excepção das acções desenvolvidas a pedido ou sob a autoridade directa de uma autoridade judicial".
2. O Estado-membro comunicará à Comissão, no mais breve prazo, as conclusões do inquérito.
No caso de um inquérito concluir pela existência de uma irregularidade, o Estado-membro deve informar desse facto a Comissão, em conformidade com o disposto nos artigos 3º, 4º.
3. No caso de os agentes da Comissão se associarem a um inquérito, o Estado-membro em questão será informado do facto. O Estado-membro informará a Comissão dos elementos essenciais do inquérito pelo menos uma semana antes da acção, excepto em caso de urgência.
4. No caso de os agentes da Comissão participarem num inquérito, este será sempre conduzido por agentes dos Estados-membros: os agentes da Comissão não podem, por sua própria iniciativa, exercer os poderes de controlo reconhecidos aos agentes nacionais; em contrapartida, terão acesso, por intermédio destes últimos, aos mesmos locais e aos mesmos documentos que eles.
Na medida em que as disposições nacionais em matéria de processo penal reservem certos actos a agentes especificamente designados pela legislação nacional, os agentes da Comissão não participarão nesses actos. De qualquer modo, não participarão nas visitas domiciliárias ou no interrogatório formal de pessoas no âmbito da lei penal do Estado-membro. Todavia, terão acesso às informações assim obtidas.
Para cooperar nos controlos referidos no nº 1, os agentes da Comissão apresentarão um mandato escrito indicando a sua identidade e qualidade".
O artigo 7º, por seu lado, dispõe sobre a comparticipação do Estado-membro nos montantes recuperados e sobre o reembolso pela Comissão de custas judiciais, e despesas directamente relacionados com os processos:
"1. Quando os montantes recuperados forem postos à disposição do Fundo, o Estado-membro pode reter 20% desses montantes, desde que as regras previstas no presente regulamento não tenham sido infringidas de modo significativo.
2. No caso de as autoridades competentes de um Estado-membro, a pedido expresso da Comissão, decidirem intentar ou prosseguir uma acção judicial destinada a recuperar montantes pagos indevidamente, a Comissão pode comprometer-se a reembolsar inteira ou parcialmente ao Estado-membro as custas judiciais e as despesas directamente relacionadas com esse processo, mediante a apresentação de documentos comprovativos, mesmo que o referido processo não chegue ao seu destino".
3. Importa, finalmente, considerar a norma do artigo 10º sobre a confidencialidade e a reserva das informações trocadas ou transmitidas no cumprimento do modelo e das obrigações de informação previstas no Regulamento. Dispõe:
"1. Os Estados-membros e a Comissão tomarão todas as medidas de segurança necessárias para que sejam mantidas confidenciais as informação trocadas entre si.
2. As informações referidas no nº 1 não podem, designadamente, ser transmitidas a pessoas que não sejam as que, pela natureza das suas funções, devam conhecê-las, nos Estados-membros ou nas instituições comunitárias, a menos que o Estado-membro que as comunicar tenha expressamente consentido essa transmissão.
3. Os nomes de pessoas singulares ou colectivas só podem ser comunicados a outro Estado-membro ou a outra instituição comunitária no caso de esta comunicação ser necessária com vista à prevenção ou à repressão de irregularidades ou à verificação de alegadas irregularidades.
4. As informações, comunicadas ou obtidas, seja de que forma for, ao abrigo do presente regulamento, ficarão abrangidas pelo segredo profissional e beneficiarão da protecção concedida às informações análogas pela legislação nacional do Estado-membro que as recebeu e pelas disposições correspondentes aplicáveis às instituições comunitárias.
Além disso, essas informações não poderão ser utilizadas para fins diferentes dos previstos no presente regulamento, a menos que as autoridades que as forneceram tenham para tal dado o seu expresso consentimento, e na condição de as disposições em vigor no Estado-membro em que se encontram as autoridades que as receberam não se oporem a tal comunicação ou utilização.
5. O disposto nos números anteriores não obsta à utilização das informações obtidas nos termos do presente regulamento no âmbito de acções judiciais ou de processos intentados na sequência do não cumprimento da regulamentação agrícola. A autoridade competente do Estado-membro que forneceu essas informações será informada sem demora de tal utilização.
6. (...)"
4. A extensão das transcrições de normas do referido Regulamento nº 595/91 (CEE) - que, não obstante, se considera conveniente para uma percepção global do modelo criado e das obrigações que impõe - aconselhará uma breve síntese da articulação e co-actuação que prevê e define na matéria entre os Estados-membros e a Comissão:
- No decurso dos dois meses seguintes ao final de cada trimestre, os Estados-membros enviarão à Comissão um relatório sobre os casos de irregularidades que tenham sido objecto de um primeiro acto [auto] administrativo ou judiciário - artigo 3º, par. 1.
- A informação deve conter variados elementos, entre os quais, v.g., as práticas utilizadas e a identificação das pessoas singulares ou colectivas implicadas - artigo 3º, nº 1, travessões 1 a 12.
- Se as disposições nacionais previrem o segredo da justiça, a comunicação das informações fica sujeita à autorização da autoridade judicial competente - artigo 3º, par. 3.
- Nos dois meses seguintes ao final de cada trimestre, os Estados-membros devem informar a Comissão dos processos instaurados na sequência das irregularidades comunicadas - artigo 5º, par. 1. primeira frase.
- Devem ser comunicadas, igualmente, as decisões administrativas e judiciais relativas ao encerramento dos processos - artigo 5º, par.1º; última frase.
- Os Estados-membros devem proceder a inquéritos destinados a determinar a existência de irregularidades, podendo os agentes da Comissão participar na realização de tais inquéritos, com excepção das acções dependentes de uma autoridade judicial - artigo 6º, par.1, frases 1ª e 2ª.
- Os agentes da Comissão não conduzem os inquéritos, mas têm acesso aos mesmos locais e aos mesmos documentos de que os agentes dos Estados-membros - artigo 6º, par. 4.
- Em matéria de processo penal os agentes da Comissão não poderão participar na medida em que as disposições nacionais reservem certos actos a agentes especialmente designados pela legislação nacional, mas terão acesso às informações obtidas - artigo 6º, par. 4, 2ª fase.
- A Comissão pode pedir expressamente que seja instaurada ou prosseguida uma acção judicial destinada a recuperar montantes pagos indevidamente, reembolsando o Estado-membro das custas judiciais e despesas directamente relacionadas com o processo - artigo 7º, par. 2.
5. A coordenação entre os serviços da Administração nacional envolvida na execução e controlo do FEOGA - Secção Garantia, bem como o cumprimento das obrigações estabelecidas no Regulamento 595/91 (CEE) (e anteriormente do Regulamento 283/72),determinaram a criação de uma estrutura própria - a Comissão Interministerial de Coordenação e Controlo de Aplicação do Sistema de Financiamento do FEOGA - Secção Garantia ([3]).
Entre as atribuições desta Comissão, salientem-se a centralização das informações relativas a fraudes e irregularidades cometidas em prejuízo do FEOGA - Secção Garantia, comunicadas pelos organismos responsáveis pela instauração dos processos com vista à recuperação das importâncias pagas indevidamente, e a apreciação dessas informações para a preparação das comunicações previstas no Regulamento 595/91, submetendo superiormente o conteúdo das comunicações previstas e promovendo o respectivo envio à Comissão - Resolução do Conselho de Ministros nº 10/91, nº 7, alíneas a), b) e c).
