Senhor Conselheiro Procurador-Geral da República
Excelência:
I
1. Na sequência de opinião divergente da sociedade TMN TELECOMUNICAÇÕES MÓVEIS NACIONAIS, SA e da POLÍCIA JUDICIÁRIA sobre a legalidade do pedido de informação por esta dos números de telefones ou de telemóveis destinatários de chamadas realizadas por assinantes objecto de investigação policial, a última endereçou a Vossa Excelência, a fim de a Procuradoria-Geral da República se pronunciar sobre a questão, uma "Informação de Serviço" onde, essencialmente, se refere o seguinte:
- A Polícia Judiciária tem entendido que o facto de pretender saber os destinatários dos telefonemas feitos por um telemóvel não tem natureza igual ou parecida à violação do sigilo de correspondência;
- O mero conhecimento do destinatário dos telefonemas não interfere minimamente com o sigilo da correspondência e mesmo que assim se não entendesse, não colhe a invocação do artigo 13º do Decreto-Lei nº 188/81, de 2 de Julho, por haver sido revogado pelo artigo 22º da Lei nº 88/89, de 11 de Setembro;
- A Lei nº 88/89 só prevê no nº 2 do artigo 15º a situação genérica assim delineada: "com os limites impostos pela sua natureza e pelo fim a que se destinam, é garantida a inviolabilidade e o sigilo das telecomunicações, de uso público, nos termos da lei";
- A expressão "natureza e fim" pouco adianta na matéria já que a referida Lei é omissa sobre tal questão;
- O conhecimento do destinatário dos telefonemas realizados por telemóveis não significa que ele esteja envolvido em qualquer acto ilícito, cabendo à investigação diligenciar no sentido de confirmar ou infirmar as ligações entre as pessoas e as actividades ilícitas;
- Não se pode ignorar que o traficante de droga usa os meios de comunicação mais sofisticados e eficazes para o desenvolvimento da sua actividade delituosa;
- Pretender ser violação do sigilo da correspondência a identidade de quem recebe telefonemas realizados por telemóveis é descabido e traduzirá a asfixia das situações práticas ao purismo de princípios não plasmados na lei.
2. Posteriormente, expôs a TELECEL-COMUNICAÇÕES PESSOAIS, S.A. a Vossa Excelência, através da Sociedade de Advogados SOUSA MACHADO, FERREIRA DA COSTA & ASSOCIADOS, o seguinte:
Desde o mês de Março de 1993, tem vindo a ser objecto de um conjunto de solicitações por parte de entidades de carácter investigatório, onde se contam a Polícia Judiciária, a Direcção Central de Investigação do Tráfico de Estupefacientes, a Inspecção-Geral das Actividades Económicas, o Ministério Público e o Tribunal de Instrução Criminal, visando, designadamente, a disponibilização de elementos pessoais relativos a subscritores da Telecel a quem tenha sido atribuído um dado número telefónico, bem como o fornecimento de listagens de telecomunicações efectuadas por um determinado cliente num certo período temporal.
Ciente dos seus deveres de colaboração com a actividade investigatória das autoridades judiciárias e órgãos de polícia criminal, a Telecel tem, em princípio, acedido a uma rápida disponibilização das informações que lhe são pedidas.
Em certos casos, porém, quando se patenteia um maior conflito entre o direito dos cidadãos à privacidade, nomeadamente nos casos em que os utentes do serviço expressamente solicitavam que fosse mantida total confidencialidade sobre o seu uso do Serviço Móvel Terrestre, e o mencionado dever geral de colaboração, a Telecel apenas acedeu a disponibilizar as informações pedidas mediante a exibição de despacho judicial autorizando tal diligência.
Pretende obter um critério uniforme sobre os termos em que deverá colaborar com o Ministério Público, com a Polícia Judiciária e as restantes entidades que desempenham funções de investigação criminal, designadamente, quando lhe seja solicitada a identificação de destinatários de chamadas telefónicas, o fornecimento de elementos identificativos dos subscritores ou a facturação detalhada dos mesmos.
Colocou as seguintes questões:
- Perante uma solicitação da Polícia Judiciária visando a entrega de um qualquer dos elementos acima referidos, deverá a Telecel disponibilizá-los face a um ofício assinado por um inspector da Polícia Judiciária ,a um mandado assinado por um magistrado do Ministério Público ou autorizando a efectivação daquela diligência pela P.J.?
- No caso do cliente ter requerido confidencialidade, no que respeita ao seu uso do serviço móvel terrestre e dos elementos pessoais por ele incluídos no formulário de subscrição, será a Telecel obrigada a fornecer os elementos pedidos face a um mandado assinado por magistrado do Ministério Público ou judicial autorizando a efectivação daquela diligência pela P.J.? (1)
Tendo Vossa Excelência, no quadro da informação que requisitou ao Gabinete sobre esta problemática, aderido à sugestão de parecer a emitir pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, cumpre emiti-lo (2).
II
1. A problemática objecto de parecer circunscreve- se, tendo em conta as posições das entidades em causa, às questões de saber se a TELECEL e a TMN devem ou não satisfazer os pedidos de informação formulados pelo Ministério Público, pela Polícia Judiciária e por outras entidades que procedam à investigação criminal sobre elementos identificativos de assinantes do serviço móvel terrestre de telecomunicações, números de telefones, destinatários de chamadas ou facturação, e se as referidas informações dependem ou não de autorização judicial.
2. No quadro da solução das referidas questões abordar-se-ão aspectos relacionados com o estatuto da TMN e da TELECEL e dos órgãos de polícia criminal envolvidos, com a reserva de intimidade da vida privada, segredo profissional, incluindo o das telecomunicações à luz da Constituição, do direito penal e processual penal e das normas que versam especificamente sobre o dever de sigilo no quadro do serviço móvel terrestre de telecomunicações, com uma ou outra referência a experiências estrangeiras.
III
Os operadores de serviço público de telecomunicações - Correios e Telecomunicações de Portugal, S.A. (CTT), Telefones de Lisboa e Porto, S.A. (TLP) e a Companhia Portuguesa Rádio Marconi, S.A. (CPRM) foram autorizados, por força do disposto no nº 2 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 346/90, de 3 de Novembro, a autonomizar os serviços de telecomunicações complementares, licenciados ou a licenciar, constituindo para o efeito entidades juridicamente distintas, cujos capitais podiam ser abertos a terceiros nos termos a definir por Resolução do Conselho de Ministros (3).
Ao abrigo da referida disposição, promoveram os CTT e os TLP a autonomização empresarial do serviço público móvel terrestre que vinham prestando e criaram a Sociedade TMN-Telecomunicações Móveis Nacionais, S.A., com o objecto de exploração do serviço móvel terrestre e, acessoriamente, quando tal se mostrasse conveniente, a exploração de outros serviços complementares ou de valor acrescentado (4).
O capital social foi inicialmente de 5 000 000$00, repartido por 5 000 acções, cada uma com o valor nominal de 1 000$00, igualmente subscrito e realizado em dinheiro e partes iguais pelas entidades fundadoras (artigo 4º dos Estatutos).
Através da Resolução do Conselho de Ministros nº 37/91, de 29 de Agosto de 1991, foi a TMN autorizada a abrir um terço do seu capital à CPRM, a qual passou a ser integrada pelas correspondentes participações, em partes iguais, dos CTT, TLP e CPRM (5).
O seu capital social foi entretanto aumentado para
9 000 000$00, dividido em acções de valor nominal de 1 000$00 cada, assim ficando alterado o artigo 4º dos Estatutos (6).
A Sociedade TELECEL-COMUNICAÇÕES PESSOAIS, S.A., é, por seu turno, uma empresa privada cujos accionistas são Espírito Santo, Irmãos, S.G.P.S., S.A., Pactific Telesis Internacional, LCC - Europen International -, e a Central
- Gestão e Comparticipações, S.A.
IV
1. A Lei Orgânica da Polícia Judiciária consta do Decreto-Lei nº 295-A/90, de 21 de Setembro (7).
A Polícia Judiciária é caracterizada quanto à sua natureza e atribuições no artigo 1º, nos termos seguintes:
"1- A Polícia Judiciária é um órgão de polícia criminal auxiliar da administração da justiça, organizado hierarquicamente na dependência do Ministro da Justiça e fiscalizado pelo Ministério Público.
2- São atribuições da Polícia Judiciária a prevenção e a investigação criminal, bem como a coadjuvação das autoridades judiciárias nos termos dos artigos seguintes.
3- A Polícia Judiciária actua, no processo, sob a direcção e na dependência funcional da autoridade judiciária competente.
4 - As acções solicitadas e os actos delegados pela autoridade judiciária são realizados pelos funcionários designados pelas entidades de Polícia Judiciária para o efeito competentes".
À competência da Polícia Judiciária em matéria de prevenção criminal e de investigação criminal reportam-se os artigos 2º e 4º, respectivamente.
Nos termos do nº 1 do artigo 4º presume-se deferida à Polícia Judiciária em todo o território a competência exclusiva para a investigação de variados crimes, entre os quais o tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas.
Ao dever de cooperação e de colaboração mútua reporta-se o artigo 7º.
Nos termos do nº 2 desta disposição os serviços públicos e as empresas públicas ou privadas deverão prestar à Polícia Judiciária a colaboração que justificadamente lhes for solicitada.
2. A Lei Orgânica da Inspecção-Geral das Actividades Económicas - IGAE - foi aprovada pelo Decreto-Lei nº 14/93, de 18 de Janeiro (8).
