SENHOR SECRETÁRIO DE ESTADO DO COMÉRCIO,
EXCELÊNCIA:
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1.1. De acordo com uma determinação de serviço do Inspector-Geral das Actividades Económicas (1) «nos autos de audição dos representantes legais das sociedades arguidas em processo-crime ou por contra-ordenação, apenas deverão ser ouvidos os próprios administradores ou sócios-gerentes dessas sociedades, que as representem nos termos do respectivo pacto social (estatutos) e não quaisquer outras pessoas que, para o efeito, se apresentem, por delegação daqueles, munidos da correspondente procuração».
Fundamenta-se tal determinação no disposto nos artigos 140º, nº 2 e 138º, nº 1, ambos do Código de Processo Penal, aplicáveis subsidiariamente aos processos por contra-ordenação - artigo 41º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro - onde se estipula que as declarações do arguido constituem um acto pessoal «que não pode, em caso algum, ser efectuado por intermédio de procurador».
1.2. A doutrina expendida pela IGAE não merece o acolhimento de pelo menos algumas sociedades arguidas (2).
Supondo uma empresa com estabelecimentos espalhados por todo o país, e com a sua sede em Lisboa, os representantes da sociedade arguida, membros do seu conselho de administração, são confrontados com notificações para a prestação de declarações respeitantes a «autos de notícia» levantados pela IGAE, de cujos factos só nessa altura tomam conhecimento e sobre os quais em regra nada de útil podem adiantar, para além de (re)afirmarem as instruções dadas no sentido da observância das regras legais.
Acresce que, normalmente, nas grandes empresas é nomeado um gerente (e subgerente) para cada estabelecimento (no caso, supermercado) que actua em seu nome e representação, havendo ainda, na cadeia hierárquica, chefes e encarregados de secção igualmente responsáveis, ainda que parcelarmente, pelo giro comercial: entrada de produtos, exposição à venda, controlo de prazos de validade, estado de conservação e outros requisitos exigíveis.
Essas pessoas são as que se encontram em melhores condições para esclarecer, com celeridade e rigor, a matéria fáctica, sendo os representantes da sociedade «in loco».
Entende-se, assim, que a pessoa colectiva deva ser representada pelo gerente do estabelecimento onde o auto de notícia foi levantado, pelo seu adjunto ou pelo superior da zona, seu superior hierárquico.
1.3. A IGAE procurou fundamentar aquela determinação de serviço em Informação junta ao processo instrutor (3).
As disposições dos artigos 140º, nº 2 e 138º, nº 1, do Código de Processo Penal, talhadas para a regra de que apenas as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal, não se adaptarão sem dificuldade ao apuramento da responsabilidade criminal das pessoas colectivas.
Todavia, não suportariam as declarações, mediante procuração emitida a favor do «gerente ou administrador da loja/estabelecimento» - sem embargo de «se reconhecer a existência de um efectivo conhecimento dos factos por parte do ... procurador em contraste com o frequente desconhecimento do representante legal» - desde logo porque a tal se oporia a força específica do elemento literal.
Pela mesma razão não seria admissível a procuração com poderes especiais nem, por outro lado, a constituição como arguido de um administrador ou gerente - não representante legal - situação que assumiria a título pessoal e não em representação da sociedade.
Consequentemente:
em processo-crime a audição pessoal do representante legal é indispensável (4), procedendo-se à notificação por carta registada com aviso de recepção, se for caso disso, quando os representantes legais das empresas residirem no estrangeiro;
em processo por contra-ordenação, o artigo 50º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, apenas exige que se assegure ao arguido a possibilidade de se pronunciar sobre o caso, o que se consegue através de notificação, para esse efeito, do representante legal da sociedade arguida.
Sugeriu-se, no entanto, que se pronunciasse a Auditoria Jurídica, o que não veio a suceder, apesar de ter sido reiterado por um superior hierárquico que concorda com a referida Informação.
1.4. Porém, ainda no interior da IGAE, outras entidades emitiram opinião, mas agora em sentido dissonante, logo pelo que toca à responsabilidade criminal (5).
O entendimento veiculado pela determinação interna (a que já nos referimos) assentaria, segundo estoutra opinião, «numa menos correcta caracterização sobre o tipo de responsabilidade criminal que decorre do nº 1 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 28/84, de 20 de Janeiro».
Salientando e confirmando as dificuldades práticas advenientes do sistema seguido, designadamente quanto a empresas, sediadas em Lisboa ou noutros grandes centros, algumas com centenas de estabelecimentos espalhados pelo território nacional e outras sediadas no estrangeiro, este parecer acentua especialmente, a partir da doutrina nacional, qual o tipo de responsabilidade criminal das pessoas colectivas. E diz-se:
«A responsabilidade criminal das pessoas colectivas não é ... uma responsabilidade autónoma. As pessoas colectivas (sociedades e meras associações de facto) apenas são penalmente responsáveis pelos crimes cometidos, em seu nome e no seu interesse, pelos seus órgãos ou representantes», pelo que, mediante esta identificação «só existe responsabilidade criminal a imputar às pessoas colectivas na exacta medida da responsabilidade penal (individual) de quem tenha agido em seu nome e no seu interesse ou, ainda por outras palavras, as pessoas colectivas não cometem, de por si, crimes».
Logo, não seriam arguidas verdadeiramente mas aqueles que actuaram ilicitamente em seu nome ou interesse (a audição imperativa dos seus sócios-gerentes ou administradores não resolveria o problema nas associações de facto ou nas sociedades irregulares).
Sendo assim, as suas garantias de defesa ficariam asseguradas, em sede de inquérito, através de notificação da pessoa colectiva para dizer das suas razões, nomeadamente sobre eventual exclusão de responsabilidade por actuação «contra ordens ou instruções expressas» (artigo 3º, nº 2, do Decreto-Lei nº 28/84), nada obstando a que tal seja feito por mandatário ou «até através de uma exposição escrita».
No que tange às sociedades comerciais estrangeiras, se os seus representantes legais não se encontrarem domiciliados no nosso País haveria que as notificar através das suas sucursais, agências, filiais ou delegações, nos termos do artigo 7º do Código de Processo Civil ex vi do artigo 4º do C.P.Penal (6).
De qualquer modo, sendo a IGAE um órgão de polícia criminal, que coadjuva o Ministério Público e actua na sua dependência funcional, seria importante obter o parecer da Procuradoria-Geral da República, a observar pela IGAE e pelo próprio Ministério Público.
Sugestão veiculada pelo Subinspector-Geral (7) e com a qual Vossa Excelência se dignou concordar.
Cumpre, assim, emitir o solicitado parecer.
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Antes de mais, afigura-se como necessário à melhor compreensão das normas processuais a observar que se aprofunde a parte substantiva, o que vale por dizer, a matéria da responsabilidade criminal (e também contraordenacional) das pessoas colectivas.
2.1. É mister começar por penetrar no funcionamento jurídico e físico da pessoa colectiva ou equiparada para aquilatar do modo como as acções e omissões lhe podem ser assacadas.
Na lição de M. ANDRADE (8), as pessoas colectivas «são organizações constituídas por um agrupamento de pessoas ou por um complexo patrimonial (massa de bens), tendo em vista a prossecução dum interesse comum determinado, e às quais a ordem jurídica atribui a qualidade de sujeitos de direito, isto é, reconhece como centros autónomos de relações jurídicas».
A atribuição de personalidade jurídica às pessoas colectivas era encarada como um «mecanismo técnico», um «expediente jurídico» destinado a facilitar a sua vida jurídica já que a protecção por outra via, nomeadamente através da personalidade singular dos interessados ou de outros indivíduos seria pouco eficaz ou exigiria uma regulamentação bastante complexa.
Numa primeira e superficial aproximação, per rerum natura, as pessoas colectivas estariam impedidas do exercício de direitos, o qual pressuporia sempre um organismo físio-psíquico.
No entanto, tudo estará em saber qual a relação que intercede entre a pessoa colectiva e a pessoa singular incumbida de agir por ela.
Se as pessoas singulares «ao serviço» das pessoas colectivas forem apenas (de jure) meros representantes, difícil se torna imputar à própria pessoa colectiva o exercício de certos direitos e a responsabilidade pelos actos praticados por estes. Diferentes serão as coisas se estivermos perante verdadeiros órgãos.
Segundo CASTRO MENDES (9) «chama-se órgão ao elemento inserido na organização da pessoa colectiva com vista à actuação desta».