Nos termos do nº 8 da referida Resolução, os organismos que intervêm na execução e controlo das operações do FEOGA - Secção Garantia, comunicação à Comissão Interministerial, a partir do fim de cada trimestre e até metade do prazo estabelecido no Regulamento comunitário, a informação relativa, designadamente, à instauração de processos de averiguações, de sindicância ou inquérito sobre actividades em que resultem indiciadas fraudes ou irregularidades, as fraudes e irregularidades apuradas e às possibilidades de recuperação dos montantes envolvidos.
IV
1. Retomem-se então o sentido da exposição da IGF e as questões que, concretamente, são formuladas, delimitando o momento de dificuldade sentida no cumprimento das obrigações impostas pelo Regulamento (CEE) nº 595/91.
Esse momento parece situar-se nos casos, ou nas situações em que, no período de comunicação à Comissão previsto no Regulamento ([4]), tenham sido já iniciados procedimentos no âmbito do processo penal ou do processo de contra-ordenações, sem que relativamente aos mesmos casos ou situações tenha havido comunicação anterior.
Com efeito, a obrigação determinada no artigo 3º, par. 1 do Regulamento impõe o envio, no decurso dos dois meses seguintes no final de cada trimestre, de um relatório sobre os casos de irregularidades que tenham sido objecto de um primeiro acto administrativo ou judiciário.
O primeiro acto de verificação administrativa tem sido entendido pela Comissão Interministerial como o despacho do dirigente máximo do serviço que detectou a situação de irregularidade, validando o primeiro relatório/informação/documento onde a irregularidade é descrita ou mencionada ([5]).
Entendimento que decorre das orientações acordadas no âmbito da Comissão - Direcção-Geral da Agricultura - FEOGA. Em documento trabalho ([6]) esclarece-se que "o primeiro acto de verificação administrativa ou judiciária" deve ser interpretado na acepção que lhe foi dada pelo documento de trabalho VI/278/84-Rev 3: "a primeira informação sobre a matéria é concretizada quando a instância competente elaborou e visou um documento relativo a um caso concreto em relação ao qual há razão para pensar que foi cometida uma irregularidade (quer este documento se intitule informação, conta, relatório, etc.)" - ponto 7, e que "o primeiro acto de verificação administrativa ou judiciária não exige um acto de arquivamento do processo de reembolso ou do inquérito administrativo ou judiciário, nem um acto jurídico definitivo. Atendendo ao conceito do "primeiro" acto de verificação, tal acto pode mesmo ser provisório". Todavia, o acto deve já conter uma certa confirmação dos factos através de comprovações que não sejam simples suspeitas" - ponto 8º do referido "Documento de Trabalho".
E conclui-se (ponto 10): "Por primeiro acto de verificação entende-se a primeira manifestação, mesmo interna, da Administração ou das instâncias judiciárias, que conclua pela existência de uma irregularidade, sem prejuízo da possibilidade de esta conclusão dever ser revista ou retirada posteriormente, na sequência da evolução do processo administrativo ou judiciário".
Decorre, pois, deste entendimento que uma dada situação, relativamente à qual um primeiro acto da Administração conclua pela existência de uma irregularidade ([7]), deve constar do relatório a enviar à Comissão nos termos e no prazo do artigo 3º, par. 1. do referido Regulamento 595/91(CEE). E isto independentemente de, posteriormente, poder haver, ou haver mesmo sequência no âmbito do processo penal através do início do respectivo inquérito.
Por isso, a questão colocada situa-se só num segundo momento: comunicação de casos ou situações (e âmbito e amplitude dos elementos a comunicar) que sejam já objecto de processo penal ou de contra-ordenação, ou de elementos novos recolhidos relativamente a casos ou situações comunicadas na sequência de um primeiro acto de verificação administrativa.
Pois só então, relativamente a tais situações, se poderia eventualmente suscitar alguma intervenção limitadora no quadro da protecção do segredo de justiça ([8]).
2. O segredo de justiça, enraizado na nossa tradição jurídica , nem sempre encontrou uma justificação linear ([9]).
Presentemente, a razão do segredo de justiça em processo penal assenta num triplo desígnio: na inconveniência que a publicidade dos seus termos pode trazer ao próprio andamento de investigação, no propósito de proteger o arguido de imputações porventura falsas e susceptíveis de lesar o seu direito ao bom nome, e também à sua fazenda, e ainda na protecção do público em geral contra a especulação, por vezes abusiva e sensacionalista, dos meios de comunicação social ([10]).
No Parecer nº 121/80, depois de se recensear a doutrina portuguesa e estrangeira mais pertinente, afirmava-se que o segredo, em processo penal, serve variados interesses, «alguns em notória tensão dialéctica: o interesse do Estado na realização de uma justiça isenta e independente, poupada a intromissões de terceiros, a especulações sensacionalistas ou a influências que perturbem a serenidade dos investigadores e dos julgadores; o interesse de evitar que o arguido, pelo conhecimento antecipado dos factos e das provas, actue de forma a perturbar o processo, dificultando o apuramento daqueles e a reunião destas, senão mesmo a subtrair-se à acção da justiça; o interesse do mesmo arguido em não ver publicamente revelados factos que podem não vir a ser provados sem que com isso se evitem graves prejuízos para a sua reputação e dignidade; enfim, o interesse de outras partes no processo, designadamente os presumíveis ofendidos, na não revelação de certos factos prejudiciais à sua reputação e consideração social, como nos crimes contra a honestidade.
«Assim, qualquer informação prestada pelas autoridades que dirigem as investigações e a instrução que, de algum modo, possa pôr em causa os referidos interesses, repugna ao senso jurídico e pode cair sob a alçada da violação do segredo de justiça, que se inspira precisamente na tutela dos mesmos interesses».
A matéria do segredo de justiça vem actualmente disciplinada no artigo 86º do Código de Processo Penal.
Dispondo no nº 1 que o processo penal é, sob pena de nulidade, público a partir da decisão instrutória ou, se a instrução não tiver lugar, do momento em que já não pode ser requerida, determina também que, até qualquer desses momentos, vigora o segredo de justiça.
Nos termos do nº 3, "o segredo de justiça vincula todos os participantes processuais, bem como as pessoas que, por qualquer título, tiverem tomado contacto com o processo e conhecimento de elementos a ele pertencentes, e implica as proibições de:
a) assistência à prática ou tomada de conhecimento do conteúdo de acto processual a que não tenham o direito ou o dever de assistir; e
b) divulgação da ocorrência de acto processual ou dos seus termos, independentemente do motivo que presidir a tal divulgação."
Pode, todavia, a autoridade judiciária que preside à fase processual respectiva dar, ou ordenar, ou permitir que seja dado conhecimento a determinadas pessoas do conteúdo de acto ou de documento em segredo de justiça, se tal se afigurar conveniente ao esclarecimento da verdade - nº 4.
O segredo de justiça goza de tutela penal nos termos definidos pelo tipo descrito no artigo 419º do Código Penal: "Quem publicar ou der conhecimento público, no todo ou em parte, sem autorização do juiz ou funcionários competentes, de qualquer acto ou documentos de processo crime, antes da audiência pública do julgamento ou de ser proferido despacho mandando arquivar o processo, será punido com [...]" - nº 1 e "Na mesma pena incorre quem publicar ou revelar, no todo ou em parte, o conteúdo da audiência de julgamento, quando este for secreto por força da lei ou determinação legítima do juiz" - nº 2.