A IGAE tem por objectivo velar pelo cumprimento das leis, regulamentos, instruções, despachos e demais normas disciplinadoras das actividades económicas, é autoridade e órgão de polícia criminal, com sede em Lisboa e actividade em todo o território do continente (artigos 1º, nºs 1 e 3, e 2º).
Tem por atribuições, além do mais, a promoção de acções de natureza preventiva e repressiva em matéria de infracções anti-económicas e contra a saúde pública, a coadjuvação das autoridades judiciárias, nos termos do disposto no Código de Processo Penal, e a investigação e instrução dos processos por contra-ordenações cuja competência lhe esteja legalmente atribuída (artigo 3º, alíneas a), b) e c)).
V
1.1. As questões em apreço estão intimamente relacionadas com o direito de personalidade dos cidadãos à intimidade da vida privada, cujo relevo não tem parado de crescer desde fins do século XIX (9).
Com efeito, os direitos de personalidade incidem sobre a vida, a integridade física e saúde, liberdade física e psicológica, honra, nome, imagem e a reserva sobre a intimidade da vida privada das pessoas.
Trata-se de direitos insusceptíveis de alienação ou de renúncia, sem prejuízo do relevo limitado do consentimento do lesado.
O direito à privacidade estende-se para além do espaço relativo à casa de morada da família, fora do qual as pessoas ainda são envolvidas de uma esfera privada, não obstante o esbatimento que deriva do exercício da actividade profissional (10).
A violação do direito à privacidade é susceptível de desencadear sanções de natureza civil e penal.
O grande impulso com vista à consagração nos vários Estados do aludido direito ocorreu, porém, após o termo da segunda guerra mundial - durante a qual os direitos do homem foram assaz subalternizados - através de vários textos internacionais adoptados pela comunidade das nações.
Na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 10 de Dezembro de 1948 e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos - PIDCP - consignou-se, com efeito, que "ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação", e que "contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito à protecção da Lei" (artigos 12º e 17º, respectivamente) (11).
A Convenção Europeia dos Direitos do Homem - CEDH -proclama, por seu turno, que "qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência", e que "não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção de infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros" (artigo 8º, nºs 1 e 2, respectivamente) (12).
O direito à reserva das conversações telefónicas é protegido pelo referido artigo 8º da CEDH (13).
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem entendido o termo "lei" em que deve estar prevista a ingerência na correspondência individual a que se reporta o nº 2 do artigo 8º da Convenção no sentido material, nele incluindo os actos normativos infra-legislativos e o próprio direito não escrito.
No que concerne à reserva de lei quanto ao sentido e à natureza das medidas em que a ingerência se desenvolve, sob a ponderação de que as escutas e outras formas de intercepção das conversas telefónicas representam um grave atentado ao respeito da vida privada e da correspondência, tem vindo aquele Tribunal a decidir que tais medidas devem constar de uma lei particularmente precisa, isto é, com regras claras de actuação (14).
1.2. Vivemos um tempo que já tem sido designado por segundo desafio tecnológico em que predomina a técnica electrónica de detecção, reprodução e informatização (15).
Com efeito, o processo tecnológico desenvolveu-se intensamente na área da electrónica a partir dos anos cinquenta, mas sem que tenha sido feita a necessária reflexão ético-humanitária em relação a tal desenvolvimento.
Mas é essencial que a sociedade politicamente organizada garanta à pessoa agir com tranquilidade e ser livre na intimidade.
1.3. O direito à privacidade foi expressamente consagrado em Portugal, pela primeira vez, no Código Civil de 1966, em termos de que "todos devem guardar reserva quanto á intimidade da vida privada de outrem", e
"a extensão da reserva é definida conforme a natureza do caso e a condição das pessoas" (artigo 80º).
A lei não define o conceito "intimidade da vida privada", e ressalta da última parte da referida disposição a variabilidade do âmbito da reserva em função da natureza do caso e da condição das pessoas.
A referência à condição das pessoas aponta no sentido de que o âmbito da vida particular depende do modo de ser do indivíduo e varia em função do seu estatuto de inserção social.
Tratando-se de uma pessoa célebre, por qualquer motivo, isto é, de uma figura pública, o seu núcleo de reserva de vida privada reduz-se face ao interesse da colectividade em conhecer certas particularidades susceptíveis de pesar em determinadas escolhas, como, por exemplo, face a eleições para cargos públicos.
A alusão à natureza do caso tem em vista, já não a posição social do sujeito, mas a especificidade da situação concreta, como é o caso de o facto da sua vida privada haver ocorrido em lugar público de modo a ser apreendido em razão da sua localização espacial (16).
Poder-se-ão distinguir nesta matéria três domínios ou esferas, ou seja, a da vida íntima, abrangente dos gestos e factos relativos ao estado do sujeito enquanto separado do grupo e a certas relações sociais que devem em absoluto ser subtraídos ao conhecimento de outrem; a da vida privada, englobante dos acontecimentos partilhados com um número restrito de pessoas; e a da vida pública que se estende aos eventos respeitantes à participação de cada um na vida da colectividade e por isso susceptíveis de ser conhecidos por todos (17).
1.4. Em suma, existe, na vida das pessoas, um reduto abrangente de sentimentos, paixões, hábitos, desejos, afectos, modos de ser e de estar na vida que deve ser preservado da devassa por outrem (18).
Este corpo consultivo já ponderou, numa ocasião, que o direito à intimidade da vida privada implica a faculdade de vedar a difusão de notícias relativas à vida íntima e familiar e de requerer a cessação do abuso e, eventualmente, o ressarcimento dos danos derivados da divulgação de uma notícia perigosa ou concernente à vida privada (19)
E posteriormente afirmou que o direito à intimidade não é absoluto, podendo ceder em certas hipóteses, face a direitos socialmente mais valiosos, como por exemplo o direito dos cidadãos à informação, nomeadamente sobre casos de grande repercussão pública (20).
1.5. Estreitamente conexo com o direito à intimidade da vida privada está o conceito de segredo.
Em geral, diz-se segredo o facto ou a notícia de que se teve conhecimento e que importa ocultar.
A propósito, escreveu um autor que o segredo é o informe referente a um acontecimento que não deve, pela sua natureza ou por efeito da vontade do depositante, ser transmitido a outras pessoas" (21).
Como este corpo consultivo já ponderou, anda ligada ao segredo "a ideia de coisa oculta, íntima, conhecida apenas de uma ou dum círculo limitado de pessoas, ou até de nenhuma" (22).
No conceito genérico de segredo salienta-se, pela sua relevância, o segredo profissional.
Outrora confinado ao segredo da confissão, cedo se alargou a diversas profissões (23).
A propósito do segredo profissional referiu um autor que por ele se entende, em geral, a reserva que todo o indivíduo deve guardar dos factos conhecidos no desempenho das suas funções ou como consequência do seu exercício, que lhe incumbe ocultar, seja porque lhe é pedido segredo ou porque este é inerente à natureza do respectivo serviço ou profissão (24).
No que concerne ao segredo profissional, ponderou este corpo consultivo o seguinte:
"O exercício de certas profissões, como o funcionamento de determinados serviços exige ou pressupõe, pela própria natureza das necessidades que tais profissões ou serviços visam a satisfazer, que os indivíduos que a eles tenham de recorrer revelem factos que interessam à esfera íntima da sua personalidade, quer física, quer jurídica.
"Quando esses serviços ou profissões são de fundamental importância colectiva, porque virtualmente todos os cidadãos carecem de os utilizar, é intuitivo que a inviolabilidade dos segredos conhecidos através do seu funcionamento ou exercício constitui, como condição indispensável de confiança nessas imprescindíveis actividades, um alto interesse público.
"Daí que a violação da obrigação a que ficam adstritos certos agentes profissionais de não revelarem factos confidenciais conhecidos através da sua actividade funcional - obrigação que informa o conceito do segredo profissional - seja punível não só disciplinarmente mas também criminalmente" (25).
Dir-se-á, em jeito de síntese, que o segredo profissional se consubstancia na proibição de revelar factos ou acontecimentos de que se teve conhecimento ou que foram confiados no exercício ou em razão de uma actividade profissional (26).
1.6. Conexionada com o segredo profissional relativo aos serviços de comunicações postais, telegráficas ou telefónicas está a problemática da inviolabilidade da correspondência.
A inviolabilidade da correspondência constitui prolongamento da liberdade de expressão na medida em que todo o cidadão tem o direito de se corresponder com independência e segurança, e quem receia a violação da correspondência não ousa expressar-se livremente (27).
VI
1. A Constituição da República Portuguesa de 1976 - CRP-, de harmonia com o direito internacional público a que se fez referência, consagrou, nesta área, linhas de acção político-legislativa do maior relevo.
A República Portuguesa é, nos termos da Lei Fundamental, um Estado de direito baseado, além do mais, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos (artigo 2º).
Estado de direito significa, fundamentalmente, um modo de delimitação do poder estadual quer através da divisão de poderes quer através do primado do direito (28).
Nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 26º, a todos é reconhecido o direito à palavra e à reserva da intimidade da vida privada e familiar, e "a lei estabelecerá garantias efectivas contra a utilização abusiva, ou contrária à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias".
O direito à palavra abrange o direito à voz, atributo da personalidade, donde resulta a ilicitude do seu registo e divulgação sem autorização, e a "palavra dita", em termos de garantia da sua autenticidade e rigor da reprodução dos seus termos (29).
O direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar abrange as faculdades de impedir o acesso de estranhos às informações sobre ela, bem como a sua divulgação por outrem.
As garantias contra a utilização abusiva ou contrária à dignidade humana de informações relativas às pessoas são, como adiante veremos, de carácter civil e penal.
2. E o seu artigo 34º, nos nºs 1 e 4, dispõe, por seu turno, respectivamente, que:
"O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis", e que "é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal".
A matriz constitucional inscreve nesta área temática, marcada pela contingência de soluções perante o permanente conflito entre o imparável progresso tecnológico e os valores inerentes à pessoa humana que são de sempre, como que um direito à palavra e à comunicação, corolário do direito à liberdade individual (30).
Proclama o nº 1 desta disposição que o sigilo de quaisquer meios de comunicação privada, incluindo a correspondência, é inviolável.
O conteúdo do referido direito abrange não só a correspondência postal como também a que é veiculada por telecomunicações como é o caso do telefone, em termos de proibição da sua devassa e de divulgação do seu conteúdo por quem a elas tiver acesso.
Como referem dois autores, a garantia do sigilo estende-se não só ao conteúdo da correspondência como também àquilo que é designado por tráfego, como é o caso da espécie, tempo em que ocorre, duração e intensidade de utilização (31).
Por força do estatuído no nº 4 da referida disposição, o direito ao sigilo das telecomunicações implica a proibição de devassa do seu conteúdo e da sua divulgação por quem a eles tenha acesso, designadamente os empregados dos serviços telefónicos, para quem decorre o dever de sigilo profissional.
Com a proibição de ingerência tem-se em vista a salvaguarda da liberdade de comunicar e a proibição de nela intervir.
Só no domínio do processo penal é que a lei ordinária pode prever restrições à referida garantia.
3. No estrangeiro, designadamente em Espanha e na Itália, a propósito do âmbito do segredo das comunicações telefónicas, tem sido entendido que ele abrange não só o conteúdo da própria comunicação como também a identidade dos sujeitos comunicadores e as referências ao tempo e lugar das comunicações, isto é, o que é designado por tráfego (32).
A propósito da protecção de dados face à informática, e no que concerne ao serviço telefónico em geral, distinguem YVES POULLET e FRANÇOISE WARRAN três espécies de dados - de base, funcionais e de conteúdo.
Referem, com efeito:
"On distinguera trois classes de données relatives au service téléphonique:
1) Les données de raccordement au réseau (données dites de base);
2) Les données fonctionnelles nécessaires à l'établissement d'une connection téléphonique et les données générées par l'utilisation du réseau téléphonique (ex. localisation de l'appelant, localisation de l'appelé, durée de l'appel, date et heure de l'appel, fréquence des appels (données dites de trafic);
3) Les données relatives au contenu de la correspondance échangée par voie téléphonique (données dites de contenu) (33).
4. O direito ao sigilo das comunicações privadas implica para terceiros a obrigação de não as devassar e, no caso de acesso a elas, lícito ou ilícito, de não divulgarem o seu conteúdo (34).
Extensão da pessoa humana, o direito à comunicação privada sem intromissões não consentidas, é, pois, em regra, inviolável.
Mas há a excepção. Com efeito, as necessidades de perseguição penal, de obtenção de provas, de que depende a administração da justiça penal, assaz essencial ao desenvolvimento tanto quanto possível harmónico da sociedade politicamente organizada, justificam, porém, a compressão do direito individual à comunicação reservada, naturalmente em razão da natureza axiológica deste último direito e necessariamente em termos de proporcionalidade.
A toda a limitação de direitos devem estar presentes os princípios da necessidade, adequação e da proporcionalidade entre a gravidade do facto humano penalmente ilícito e doloso e a intensidade ou gravidade da ingerência.
Trata-se de princípios que são lógico corolário daqueloutro da menor intervenção possível que a lei refere a propósito das medidas de coacção - artigo 193º do CPP -, mas que é de ordem geral, por isso aplicáveis em sede de obtenção de meios de prova.
Violado que seja o referido princípio da menor intervenção possível e o da proporcionalidade entre os pólos enunciados da necessidade de preservar o direito individual à comunicação reservada e de obtenção da prova necessária à administração da justiça penal em desfavor do primeiro, há-de a prova assim obtida ser considerada nula, isto é, desprovida do valor jurídico que em regra lhe é próprio (artigos 34º, nº 4, da CRP e 189º do CPP).
5. Reconhecendo o relevo fundamental do direito dos cidadãos à palavra e à comunicação reservada, incriminou o Código Penal de 1982 - CP -, com prisão até um ano e multa até 60 dias, mediante queixa do ofendido, quem, com o propósito de devassar a intimidade da vida privada de outrem, interceptar, escutar, registar, utilizar, transmitir ou divulgar, sem consentimento de quem nela participe, qualquer conversa ou comunicação particular" (artigo 180º, nº 1, alínea a).
É patente na formulação deste tipo de ilícito a consideração da danosidade social derivada da violação ilícita e dolosa do direito dos cidadãos à reserva da palavra e da comunicação privada, ideia matriz que deve estar presente no processo decisório relativo à obtenção de prova em processo penal.
Claro que a acção tendente à obtenção de prova em processo penal através da intercepção de comunicações telefónicas ou veiculadas por instrumentos técnicos similares nos limites legalmente estabelecidos não integra, por efeito do funcionamento de uma causa de justificação, o tipo criminal em análise (artigo 31º, nº 1, do CP).
Prescreve o nº 2 do artigo 182º do Código Penal que incorre na pena de prisão até 6 meses e multa até 50 dias "quem, sem autorização de quem de direito, se intrometer ou tomar conhecimento do conteúdo de comunicação telefónica ou telegráfica".
Inscrito no capítulo relativo aos crimes contra a reserva da vida privada, protege este dispositivo o sigilo das comunicações telefónicas e telegráficas.
À violação do segredo de correspondência ou de telecomunicações refere-se, por seu turno, o artigo 434º do Código Penal.
Nos termos do nº 1 daquela disposição, será punido com prisão de 6 meses a 3 anos o funcionário dos serviços dos Correios Telégrafos e Telefones ou de telecomunicações que, além do mais:
"...........................................................................................
c) Revelar a terceiros comunicações entre determinadas pessoas, feitas pelo correio, telégrafo, telefone ou outros meios de telecomunicações daqueles serviços, de que teve conhecimento em razão das suas funções; d) Gravar ou revelar a terceiro o conteúdo, total ou parcial, das comunicações referidas, ou tornar- lhe possível ouvi-las ou tomar delas conhecimento; e) Permitir ou promover os factos referidos nas alíneas anteriores".
Das normas transcritas importa salientar, com relevo na economia do parecer, a punibilidade da acção de revelação a terceiros da existência de comunicações telefónicas entre determinadas pessoas, bem como da acção de revelação do respectivo conteúdo.
Embora a previsão legal se refira a funcionário afigura-se-nos que dela resulta o conteúdo do dever de sigilo no quadro do serviço de telecomunicações.
6. No processo penal averigua-se a verdade objectiva acessível ao conhecimento humano, isto é, a verdade relativa, de harmonia com as normas legais que regulam a averiguação, com o objectivo de assegurar ao Estado o direito de realizar o poder punitivo sem subalternizar a garantia dos cidadãos contra abusos de ingerência na esfera dos direitos fundamentais.
No direito processual penal espelham-se as necessidades indeclináveis de segurança e defesa da sociedade e os princípios fundamentais da Constituição centrados nos direitos, liberdades e garantias (35).
Nos termos do nº 4 do artigo 32º da Constituição, "Toda a instrução é da competência de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prática de actos instrutórios que não se prendam directamente com os direitos fundamentais".
A referida disposição constitucional é concretizada nos artigos 286º e seguintes do Código de Processo Penal, que versam sobre a instrução.
A direcção da instrução compete a um juiz de instrução, assistido pelos órgãos de polícia criminal (artigo 288º, nº 1).
O juiz de instrução pratica todos os actos necessários à comprovação judicial de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, podendo conferir "a órgãos de polícia criminal o encargo de procederem a quaisquer diligências e investigações relativas à instrução, salvo tratando-se de actos que por lei sejam cometidos em exclusivo à competência do juiz e, nomeadamente, os referidos no artigo 268º, nº 1, e no artigo 270º, nº 2" (artigo 290º)
(36)
Nenhuma das diligências processuais a que se reporta o parecer se enquadram, pois no disposto nos artigos 268º, nº 1 e 270º, nº 2 do Código de processo Penal a que alude o artigo 290º, nº 2, daquele diploma.
A instrução tem, porém, carácter facultativo, dependendo de requerimento do arguido ou do assistente, verificados certos pressupostos (artigos 286º, nº 2 e 287º do Código de Processo Penal).
A regra é, pois, no sentido de que as diligências tendentes à decisão de acusação ou não acusação são realizadas pelo Ministério Público no âmbito do inquérito.
O inquérito compreende as diligências tendentes à investigação da existência de crimes, determinação dos seus agentes e respectiva responsabilidade e descoberta e recolha das provas com vista à decisão de acusação ou não (artigo 262º, nº 1, do CPP).
A sua direcção compete ao Ministério Público, assistido por órgãos de polícia criminal, para o efeito colocados sob a sua directa orientação e dependência funcional (artigos 55º e 263º do CPP).
Pratica todos os actos e assegura os meios de prova necessários à realização do inquérito, sem prejuízo da competência do juiz de instrução (artigo 267º do CPP).