Mais detalhadamente, MARCELLO CAETANO (10) definia órgão como o «elemento da pessoa colectiva que consiste num centro institucionalizado de poderes funcionais a exercer pelo indivíduo ou colégio de indivíduos que nele estiverem providos com o objectivo de exprimir a vontade juridicamente imputável a essa pessoa colectiva».
Pode haver interesse em distinguir os órgãos deliberativos dos órgãos representativos. Os primeiros resolvem os negócios da pessoa colectiva, formam a sua vontade mas não a manifestam para o exterior. Os segundos representam a pessoa colectiva nas relações com terceiros (11).
Distintos, porém, dos órgãos são os seus titulares ou suportes, ou seja, os indivíduos ou pessoas físicas que desempenhem funções no órgão (12).
A respeito da natureza dos órgãos das pessoas colectivas, numa determinada concepção os órgãos são instituições, enquanto para outra são os indivíduos, acentuando-se além, o «centro de poderes funcionais», e aqui o indivíduo que exerce os poderes (13).
Numa perspectiva mais privatística - a que ora predominantemente nos interessa - o que haverá de salientar-se, com utilidade, na relação órgão/pessoa colectiva, é que não se trata de uma relação intersubjectiva, «não proporciona qualquer desdobramento entre a actividade jurídica imputada ao agente e os seus efeitos, imputados ao representado, como é característica da representação pura e simples (artigo 258º do Código Civil). Os efeitos da actividade dos órgãos da pessoa colectiva são-lhe imputados na sua esfera jurídica como sendo seus, da mesma forma que a uma pessoa física» (14).
Voltando a MANUEL DE ANDRADE (15), «... para o Direito, o órgão identifica-se tão completamente com a pessoa colectiva como os órgãos dum ser vivo se identificam e compenetram com esse mesmo organismo de que fazem parte; ao passo que o representante conserva uma individualidade autónoma diferente da do representado».
Torna-se evidente, assim, a diferente repercussão dos actos do órgão na pessoa colectiva.
«Se os indivíduos encarregados de gestionar os interesses da pessoa colectiva - continua o mesmo Autor - são órgãos dela, os factos ilícitos que pratiquem no âmbito das suas funções serão actos da mesma pessoa; a culpa com que tenham procedido será igualmente culpa da mesma pessoa; e sobre esta recairá a competente responsabilidade civil e criminal, que será, para o Direito, responsabilidade pelos próprios actos e pela própria culpa, que não por actos e culpa de outrem».
Fiquemo-nos por aqui, sem que, porém, deixemos de extrair, pelo menos duas consequências: a teoria organicista, acabada de referir, permite assacar responsabilidade civil e/ou criminal às pessoas colectivas; por outro lado, as inter-relações órgão, titular e representante podem determinar, da parte do legislador, a tomada de posições adequadas a salvaguardar o apuramento de responsabilidades nesta teia algo fugidia e complexa.
2.2. A intangibilidade do brocardo «societas delinquere non potest», predominante até há poucas décadas (16), tem vindo a ser colocada em crise na sociedade moderna, onde os valores da igualdade e da moralidade, designadamente nos seus reflexos no campo económico, da protecção do ambiente e de outros bens de interesse comum, assumem progressivamente um relevo maior.
Acompanhemos, por alguns momentos, a discussão dogmática efectuada entre nós, associando-a, desde logo, ao direito positivo.
EDUARDO CORREIA, afecto ao princípio da irresponsabilidade penal das pessoas colectivas, admitia, contidamente, «em homenagem a razões particulares e, em todo o caso, excepcionais», que houvesse lugar à aplicação de certas reacções (penas ou medidas de segurança) (17).
Crê-se auxiliar ao que vai dizer-se, em termos teórico-doutrinais, indicar, desde já, a consagração efectuada pelo «jus conditus».
A Constituição da República de 1976 estipulou no artigo 12º:
«1. Todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição.
2. As pessoas colectivas gozam dos direitos e estão sujeitas aos deveres compatíveis com a sua natureza».
Sem que a tónica do «carácter pessoal da responsabilidade» deixasse de ser afirmada, o artigo 11º do Código Penal de 1982 diz:
«Salvo disposição em contrário, só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal» (18).
Numa leitura linear consagrava-se o princípio da individualização da responsabilidade criminal, ligado ao princípio de que não há sanção sem culpa.
Transcreva-se também o artigo 12º seguinte que, à primeira vista, pareceria de especial relevo para a temática que nos ocupa. Diz assim:
«1. É punível quem age voluntariamente como titular dos órgãos de uma pessoa colectiva, sociedade ou mera associação de facto, ou em representação legal ou voluntária de outrem, mesmo quando o respectivo tipo de crime exija:
a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado;
b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.
2. A ineficácia do acto que serve de fundamento à representação não impede a aplicação do disposto no número anterior».
Adiante se explanará o alcance a dar a este preceito.
Ao mesmo tempo que o pragmatismo vai cortando o passo à filosofia individualista da responsabilidade como princípio-regra plasmado no aludido artigo 11º do Código Penal, surgindo as excepções normativas, a começar pelos delitos anti-económicos, a doutrina portuguesa mais recente, cujos cultores, em alguns casos, haviam estado ligados à preparação do direito positivo, entretece o ajustamento da fundamentação dogmática ao novo modelo.
A propósito do citado artigo 11º, FIGUEIREDO DIAS (19) entende que não se pode ver no mesmo, ainda na esteira da doutrina tradicional, a «incapacidade jurídico-penal, ou só de acção ou também de culpa, das pessoas colectivas», como se o princípio da individualização da responsabilidade «se encontrasse inscrito na natureza das coisas».
Diferentemente, «é viável e adequado considerar as pessoas colectivas - através de um processo de pensamento filosófico analógico - capazes de acção e de culpa jurídico-penais». Isso sucederá segundo uma «pura opção normativa do legislador», na sequência de uma decisão de política criminal.
De modo algum a punibilidade da «actuação em nome de outrem» a que se refere o artigo 12º do Código Penal - daquele que age como órgão ou representante da pessoa colectiva - torna dispensável a responsabilização directa (e autónoma, acrescentaríamos) da pessoa colectiva. Tal preceito, de propósito mais modesto, apenas pretende estender a punibilidade a certos agentes, ainda que não possuam determinados elementos pessoais (crimes próprios ou específicos), não estando, por outro lado, aqui em causa qualquer problema de comparticipação, que fica intocada.
Importa ainda realçar uma outra nota do mesmo Autor, na linha do pragmatismo aqui assinalado. «Transferir» totalmente a responsabilidade de uma pessoa colectiva, qua tale, para quem actua como órgão ou seu representante, poderia conduzir muitas vezes - pense-se na repartição de tarefas e competências das grandes empresas - «à completa impunidade, por se tornar impossível a comprovação do nexo causal entre a actuação de uma ou mais pessoas individuais e a agressão do bem jurídico produzido ao nível da pessoa colectiva». Logo, a punibilidade da actuação em nome de outrem não substitui a necessidade, em certos casos, de a lei consagrar expressa e directamente a punibilidade da pessoa colectiva.
No tocante às contra-ordenações (20), onde a responsabilidade das pessoas colectivas será mais frequente do que no direito penal, os pressupostos respeitantes à culpa apresentam especialidades de monta.
Ao falar-se na «neutralidade ética» das condutas neste domínio de ilícito, a censura não se dirigirá à pessoa do agente e à sua atitude interna; será antes «uma imputação do facto à responsabilidade social do seu autor» (21).
Reflectindo sobre o fundamento jurídico deste tipo de responsabilidade (criminal), LOPES ROCHA (22) recorda os princípios do alter ego ou o adágio respondeat superior, além a considerar-se a infracção como acto do próprio ente colectivo, aqui a considerar-se o agente subordinado como braço da pessoa colectiva.
A insuficiência de tais fundamentos tem levado à busca de melhores razões. Teoricamente, diz-se agora, a pessoa colectiva, longe de ser uma ficção, é uma realidade capaz de vontade, ou antes, que postula mesmo a vontade, porquanto nasce e vive do encontro das vontades individuais dos seus membros. A sua vontade, construída colectivamente, «é capaz de cometer crimes tanto como a vontade individual» (23).
Feita esta rotação teórica de 180 graus, adicionam-se as razões de ordem prática: o número de pessoas colectivas aumenta constantemente, potenciando o risco de actividades criminosas de maior perigo; revela-se muitas vezes inoperante - como já se salientou atrás - a mera responsabilidade penal dos seus órgãos ou propostos pois que uma pena privativa de liberdade não surtirá efeito dissuasor no ente colectivo nem tão pouco a pena pecuniária que pode deixar imune, ainda que haja insolvabilidade do agente, a mesma pessoa colectiva (24).