Assim, a norma do processo penal define o dever de segredo (o dever de guardar segredo de justiça), os sujeitos do dever, e, de certo modo, o âmbito do segredo, explicitando a norma penal de tutela o conteúdo e o objecto da protecção.
A coordenação entre definição e âmbito penal de protecção não tem, assim, a ver com o circulo de protecção referido na alínea a) do nº 3 do artigo 86º do CPP, mas tão-só com aqueloutro definido na alínea b) - a divulgação da ocorrência de certo acto processual ou dos seus termos.
A divulgação referida deverá, pois, ser compatibilizada com a delimitação da protecção no artigo 419º do Código Penal - "quem publicar ou der conhecimento público".
3. Definiu-se "segredo de justiça" ([11]) como o "especial dever de que são investidas determinadas pessoas que intervêm no processo penal, de não revelar factos ou conhecimentos que só em razão dessa qualidade adquiram". O dever de guardar segredo (de justiça) pressupõe, assim, uma relação jurídica que tem como sujeitos, de um lado, o Estado, titular da acção penal e do interesse em vista do qual o segredo é instituído, e de outro, determinados intervenientes no processo, e que implica responsabilidade criminal em caso de violação pelos segundos.
O segredo de justiça, objectivamente considerado, é, como todo e qualquer segredo, nuclearmente constituído por factos ou acontecimentos de que se tem conhecimento e devem permanecer ocultos para tutela de determinados interesses que a administração da justiça entende dever prosseguir ([12]) ([13]).
Tais factos ou conhecimentos referem-se, pois, ao processo penal; a aquisição do respectivo conhecimento deve operar-se através do processo, quer pela qualidade das pessoas que nele intervêm (os participantes processuais), quer pelas pessoas que, por qualquer título, tomarem contacto com processo.
O âmbito objectivo do segredo de justiça está hoje delimitado na lei.
Na definição da lei de processo, a proibição da divulgação implicada no âmbito do segredo refere-se tanto à ocorrência de acto processual, como à divulgação dos seus termos.
A dinâmica do processo é constituída por uma multiplicidade de actos: os actos processuais.
Acto processual pode caracterizar-se como toda a acção, comportamento ou actuação praticada no processo, ou em vista do processo; os actos processuais constituem a dinâmica processual enquanto unidade perspectivada pelo fim de realização do direito e objectivo de efectivação da justiça.
"Os actos processuais integram-se no todo de que fazem parte e participam do fim comum; é, por isso, verificável uma intrínseca interdependência funcional em todos os actos processuais ([14]).
Os actos processuais são uma espécie dentro do conceito genérico do acto e facto jurídico que pertence à teoria geral do direito ([15]); nos actos processuais os seus efeitos jurídicos incidem sobre a relação jurídica processual.
Mas, incidindo sobre a relação jurídica processual, podem não ser praticados no processo; basta que produzam efeitos processuais, embora possam ser, em si mesmos, exteriores ao processo. O que releva é a natureza do fim, isto é, da finalidade com que sejam praticados, que os efeitos no processo denunciam.
Os actos processuais apresentam uma grande variedade, procurando-se, em regra, classificá-los segundo diversos critérios. A doutrina tenta sobretudo enumerar as classificações dos actos processuais em razão da finalidade específica a que se dirigem dentro do processo, em razão da qualidade do sujeito que os pratica, ou da fase processual em que se inserem.
O âmbito objectivo do segredo da justiça, está, como se referiu, identificado com a ocorrência de acto processual ou dos seus termos, Será, pois, a ocorrência, isto é, a prática (a existência) de um acto no processo, - ou fora do processo mas com finalidade processual - ou os respectivos termos, ou seja, o seu sentido e conteúdo, que está protegido pelo segredo de justiça quando a lei proíbe a respectiva divulgação ([16]) .
4. Delimitados o âmbito objectivo do segredo de justiça a a noção de acto processual, importa densificar esta noção, na perspectiva, por um lado, de identificar os actos com efeitos no processo (processuais stricto sensu ou para-processuais) e, por outro, deles distinguir todos aqueles - ou todas aquelas situações - que, com reflexos embora no processo, ou que sejam susceptíveis de vir - também - a produzir efeitos no processo, sejam praticados, ab origine, com diversa finalidade.
Neste limite, tem-se particularmente em vista tudo quanto ocorra antes ou à margem da relação jurídica processual; isto é, actos anteriores ou contemporâneos da relação processual.
Visto que o critério essencial para determinar a natureza processual ou não de determinados actos é o da respectiva finalidade - da sua influência directa no processo ou o seu destino a fins processuais -imediatamente se concluirá que uma série de actos, cuja prática a lei prevê que ocorra anteriormente à constituição da relação processual, sejam formal e materialmente actos processuais, quer pela competência para a sua prática, quer pelo conteúdo, quer pelas finalidades.
Pense-se, nesta previsão, nos actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova previstos no artigo 249º do CPP, ou, mais genericamente, quanto aos actos praticados no cumprimento das imposições e actuação das competências previstas nos artigos 248º e 251º do CPP.
Neste aspecto, não se suscitarão dúvidas relevantes.
Do mesmo modo se poderá discorrer também quanto a outros actos praticados tendo em vista apenas a constituição da relação processual - os autos de notícia ou as participações elaboradas pelas autoridades policiais. Também aqui, quer pela competência para a prática do acto, quer pelo seu conteúdo, o acto não se destina senão a produzir efeitos no processo, não sendo previsto e praticado para poder traduzir quaisquer outros efeitos que não sejam a constituição da relação processual; não possui outra finalidade, directa ou mediata, além da produção de efeitos processuais ([17]).
Todavia, o mesmo raciocínio e a mesma conclusão não poderão ser formulados, ou directamente transpostos, para situações de diferente natureza, quer pela consideração da competência sob a qual se praticam certos actos, quer pela respectiva finalidade.
Tenham-se em vista os casos de averiguações, fiscalizações e controlos administrativos no âmbito de determinados serviços. As averiguações e controlos são efectuados no âmbito de uma competência própria, que nada tem a ver, sequer mediatamente, com a produção de quaisquer efeitos processuais; destinam-se a apurar as condições e o modo de funcionamento dos serviços e, eventualmente, a detectar irregularidades nesse funcionamento ou na actuação dos funcionários, para serem relatadas às autoridades hierarquicamente competentes.
Nesta medida, as finalidades respectivas esgotam-se nessa relação. Se, porventura, de entre os factos averiguados através dos controlos administrativos, alguns puderem indiciar natureza criminal, e forem, posteriormente, comunicados à autoridade judiciária, tal circunstância não modifica a natureza dos referidos actos, como actos que foram praticados no exercício de competências próprias, sem relação com o processo penal, e que, pela sua natureza e finalidade, se não destinavam a produzir quaisquer efeitos no processo.
A revelação de alguns elementos desses actos (que se podem traduzir, por exemplo, em um relatório de averiguações ou de inspecção) poderá, hipoteticamente, colidir com alguns deveres, ou constituir infracção - a revelação de segredo de função ou qualquer infracção ligada à ofensa ao bom nome ou reputação de outrem.