Os actos de inquérito são, em regra, delegáveis nos órgãos de polícia criminal, constando a excepção do nº 2 do artigo 270º, em que se não incluem as diligências em causa neste parecer.
Os órgãos de polícia criminal são todas as entidades e agentes policiais a quem caiba levar a cabo quaisquer actos ordenados por uma autoridade judiciária ou determinados pelo Código de Processo Penal (artigo 1º, nº 1, alínea a)).
Autoridade judiciária é o juiz, o juiz de intrução e o Ministério Público, cada um relativamente aos actos processuais incluídos na sua esfera de competência (artigo 1º, nº 1, alínea b)).
Nos termos do artigo 55º do referido diploma, compete aos órgãos de polícia criminal coadjuvar as autoridades judiciárias com vista à realização das finalidades do processo e, em especial, mesmo por iniciativa própria, colher notícia dos crimes e impedir quanto possível as suas consequências, descobrir os seus agentes e levar a cabo os actos necessários e urgentes destinados a assegurar os meios de prova.
E podem pedir a quaisquer pessoas susceptíveis de fornecer informações úteis, e delas receber informações relativas a um crime e, nomeadamente, à descoberta e à conservação de meios de prova que poderiam perder-se antes da intervenção da autoridade judiciária (artigo 250º, nº 5, do CPP).
Face ao referido quadro de competências do juiz de instrução, do Ministério Público e dos órgãos de polícia criminal, resulta que a requisição das informações em apreço, no exercício das respectivas atribuições, não lhes está vedada.
7.1. Dispõe o artigo 187º, nº 1, do CPP no tocante
à admissibilidade das escutas telefónicas ou de outros meios técnicos que transmitam comunicações, o seguinte: (37)
"1. A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só pode ser ordenada ou autorizada, por despacho do juiz, quanto a crimes: a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos; b) Relativos ao tráfico de estupefacientes; c) Relativos a armas, engenhos, matérias explosivas e análogas; d) De contrabando; ou e) De injúrias, de ameaças, de coacção e de intromissão na vida privada, quando cometidos através do telefone, se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova".
Resulta do proémio do nº 1 a admissibilidade, verificados os respectivos pressupostos, não só da escuta de comunicações telefónicas como também da sua gravação.
E por outro lado, emana da mesma normação a exclusividade jurisdicional no âmbito da limitação do direito fundamental dos cidadãos à expressão pela palavra em termos reservados.
O juiz de instrução tal como o do julgamento podem ordenar, oficiosamente, no âmbito das suas atribuições, a intercepção telefónica, e podem autorizá-la quando requerida por quem de direito, designadamente o primeiro na fase do inquérito.
A admissibilidade das escutas telefónicas depende, por outro lado, de harmonia com o princípio da proporcionalidade ínsito na primeira parte do corpo deste artigo, de estar em causa algum dos crimes taxativamente indicados, para o que releva a gravidade, a dificuldade da investigação ou a especificidade da infracção.
Não basta, porém, para que o juiz ordene ou autorize a intercepção telefónica, conforme resulta da última parte do nº 1, a verificação de que se trata de um dos crimes taxativamente anunciados. É, com efeito, essencial que haja motivo para concluir do grande interesse daquela diligência para a descoberta da verdade ou para a prova.
Deste segmento normativo é legítimo concluir, por um lado, que o fim da diligência de intercepção telefónica se consubstancia na descoberta da verdade quanto aos factos penalmente ilícitos e dolosos ou na sua prova.
E, por outro, que a aludida diligência só deve ser ordenada ou autorizada se, em concreto, face aos factos conhecidos, for de concluir pela sua idoneidade para a consecução do aludido resultado.
A referência à idoneidade sugere, de algum modo, o princípio da subsidiariedade. Na verdade, para que a intercepção telefónica se revele de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova é porque nenhuma outra diligência menos gravosa de aquisição probatória permite a consecução do mesmo objectivo.
A dificuldade ou o maior custo das diligências não justificam só por si, atenta a limitação de exercício de direitos fundamentais que a intercepção telefónica implica, a sua utilização.
7.2. É susceptível de se colocar a questão de saber se à problemática que é objecto do parecer é ou não aplicável o condicionalismo relativo à admissibilidade das escutas telefónicas ou de outros meios técnicos que transmitam comunicações.
Dir-se-á, porventura, que quem pode ordenar ou autorizar a intercepção ou a gravação de comunicações telefónicas, também pode ordenar ou autorizar a requisição das informações a que a consulta se reporta.
São situações essencialmente diversas a intercepção e/ou gravação de comunicações telefónicas ou similares, e a obtenção de informação sobre elementos identificativos de assinantes do serviço móvel terrestre de telecomunicações, números de telefones, destinatários das chamadas ou facturação.
A diversidade das situações e o fim da lei não justificam, em nosso entender, a aplicação do condicionalismo relativo às escutas telefónicas às informações em apreço.
VII
O regime legal de combate à droga consta do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro (38).
Deste diploma importa considerar o disposto no artigo 60º, epigrafado de "Prestação de informações e apresentação de documentos", do seguinte teor:
"1- Podem ser pedidas informações e solicitada a apresentação de documentos respeitantes a bens, depósitos ou quaisquer outros valores pertencentes a indivíduos suspeitos ou arguidos da prática de crimes previstos nos artigos 21º a 23º, 25º e 28º, com vista à sua apreensão e perda para o Estado (39).
2- A prestação de tais informações ou a apresentação dos documentos, quer se encontrem em suporte manual ou informático, não podem ser recusados por quaisquer entidades, públicas ou privadas, nomeadamente pelas instituições bancárias, financeiras ou equiparadas, por sociedades civis ou comerciais, bem como por quaisquer repartições de registo ou fiscais, desde que o pedido se mostre individualizado e suficientemente concretizado.
3- O pedido a que se referem os números anteriores é formulado pela autoridade judiciária competente".
Conforme resulta do nº 2 desta disposição, é proibida a recusa por entidades públicas ou privadas, incluindo sociedades civis ou comerciais, de informações pedidas pelas autoridades judiciárias competentes.
Mas tais informações reportam-se a bens, depósitos ou quaisquer outros valores pertencentes a indivíduos suspeitos da prática de crimes de tráfico e outras actividades ilícitas, de precursores, conversão, transferência ou dissimulação de bens ou produtos, tráfico de menor gravidade e associações criminais.
Daí que a disposição em apreço não comporte o pedido das informações que são objecto do parecer.
VIII
1. A primeira reforma legislativa relativa ao serviço de comunicações, entendido como meio através do qual se efectua o transporte ou a transmissão de mensagens ou informações, foi empreendida pelo Decreto-Lei nº 188/81, de 2 de Julho (40).
Reconheceu-se que a eficiência das comunicações, em permanente evolução tecnológica, sobretudo quanto às telecomunicações, era indispensável às actividades económicas e administrativas, à defesa, à segurança de pessoas e bens e à vida social, acompanhando e favorecendo o progresso, e afirmou-se que não obstante o regime jurídico do sigilo das correspondências se inserir na matéria de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, da competência da Assembleia da República, se consagrava formalmente num preceito o regime vigente na matéria, sintetizando em alguns princípios gerais a essência de uma disciplina dispersa em legislação extravagante (41).
O preceito jurídico enunciado no exórdio do diploma em apreço, epigrafado de "sigilo das correspondências", é o seu artigo 13º, do seguinte teor:
"1- É mantido o regime jurídico vigente em matéria de sigilo de correspondência, que se sintetiza nos números seguintes.
2 - Relativamente às comunicações postais, tal sigilo consiste na proibição de leitura de quaisquer correspondências, mesmo que não encerradas em invólucro fechado, e, bem assim, na mera abertura da correspondência fechada.
3 - Quanto às telecomunicações, o sigilo consiste na proibição de tomar conhecimento de qualquer mensagem ou informação, a não ser na medida em que a execução do serviço o exija.
4 - No respeitante a todas as comunicações, o sigilo das correspondências abrange também a proibição de revelar a terceiros: a) Do conteúdo de qualquer mensagem ou informação de que se tomou conhecimento, devida ou indevidamente; b) Das relações entre remetentes e destinatários; c) Das direcções de uns e de outros.
5 - O sigilo da correspondência cessa apenas nos termos da lei penal".
Do disposto no transcrito artigo resulta que no conceito de correspondências são englobadas não só as comunicações postais como também as telecomunicações.
E no que concerne às telecomunicações, o sigilo das correspondências traduzido, por um lado, na proibição de conhecer qualquer mensagem ou informação, salvo na medida da exigência do serviço, e por outro na proibição de revelar a terceiros o seu conteúdo do que, legal ou ilegalmente, houve conhecimento, o relacionamento entre emissor e emissário e os endereços de uns e outros.
Finalmente, o sigilo relativo às telecomunicações só era susceptível de limitação nos termos da lei penal.
2. O Decreto-Lei nº 199/87, de 30 de Abril, aprovou o regulamento que estabelece as condições gerais de prestação do serviço telefónico público (artigo 1º).
Nos termos do nº 1 dos artigo 1º do referido Regulamento, entende--se por serviço telefónico público o conjunto de actividades de comunicações sonoras prestado pelos operadores de comunicações individualizáveis de uso público, através dos meios técnicos adequados.