E aponta-se o gradualismo dos sistemas que têm enveredado pelo pragmatismo: a uma primeira fase de condenação pecuniária ou similar a título de responsabilidade civil por factos praticados pelos seus órgãos, representantes ou mandatários, seguiu-se o recurso a medidas de segurança ou administrativas, em matéria económica, social, financeira, fiscal e aduaneira, havendo, na última fase, alguns legisladores que previram expressamente a aplicação de penas propriamente ditas às pessoas colectivas, primeiramente limitadas à matéria das infracções económicas e, depois, em todas as infracções.
FARIA COSTA (25) acentua a nova realidade social que é a empresa, consagrada pela era pós-industrial, como «personagem», como «centro gerador de normatividade».
Realidade ou fenomenologia que se tem repercutido não apenas na criminalidade económica, sendo fácil sentir a importância dos ataques ao meio ambiente, às regras de segurança no trabalho, na criminalidade derivada do próprio uso dos computadores, na fiscalidade.
Sublinhando uma ideia já atrás aflorada, afirma-se a importância, no combate àquela criminalidade, de poder imputar factos à pessoa colectiva, o que «reduz a complexidade ... e aumenta ... o grau de eficiência e de fluidez sistemática de todo o ordenamento jurídico». Se não fosse possível punir a própria pessoa colectiva, a aludida eficácia perder-se-ia na «impossibilidade de correcta determinação dos verdadeiros agentes que consubstanciaram a infracção penal» (26).
A pessoa colectiva para se assumir como tal, tem de actuar necessariamente através de órgãos ou representantes, enquanto que a pessoa física só age através de outrem, nas suas relationes ad alterum, se assim o desejar. O quid specificum da pessoa colectiva em confronto com a pessoa física reside no facto de não poder afirmar-se ontologicamente na estrutura de diálogo com outrem, pelo que a relação entre a pessoa colectiva e os seus órgãos ou representantes tem carácter essencial. Por isso, só pelo «outro» (órgão ou representante) «a pessoa colectiva ascende à discursividade jurídico-penalmente relevante».
E só porque «as pessoas colectivas «vivem» jurídico-penalmente nos e com os seus órgãos representantes, tem sentido fazê-las responder solidariamente pelas multas e coimas em que aqueles venham a ser condenados ...».
2.3. Esta «ultrapassagem» do princípio societas delinquere non potest, como tendência dos nossos dias, tem encontrado eco em documentos preparados no seio do Conselho da Europa (27).
O mais recente é a Recomendação nº R(88)18, respeitante à responsabilidade das empresas pessoas morais pelas infracções cometidas no exercício das suas actividades (29).
Nos «considerandos» afirma-se o desejo de vencer as dificuldades da tradição de irresponsabilidade penal das pessoas colectivas a fim de «tornar as empresas responsáveis enquanto tais, sem ao mesmo tempo exonerar da sua responsabilidade as pessoas físicas implicadas na infracção e, por outro lado, prever sanções e medidas adequadas às empresas, a fim de suprimir as actividades ilícitas, efectuar a prevenção de outras infracções e a reparação dos prejuízos causados».
No anexo à Recomendação preconiza-se uma responsabilização do seguinte teor:
as empresas devem ser responsáveis pelas infracções cometidas no exercício das suas actividades, ainda que a infracção seja estranha ao objecto da empresa;
a empresa deve ser responsável haja ou não identificação da pessoa física que praticou os factos ou omissões constitutivos da infracção;
será tida em conta a natureza e gravidade da infracção bem como as suas consequências sociais e as necessidades de prevenção, podendo ser adoptados outros sistemas de responsabilidade e de sanções, nomeadamente, as aplicadas pelas autoridades administrativas, desde que submetidas a controlo judiciário;
a empresa deve ser exonerada de responsabilidade sempre que a sua direcção não esteja implicada na infracção e tenha adoptado todas as medidas necessárias para prevenir a sua comissão;
a imputação da responsabilidade à empresa não deve exonerar das suas responsabilidades as pessoas físicas implicadas na infracção, particularmente aquelas que exercem funções de direcção, por falta a obrigações que tenham conduzido à infracção (30).
2.4. Efectuado o bosquejo antecedente poderemos agora ir um pouco mais fundo no modo como a responsabilidade criminal e contraordenacional da pessoa colectiva se partilha ou cumula com a dos seus órgãos.
Tal responsabilidade do ente colectivo não pode conceber-se sem a actuação de uma ou mais pessoas físicas que actuem em seu nome, numa espécie de responsabilidade reflexa por actos praticados pelos seus órgãos (31).
Aproximando-nos do tema da consulta poderemos ainda acompanhar LOPES ROCHA (32), embora apenas em termos teóricos.
«Se se tornar claro que uma pessoa singular é responsável, é a seu respeito que importa agir em primeiro lugar ... . A sanção só deve atingir o ente colectivo para completar os efeitos da reacção dirigida à pessoa singular, nomeadamente quando aquele tira proveito da infracção ou quando não for possível determinar quem é o responsável.
«Aliás, não seria aconselhável que a possibilidade de atingir a pessoa colectiva tivesse como efeito negligenciar a descoberta da pessoa singular responsável, que assim poderia beneficiar de uma imunidade de facto inadmissível, a qual não deixaria de favorecer uma diminuição do seu sentimento de responsabilidade.
«Quando as infracções permitem às pessoas colectivas auferir proveitos ilícitos, não é discutível a legitimidade de uma sanção a seu respeito. Como também quando as mesmas servem de instrumento para uma actividade ilícita não há dúvida de que é preciso atingir simultaneamente os indivíduos e as pessoas colectivas».
Na esteira do Anexo à última Recomendação do Conselho da Europa - supra, ponto anterior - é hoje vulgar que o legislador preveja para as pessoas colectivas, na ausência de medidas de segurança, um leque alargado de sanções acessórias.
Essa responsabilidade criminal das pessoas colectivas cumula-se, como vimos, com a responsabilidade penal individual dos seus órgãos ou representantes e é reforçada ainda pela responsabilidade civil solidária daquelas pelo pagamento das multas e indemnizações em que forem condenados os seus órgãos ou representantes.
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Vejamos as principais manifestações legislativas ocorridas a partir do Código Penal de 1982, nas quais se repercutiram as novas tendências, quer no domínio criminal quer contraordenacional (33).
3.1. Após vicissitudes de ordem constitucional, os Decretos-Leis nºs 187/83, de 13 de Maio, e 424/86, de 27 de Dezembro, vieram a ser revogados pelo Decreto-Lei nº 376-A/89, de 25 de Outubro, que hoje dispõe sobre o «Regime Jurídico das Infracções Fiscais Aduaneiras» (34).
Já no nº 1 do artigo 21º daquele Decreto-Lei nº 187/83 se previa a aplicação de multas e sanções acessórias às pessoas colectivas e às associações sem personalidade jurídica quando os crimes tivessem sido praticados «pelos respectivos órgãos no exercício das suas funções».
Todavia, o artigo 7º do diploma ora em vigor (o aludido Decreto-Lei nº 376-A/89) adopta uma redacção que se aproxima de outros textos entretanto publicados.
Assim, as pessoas colectivas ou equiparadas são responsáveis pelas infracções aí previstas «quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo» - nº 1 (35).
Tal responsabilidade só é excluída se o agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas - nº 2.
Por outro lado, não fica excluída a responsabilidade individual dos respectivos agentes - nº 3.
Nos termos do artigo 8º seguinte (nºs 1, 2 e 4) é regulada a responsabilidade civil subsidiária (ou solidária no que respeita ao pagamento de direitos e demais imposições aduaneiras devidas) das pessoas colectivas e entidades equiparadas pelo pagamento de importância igual à multa ou coima «salvo se provarem ter tomado as providências necessárias» para fazer observar a lei pelos seus subordinados (36).
3.2. O Decreto-Lei nº 13/90, de 8 de Janeiro (37), que, além do mais, consagrou o regime das contra-ordenações, e não crimes como anteriormente, para as infracções de natureza cambial, inclui igualmente uma disposição relativa à responsabilidade (contra-ordenacional) das pessoas colectivas, irregularmente constituídas ou de associações sem personalidade jurídica - artigo 31º.
Já, aliás, o artigo 7º do Decreto-Lei nº 630/76, de 28 de Julho, agora revogado, previa a responsabilidade criminal das pessoas colectivas.
De acordo com o citado preceito do artigo 31º, as entidades colectivas respondem quando as contra-ordenações hajam sido «cometidas pelos titulares dos respectivos órgãos ou pelos seus representantes em nome e no interesse do ente colectivo» (nº 2).