Mas não poderá, quer porque o acto não constitui um acto processual, quer porque o conhecimento não foi adquirido pelo processo, através do processo, ou no exercício de competências paraprocessuais, constituir violação do segredo de justiça.
Em tais situações não se verificam nem os elementos relativos ao âmbito subjectivo, nem os elementos integrantes do âmbito objectivo do segredo de justiça tal como definidos na lei de processo penal ([18]).
V
1. A protecção de segredo de justiça traduz-se na proibição de divulgação da ocorrência de acto processual ou dos seus termos e a divulgação (a tutela de segredo é de natureza penal) significa, neste contexto, publicação ou transmitir (dar) a conhecimento público.
Na verdade, os interesses que se prosseguem através desta proibição (quer os interesses ligados à boa administração da justiça, quer os interesses que se prendem com a protecção de direito ao bom nome e à reputação dos indiciados), exigem que se tomem todas as providências para que uma mera suspeita, ainda em averiguação e, consequentemente, não suficientemente fundamentada, possa logo resultar na imputação pública de responsabilidade dos investigados ([19]).
Mas, sendo estes, como se adiantou, os interesses prosseguidos através da tutela do segredo (a proibição de revelação, a divulgação), estará fora deste círculo de protecção toda a comunicação de elementos determinada ou operada no âmbito e no limite do cumprimento de outros deveres legais, desde que não conflitue com aqueles interesses e desde que tais elementos, constando ou podendo constar também dos termos de actos processuais, tenham sido adquiridos, prévia ou contemporaneamente, mas à margem da relação processual.
Não conflituarão, em princípio, com aqueles interesses, nomeadamente, as comunicações entre autoridades tendo em vista razões de prevenção e desde que tal comunicação não constituía uma divulgação pública nem susceptível de ser tornada pública.
A publicidade (i.e, a possibilidade de conhecimento externo, sem limites, ou ao menos os riscos, intrínsecos ou extrínsecos, de divulgação) constitui um elemento essencial do âmbito objectivo da protecção implicada no segredo.
2. Todavia, a comunicação que o referido Regulamento nº 595/91 (CEE) prevê que seja feita à Comissão, não constitui, tal como está prevista, qualquer divulgação nos termos pressupostos à protecção implicada no âmbito objectivo do segredo.
Na verdade - recorde-se agora -, todas as informações transmitidas à Comissão serão mantidas confidenciais; ficarão abrangidas pelo segredo profissional e beneficiarão da protecção concedida às informações análogas pela legislação nacional do Estado-membro que as recebeu e pelas disposições correspondentes aplicáveis às instituições comunitárias e não podem ser utilizadas para fins diferentes dos previstos no regulamento - artigos 10º, par. 1, 3 e 4.
Deste modo, a comunicação às autoridades comunitárias das informações previstas no regulamento e obtidas pelas autoridades nacionais de fiscalização e controlo no exercício dessas suas competências, pelas garantias absolutas da confidencialidade, de especialidade e de sujeição ao mesmo regime da legislação nacionais, não constituiria uma divulgação nos termos em que este conceito deve ser entendido no âmbito objectivo da protecção material pressuposta no segredo.
Posto que, como é o caso, as informações se refiram a matéria com incidência nas competências comunitárias.
VI
1. O Regulamento nº 595/91 (CEE) dispõe, pois, quanto a medidas relativas à averiguação e detecção de irregularidades e à recuperação das importâncias indevidamente pagas no âmbito da política agrícola comum.
A política agrícola comum constitui uns eixos fundamentais da construção do espaço europeu, tendo como objectivos, definidos no Tratado de Roma, o crescimento da produtividade da agricultura, assegurar um nível de vida equilibrado à população agrícola, estabilizar os mercados, garantir a segurança dos aprovisionamentos e assegurar preços razoáveis para os consumidores.
Os objectivos estão, assim, centrados ao mesmo tempo sobre os interesses dos produtores e dos consumidores.
Um dos elementos fundamentais da concretização da política agrícola comum e da organização dos mercados agrícolas é o regime de financiamento do sistema.
Este sistema, previsto no Tratado CEE (artigo 40º, pág. 3), foi concretizado através da criação do Fundo Europeu de Orientação e Garantia Agrícola (FEOGA) por um regulamento do Conselho de 4 de Abril de 1962.
O FEOGA não constitui um "Fundo" no sentido orgânico ou institucional; não detendo personalidade jurídica, não é mais do que um capítulo do orçamento comunitário agrupando o conjunto das despesas da Comunidade no sector agrícola ([20]).
O Fundo está organizado em duas secções: a secção Garantia financia as despesas das organizações comuns de mercados, que integram as restituições à exportação e as intervenções destinadas à regularização dos mercados agrícolas ([21]). A secção Orientação financia as acções comuns decididas na execução da política de estruturas agrícolas.
Não obstante os pagamentos relativos à execução da política agrícola comum financiada através de FEOGA serem efectuados por intermédio das adequadas estruturas administrativas dos Estados-membros (e que estes devem comunicar à Comissão, devendo também prestar contas da utilização dos créditos avançados necessários ao referido financiamento), o financiamento não é suportado através de qualquer contribuição de Estados-membros, mas unicamente através das receitas próprias da União Europeia- trata-se de um financiamento comunitário directo, integral e centralizado.
Estão, assim, implicados na realização e boa execução das despesas inerentes ao financiamento da política agrícola comum unicamente interesses financeiros comunitários.
2. A execução da política agrícola, elaborada e adoptada pelas instituições comunitárias, é, como se referiu, operada através de serviços próprios dos Estados-membros no que respeita aos pagamentos e despesas no âmbito da FEOGA - secção Garantia.
Nesta actuação - definição, financiamento, execução - colaboram, porém, estreitamente os órgãos comunitários e os seus serviços agrícolas, de um lado, e os serviços dos Estados-membros e os organismos de intervenção, de outro. Verifica-se, assim, um fenómeno de intervenção, de interferência de vários entes públicos, com consequentes implicações em matéria de responsabilidade ([22]).
Na repartição de responsabilidades, a resolução de litígios em matéria de intervenções nos mercados ou restituições, cabe, nos termos definidos pelos regulamentos, no plano estadual, às autoridades nacionais, de acordo com as formas e modalidades previstas pelos Estados-membros, que devam utilizar os procedimentos necessários contra os operadores económicos ([23]).
No entanto, ainda nesta dimensão, a regulamentação específica prevê uma intensa intervenção da Comissão, pela associação de agentes seus aos inquéritos (controlos, verificações, e acções desenvolvidas por agentes das administrações nacionais no exercício das suas funções destinados a determinar a existência de uma irregularidade), efectuados nos Estados-membros - exceptuados os casos em que intervenha uma autoridade judicial - artigo 6º, par. 1 do Regulamento nº 585/91.
De todo o modo, a co-competência ou competência delegada nas administrações nacionais não modifica a natureza do financiamento e o âmbito da política que concretiza - uma política comum, definida para o espaço comunitário, com financiamento integralmente comunitário: os interesses envolvidos são interesses comunitários.