O serviço telefónico público é prestado nas modalidades de serviço de assinante e serviço de postos públicos, aos assinantes e ao público em geral, em todo o território nacional, e é assegurada no âmbito internacional a inter-ligação com redes de outros países (artigos 1º, nº 2, e 3º, do Regulamento).
O artigo 7º do Regulamento prescreve, a propósito do sigilo, que as empresas "obrigam-se a tomar as providências ao seu alcance no sentido de assegurar e fazer respeitar, nos termos da legislação em vigor, o sigilo das comunicações efectuadas através do STP, não derivando, no entanto, para as empresas operadoras quaisquer responsabilidades por acções ou omissões que lhes não sejam imputáveis".
Resulta, pois, desta disposição que as empresas operadoras do serviço telefónico público estão sujeitas à obrigação, derivada da lei, em tanto quanto estiver ao seu alcance, de assegurar e fazer respeitar, nos termos da lei, o sigilo das comunicações.
Nos termos do nº 1 do artigo 27º, a prestação do serviço telefónico é complementada por serviços informativos, designadamente pela publicação e distribuição periódica de listas do serviço telefónico e serviços especiais de carácter informativo.
E por força do nº 2 da referida disposição, a "forma e o conteúdo da inscrição dos assinantes nas listas é estabelecida pelas empresas operadoras, que podem, a solicitação dos interessados e mediante o pagamento da respectiva taxa de lista, inscrevê-los de forma diferente da estabelecida, bem como incluir quaisquer outros adicionais ou anúncios".
Além disso, "Desde que o assinante expressamente o indique, poderão as empresas operadoras reservar-lhe a confidencialidade do número do telefone, não o incluindo na lista telefónica nem o divulgando através dos seus serviços informativos, mediante o pagamento da taxa, prevista em tarifário" (nº 4) (42).
Das normas transcritas resulta, por um lado, a regra de publicidade do nome e número dos telefones dos assinantes do serviço telefónico público.
E, por outro, que o referido regime de publicidade é susceptível de ser afastado por iniciativa dos assinantes, indicando a pretensão de confidencialidade, mediante o pagamento de uma taxa.
3. O Decreto-Lei nº 188/81 foi entretanto revogado, salvo quanto ao seu artigo 7º, pela Lei nº 88/89, de 11 de Setembro, isto é, a Lei de Bases do Estabelecimento, Gestão e Exploração de Infra-Estruturas e Serviços de Telecomunicações (43).
Nos termos do nº 2 do seu artigo 1º, entende-se por telecomunicações "a transmissão, recepção ou emissão de sinais, representando símbolos, escrita, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fios, meios radioeléctricos, ópticos ou outros sistemas electromagnéticos".
As telecomunicações são públicas ou privativas, consoante a natureza dos respectivos utilizadores (artigo 2º, nº 1).
São telecomunicações públicas, em que se incluem as de uso público e de teledifusão, as que visam satisfazer a necessidade colectiva genérica de transmitir e receber mensagens e informação (artigo 2º, nº 2) (44).
Consideram-se telecomunicações de uso público as telecomunicações públicas que implicam endereçamento, e de teledifusão as comunicações públicas em que a comunicação se realiza num só sentido, simultaneamente para vários pontos de recepção e sem prévio endereçamento (nºs 4 e 5 do artigo 2º).
Os operadores de serviço público de telecomunicações e de teledifusão podem contratar reciprocamente a utilização da capacidade disponível nas respectivas redes (nº 4 do artigo 7º).
Ao serviço público de telecomunicações reporta-se o artigo 8º.
Cabe ao Estado assegurar a existência e disponibilidade de um serviço público de telecomunicações de uso público "que cubra as necessidades de comunicação dos cidadãos e das actividades económicas e sociais no conjunto do território nacional e assegure as ligações internacionais, tendo em conta as exigências de um desenvolvimento económico e social harmónico e equilibrado" (nº 1).
O serviço público de telecomunicações pode ser explorado pelo Estado, por pessoas colectivas de direito público ou de direito privado e obriga ao estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas que constituam a rede básica de telecomunicações e à prestação dos serviços considerados como fundamentais, nas condições definidas na lei ou nos contratos de concessão.
Nos referidos serviços fundamentais compreendem-se os serviços fixos de telefone e telex, bem como um serviço comutado de transmissão de dados (nº 3).
O sistema compreende uma rede básica de telecomunicações e infra-estruturas de telecomunicações complementares.
A rede básica é composta pelo sistema fixo de acesso de assinantes e rede de transmissão, nós de concentração ou processamento essencialmente destinados à prestação dos serviços fundamentais a que se reporta o artigo 8º (artigo 9º, 1).
Consideram-se infra-estruturas de telecomunicações complementares as de uso público que não integrem a rede básica de telecomunicações (artigo 11º, nº 1).
A exploração de serviços de telecomunicações que envolvam a utilização de estruturas de telecomunicações complementares pode ser feita pelos operadores do serviço público de telecomunicações ou por empresas de telecomunicações complementares, licenciadas para o efeito (artigo 10º, nº 1).
Ao uso público dos serviços de telecomunicações reporta-se o artigo 15º, do seguinte teor:
"1- Todos têm o direito de utilizar os serviços de telecomunicações de uso público, mediante o pagamento das tarifas e preços correspondentes, desde que sejam observadas as disposições legais e regulamentares aplicáveis.
2 - Com os limites impostos pela sua natureza e pelo fim a que se destinam, é garantida a inviolabilidade e o sigilo das telecomunicações de uso público, nos termos da lei.
3 - A aprovação dos regulamentos de exploração dos serviços de telecomunicações de uso público prestados em exclusivo é feita pelo Governo e precedida da audição das organizações representativas dos consumidores, como medida de protecção dos direitos dos utilizadores.
4 - Os consumidores podem controlar o preço cobrado pela utilização dos serviços de telecomunicações de uso público, nos termos a definir nos respectivos regulamentos de exploração dos serviços"(45
Nos termos do nº 1 desta disposição, qualquer pessoa pode utilizar os serviços de telecomunicações de uso público mediante o pagamento dos respectivos preço e tarifa, observado que seja o disposto na lei aplicável.
O preço referido é controlável pelos consumidores nos termos dos respectivos regulamentos de exploração dos serviços (nº 4).
No nº 2 estabelece-se a garantia da inviolabilidade e do sigilo das telecomunicações de uso público.
Os termos da referida garantia são os que constarem da lei, com os limites derivados da natureza das telecomunicações e do fim respectivo.
Confrontando o disposto nesta disposição com o que estatuíam os nºs 3, 4 e 5 do artigo 13º do Decreto-Lei nº 188/81, ressalta que nestes se estabelecia o regime tendencialmente completo do sigilo das telecomunicações, e naquela, para além de uma referência aos limites da garantia do sigilo decorrentes da natureza e fim das telecomunicações se remete no que concerne ao regime em causa para a lei.
A diversidade de perspectivas legislativas parece resultar do facto de o Código Penal de 1982 e o Código de Processo Penal de 1987 conterem disposições sobre a matéria em apreço em termos de dispensar-se a sua repetição na lei de Bases do Estabelecimento, Gestão e Exploração das Infra-Estruturas e Serviços de Telecomunicações (46).
Com efeito, como já se referiu, no artigo 34º, nºs 1 e 4, da Constituição estabelece-se inviolabilidade do sigilo dos meios de comunicação privada e a proibição da ingerência pelas autoridades públicas nas telecomunicações, salvo nos casos previstos na lei de processo criminal, o artigo 187º, nº 1, do CPP dispõe sobre os pressupostos de intercepção e gravação de comunicações telefónicas, e o artigo 434º do Código Penal insere o tipo criminal relativo à violação do sigilo das telecomunicações.
4. Na sequência e em desenvolvimento da Lei nº 88/89, veio o Decreto-Lei nº 346/90, de 3 de Novembro, definir o regime do estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas e da prestação de serviços de telecomunicações complementares (47).
Trata-se de serviços cuja exploração envolve a utilização da rede básica de telecomunicações e de infra- estruturas complementares àquela rede que não integrem o conceito de serviços fundamentais (48).
São prestados em regime de concorrência pelos operadores de serviço público de telecomunicações ou por empresas de telecomunicações complementares, mediante título de licenciamento (alínea c) do artigo 2º).
Há serviços de telecomunicações complementares fixos e móveis.
Os primeiros são aqueles em que o acesso do assinante é efectuado através do sistema fixo à rede básica de telecomunicações, e os segundos caracterizam-se pelo facto de o acesso do assinante ser realizado através de um sistema de índole não fixa, utilizando a propagação radioeléctrica no espaço (alíneas d) e e) do artigo 2º).
Os operadores de telecomunicações complementares estão sujeitos, além do mais, à obrigação derivada da lei de cumprimento das disposições legais, nacionais e internacionais, no domínio das telecomunicações (artigo 7º, nº 2, alínea b)).
Os regulamentos de exploração dos serviços de telecomunicações complementares são aprovados por portaria do membro do Governo com competência na área das comunicações (artigo 3º).
5. O Regulamento de Exploração do Serviço de Telecomunicações Complementares - Serviço Móvel Terrestre - foi aprovado pela Portaria nº 240/91, de 23 de Março (artigo 1º).
Nos casos nele não previstos é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no Decreto-Lei nº 147/87, de 24 de Março, e no Regulamento da Prestação do Serviço Telefónico Público, anexo ao Decreto-Lei nº 199/87 (artigo 10º).
Os operadores licenciados para a prestação do serviço móvel terrestre poderão adoptar normas internas complementares das constantes deste diploma com ele conformes, e os que já o prestem deverão adaptá-las (artigo 9º).