Não ficando embora excluída a responsabilidade individual dos respectivos agentes, mesmo nos crimes próprios (nº 3) o ente colectivo «responde solidariamente, nos termos da lei civil, pelo pagamento das coimas e custas em que foram condenados os agentes das contra-ordenações ...».
3.3. O actual Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras foi aprovado pelo Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro (38).
O diploma insere-se na mesma linha dos que vimos enumerando.
Logo no intróito explicativo se recorta a «questão essencial» da aplicabilidade de penas criminais às pessoas colectivas, justificando-se a afirmativa pelas sabidas «razões de ordem pragmática» ligadas ao incremento da delituosidade das grandes organizações económicas. Aliás, a progressiva abertura de excepções ao dogma da individualidade da responsabilidade criminal há alguns anos que encontra eco «expressa e profusamente ... no ordenamento penal, sobretudo nas áreas do direito penal secundário».
Os artigos 6º e 7º sufragam o regime de responsabilização das pessoas colectivas adoptado em outras áreas.
Dirigido o primeiro preceito à «actuação em nome de outrem» e consagrando ainda a responsabilidade solidária dos entes colectivos pelo pagamento de multas ou coimas aplicadas aos agentes da infracção, o artigo 7º responsabiliza as pessoas colectivas pelos crimes cometidos «pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo», salvo se o agente tiver contrariado ordens ou instruções, não afastando, porém, a responsabilidade individual dos respectivos agentes.
Como se verá de seguida, assiste-se a uma certa estabilidade de conceitos e terminologia.
3.4. Posto que de algum modo desgarrado da ordem cronológica, enunciamos em último lugar o Decreto-Lei nº 28/84, de 20 de Janeiro, relativo a crimes e contra-ordenações contra a economia e a saúde pública, até pela conexão funcional com a IGAE (39).
Vejamos as principais disposições que importam à economia do parecer.
No tocante à responsabilidade por actuação em nome de outrem, o artigo 2º daquele diploma repete, nos seus nºs 1 e 2, o teor do artigo 12º do Código Penal, referindo-se, porém, não apenas ao titular do órgão, mas ao «órgão, membro, ou representante de uma pessoa colectiva».
Acrescenta o nº 3:
«As sociedades civis e comerciais e qualquer das outras entidades referidas no nº 1 respondem solidariamente nos termos da lei civil pelo pagamento das multas, coimas, indemnizações e outras prestações em que forem condenados os agentes das infracções previstas no presente diploma ...».
Nuclear se apresenta o artigo 3º seguinte:
«1. As pessoas colectivas, sociedades e meras associações de facto são responsáveis pelas infracções previstas no presente diploma quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome e no interesse colectivo.
2. A responsabilidade é excluída quando o agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.
3. A responsabilidade das entidades referidas no nº 1 não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o nº 3 do artigo anterior».
Penas principais aplicáveis a pessoas colectivas e equiparadas são as de admoestação, multa e dissolução (artigo 7º), podendo ainda ser-lhes aplicadas as penas acessórias que se revelarem adequadas, daquelas que se enumeram no artigo 8º.
A agravação das coimas aplicáveis às pessoas colectivas - que podem elevar-se ao triplo do máximo previsto, em caso de dolo - resulta do nº 2 do artigo 54º.
3.5. Imprescindível se mostra uma alusão, ainda que breve, ao Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro - ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (40).
Afirmado no nº 1 do artigo 7º o princípio de que as coimas se aplicam tanto às pessoas singulares como às colectivas, o nº 2 especifica:
«As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos órgãos no exercício das suas funções».
Fórmula esta, mais restritiva do que a usada em outros normativos já referidos.
Aproveitando de uma referência unitária ao diploma do ilícito de mera ordenação social, atentaremos, desde já, nas normas reguladoras do processo, sendo que se aplicam subsidiariamente, quando for caso disso, «os preceitos reguladores do processo criminal» (artigo 41º, nº 1).
Consigna-se nos artigos 46º e 47º, que as decisões, despachos e demais medidas tomadas pelas autoridades administrativas (que, em princípio, procedem à investigação e instrução do processo), desde que admitam impugnação sujeita a prazo, são notificadas ao arguido e comunicadas ao seu representante legal, se existir (41).
Estipula-se no artigo 50º:
«Não será permitida a aplicação de uma coima sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de se pronunciar sobre o caso».
Sabido que as decisões das autoridades administrativas que aplicam uma coima são susceptíveis de recurso judicial (42), e sendo embora certo que o arguido não é, em regra, obrigado a comparecer à audiência (salvo se o juiz ordenar a sua comparência, por necessária), podendo fazer-se representar por advogado, do nº 1 do artigo 68º recolhe-se um subsídio interessante. Se a comparência do arguido não foi ordenada e se este não se fez representar por advogado, «tomar-se-ão em conta as suas declarações que tenham sido colhidas no processo ou registar-se-á que ele nunca se pronunciou sobre a matéria dos autos, não obstante lhe ter sido concedida a oportunidade para o fazer, e julgar-se-á».
Uma referência mais, agora ao artigo 87º, sob a epígrafe «Processo relativo a pessoas colectivas ou equiparadas», inserido no Capítulo VII, respeitante a «Processos especiais»:
«1. As pessoas colectivas ou associações serão representadas no processo por quem legal ou estatutariamente as deva representar.
2. Nos processos a que se refere o número anterior será também competente para a aplicação da coima a autoridade administrativa em cuja área a pessoa colectiva ou a associação tem a sua sede».
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4.1. A matéria sob consulta é de índole processual.
Só que, sendo o direito processual o instrumento (sui generis) necessário ao apuramento dos factos passados que integram (ou não) a prática de um crime ou de uma contra-ordenação, era indispensável que curássemos previamente do direito substantivo com vista a determinar quem é susceptível de ser arguido de prática criminosa.
Do conjunto de elementos recolhidos, a tomar em consideração, no âmbito processual, quer para a investigação dos crimes quer das contra-ordenações, poderemos agora extrair alguma síntese. Assim,
as pessoas colectivas ou equiparadas são susceptíveis de punição autónoma pelas infracções cometidas pelos seus órgãos ou representantes, actuando no seu nome e interesse, imputando-se-lhes as condutas como se fossem suas;
essa responsabilidade da pessoa colectiva, qua tale, pode cumular-se com a responsabilidade individual dos agentes que levam a cabo a prática concreta de cada infracção;
a responsabilidade criminal ou contraordenacional fica, porém, excluída quando se demonstrar que o agente actuou contra ordens ou instruções expressas da pessoa colectiva;
também, por seu turno, fica excluída a responsabilidade da pessoa colectiva se se demonstrar que os órgãos ou representantes da pessoa colectiva actuaram exclusivamente no seu próprio interesse, ou seja «sem qualquer conexão com os interesses do ente colectivo» (43);
para além da responsabilidade criminal ou contraordenacional da pessoa colectiva ou equiparada, esta pode ainda responder, subsidiária ou solidariamente, pelo pagamento de multas, coimas ou indemnizações não satisfeitas pelos agentes de certas infracções que, em concreto, não lhe sejam imputáveis, mas que tenham conexão com a sua actividade e interesses.
4.2. Posto isto, estaremos agora mais habilitados a analisar as restantes normas processuais.
Já aludimos ao regime-regra das contra-ordenações, tal como consta do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, tendo-se frisado a subsidiariedade das normas do processo penal (44).
É altura de passar em revista as disposições pertinentes do CPP.
Várias circunstâncias podem estar na origem da qualificação de uma pessoa como arguida.
Como regra - diz-se no nº 1 do artigo 57º -, «assume a qualidade de arguido todo aquele contra quem for deduzida acusação ou requerida instrução num processo penal», qualidade que é conservada no decurso do processo.
Há, porém, outros casos de constituição (obrigatória) da qualidade de arguido (artigo 58º, nº 1):
se corre inquérito contra pessoa determinada e esta presta declarações perante autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal;
se lhe é aplicada medida de coacção ou de garantia patrimonial;
se é detida nos termos e para efeitos dos artigos 254º a 261º (45);
se for levantado auto de notícia que dê a pessoa como agente de um crime e tal lhe for comunicado.
De acordo com o nº 2 desse artigo 58º do CPP:
«A constituição de arguido opera-se através da comunicação, oral ou por escrito, feita ao visado por uma autoridade judiciária ou um órgão de polícia criminal, de que a partir desse momento aquele deve considerar-se arguido num processo penal e da indicação e, se necessário, da explicação dos direitos e deveres processuais referidos no artigo 61º (46) que por essa razão passam a caber-lhe».