3. Estando envolvidos interesses financeiros unicamente comunitários (na política agrícola não há, como se salientou, cofinanciamento nacional), o apuramento da existência de irregularidades, a recuperação ou restituição dos montantes indevidamente pagos aos operadores económicos e, no limite, a instauração de procedimentos de natureza sancionatória (penal ou de contra-ordenação), relevam, assim, da protecção de interesses comunitários ([24]).
Mesmo no aspecto da protecção e sancionamento penais, o interesse protegido, o bem jurídico tutelado com as incriminações relativas a subsídios ou subvenções ([25]), perspectivado num plano supra-individual, na tutela de interesses vitais económicos e sociais, e, em primeira linha, dos interesses do Estado na manutenção da ordenação da economia em cada um dos seus ramos específicos ([26]), releva, nesta dimensão, unicamente de interesses comunitários, na protecção da regularidade e transparência da intervenção e desenvolvimento regular de uma política definida, regulamentada, e também inteiramente financiada no plano comunitário.
Porventura ex abundanti, as breves considerações que precedem não serão anódinas para a compreensão da visão de conjunto na qual se molda - e deve ser solucionada - a questão substancial objecto da consulta.
Há, assim, que avançar, em aproximação metodológica à questão formulada, tendo presentes os elementos recenseados, quer no plano do sistema e respectiva formulação, quer na perspectiva regulamentar que o sustenta e desenvolve.
VII
1. Relembre-se a questão "de natureza substantiva" suscitada: a compatibilidade com o disposto no artigo 86º, nº 3º do CPP da comunicação à Comissão da identificação de pessoas singulares ou colectivas envolvidas em situações que indiciem a prática de ilícitos criminais e, por esse facto, comunicados ao Ministério Público ([27]).
Mas, colocando tal questão na sequência dos pressupostos que a sustentam e logicamente a determinaram.
De acordo com o número 1 do artigo 3º do Regulamento 595/91, a obrigatoriedade da comunicação de irregularidades à Comissão nasce no momento em que estas "tenham sido objecto de um primeiro auto [acto] administrativo ou judicial".
A CIFG tem entendido esse primeiro acto como o despacho do dirigente máximo do serviço que detectou a situação de irregularidade validando o primeiro relatório/informação/documento onde a irregularidade é descrita ou mencionada.
Porém, como as irregularidades devem ser comunicadas à Comissão no decurso dos dois meses seguintes ao final de cada trimestre, resulta que, frequentemente, nesse momento, as situações que indiciem a prática de ilícitos criminais foram já participados ao Ministério Público.
É esta circunstância que suscita à IGF as dificuldades que enuncia.
2. Delimitado assim o problema, a invocação de alguma dificuldade ou impossibilidade de comunicação de informações situada no âmbito da protecção de segredo de justiça não terá razão de ser ([28]).
Em primeiro lugar, porque semelhante comunicação não se refere à ocorrência ou aos termos de qualquer acto processual.
O "despacho do dirigente máximo do serviço", validando o "primeiro relatório/informação/documento onde a irregularidade é descrita ou mencionada" não participa, com efeito, dos elementos do conceito de "acto processual" que se ensaiou delimitar.
Não foi praticado no processo ou para produzir efeitos no processo penal. As averiguações ("controlos, verificações ou acções desenvolvidas por agentes das administrações nacionais no exercício das suas funções e destinados a determinar a existência de uma irregularidade") são desenvolvidas pela administração estadual, como administração delegada, na execução de regulamentação comunitária no âmbito do Sistema FEOGA - Garantia, e não predeterminados à elaboração de qualquer espécie de 'auto de notícia' ([29]).
A circunstância de algumas das situações averiguadas ser comunicada ao Ministério Público não modifica a natureza do acto nem o respectivo enquadramento e finalidades próprias. A natureza de "acto processual" releva das finalidades e dos efeitos, elementos essenciais que não concorrem nas hipóteses referidas. A realidade das coisas está antes da realidade do processo e a natureza de um relatório administrativo não se modifica, assim, pelo facto de alguns dos seus elementos serem comunicados ao Ministério Público.
Depois, porque, nas hipóteses mencionadas pela IGF, não se verificaria qualquer divulgação.
A divulgação, prevenida pela protecção do segredo de justiça, pressupõe, como se salientou, a comunicação, dar conhecimento externo, ou, ao menos, a possibilidade e o risco de o conhecimento se exteriorizar para fora do círculo das pessoas que, por qualquer modo legítimo, assumiram conhecimento do facto ou circunstância. A protecção penal do segredo de justiça alude mesmo a "publicar" ou "dar conhecimento público".
Nas situações referidas, a comunicação à Comissão não constitui, com este sentido, qualquer divulgação ou exteriorização, considerados os limites de confidencialidade e a sujeição dos agentes da Comissão às mesmas regras de sigilo da legislação nacional a que estão submetidos os agentes estaduais.
Por fim, pela natureza e pela qualidade, os destinatários da informação não podem ser considerados exteriores e estranhos ao círculo de pessoas ou agentes que, legitimamente, tomam conhecimento de um certo facto ou de uma dada situação. A Comissão e seus agentes, como administração delegante, não é exterior aos interesses que estão em causa e ao modo como são prosseguidos e defendidos. Tanto que pode mesmo, através de agentes seus, participar nos inquéritos administrativos. E, por isso, neste âmbito, a solução e o enquadramento não poderão ser diferentes conforme os agentes da Comissão participem ou não nos inquéritos e controlos administrativos efectuados nesta matéria ao nível estuadual.
Deste modo, não estando a referida decisão do dirigente máximo do serviço abrangida no âmbito material da protecção do segredo de justiça, não é caso de chamar a intervir, nas hipóteses configuradas, o disposto no artigo 86º, nº 3, do CPP.
E, sublinhe-se de novo, a questão suscitada pela IGF vem enunciada neste exacto limite.
3. Está em causa, pois, apenas, a comunicação, em cumprimento do disposto no artigo 3º par. 1. do Regulamento (CEE) 595/91, da identificação de pessoas singulares ou colectivas, apurada em inquéritos administrativos, relativamente a irregularidades que, posteriormente, foram comunicadas ao Ministério Público.
De fora ficam - a questão enunciada não alude a tais hipóteses - os casos em que os elementos de informação, a transmitir eventualmente, não constem das averiguações administrativas e sejam revelados através do "primeiro auto", mas apenas adquiridos no processo penal e constituam - então sim - elementos do conteúdo (ou dos termos) de um acto processual.
O Regulamento comunitário contém disposições com algumas salvaguardas que permitem atender às especificidades e as imposições nacionais ao nível do processo penal e suas exigências e garantias.
O artigo 3º par. 2ª, com efeito, prevê que, quando algumas das informações a transmitir - e nomeadamente as relativas à práticas utilizadas para cometer a irregularidade, assim como à maneira como foi descoberta - não estiverem disponíveis no momento da primeira comunicação, serão completadas, na medida do possível, nos relatórios trimestrais seguintes.
Mas, imediatamente, o par. 3 salvaguarda que, se as disposições nacionais previrem o segredo da justiça, a comunicação destas informações fica sujeita à autorização da autoridade judicial competente.
Mas, como se salientou, a transmissão de tais elementos subsequentes e os problemas que eventualmente suscite, no plano do segredo de justiça e da intervenção da autoridade judiciária ([30]), não integra o tema da consulta, que se reporta, na vertente substantiva, apenas à transmissão da identidade das pessoas singulares ou colectivas referenciadas no despacho "do dirigente máximo do serviço" que se pronuncia sobre um relatório de averiguação/inspecção.