O serviço móvel terrestre caracteriza-se por permitir o estabelecimento de comunicações endereçadas e bidireccionais entre equipamentos terminais de índole não fixa e essencialmente destinados a utilização terrestre ou entre estes e terminais de serviços fixos (artigo 2º).
É prestado no território nacional e é assegurada a sua inter-ligação com as redes nacionais e internacionais de serviço idêntico, nos termos definidos no respectivo título de licenciamento e outros normativos (artigo 3º).
O artigo 5º reporta-se aos direitos e obrigações dos operadores do serviço móvel terrestre.
Nos termos do nº 1 desta disposição, constituem direitos e obrigações dos respectivos operadores, além do mais que constar da lei ou dos títulos do licenciamento:
"e) Providenciar, no que for necessário e estiver ao seu alcance, no sentido de assegurar e fazer respeitar, nos termos da legislação em vigor, o sigilo das comunicações do serviço prestado, não havendo lugar a quaisquer responsabilidades por acções ou omissões que lhes não sejam imputáveis;
"l) Garantir a inscrição gratuita em lista de assinantes dos utentes do serviço que expressamente o solicitem".
Do disposto neste diploma importa salientar, por um lado, a obrigação dos operadores do serviço móvel terrestre de telecomunicações complementares de assegurar e fazer respeitar, nos termos da lei, o sigilo das comunicações, e, por outro, de garantir a inscrição gratuita em lista de assinantes dos utentes do serviço que expressamente o solicitem.
O normativo relativo ao sigilo é idêntico ao que consta do artigo 7º do Regulamento do Serviço Telefónico Público, aprovado pelo Decreto-Lei nº 199/87, mas o que se reporta à informação aos assinantes diverge do que consta do artigo 27º deste último diploma.
Com efeito, no âmbito do serviço móvel terrestre de telecomunicações complementares a inscrição em lista de assinantes dos utentes depende da solicitação expressa destes ao respectivo operador.
No quadro do serviço telefónico público a regra, porém, é a de os respectivos operadores publicarem e distribuirem as listas do serviço telefónico, e a excepção a confidencialidade do número do telefone a pedido dos assinantes.
Dir-se-á, a propósito, que no âmbito do serviço telefónico público em geral a regra é a da publicidade dos nomes e dos números de telefone dos assinantes, e no quadro do serviço móvel terrestre das telecomunicações complementares a regra é a da confidencialidade (49).
IX
1. Vejamos agora o que dispõe o Código de Processo Penal sobre a escusa de depor por virtude do segredo profissional.
1.1. A esse propósito prescreve o artigo 135º daquele diploma:
"1. Os ministros de religião ou confissão religiosa, os advogados, os médicos, os jornalistas, os membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo profissional podem escusar-se a depor sobre os factos abrangidos por aquele segredo.
2. Havendo dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestação do depoimento.
3. O tribunal imediatamente superior àquele onde o incidente se tiver suscitado ou, no caso de o incidente se ter suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o plenário das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional, quando se verificarem os pressupostos referidos no artigo 185º do Código Penal. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento.
4. O disposto no número anterior não se aplica ao segredo religioso.
5. Nos casos previstos nos nºs 2 e 3, a decisão da autoridade judiciária ou do tribunal é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na legislação que a esse organismo seja aplicável".
Prevê-se, no nº 1, a faculdade de escusa de depor sobre os factos abrangidos pelo segredo profissional.
E nos termos do nº 2, se dúvidas fundadas houver sobre a legitimidade da escusa, designadamente por se configurar que se trata de factos não abrangidos pelo segredo profissional, a autoridade judiciária procederá
às averiguações necessárias (50).
Realizadas que sejam as diligências, se a autoridade judiciária respectiva concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena - no caso do juiz - ou requer que seja ordenado - caso do Ministério Público -, o depoimento.
Face ao disposto no nº 3, verificando-se os pressupostos previstos no artigo 185º do Código Penal, pode decidir-se a prestação do depoimento com quebra de segredo profissional, para cuja decisão é competente o tribunal imediatamente superior àquele em que se suscitou incidente, ou o plenário das secções criminais no caso de o incidente se ter suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça
1.2. O artigo 185º do Código Penal está directamente conexionado com o disposto no artigo 184º do mesmo diploma.
Esta última disposição versa sobre a violação do segredo profissional nos termos seguintes:
"Quem, sem justa causa e sem consentimento de quem de direito revelar ou se aproveitar de um segredo de que tenha conhecimento em razão do seu estado, oficio, emprego, profissão ou arte, se essa revelação ou aproveitamento puder causar prejuízo ao Estado ou a terceiros, será punido com prisão até um ano e multa até 120 dias".
Estabelece, por seu turno, o artigo 185º do mesmo diploma, epigrafado de "Exclusão de ilicitude" que "o facto previsto no artigo anterior não será punível se for revelado no cumprimento de um dever jurídico sensivelmente superior ou visar um interesse público ou privado legítimo, quando, considerados os interesses em conflito e os deveres de informação que, segundo as circunstâncias, se impõem ao agente, se puder considerar meio adequado para alcançar aquele fim".
Esta disposição exclui a ilicitude do facto de violação do segredo profissional no quadro do conflito de deveres e da realização de interesses públicos ou privados legítimos.
O dever de segredo profissional pode, pois, ser preterido em caso de conflito de deveres, tornando-se a divulgação licita se o dever de revelação for sensivelmente superior ao de não revelação (51).
O tribunal superior tomará necessariamente em conta na decisão critérios de proporcionalidade face aos interesses de administração da justiça e do segredo profissional em causa.
1.3. Em estreita conexão com o disposto no transcrito artigo, está o regime das apreensões inserto no artigo 182º do mesmo diploma, do seguinte teor:
"1. As pessoas indicadas nos artigos 135º e 136º apresentam à autoridade judiciária, quando esta ordenar, os documentos ou quaisquer objectos que tiverem na sua posse e devam ser apreendidos, salvo se invocarem, por escrito, segredo profissional ou segredo de Estado.
2. Se a recusa se fundar em segredo profissional, é correspondentemente aplicável o disposto no artigo 135º, nº 2.
3. Se a recusa se fundar em segredo de Estado, é correspondentemente aplicável o disposto no artigo 137º, nº 2".
Do disposto no nº 1 desta disposição resulta que o incidente de recusa de entrega de documentos ou objectos é suscitado perante a autoridade judiciária.
Por outro lado, a recusa de apresentação de documentos ou objectos deve revestir a forma escrita.
2. Os artigos 135º e 182º do Código do Processo Penal reportam-se, pois, aos incidentes de recusa de prestação de depoimento e de apresentação de documentos e objectos, no quadro do sigilo profissional, e põe-se a questão de saber se eles são ou não aplicáveis, à recusa de prestação das informações a que se reporta a consulta.
A propósito importa considerar que o sigilo das telecomunicações em geral se reconduz, no que concerne às entidades que prestam o serviço de telecomunicações, ao sigilo profissional.
Atendendo à similitude entre as situações de recusa de prestação depoimento e apresentação de documentos e objectos e de recusa de prestação das informações em apreço por parte das entidades prestadoras do serviço de telecomunicações, para quem funciona, o dever de sigilo profissional, inclinamo-nos a considerar que o disposto nos artigos 135º e 182º do Código de Processo Penal é aplicável por analogia, nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 10º do Código Civil, à situação enunciada.
3. Importa, porém, ponderar sobre o relevo do dever de colaboração com a administração da justiça face ao do sigilo a que nos temos reportado.
Este corpo consultivo já teve oportunidade de salientar que, "da conjugação do artigo 182º do Código de Processo Penal com o artigo 185º do Código Penal resulta um dever positivo de cooperação com a administração da justiça penal, para satisfação das necessidades da descoberta da verdade, no reconhecimento de que em processo penal está em causa a culpabilidade de um suspeito e, portanto, a liberdade individual" (52).
Não obstante a competência relativa aos aludidos incidentes ser da autoridade judiciária respectiva, isso não implica que os órgãos de polícia criminal não possam, no quadro da investigação criminal da sua competência, requisitar os elementos de informação que são objecto da consulta.
A requisição dos aludidos elementos por parte das autoridades judiciárias ou dos órgãos de polícia criminal pressupõe, naturalmente, a formulação de um prévio juizo da sua necessidade para a investigação em curso e em termos de possibilitar a formulação de um juizo de ponderação dos valores e interesses em presença" por parte dos operadores de telecomunicações em causa.
Para esse efeito, as autoridades judiciárias e os órgãos de polícia criminal, conforme o caso, deverão comunicar os elementos considerados úteis à mencionada ponderação, fornecendo aos operadores de telecomunicações em causa os informes possíveis e julgados necessários.
Perante a requisição dos mencionados elementos de informação, o operador de telecomunicações requisitado satisfará ou não a requisição consoante tenha entendido prevalente o dever de colaboração no quadro da administração da justiça ou o dever de sigilo.
Só no caso de os operadores de telecomunicações requisitados recusarem as informações solicitadas é que funcionarão as normas relativas aos referidos incidentes.
X
Face às considerações fáctico-jurídicas que antecedem é altura de as aproximar da problemática que é objecto da consulta.
Recorde-se, por um lado, que estão em causa pedidos de informação dirigidos por órgãos de polícia criminal e autoridades judiciárias a empresas que desenvolvem a actividade de prestação do serviço telefónico móvel terrestre sobre identificação de destinatários de chamadas telefónicas e de subscritores, de números de telefone ou de facturação.