Inserido no Título II do CPP, o artigo 96º, nº 1, dispõe que, salvo norma diferente, «a prestação de quaisquer declarações processa-se por forma oral ...».
No entanto, o arguido, em liberdade ou não, pode apresentar exposições, memoriais ou requerimentos, em qualquer fase do processo, mesmo que não assinados pelo defensor, «desde que se contenham dentro do objecto do processo ou tenham por finalidade a salvaguarda dos seus direitos fundamentais» (nº 1 do artigo 98º).
Atentemos, finalmente, nos preceitos dos artigos 138º e 140º.
Estipula este último, sobre as regras gerais a observar nas declarações do arguido:
«1. Sempre que o arguido prestar declarações e ainda que se encontre detido ou preso, deve encontrar-se livre na sua pessoa ... .
2. Às declarações do arguido é correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 128º e 138º, salvo quando a lei dispuser de forma diferente.
3. .................................................................................».
Aquele artigo 128º refere-se ao objecto e limites do depoimento, o qual deve incidir apenas sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto de prova.
Invocado como decisivo, no plano da consulta, o nº 1 do artigo 138º reza assim:
«O depoimento é um acto pessoal que não pode, em caso algum, ser feito por intermédio de procurador».
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5.1. Estão em confronto - recorde-se - duas teses: uma, de pendor mais literal, assente no preceito acabado de transcrever (pessoalidade das declarações) e que apenas admite a audição dos representantes legais - administradores ou sócios-gerentes - das pessoas colectivas arguidas em processo-crime ou de contra-ordenação, e não de quaisquer outras pessoas, delegadas daqueles, munidas de procuração; a outra, colocando a tónica na natureza da responsabilidade das pessoas colectivas e que aponta para uma forma simplificada de garantir ao arguido/pessoa colectiva, designadamente através de uma exposição escrita, a possibilidade de defesa.
Mais do que optar por uma ou outra, será preferível procurar delinear qual o modo adequado de funcionamento do sistema no seu conjunto, iluminado sobretudo pela sua finalidade ou teleologia.
5.2. Ficou claro que a responsabilidade da pessoa colectiva se cumula com a responsabilidade dos agentes da infracção, assumindo-se aqui inteiramente a distinção entre pessoa colectiva (construção jurídica) e pessoa singular.
Por outro lado, é linear que «uma pessoa moral age forçosamente através da pessoa física interposta» (47).
Ainda que para um período temporal menos sintomático, LOPES ROCHA (48), em resposta a um questionário do Comité Europeu para os Problemas Criminais (CDPC), realçava a preocupação manifestada pela jurisprudência portuguesa em determinar o autor real da infracção, aspecto que já assumia relevo anteriormente no que respeitava à responsabilidade subsidiária pelas multas e indemnizações. Rematava afirmando poder sustentar-se que a legislação portuguesa não só permitia como impunha a investigação e descoberta do autor real da infracção mesmo no caso de responsabilidade criminal das pessoas morais ou por facto de outrem.
5.3. Sendo o processo criminal (o mesmo sucedendo com o processo contraordenacional) dominado pelo princípio da averiguação da verdade material, e tendo em conta tudo o que se disse sobre o tipo de responsabilidade a apurar quando está envolvida uma pessoa colectiva ou equiparada, afigura-se de toda a conveniência que a indagação se inicie no ponto mais próximo da conduta dos agentes que podem ser os responsáveis pela prática da infracção.
Ficcionemos um exemplo.
Se estiver exposta à venda, em determinado estabelecimento, uma mercadoria falsificada ou depreciada - artigo 23º do Decreto-Lei nº 28/84 -, uma vez levantado o respectivo auto de notícia, a audição do responsável desse estabelecimento, por ventura integrado numa rede de estabelecimentos pertencentes a uma sociedade sediada em outro lugar, mostra-se como a mais adequada em confronto com a dos representantes da sociedade proprietária. Audição do responsável do estabelecimento bem como dos colaboradores que possam ter tido interferência, sob qualquer forma de culpa, na concreta exposição da mercadoria à venda (49).
Trata-se de apurar a responsabilidade individual dos agentes, tal como se alude no nº 3 do artigo 3º daquele Decreto-Lei nº 28/84, nas suas diversas formas criminais - tentativa, autoria, cumplicidade.
Nesta fase, desinteressa a eventual audição do representante legal da gerência da sociedade proprietária do estabelecimento, embora seja o momento oportuno, se o não foi aquando do levantamento do auto de notícia, para indagar do modo como o estabelecimento se articula com a sociedade, isto é, para pôr a descoberto não só a relação jurídica como particularmente a «cadeia de comando ou funcional».
Discordamos, pois, do ponto de vista da orientação veiculada internamente pela IGAE, se entendida como significando que se deve preferir a audição do representante da sociedade em detrimento do «gerente ou administrador da loja/estabelecimento» ao qual foi passada, por eventualidade, uma procuração para esse efeito.
Diríamos que, neste caso (recorde-se o exemplo apontado) é irrelevante que o «gerente ou administrador da loja» detenha qualquer procuração. Ele e os seus colaboradores são susceptíveis de responsabilidade individual, pelo que a sua audição como suspeitos ou arguidos visa apurar a prática de acções próprias, ainda que em conexão com a actividade de uma pessoa colectiva. É descabida a exibição de qualquer procuração desta para a representar.
Tal procedimento é o que ajusta coerentemente o processo ao direito (criminal) substantivo, e também, diga-se, o que se apresenta como viabilizador de uma maior eficácia na descoberta da verdade material. A imediação na recolha da prova fica também garantida.
5.4. O outro escalão de apuramento de responsabilidade tem a ver com a pessoa colectiva ou equiparada.
Vimos atrás a incindibilidade da actuação do ente colectivo na relação com os seus órgãos, membros ou representantes. Trata-se de uma relação de necessidade.
Por via de regra, os órgãos ou representantes da pessoa colectiva agem em seu nome ou em seu interesse, sendo o ente colectivo o beneficiário «natural» da actividade daqueles. Todavia, essa regra de experiência comum não pode ser erigida, ipso facto, em pressuposto da responsabilidade autónoma da pessoa colectiva ou equiparada.
Esta pode demonstrar, ou lançar a dúvida de que os seus órgãos ou representantes tenham agido em seu nome ou no seu interesse. Assim como pode ficar demonstrado que actuaram contra ordens ou instruções expressas emanadas superiormente.
Chegados a este ponto levanta-se a questão concreta do como da audição dos representantes legais da pessoa colectiva ou equiparada.
Numa breve resenha sobre a regulamentação legal das sociedades comerciais no que respeita à sua representação constata-se que:
compete aos gerentes a administração e representação das sociedades em nome colectivo, agindo dentro dos limites do objecto social, podendo, por contrato, ficar sujeitos a outras limitações ou condicionamentos (artigo 192º do Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei nº 262/86, de 2 de Setembro);
o mesmo se passa com as sociedades por quotas (artigos 252º e 261º, do CSC);
nas sociedades anónimas, com uma estrutura de administração alternativa (artigo 278º do CSC), «o conselho de administração tem exclusivos e plenos poderes de representação da sociedade» (artigos 405º, nº 2 e 408º, do mesmo Código);
nas sociedades em comandita só os sócios comanditados podem ser gerentes (artigo 470º do CSC) sendo aplicáveis, subsidiariamente, às comanditas simples as normas relativas às sociedades em nome colectivo, e às comanditas por acções as disposições relativas às sociedades anónimas (artigos 474º e 478º, respectivamente).
Poderemos afirmar que a lei ou os estatutos da pessoa colectiva conterão o regime de representação. Subsidiariamente, as regras gerais respeitantes às associações, fundações ou sociedades civis fornecerão o contributo que se revele necessário.
Prosseguindo, teremos de distinguir entre o processo-crime e o processo por contra-ordenação, pois as regras não são coincidentes (50).
5.4.1. Sem dúvida, que existe uma degradação de ilícitos (pretendem os doutrinadores que mesmo uma distinção nítida) pelo que não repugna uma adaptação, em conformidade, das normas de processo.
Todavia, ao invés do que é sustentado - supra, ponto 1.4. -, entendemos que há responsabilidade autónoma das pessoas colectivas ou equiparadas, mau grado a incindibilidade da sua actuação «naturalística» através de outrem.
Simplesmente, essa responsabilização autónoma do ente jurídico não implica que tenha de aceitar-se, sem mais, o disposto nos artigos 138º, nº 1 e 140º, nº 2, do CPP, no que toca à pessoalidade das declarações, com exclusão da sua prestação por procurador. Na verdade, o ente colectivo há-de estar sempre representado por outrem e, nessa medida, existe como que um «procurador».