4. Encontrada deste modo a solução para a primeira questão enunciada pela IGF, fica prejudicada a análise da questão designada de "processual".
VIII
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª - Aos serviços competentes das administrações nacionais cabe, na execução da disciplina contida em regulamentação comunitária (designadamente nos Regulamentos nº 4045/89 e 595/91), proceder a controles, verificações e inquéritos para a detecção de irregularidades ou pagamentos indevidos no âmbito da política agrícola comum financiada pela FEOGA - Secção Garantia;
2ª - As irregularidades e respectivos elementos, designadamente a identificação dos seus presumíveis autores, referidas e constantes dos relatórios das averiguações e inspecções e submetidas a um primeiro acto de verificação por parte do dirigente máximo do serviço, devem ser comunicadas à Comissão no cumprimento da obrigação imposta aos Estados-membros pelo artigo 3º, par. 1. do Regulamento (CEE) nº 595/91;
3ª - O relatório sobre a averiguação ou inspecção efectuada pelos serviços competentes não constitui um 'acto processual' que possa ser considerado no âmbito objectivo definido no artigo 86º, nº3º, alínea b), do Código de Processo Penal;
4ª - Assim, a comunicação dos referidos elementos à Comissão não está submetida a alguma limitação imposta pelo segredo de justiça, mesmo que os elementos constantes dos respectivos relatórios tenham sido, ou venham a ser, comunicados ao Ministério Público para abertura de inquérito;
5ª - De todo o modo, estando em causa interesses financeiros unicamente comunitários, os agentes da Comissão não poderão ser considerados estranhos ao círculo de pessoas ou agentes que legitimamente tomam conhecimento dos elementos constantes dos relatórios de averiguação ou inspecção;
6ª - A comunicação de tais elementos, no cumprimento dos deveres mencionados no Regulamento (CEE) nº 595/91, ficando sujeita ao princípio da confidencialidade e às obrigações decorrentes do segredo profissional dos agentes que tiverem conhecimento dos elementos comunicados, não constitui, também, 'divulgação' no sentido pressuposto no artigo 86º nº 3. do Código de Processo Penal.
VOTO
(Ireneu Cabral Barreto) - Vencido. No projecto de Parecer que elaborei cheguei, entre outras, à seguinte conclusão:
"O carácter secreto dos processos penal e de contra-ordenações e o consequente dever de guardar segredo - artigos 86º do Código de Processo Penal e 41º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro -, abrangem os actos que estão na base da participação ou denúncia".
1- Entendo efectivamente que, se no exercício das suas competências, numa investigação de rotina ou em qualquer outra circunstância, uma autoridade constata factos que integram presumivelmente um crime, essa sua constatação está já sujeita a segredo de justiça, pois ela compõe-se de factos que devem ser comunicados ao Ministério Público para abertura de inquérito.
Divulgar esses factos antes de os participar ao Ministério Público seria defraudar toda a razão de ser do segredo de justiça ([1]).
Publicitar as irregularidade apuradas no decurso de uma investigação levada a cabo pelos Serviços, irregularidades que, por se apresentarem, em princípio, como integradoras de uma infracção penal, devem ser comunicadas ao Ministério Público, nomeadamente com a identificação dos presumíveis infractores, seria contrariar a razão de ser do segredo de justiça, ao ofender os interesses do arguido na defesa do seu nome e da sua fazenda, se é que não se atentaria contra o princípio da presunção de inocência ([2]).
Escreve Germano Marques da Silva:
“Devendo o arguido, por garantia constitucional, presumir-se inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, é justificável que numa fase em que se cura ainda de investigar os factos e recolher os elementos de prova em ordem à decisão sobre a submissão do feito a julgamento, até ao momento em que tenha lugar a decisão judicial sobre a existência dos indícios, se tomem todos os cuidados para evitar que uma suspeita, ainda não suficientemente fundamentada, possa desde logo resultar na imputação pública de responsabilidade aos investigados. É que, se a final das investigações se vier a concluir que a imputação era infundada, nem por isso os efeitos da imputação pública de responsabilidade se apagam totalmente” ([3]).
2 – Dir-se-á, como refere o Parecer, que a comunicação da identificação dos presumíveis infractores à Comissão, garantida que está a confidencialidade da informação, não contraria os interesses subjacentes à protecção do segredo de justiça, porquanto o nome dos arguidos não passaria para a opinião pública e sobretudo porque a Comissão emerge como a representante da ofendida, a Comunidade Europeia, pois, convém relembrar, as importâncias em causa pertencem a fundos comunitários.
2.1- A comunicação à Comissão permitir-lhe-á tomar medidas de carácter geral, analisando situações idênticas às descritas e ensaiando a prospecção de outras fraudes a prevenir ou a perseguir.
Mas, a comunicação não deixará de influenciar o comportamento da Comissão nas suas relações directas com os indicados presumíveis infractores, com repercussões porventura imediatas na fazenda destes, com o cancelamento ou suspensão de subsídios ou de outras importâncias a que normalmente teriam acesso ou com a perda de cauções que eventualmente tenham prestado.
Eis como essa comunicação pode vir a atentar na fazenda dos implicados, em manifesta contradição com a razão de ser do segredo de justiça que pretende precisamente proteger a honra e a fazenda dos arguidos em processo penal de conclusões apressadas que se venham a revelar manifestamente infundadas.
2.2. A natural reacção da Comissão, face ao conhecimento da identidade dos implicados, corresponderia no fundo à posição do ofendido que conhecedor da autoria de uma infracção de que é vítima, perde a confiança que lhe merecia o infractor e adopta medidas que o bom senso inspira.
Argumentar-se-á que se está longe da problemática do segredo de justiça, sendo mais concreta a afirmação de relações entre representante e representado e a exigência de este prestar com prontidão as informações que aquele lhe peça.
A economia deste voto dispensa um compromisso sobre o papel possível da Comissão nos processos penais que tentem reprimir as fraudes com dinheiros comunitários.
Sabe-se que a posição da Comissão nos processos penais em que a nível interno se reage às infracções cometidas sobre fundos comunitários não é consensual.
Alguns preconizam um papel de primeira linha, assumindo desde logo o do denunciante activo, com a constituição de “partie civile” nos sistemas que a prevêm, ou de assistente e ou a dedução do pedido cível, lamentando-se que a Comissão, por falta de meios financeiros ou de pessoal, deixe essa tarefa às autoridades dos Estados membros, à sombra do princípio da subsidiariedade (cfr. Artigo 3º B do Tratado de Maastricht) ([4]).
Em sistema próximos, como o italiano, esta possibilidade é enjeitada pelos tribunais, escolhendo-se como parte ofendida apenas o Estado membro ([5]).
A disciplina do Regulamento (CEE) nº 595/91 claramente exige que a Comissão, nos processos em segredo de justiça, só seja informada da identidade dos implicados após autorização judicial; ou seja, toda a problemática da Comissão como ofendida e ofendida e sujeito activo no processo, ao menos na vertente que interessa, foi afastada.
3. Outra maneira de ver conduzirá a situações difíceis de conciliar.
Imagine-se que A denuncia B, e que B denuncia A, importando-se mutuamente idênticas irregularidades susceptíveis de integrarem uma infracção penal.