E, por outro, que se pretende saber se as referidas empresas podem, à luz do sigilo das telecomunicações, recusar as referidas informações ou condicionar a sua prestação à autorização judicial.
A resposta a esta problemática, situada a montante ou a juizante, da própria comunicação telefónica, não resulta directamente da lei, pelo que se impõe seja delineada à luz dos princípios que emanam de várias normas que versam sobre a matéria do sigilo das telecomunicações, incluindo as constitucionais.
Constitui obrigação dos operadores do serviço móvel terrestre de telecomunicações complementares em apreço, além do mais, assegurar e fazer respeitar nos termos da lei, o sigilo das comunicações e garantir a inscrição gratuita em lista de assinantes que expressamente o solicitem (artigo 5º, nº 1, alíneas e) e l) do Regulamento aprovado pela Portaria nº 240/91, de 23 de Março).
Como a inscrição em lista de assinantes dos utentes do referido serviço depende da expressa solicitação destes, dir-se-á que a regra nesta matéria é a da confidencialidade.
Está em causa uma relação de confiança entre os utentes do serviço e os operadores do mesmo e o sistema da confidencialidade é susceptível de corresponder a um interesse sério de protecção do sigilo relativo aos dados relativos ao processo de utilização daquele serviço.
No domínio da vigência do Decreto-Lei nº 188/81, de 2 de Julho, era claro que o sigilo da correspondência abrangia a proibição de revelação a terceiros das relações entre emissores e emissários e o endereço de uns e de outros (alíneas b) e c) do nº 4 do artigo 13º).
A Lei nº 88/89, de 11 de Setembro - Lei de Bases do Estabelecimento, Gestão e Exploração de Infra-Estruturas e Serviços de Telecomunicações - que revogou o Decreto-Lei nº 188/81, não contém normas de conteúdo idêntico às das alíneas b) e c) do nº 4 do artigo 13º deste último diploma.
Com efeito, apenas estabelece que, "com os limites impostos pela sua natureza e pelo fim a que se destinam, é garantida a inviolabilidade e o sigilo das telecomunicações de uso público, nos termos da lei" (nº 2 do artigo 15º).
Face ao regime de sigilo das telecomunicações constante da Constituição, do Código Penal de 1982 e do Código de Processo Penal de 1987, o legislador ter-se-á dispensado de o reproduzir na Lei nº 88/89.
A Constituição prescreve a inviolabilidade do sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação privada e a proibição de qualquer ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal (artigo 34º, nºs 1 e 4).
O Código de Processo Penal estabelece os pressupostos da intercepção e gravação das comunicações telefónicas, fazendo-as depender de ordem ou autorização do juiz quanto a determinados crimes nos casos de a diligência se revelar de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova (artigo 187º, nº 1).
Aplicável à intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas, a referida disposição não abrange os pedidos de informação objecto da consulta.
O artigo 434º do Código Penal, que se reporta à violação do segredo de correspondência ou de telecomunicações prescreve, nas alíneas c) e d) do nº 1, a punição do funcionário dos serviços de telecomunicações que revelar a terceiros comunicações entre determinadas pessoas de que teve conhecimento em razão das suas funções, ou que gravar ou revelar a terceiro o seu conteúdo.
Sanciona, por um lado, a revelação da existência de comunicações, designadamente as telefónicas, entre determinadas pessoas, e, por outro, a revelação do seu conteúdo.
Desta disposição parece legitimo concluir que a vertente relativa à informação sobre a identificação dos emissores e dos destinatários das chamadas telefónicas, incluindo a listagem de comunicações, a que se reporta a consulta ,está coberta pelo sigilo ou segredo das telecomunicações.
Assim, a proibição de revelação a terceiros de comunicações entre determinadas pessoas abrange o que é designado por tráfego da comunicação, isto é, a sua duração, tempo de frequência e identidade do interlocutores.
Os números dos telemóveis e a correspondente titularidade situam-se, naturalmente, fora do âmbito da comunicação propriamente dita, incluindo a situação referida de tráfego.
Se os referidos elementos constarem de listas de assinantes, não faz sentido que se incluam no sigilo das telecomunicações e inexiste obstáculo, face à publicidade envolvente, à prestação da respectiva informação requisitada. É que se trata, neste caso, de dados públicos.
Não constando, porém, estes últimos elementos de listas de assinantes, por virtude de os interessados haverem optado pelo sistema de confidencialidade, poder- se-á questionar se estão ou não cobertos pelo sigilo das telecomunicações.
Poder-se-á, porventura, argumentar que, podendo o número do telemóvel e o nome do respectivo titular constar de lista de assinantes, e não tendo conexão directa com a comunicação em si, não estão tais elementos cobertos pelo sigilo das telecomunicações legalmente previsto.
Importa, porém, considerar que, garantindo a lei o regime de confidencialidade quanto aos referidos elementos, pressupõe o interesse da sua não divulgação pelos operadores em causa, no quadro da reserva da intimidade da vida privada.
Está em causa uma relação de confiança entre os utentes dos serviços de telecomunicações e as entidades que os prestam, que a lei salvaguarda.
Daí que propendamos a considerar que, no caso de opção dos utentes pela confidencialidade, os dados relativos ao número de determinado telemóvel e ao nome e/ou residência do seu titular estão abrangidos pelo sigilo das telecomunicações.
O referido dever de sigilo dos operadores do serviço móvel terrestre de telecomunicações não pode deixar de ser equacionado face ao dever de colaboração com a Administração da Justiça, incluindo a investigação criminal.
Perante a diversidade dos elementos de informação sobre que pode incidir o pedido de informações formulado pelas autoridades judiciárias ou pelos órgãos de polícia criminal, só em concreto se pode ajuizar se ocorre ou não uma situação de sigilo das telecomunicações.
Da conjugação do disposto nos artigos 182º do Código de Processo Penal e 185º do Código Penal resulta um dever positivo de cooperação com a administração da justiça penal, que envolve um interesse público da maior relevância.
As empresas de telecomunicações a quem as autoridades judiciárias ou os órgãos de polícia criminal hajam requisitado, no quadro de necessidade para a investigação em curso, as referidas informações, deverão, com vista à satisfação ou não da requisição, formular um juizo de ponderação dos valores em presença, isto é, no confronto dos deveres de colaboração com a administração da justiça penal e de sigilo.
Se os operadores do serviço móvel terrestre de telecomunicações entenderem que o dever de sigilo das telecomunicações deve prevalecer sobre o da administração da justiça penal, cabe-lhes recusar as informações que versem sobre os factos que dele são objecto.
Se houver dúvidas fundadas sobre a legitimidade da recusa, a autoridade judiciária perante a qual este incidente se tenha suscitado procederá às averiguações sobre a legitimidade da escusa e, se concluir pela ilegitimidade dela, designadamente por não existir no caso segredo a salvaguardar, ordenará ou requererá ao tribunal que ordene a prestação das informações.
Ainda que haja segredo a salvaguardar, pode o tribunal superior àquele em que o incidente foi suscitado, sob intervenção suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento, decidir a prestação das informações com quebra do segredo profissional quando se verificarem os pressupostos referidos no artigo 185º do Código Penal.
XI
Formulam-se, com base no exposto, as seguintes conclusões:
1ª - O serviço móvel terrestre é um serviço de telecomunicações complementar móvel, caracterizado por permitir o estabelecimento de comunicações endereçadas e bidirecionais entre equipamentos terminais de índole não fixa essencialmente destinados a utilização terrestre ou entre estes e terminais dos serviços fixos (artigo 2º do Regulamento de Exploração do Serviço de Telecomunicações Complementares - Serviço Móvel Terrestre -, aprovado pela Portaria nº 240/91, de 23 de Março);
2ª - A lei tutela a inviolabilidade do sigilo das telecomunicações de uso público (artigos 34º, nºs 1 e
4, da Constituição, 182º, nº 2, e 434º, nº 1, alíneas c), d) e e), do Código Penal, e 15º, nº 2, da Lei nº 88/89, de 11 de Setembro);
3ª - Incumbe aos responsáveis do serviço móvel terrestre de telecomunicações assegurar e fazer respeitar, nos termos da lei, aquele sigilo (alínea e) do nº 1 do artigo 5º do referido Regulamento);
4ª - A garantia do sigilo das telecomunicações abrange não só o conteúdo das comunicações propriamente ditas como também a identificação dos respectivos interlocutores, designadamente através de listagens de facturação;
5ª - Não são objecto de sigilo das telecomunicações os elementos relativos aos utentes do serviço móvel terrestre de telecomunicações, nomeadamente o número do telemóvel e o nome do respectivo titular, que constem das respectivas listas de assinantes;
6ª - Os números dos telemóveis e os nomes dos seus titulares que não constem de listas de assinantes, por estes haverem optado pelo sistema de confidencialidade, são abrangidos pelo sigilo das telecomunicações;
7ª - Inscreve-se na competência das autoridades judiciárias e dos órgãos de polícia criminal, no quadro do exercício das respectivas funções, conforme os casos, a requisição das informações a que se alude nas conclusões 4ª a 6ª;
8ª - A requisição referida na conclusão anterior pressupõe, por parte das entidades requisitantes, um prévio juizo da necessidade dos elementos pedidos para a investigação em curso;
9ª - As entidades requisitantes devem comunicar às empresas de telecomunicações a informação que as habilite a formular um juizo de ponderação dos valores e interesses em presença;
10ª- As entidades requisitadas satisfarão ou não a requisição consoante tenham concluído, face ao peso relativo das representações valorativas, pela prevalência do dever de colaboração com a administração da justiça ou do dever de sigilo;
11ª- Havendo escusa e suscitando-se fundadas dúvidas sobre a sua legitimidade, a autoridade judiciária perante a qual o respectivo incidente se tenha suscitado averiguará sobre tal legitimidade e, concluindo pela ilegitimidade, ordenará ou requererá ao tribunal que ordene a prestação das informações;
12ª- No caso de haver segredo a salvaguardar, poderá o tribunal superior àquele em que o incidente for suscitado, sob intervenção do juiz, oficiosamente ou a requerimento, decidir a prestação das referidas informações com a quebra do sigilo, verificados que sejam os pressupostos previstos no artigo 185º do Código Penal.