No fundo, tudo estará em saber se esse seu representante no processo tem de ser quem a lei, os estatutos ou as normas subsidiariamente aplicáveis indiquem, ou se pode haver uma representação em juízo através de mandato forense adequado.
É certo que nos termos do artigo 63º, nº 1, do CPP, «o defensor exerce os direitos que a lei reconhece ao arguido, salvo os que ela reservar pessoalmente a este».
E no caso em apreço estar-se-ia perante um dever do arguido - a pessoalidade das suas declarações - e não um direito. Dizendo de outro modo: as declarações do arguido são algo de diferente do direito a ser assistido - em certas situações obrigatoriamente (artigo 64º do CPP) - por defensor.
No mínimo, seria perturbadora a «fusão» das duas qualidades.
Porventura este tipo de dificuldades terá estado na origem de recentes alterações da lei francesa (51).
Estipula-se no artigo 706-43, fazendo parte do Título XVIII, aditado pela Lei nº 92-1336:
«L'action publique est exercée à l'encontre de la personne morale prise en la personne de son représentant légal à l'époque des poursuites. Ce dernier représente la personne morale à tous les actes de la procédure. Toutefois, lorsque des poursuites pour les mêmes faits ou pour des faits connexes sont engagées à l'encontre du représentant légal, le président du tribunal de grande instance désigne un mandataire de justice pour représenter la personne morale.
«La personne morale peut également être representée par toute personne bénéficiant, conformément à la loi ou à ses statuts, d'une délégation de pouvoir à cet effet.
«La personne chargée de représenter la personne morale en application du deuxième alínea doit faire connaître son identité à la juridiction saisie, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.
«Il en est de même en cas de changement du représentant légal en cours de procédure.
«En absence de toute personne habilitée à représenter la personne morale dans les conditions prévues au présent article, le président du tribunal de grand instance désigne, à la requête du ministère public, du juge d'instruction ou de la partie civile, un mandataire de justice pour la représenter».
De acordo com o artigo 706-44 seguinte, ao representante da pessoa moral processada só podem ser aplicadas medidas de coacção semelhantes às das testemunhas.
A mesma lei adapta as regras respeitantes às citações e notificações quando o destinatário é uma pessoa moral, nomeadamente se tem a sua sede no estrangeiro.
Resumindo este regime poderíamos dizer:
a acção penal em que seja arguida uma pessoa colectiva é dirigida contra o seu representante legal;
se o representante legal é arguido pelos mesmos factos ou outros conexos, é designado um mandatário forense para representar a pessoa colectiva;
se a lei ou os estatutos da pessoa colectiva previrem a delegação de poderes (52) pode ela ser representada por uma pessoa nessas circunstâncias.
Parece-nos seguro que a previsão dos artigos 140º, nº 2, e 138º, nº 1, do CPP não se aplica directamente às pessoas colectivas ou equiparadas. Havendo caso omisso, seriam essas disposições aplicáveis por analogia, de acordo com o artigo 4º do mesmo diploma?
Na medida em que, como já se salientou, as pessoas colectivas só actuam através das pessoas físicas que as representam, a aplicação analógica daqueles preceitos não estaria precludida. E a pessoalidade das declarações excluiria a hipótese de intervenção de um procurador, ainda que por meio de mandato forense.
Na segunda linha de integração de lacunas, o citado artigo 4º do CPP remete para «as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal ...».
A disposição-regra sobre representação de pessoas colectivas (e de sociedades) é a do artigo 21º (53), onde se estipula que «são representadas por quem a lei designar» (54).
Havendo conflito de interesses entre a pessoa colectiva e o seu representante é demandado aquele que substituir o representante nas suas faltas; não havendo substituto, o juiz da causa nomeia, de entre os membros da pessoa colectiva um representante especial cujas funções cessam logo que a pessoa colectiva designar outra pessoa.
A economia do artigo 4º do CPP não aponta para um regime de integração de lacunas que permita respigar, ao mesmo tempo, normas do processo penal e do processo civil, numa espécie de «conglomerado».
Na sequência do que vem de expor-se, entende-se aplicável analogicamente à audição da pessoa colectiva como arguido para apuramento da sua responsabilidade autónoma, o disposto nos artigos 140º, nº 2 e 138º, nº 1, do CPP.
No entanto, pode verificar-se conflito de interesses, nomeadamente, entre o apuramento da responsabilidade individual de um representante da pessoa colectiva e esta - o que pode suceder no que toca à indagação de eventuais ordens ou instruções contrárias à prática dos factos criminosos ou quando se queira saber se o órgão ou representante agiu em nome e no interesse colectivo.
Como se referiu, a responsabilização autónoma das pessoas colectivas pela prática de infracções criminais, encarada ainda como excepção à regra da responsabilidade individual, tem vindo a ser alargada a áreas diferentes das actividades anti-económicas.
Não surpreenderá, por isso, que em certos aspectos, designadamente de ordem processual, o ordenamento jurídico se apresente ainda imperfeito, incompleto.
A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil - o nº 2 do citado artigo 21º - pode revelar-se pouco compatível ou harmonizável com os princípios do processo penal, maxime quando, por falta de substituto do representante legal da pessoa colectiva, devesse ser o próprio tribunal (a autoridade judiciária competente) a designar quem, de entre os seus membros, a representaria como arguida.
Esta designação de um representante (arguido) em cujo estatuto se insere um complexo de direitos e deveres tão relevantes, seria susceptível de afectar, ao menos teoricamente, o direito de defesa.
Por conseguinte, mais curial se afigura que uma vez constatado em concreto aquele conflito de interesses, a entidade que superintende na investigação notifique a pessoa colectiva para proceder à indicação de um outro seu representante no processo em que é arguida.
De qualquer modo, a solução mais adequada é tributária de intervenção legislativa, na qual poderão ser contempladas outras vertentes processuais relacionadas com a nova e crescente perspectiva da responsabilidade criminal das pessoas colectivas. Deficiência de que cabe a este Conselho informar o Governo, nos termos do artigo 34º, alínea d), da Lei Orgânica do Ministério Público (Lei nº 47/86, de 15 de Outubro, alterada pela Lei nº 23/92, de 20 de Agosto).
5.4.2. Passemos ao processo por contra-ordenação.
Direito inalienável da pessoa colectiva é o de se defender da arguição de prática de uma contra-ordenação. Essa possibilidade de modo algum pode ser arredada.
Tal resulta das regras processuais citadas supra, ponto 3.5.
Todavia, existe norma específica que afasta a aplicabilidade do regime previsto no CPP e acabado de referir, não se justificando lançar mão do direito subsidiário tal como se descreve no artigo 41º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro.
E compreende-se que a audição da pessoa colectiva como arguida assuma uma forma mais simplificada. Podem ser tomadas declarações ao representante legal da pessoa colectiva mas a possibilidade de se pronunciar sobre o caso pode ser suscitada por outra via.
«A lei não estabelece uma forma especial e vinculada para efectivação do princípio estabelecido neste preceito.
«O arguido pode «pronunciar-se sobre o caso» quer mediante notificação para o efeito, quer através de declarações que lhe sejam tomadas, neste caso, evidentemente com concreta indicação dos factos que lhe são imputados e não com alusões vagas, incompletas ou incorrectas» (55).
Ainda que o arguido não aproveite a possibilidade de defesa o imperativo processual está cumprido.
Na óptica de simplificação, sem quebra de garantias essenciais, não se vê obstáculo a que a pessoa colectiva se pronuncie mediante mandatário forense.
6
O diploma último da Inspecção-Geral das Actividades Económicas que aprovou a sua orgânica é o Decreto-Lei nº 14/93, de 18 de Janeiro (56).
Nos termos do nº 3 do artigo 1º, a IGAE «é autoridade e órgão de polícia criminal», cabendo-lhe, além do mais, promover acções de natureza preventiva e repressiva em matéria de infracções anti-económicas e contra a saúde pública, coadjuvar as autoridades judiciárias, de acordo com as leis de processo penal, e proceder à investigação e instrução de processos por contra-ordenações (artigo 3º, alíneas a), b) e c)) (57).
Ao Ministério Público compete não apenas o exercício da acção penal, como a direcção da investigação criminal, «ainda quando realizada por outras entidades», bem como a fiscalização da actividade processual dos órgãos de polícia criminal - alíneas b), f) e l), do nº 1 do artigo 3º, da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro (Lei Orgânica do Ministério Público), alterada pela Lei nº 23/92, de 20 de Agosto.