Do facto de A enviar a sua denúncia ao Ministério Público e de B remeter a sua ao INGA não devem decorrer diferenças de tratamento, em matéria de garantias processuais.
Ambos devem gozar das que resultam do segredo de justiça, e este começa para B no momento da denúncia, e coerentemente o mesmo deve acontecer relativamente a A.
No caso de fraude com os dinheiros comunitários no âmbito da Política Agrícola Comum (PAC) para além das reacções a nível penal dos diversos Estados membros, reacções nem sempre ponderadas por referencia aos mesmos valores ([6]), a Comissão pode vir a impor sanções administrativas de natureza pecuniária.
Compreenda-se a preocupação em respeitar o segredo de justiça sobre factos que podem desencadear estas sanções.
O segredo de justiça, ligado normalmente a uma fase inicial do processo penal, apresenta-se aqui revestido de cautelas acrescidas: a revelação dos factos e da identidade dos arguidos à Comissão ficará dependente de autorização judicial.
Previne-se deste modo a tomada de medidas intempestivas que a revelação da matéria sigilosa propiciava:se autoridade judicial vier a autorizar essa revelação, fá-lo-á certamente após ponderar os interesses em conflito e tendo presente as eventuais consequências dessa sua atitude.
Enfim, afigura-se que o Regulamento, tendo em conta as possíveis consequências para os implicados que a comunicação dos factos à Comissão acarreta, rodeou essa comunicação, quando as irregularidades assumem gravidade bastante para estarem a nível interno sujeitas ao segredo de justiça, de garantias adequadas à salvaguarda dos interesses ligados ao bom nome e à fazenda dos arguidos.
E não me parece que o cumprimento desta obrigação se apresente demasiado oneroso.
[1] Na nota 17, refere-se a 1ª conclusão do Parecer nº 137/76: “a formalização, através de auto de notícia ou de participação, do conhecimento ou da suspeita de um facto criminoso, deve ser protegida pelo segredo de justiça, em nome das garantias de defesa concedidas ao arguido, do êxito das investigações e do interesse público em se evitarem especulações infundadas”.
[2] O princípio da presunção de inocência reclama que um representante do Estado não declare que uma pessoa é culpada de uma infracção antes de esta culpabilidade ter sido estabelecida por um tribunal – Decisão da Comissão europeia dos Direitos do Homem, de 3 de Outubro de 1978, Caso Petra Krause/Suiça, Décisions et Rapports, nº 13, págs. 73 e 79; isto não significa que as autoridades não possam informar o público sobre as investigações em curso, se há ou não suspeitos, se foram efectuadas prisões ou se houve ou não confissões, desde que evitem sempre pronunciar-se formalmente sobre a culpabilidade de alguém em concreto – Relatório da mesma Comissão, de 5 de Dezembro de 1989, Décisions et Rapports, nº 64, p. 264.
[3] “Curso de Processo Penal”, vol II, Verbo, 1993, págs. 20 e 21.
[4] Ver Jean-Claude Fourgoux, “La fraude communautaire. De l’arrêt de la Cour de justice du 21 sept. 1989 au novel art. 209 A adopté à Maastricht”, Recueil Dalloz Sirey, 1992, nº 22, de 4 de junho de 1992, que reage a expressão “faites la police pour nous. Nous ferons des économies et gagnerons du temps!”, afirmando: N’est-ce pas en même temps um retor symbolique à la décentralisation provinciale susceptible d’alterer la notion même d’Europe unique? Intervenir à l’interieur de l’État membre qui, dépend d’elle, c’est de toute façon, pour la Communauté, mieux assurer la sauvegarde des droits de tous les citoyens de l’Europe”.
[5] Davide Balestrieri, “La tutela giuridica degli interessi finanziari delle Comunità Europee davanti ai tribunali Italiani (II problema delle frodi ai danni della CEE)”, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, Anno XXXI – nn. 1-2, Gennaio-Giugno 1992, págs, 267 e segs., que tem dificuldades em acompanhar a posição dos tribunais italianos; ver também Francesco Lettera, “La protection juridique des intéeêts financiers”, Relatório apresentado no Seminário subordinado ao tema “A protecção jurídica dos interesses financeiros da Comunidade”, realizado em Bruxelas, de 27 a 29 de Novembro de 1989.
[6] Jean-Claude Fourgoux, no lugar citado na nota 8, escreve: “Le Professeur Delmas-Marty faisait récemment référence à des sondages qui démontreraient qui dans l’opinio, contrairement à ce que l’on s’ímaginait, la criminalité d’affaire est considerée comme um mal inévitable, propre à toute société moderne, plus attachée à la securité et à la survivance de la démocratie qu’à la pureté des moeurs (Droit pénal des affaires, 2ª éd., t. 1, p. 15; “L’indifference des délinquants vis-à-vis de leur propre délinquance est souvent renforcée par celle de l’opinion publique”)”.
([1]) - Informação nº 29/SLLL/94, de 4 de Abril de 1994.
(x1) - Relatório especial nº 7/93 do TCCE, in JOCE nº C 53/17, de 19.02.94.
(x2) - Publicado no JOCE nº 6 67/11, de 14 de Março de 1994, que se junta como anexo nº 1.
(x3) - Anexo nº 2.
(x4)- O "Doc. de trabalho nº 1186/91 - PO (anexo nº 3) veio clarificar este normativo contendo, por um lado uma lista exemplificativa dos tipos de irregularidade em relação aos quais a identificação é necessária, por outro a referência de que para além dos casos que não se enquadrem nesses parâmetros, o Estado-membro deverá comunicar o nome das pessoas envolvidas sempre que se considere de particular interesse tendo em conta as circunstâncias individuais do processo. E, neste âmbito, a Comissão europeia tem considerado esses elementos fundamentais na prevenção e repressão da fraude".
(x5) - Deve fazer-se notar o elevado número de casos que neste âmbito, são participados ao Ministério Público ao abrigo do artigo 242º do Código do Processo Penal, situação que vai agravar-se com a aprovação para breve de um Regulamento no âmbito dos Fundos Estruturais que prevê comunicações à CCE em termos idênticos aos previstos para o FEOGA - Garantia - projecto em anexo nº 4".
(x6) - Anexo nº 5.
(x7) - Anexo nº 6.
(x8) - Vide o doc. CCE nº VI/680/89-PO, que se junta como anexo 7.
(x9) - Anexo nº 8.
([2]) - Relatório do Tribunal de Contas das Comunidades Europeias, in Jornal Oficial das Comunidades Europeias, nº E 53/1, de 19 de Fevereiro de 1994.
([3]) - Criada por Resolução do Conselho de Ministros nº 10/91, de 14/Março/91 (Diário da República, I Série-B, de 4 de Abril/91), alterada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 53/93, de 26 de Agosto (Diário da República, I Série-B, de 20 de Outubro de 1991).
([4]) - Nos dois meses seguintes ao final de cada trimestre - cfr. artigo 3º, par. 1.
([5]) - Cfr. Informação da IGF, citada.
([6]) - Documento de Trabalho VI/680/89-PO. - Direcção-Geral da Agricultura, FEOGA.