Ao Procurador-Geral da República compete «dirigir, coordenar e fiscalizar a actividade do Ministério Público e emitir as directivas, ordens e instruções a que deve obedecer a actuação dos respectivos magistrados e agentes» - artigo 10º, nº 2, alínea b), daquela LOMP.
Sendo assim, a eventual homologação do presente parecer, para surtir completo efeito, há-de ser conjugada com a pertinente directriz do Procurador-Geral da República.
Conclusão:
7
Do exposto se extraem as seguintes conclusões:
1ª As pessoas colectivas ou equiparadas actuam necessariamente através dos titulares dos seus órgãos ou dos seus representantes, pelo que os factos ilícitos que estes pratiquem, em seu nome e interesse, são tratados pelo direito como factos daquelas, nomeadamente quando deles advenha responsabilidade criminal, contraordenacional ou civil;
2ª. A responsabilidade criminal ou por contra-ordenações que, nos últimos decénios, o legislador nacional vem imputando às pessoas colectivas em domínios, tais como, os de natureza fiscal (aduaneira ou não), cambial ou de circulação de capitais, económica e de saúde pública, assenta numa fundamentação essencialmente pragmática de combate a esses tipos de criminalidade, em abandono progressivo do brocardo societas delin-quere non potest;
3ª. A responsabilidade da pessoa colectiva, qua tale, normalmente cumula-se com a responsabilidade individual dos agentes que levaram a cabo a prática concreta de cada infracção;
4ª. Fica, porém, excluída essa responsabilidade se se demonstrar que o agente actuou contra ordens ou instruções expressas da pessoa colectiva ou que actuou exclusivamente no seu próprio interesse;
5ª. A investigação e instrução de crimes e contra-ordenações, a efectuar com observância das regras processuais próprias, iluminada pelo princípio da descoberta da verdade material, deve concatenar-se com a necessidade de apuramento dos tipos de responsabilidade tal como decorrem do direito substantivo penal ou contraordenacional, sem menosprezo dos critérios de eficácia;
6ª. No que toca á audição da pessoa colectiva como arguida por responsabilidade criminal autónoma é aplicável, por analogia, o disposto nos artigos 140º, nº 2 e 138º, nº 1, ambos do Código de Processo Penal, sendo representada por quem a lei ou os estatutos indicarem;
7ª. Todavia, se houver conflito de interesses entre o representante da pessoa colectiva e esta, quanto ao apuramento de responsabilidade - individual e colectiva -, a pessoa colectiva deve ser notificada para designar um outro representante;8ª. A audição da pessoa colectiva como arguida de responsabilidade contraordenacional considera-se cumprida desde que ao seu representante legal seja dada a possibilidade de se pronunciar, inclusive através de mandatário forense, sobre a imputação concreta que lhe é feita, por qualquer forma segura de comunicação;
9ª. A Inspecção-Geral das Actividades Económicas é um órgão de polícia criminal sujeito, portanto, aos poderes de direcção da investigação criminal e de fiscalização da actividade processual cometidos ao Ministério Público;
10ª. Tendo em conta a incompletude verificada no regime processual respeitante às pessoas colectivas quando haja conflito de interesses no apuramento da sua responsabilidade criminal ou contraordenacional e a dos seus representantes, sugere-se, nos termos do artigo 34º, alínea d), da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro (LOMP), a respectiva intervenção legislativa.
___________________________________________
(1) NS2-GEPAJ/74/93, de 25.11.93.
(2) Junta-se ao expediente enviado uma exposição do Pingo-Doce - Distribuição Alimentar, S. A., de 17.01.94, da qual se retirarão as observações ora consignadas no texto.
(3) Informação nº GEPAJ/31, de 24.01.94, subscrita por uma técnica estagiária.
(4) Tal como se encontra determinado pelo Senhor Inspector-Geral.
(5) Pela informação nº GEPAJ/31/94, de 24.01.94, pronunciou-se o Director de Serviços do Gabinete de Estudos, com a qual concordou substancialmente o Subinspector-Geral, em 2.02.94.
(6) De acordo com tal dispositivo do C.P.Civil, as sucursais e aquelas entidades detêm personalidade judiciária para demandar e ser demandadas por factos por elas praticados, ainda que o facto tenha sido praticado pela administração principal com sede em país estrangeiro desde que «a obrigação tenha sido contraída com um português ou com um estrangeiro domiciliado em Portugal».
(7) Que, no entanto, não acolheu a proposta do Director de Serviços do Gabinete de Estudos no sentido da suspensão da NS2-GEPAJ//74/93.
(8) Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, Coimbra, 1960, pág. 45, que ora seguiremos de perto.
(9) Teoria geral do direito civil, vol. I, Lisboa, 1978, pág. 229.
(10) Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., I, pág. 204.
(11) M. ANDRADE, op. cit., pág. 115, compara os órgãos deliberativos ao «cérebro da pessoa colectiva», sendo os representativos apenas «a sua voz e o seu braço». Dos órgãos haverá que distinguir os simples agentes ou auxiliares, que só executam, por incumbência daqueles órgãos, operações materiais (em contraposição a negócios jurídicos). Nada impede que, à semelhança das pessoas singulares, a pessoa colectiva designe mandatários a quem confira poderes para a conclusão de um ou mais negócios jurídicos.
(12) Cfr. L. BRITO CORREIA, Direito Comercial, I, AAFDL, págs. 742 e segs.; ANA PRATA, Dicionário Jurídico, 3ª edição (reimpressão), Coimbra, 1992, pág. 430.
(13) V. FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. I (reimpressão), Coimbra, 1993, págs. 592/95, que resume assim a sua posição, referindo-se às pessoas colectivas públicas que integram a Administração: «para nós, os órgãos da Administração ... devem ser concebidos como instituições para efeitos de teoria da organização administrativa, e como indivíduos para efeitos de teoria da actividade administrativa».
(14) Parecer nº 83/89, de 7.12.89, ponto 4.1., publicado no «Diário da República», II Série, nº 78, de 3 de Abril de 1990 e no BMJ nº 394, pág. 71.
(15) Loc. cit. na nota (8), pág. 118.
(16) Segundo J. CASTRO E SOUSA,As Pessoas Colectivas em face do direito criminal e do chamado «direito de mera ordenação social», Coimbra, 1985, pág. 80, no período que vai da Idade Média aos tempos modernos, eram aplicadas penas às pessoas colectivas; atitude oposta, de total recusa de reacções contra as mesmas, durou cerca de um século e meio; a postura recente de voltar a aplicar sanções às pessoas colectivas manifesta-se, designadamente, nos II e IV Congressos Internacionais de Direito Penal (Bucareste - 1929 -, e Roma - 1953).
(17) Cfr. Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, pág. 111.
(18) A justificação do preceito encontra-se no nº 15 da «Introdução» ao Código Penal.
(19) «Pressupostos da punição e causas que excluem a ilicitude e a culpa», in Jornadas de Direito Criminal, Fase I, CEJ, 1982, págs. 50/52.
(20) A responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas deriva directamente do disposto no artigo 7º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, a que adiante se voltará.
(21) FIGUEIREDO DIAS, O movimento da descriminalização e o ilícito de mera ordenação social, Jornadas ..., Fase I, págs. 330/31..
(22) A responsabilidade penal das pessoas colectivas - Novas perspectivas, in Direito Penal Económico, CEJ, Coimbra, 1985, págs. 115 e segs..
(23) Apud LOPES ROCHA, citando ROGER MERLE/ANDRÉ VITU, in Tratado de Direito Criminal, 3ª edição, Cujas, pág. 743.
(24) LOPES ROCHA, ibidem, págs. 119 e segs., rebate os argumentos contrários à responsabilidade criminal das pessoas colectivas, e procede ao exame comparado dos sistemas de alguns países. Em termos de clarificação mostra-se interessante o disposto no artigo 51º do Código Penal holandês. Aí se diz: «Os factos puníveis podem ser cometidos por pessoas físicas e pessoas jurídicas».
«Se um facto punível for praticado por uma pessoa jurídica, o procedimento penal pode ser instaurado e as penas e medidas (de segurança) previstas na lei podem ser aplicadas: 1) contra a pessoa colectiva; 2) ou contra as pessoas físicas que ordenaram a prática do acto, ou contra aquelas que concretamente assumiram a direcção do comportamento ilícito; 3) ou contra as pessoas indicadas nas alíneas anteriores conjuntamente» (sublinhados nossos).
(25) A responsabilidade jurídico-penal da empresa e dos seus órgãos, in RPCC, Ano 2, 4º, 1992, págs. 537 e segs..
(26) Loc. cit., págs. 551 e segs. - onde se procura encontrar a legitimidade da punição das pessoas colectivas na «racionalidade material dos lugares inversos». Há lugares - topoi - onde se cruzam finalidades político-criminais, onde a configuração jurídico-penal provem de axiomas dogmáticos ou que apelam criticamente aos valores essenciais da comunidade historicamente situada. A menoridade não imputável seria o lugar inverso da punição das pessoas colectivas. Posto que tais lugares inversos não passem de «referências tópicas que na sua polaridade (inversa) sustentam as linhas cruzadas de uma argumentação ...» que leva à unidade do próprio ordenamento jurídico.
(27) LOPES ROCHA, loc. cit., pág. 113, dá-nos conta da Resolução (77)28 sobre a contribuição do direito penal para a protecção do ambiente; da Recomendação nº R(81)12 sobre a criminalidade económica, e da Recomendação nº R(82)15 sobre o papel do direito penal na protecção dos consumidores.
(28) Adoptada pelo Comité de Ministros de 20.10.88.
A tradução dos excertos reproduzidos é da nossa responsabilidade.
(29) No nº 7 deste anexo enuncia-se um conjunto de sanções que podem ser infligidas às pessoas colectivas.
(30) ROGER MERLE/ANDRÉ VITU, apud LOPES ROCHA, loc. cit., pág. 159, nota 78.
Segundo alguma doutrina, a pessoa colectiva só responde criminalmente se o «órgão» (o seu titular) tiver actuado nos limites das suas atribuições, legais ou estatutárias, ou seja, na terminologia da doutrina francesa, se tiver havido falta de serviço. Todavia, os defensores mais acesos da responsabilidade criminal das pessoas colectivas contestam tal ponto de vista - escorado no princípio da especialidade, limitador da capacidade contratual daquelas -, pondo em foco as consequências desastrosas em termos de política criminal, daí provenientes, já que as infracções mais perigosas acabariam por não poder ser imputadas ao ente colectivo.
(31) Loc. cit., pág. 167.
(32) A Lei de Imprensa - Decreto-Lei nº 85-C/75, de 26 de Fevereiro - já previa a aplicabilidade de multas criminais às pessoas colectivas (empresas jornalísticas ou empresas proprietárias de periódicos) - artigos 29º, nºs 1 e 4, 31º, nº 3, e 66º, nº 3. O mesmo sucedia com o Decreto-Lei nº 630/76, de 28 de Julho, respeitante a operações cambiais - artigo 7º.
(33) Alterado, agora sem interesse, pelo Decreto-Lei nº 255/90, de 7 de Agosto.
(34) No artigo 6º estipula-se sobre a «actuação em nome de outrem», utilizando-se uma fórmula importada expressis verbis do artigo 12º do Código Penal.
(35) Os responsáveis civis gozam dos mesmos direitos de defesa dos suspeitos devendo ser notificados da acusação ou despacho que designou o dia para julgamento ou do despacho que ordene a notificação para contestar (artigo 57º).
(36) Alterado pelos Decretos-Leis nº 64/91, de 8 de Fevereiro, e 190/93, de 11 de Maio (este liberaliza os movimentos de capitais com o exterior, no quadro dos compromissos perante a Comunidade Europeia).
(37) Alterado pelo Decreto-Lei nº 394/93, de 24 de Novembro.
Pelo acórdão nº 150/94, de 8.02.94, do Tribunal Constitucional, publicado no «Diário da República», II Série-A, de 30.03.94, foi declarada a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 2º e 5º, nº 2, do Decreto-Lei nº 20-A/90, por violação do nº 4 do artigo 29º da CRP, na medida em que impediam a aplicação da lei nova mais favorável.
(38) No preâmbulo do Decreto-Lei nº 28/84 enfatiza-se a «importante novidade» da «consagração aberta da responsabilidade penal das pessoas colectivas e sociedades», na sequência de recomendações internacionais, v. g. do Conselho da Europa, em atenção às realidades práticas da criminalidade económica. Todavia, «exige-se sempre uma conexão entre o comportamento do agente - pessoa singular - e o ente colectivo, já que aquele deve actuar em representação ou em nome deste e no interesse colectivo». Tal responsabilidade «tem-se por excluída quando o agente tiver actuado contra ordens expressas da pessoa colectiva».
(39) O Decreto-Lei nº 232/79, de 24 de Julho, acabara por se sagrar numa ideia frustrada de introdução daquele ilícito após a publicação do Decreto-Lei nº 411-A/79, de 1 de Outubro. No entanto, a matriz do Decreto-Lei nº 433/82 não deixa de ser aquele primeiro diploma.
As alterações últimas ao Decreto-Lei nº 433/82, constantes do Decreto-Lei nº 356/89, de 17 de Outubro, são agora despiciendas.
(40) Se houver defensor escolhido com procuração no processo ou defensor nomeado, a notificação é dirigida a estes, sendo o arguido informado mediante cópia da decisão ou despacho - artigo 47º, nºs 1 a 3.
(41) Cfr. o Capítulo IV do diploma em apreço.
(42) Assim, J. CASTRO SOUSA, op. cit., pág. 233.
(43) Salvo disposição em contrário, as disposições do Código de Processo Penal são também subsidiárias para os processos de natureza penal regulados em lei especial - artigo 3º do mesmo CPP.
(44) Detenção em flagrante delito (artigo 255º), detenção fora de flagrante delito (artigo 257º).
(45) De entre os direitos, destacam-se os de estar presente aos actos processuais que directamente lhe respeitem, não responder a perguntas sobre factos que lhe sejam imputados ou sobre declarações sobre os mesmos já prestadas, escolher defensor ou solicitar que o tribunal lho nomeie, «intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurarem necessárias». Quanto aos deveres sobressaem o de comparência quando legitimamente convocado e o de sujeição às diligências de prova e a medidas de coacção e garantia patrimonial, nos termos legais.
(46) J. GARTNER, L'extention de la répression pénale aux personnes publiques, in «Revue Française de Droit Administratif, SIREY», 1994, pág. 138.
(47) «Boletim do Ministério da Justiça», nº 276, Maio de 1978, Irresponsabilité pénale des personnes morales - responsabilité pénale du fait d'autrui, págs. 12/13.
(48) O que se diz não pretende colidir com a prioridade de diligências, a qual pode depender da realização prévia de certo tipo de exames ou perícias.
(49) O que, aliás, também é feito pelas entidades que já se pronunciaram.
(50) Cfr. a Lei nº 92-1336, de 16.12.92, que modifica disposições do Código de Processo Penal a propósito da entrada em vigor do novo Código Penal - Re-cueil Dalloz Sirey, nº 3, de 21.01.93, págs. 92 e segs..
(51) O artigo 408º, nº 2, do CSC, prevê que o contrato de sociedades disponha que esta possa também ficar «vinculada pelos negócios celebrados por um ou mais administradores delegados, dentro dos limites da delegação do conselho».
(52) O Capítulo II, em que aquele artigo se inclui, tem como epígrafe a expressão «Personalidade e capacidade judiciária». O que se dispõe no artigo 8º quanto a pessoas colectivas ou sociedades que não se achem legalmente constituídas é agora desprezado.
(53) Na redacção anterior falava-se em «órgãos designados na lei ou no pacto social».
(54) M. LOPES ROCHA, M. GOMES DIAS, M. C. ATAÍDE FERREIRA, Contra-ordenações», Escola Superior de Polícia, 1985, pág. 64.
Acrescentaríamos que a imputação concreta se justifica, pelo menos com igual intensidade, quando se proceder à mera notificação.
Com pertinência, diz-se no aludido comentário , que «para evitar o fracasso do procedimento (contraordenacional), ... na acusação ... e na decisão ... devem ser mencionados: a própria entidade colectiva; os órgãos ou indivíduos que actuaram em seu nome; os autores e os eventuais comparticipantes.
Sobre contra-ordenações e pessoas colectivas (públicas) - cfr. o parecer nº 102/89, de 27.09.90, publicado no «Diário da República», II Série, nº 55, de 7.03.91, pág. 2687.
(55) No parecer nº 83/77, de 28.07.77, inédito, historia-se a evolução da então designada Direcção-Geral de Fiscalização Económica.
A declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, a que se refere o acórdão nº 362/94, de 3.05.94, do Tribunal Constitucional, publicado no «Diário da República»,Série I-A, nº 136/94, de 15.06.94, deixou intocadas as normas ora citadas.
(56) Confirmando tais funções - v. ainda os artigos 28º e 31º, nº 2, do mesmo diploma orgânico.