([7]) - Deve considerar-se como irregularidade (conclusão 9ª do referido documento de trabalho VI/680/89-PO) "qualquer infracção a uma disposição comunitária ou nacional, na sequência de uma acção ou omissão de um operador económico, com carácter intencional ou não, e que tenha tido por efeito ou por finalidade receber indevidamente montantes pagos pelo FEOGA ou iludir o pagamento de quantias ao FEOGA, com excepção, porém, dos casos em que a irregularidade tenha sido detectada pela Administração antes do pagamento e não tenha havido um processo administrativo ou judiciário destinado a sancionar o comportamento do operador".
([8]) - Está em causa, tão-só, como se constata da Informação, a comunicação da identidade das pessoas singulares ou colectivas presumivelmente envolvidas nas irregularidades detectadas.
([9]) - Passa-se a seguir fundamentalmente o Parecer nº 121/80, de 23-07-81, publicado no Boletim do Ministério da Justiça nº 309, págs. 121 e segs.
([10]) - ROGER MERLE e ANDRÉ VITU, "Traité de Droit Criminel - Procédure Pénale, vol. II, 2º edição, pág. 326; ver, também, GERMANO MARQUES DA SILVA, "Curso de Processo Penal", vol. II, Verbo, 1993, pág. 20, e MICHEL FRANCHIMONT, ANN JACOBS e ADRIEN MASSET, " Manuel de procédure pénale", Ed. du jeune Barreau de Liége, 1989, págs. 275 e segs.
([11]) - Definição do Parecer deste Conselho nº 121/80, cit., que de novo se acompanha.
([12]) - A formulação consta do Processo cit. na nota anterior.
([13]) - Não obstante algumas dificuldades de enquadramento dogmático do instituto, podem apontar-se alguns ensaios de definição da noção jurídico-penal de segredo.
Pode consistir num 'estado de facto garantido pelo direito, para o qual uma matéria apenas deve ser conhecida de uma pessoa ou de um círculo restrito de pessoas" "(NUVOLONE), ou "o limite posto, por uma vontade juridicamente relevante, à cognoscibilidade de um facto, de um acto ou de uma coisa, de tal modo que estes sejam actualmente destinados a permanecer desconhecidos para qualquer pessoa diferente da que legitimamente os conhece, por aqueles aos quais sejam revelados por quem tenha poder de alargar ou restrigir tal limite, ou por força, voluntária ou involuntária independentemente da vontade de quem tenha a disponibilidade jurídica do segredo "(MANZINI)" Cfr., MARZIA FERRAIOLI, "Segreto", in, GIULIANO VASSALLI, "Dizionario di Diritto e Procedura Penale", pág. 885, e segs.
([14]) - Cfr., CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, vol. I, pág. 185.
([15]) - Cfr. idem, págs. 181-182, que, por momentos, se acompanha de perto. Cfr. também GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, págs. 9 e segs; GIL MOREIRA DOS SANTOS, - Noções de Processo Penal, pág. 199, ANDRÉS de la OLIVA SANTOS e outros, Derecho Procesal Penal, Ed. Centro de Estudios, Ramón Areces, SA, pág. 252 e GIOVANNI CONSO - VITTORIO GREVI - Profili del Nuovo Codice di Procedura Penale, ed. CEDAM, pág. 105.
([16]) - Dispensa-se, por questões de método, qualquer referência no âmbito objectivo definido na alínea a) do nº 3 do artigo 86º do CPP, que não estará implicado no modo como estão enunciadas as questões submetidas a consulta.
([17]) - Doutrina do Parecer deste Conselho nº 137/76, de 6 de Janeiro de 1977, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 273, pág. 56 e segs., que, nesta perspectiva, e no essencial, se mantém actual (embora o âmbito objectivo do segredo da justiça esteja actualmente delimitado na lei - artigo 86º, nº 3, alíneas a) e b) do CPP -, diversamente do que sucedia no artigo 70º do CPP/29).
Neste Parecer, afirmou-se expressamente a doutrina de que as autoridades policiais não devem, por sua iniciativa ou a rogo de terceiro, fornecer elementos sobre as participações por si elaboradas. A conclusão 1ª reflectiu a doutrina exposta: "A formalização, através de auto de notícia ou de participação, do conhecimento ou da suspeita de um facto criminoso, deve ser protegida pelo segredo de justiça, em nome das garantias de defesa concedidas ao arguido, do êxito das investigações e do interesse público em se evitarem especulações infundadas".
([18]) - Noutra perspectiva: se A revela que B praticou determinada infracção e que, por isso, participou ou vai participar criminalmente, pode cometer, porventura, alguma infracção relacionada com algum segredo de função a que esteja vinculado ou praticar eventualmente os crimes previstos nos artigos 164º, 184º ou 408º do C. Penal. Mas não qualquer ofensa que se integre no âmbito subjectivo ou objectivo do segredo de justiça.
([19]) - Cfr. v.g. GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, cit. págs. 20-21.
([20]) - Cfr., v.g. GÉRARD DRUESNE, Droit matériel et politiques de la Communnauté europèenne, 2. edition , pág. 323 e segs. . e SÉRGIO VENTURA, La política agrícola, Capítulo VI do Manual di Diritto Comunitario, Condinato da S. Puglisi, ed. UTET, págs. 265 e segs.
([21]) - Cfr. artigo 1º do Regulamento (CEE) nº 729/70, de 21 de Abril de 1970.
([22]) - Cfr., v.g. SÉRGIO VENTURA, loc. cit., nota (17), pág. 272.
As relações que decorrem, juridicamente, entre a administração comunitária e as administrações estaduais, cuja competência, nesta matéria, é determinada pela regulamentação comunitária, poderão acolher-se à noção de delegação inter-subjectiva de direito público.
([23]) - O Regulamento (CEE) nº 4045/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989 dispõe quanto ao estabelecimento, pelos Estados-membros, de um sistema de controlo da realidade e da regularidade das operações que fazem directa ou indirectamente parte do sistema de financiamento pelo FEOGA - Secção Garantia.
([24]) - Cfr., sobre as questões debatidas neste domínio, GIOVANNI GRASSO, L'Armonizzazione e il Coordinamento delle Disposizioni Sanzionatorie Nazionali per la Tutele degli Interessi Finanziari della Comunitá Europee" in, Rivista Italiana di Diritto e Procedure Penale, Anno XXXIII, Julho-Setembro - 1990, págs. 836, e segs.
([25]) - Na matéria, pensa-se imediatamente nos tipos de direito penal secundário definidos nos artigos 36º e 37º do Decreto-Lei nº 28/84, de 20 de Janeiro.
([26]) - Cfr., a propósito, COSTA ANDRADE, "A Nova Lei dos Crimes Contra a Economia (Decreto-Lei nº 28/84, de 20 de Janeiro) à luz do conceito de Bem Jurídico, in, "Direito Penal Económico", ed. Centro de Estudos Judiciários, Coimbra, 1985, págs. 71 e segs. desig. 88-91.
([27]) - Por comodidade de método omite-se, neste momento, a referência ao procedimento de contra-ordenação.
([28]) - O ponto vem delimitado, como se salientou, apenas quanto à identificação de pessoas singulares ou colectivas.
([29]) - Os controlos e as formas que revestem constam, como se salientou, da disciplina contida no Regulamento (CEE) nº 4045/89, do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989.
([30]) - Não pode ser outro o sentido da expressão "autoridade judicial" utilizado na versão portuguesa do Regulamento.