VOTOS
(António Gomes Lourenço Martins) - Vencido quanto às conclusões 9ª e 10ª e fundamentação que as suporta, constante do ponto IX do texto do parecer, maxime do seu nº 3.
A solução jurídica encontrada deixa-se imbuir de excessivo pragmatismo, aliás não praticável, pelo que perde sentido.
Com efeito, não se vê bem que elementos poderão vir a ser comunicados pelas entidades requisitantes - no caso, especialmente os órgãos de polícia criminal - às entidades privadas que exploram o serviço público móvel terrestre de telecomunicações, com a finalidade de estas ponderarem os valores e interesses em presença - numa relação de conflito - sem violação eventual do segredo de justiça por aquelas.
Para se solicitar, por exemplo, da parte da Polícia Judiciária, uma informação sobre se determinada pessoa é subscritora de telefone móvel, quais os destinatários das chamadas que efectuou em certo período de tempo, enfim, uma cópia da sua facturação, na tese do parecer o órgão de polícia criminal haveria de indicar qual a investigação a que procedia - v.g., por terrorismo, por tráfico de estupefacientes, por furto qualificado - se o subscritor de telemóvel era arguido ou vítima, alguma indicação sobre o relevo da diligência.
A entidade solicitada, tendo presentes, nomeadamente, as causas de exclusão de punibilidade a que se referem os artigos 184º e 185º do Código Penal, iria ponderar sobre o que seria predominante, o dever de cooperar com a administração da justiça ou o dever de sigilo profissional, para se decidir. Porventura, dada a importância da "decisão", sentiria necessidade de pedir esclarecimentos complementares em matéria que, numa eventual queixa do particular em benefício de quem funciona o segredo, pudesse merecer um juízo diferente (de não isenção de responsabilidade se tiver havido comunicação).
Os valores em conflito são demasiado melindrosos para se aceitar uma solução destas, sem expressão clara na lei.
Não se invoque a transponibilidade da doutrina expendida no Parecer nº 49/91, o qual se debruça sobre uma espécie bem diferente, o acesso a processos clínicos, mais especificamente, ao envio de elementos destes constantes por parte de estabelecimentos dependentes do Ministério da Saúde, no âmbito de uma investigação criminal.
Tal Parecer preconiza então que a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal, depois de aquilatar sobre a necessidade dos elementos, faculte informação sobre a "natureza e gravidade da infracção", "qualidade do paciente: arguido ou vítima", "se foi ou não apresentada quiçá pelo paciente", "se os factos são ou não do domínio público"...
É aqui presumível o consentimento hipotético da vítima e é bem diferente a tipologia das actividades que estarão em causa (note-se que a consulta se reporta à investigação por tráfico de droga).
Além disso, a ponderação seria feita por serviços pertencentes à administração pública (à administração hospitalar).
Certo que o Parecer não considerou a questão abrangida pelo regime das escutas telefónicas. Se, porém, se pretender concretizar uma escuta telefónica - a admitir a sua viabilidade técnica quanto a este tipo de postos móveis - o conhecimento do próprio número de subscritor já seria absorvido por aquele regime, na medida da sua instrumentalidade face ao conhecimento do conteúdo das comunicações.
Por conseguinte, e em resumo, a nosso ver, aplica- se à situação em apreço, desde logo, e tão só, o disposto nos artigos 135º e 182º do Código de Processo Penal).
(Ireneu Cabral Barreto) - Vencido quanto às conclusões 7ª e seguintes, (relacionadas com a conclusão 4ª).
Afigura-se-me que num Estado de direito democrático um cidadão deve poder "telefonar" quando e para quem quiser, com a mesma privacidade que se confere ao conteúdo da sua "conversa".
Entendo assim que o "telefonar" para uma determinada pessoa num certo momento deve gozar de idêntica protecção jurídico-constitu- cional conferida à "conversa".
Aliás, pode acontecer que em chamadas telefónicas em que se utiliza uma linguagem cifrada, ou até em outras circunstâncias, o essencial em termos de investigação resida no facto de A ter telefonado a B de determinado lugar num certo momento.
Salvo o devido respeito, parece-me artificial a distinção feita no texto do parecer que não valorizou suficientemente os valores equacionados quando se pretende saber se A telefonou ou não de determinado lugar e a certa hora.
A violação do direito a esta privacidade só poderá ser admitida no quadro restrito do regime das escutas telefónicas, isto é, em casos concretos bem definidos na lei e, após a devida ponderação, com mandado de um magistrado judicial.
(António Silva Henriques Gaspar) - 1. Vencido quanto às conclusões 6ª a 11ª.
O serviço de comunicações telefónicas, - seja o serviço público geral, seja algum dos serviços complementares, como o designado serviço móvel terrestre
- pressupõe a existência da vários elementos que se poderão designar como elementos de base, de comunicação, e de conteúdo da comunicação.
Os elementos de base serão os que se referem ao próprio suporte da comunicação - o posto, a ligação, ou seja os elementos apenas referentes ao número de utilização e identificação.
Elementos de comunicação são todas as indicações que se refiram à existência e direcção da comunicação - quem comunicou, com quem e quando.
Finalmente o conteúdo da comunicação refere-se à própria mensagem, e aos seus termos.
2. O segredo das comunicações é tendencialmente absoluto.
No entretanto, na ponderação com outros valores e interesses, o legislador assumiu um critério próprio, no que se refira às exigêmcias de processo penal, aceitando, em determinadas circunstâncias, e em relação a determinadas crimes ("crimes de catálogo"), a admissibilidade de interferência nas comunicações - escutas telefónica (artigo 117º do CPP) e na correspondência (artigo 179º do CPP)..
Estabelecendo adequadas garantias, com a intervenção do juiz, o legislador fixou o seu próprio critério de ponderação axiológica no conflito entre o valor do sigilo das comunicações e as necessidades de investigação em processo penal relativamente a certos crimes de particular gravidade e danosidade social.
E isto logo quanto ao próprio elemento de protecção máxima - o conteúdo da comunicação, cuja tutela, fundamental, se liga com a protecção de valores tão essenciais com o direito à palavra e à reserva da vida privada.
Não pode valer disciplina diferente para tudo quanto respeite ao serviço móvel terrestre. As comunicações efectuadas através deste serviço terão de estar sujeitas aos mesmos princípios e aos mesmos critérios de ponderação axológica estabelecidos pela lei, em geral, quando estejam em causa comunicações telefónicas efectuadas através do serviço geral.
É dificilmente compreensível que, estando em causa comunicações efectuadas através do sistema móvel terrestre, o juiz pudesse ordenar escutas telefónicas (pressupondo que o sistema permita tecnicamente efectuá- las, ou quando tal for possível) e nas mesmas circunstâncias e relativamente aos mesmos crimes não possa solicitar um elemento (v.g. a factura detalhada) que apenas refere o número e a direcção das comunicações efectuadas.
Aplicaria, assim, quanto aos elementos de comunicação (que, em termos de direitos afectados, se revela de muito menor gravidade quando comparados com o acesso ao conteúdo da própria comunicação) o regime definido no artigo 187º do CPP.
3. Não aceito também que os elementos relativos à base (ao número do posto), que devem constar da lista publicada se o interessado o solicitar, estejam cobertos por qualquer dever do sigilo assimilado a qualquer espécie de sigilo profissional.
O segredo tutelado, e penalmente tutelado, pressupõe a existência e a ponderação de valores que se prendem com o relevante interesse público ligado ao exercício de certas profissões e da confiança que o público deve depositar nesse exercício.
Nada de semelhante se passa quanto aos elementos de base, em que se não vislumbra qualquer interesse público que imponha a respectiva protecção, mas apenas um interesse, legitimo, do respectivo titular na reserva quanto a tais elementos.
Mas este interesse apenas particular, e que se esgota nas relações entre o operador de serviço e o utilizador, sem a tutela dos segredos profissionais, deve ceder perante o interesse público da colaboração com a justiça, a solicitação de autoridade judiciária competente.
_______________________________
1) A Telecel sugeriu, entretanto, ao Instituto de Comunicações de Portugal que solicitasse à Procuradoria- Geral da República parecer sobre estas questões, em ofício onde referia, em síntese, o seguinte:
- Tanto a Polícia Judiciária como o Ministério Público nos têm solicitado informação sobre a listagem de números marcados através de um telemóvel;
- A referida informação prende-se directamente com o direito fundamental descrito no artigo 34º, nº 1 e 2, da Constituição, onde se prescreve a inviolabilidade do sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação e se proibe, quanto a eles, toda a ingerência das autoridades públicas, salvo os casos previstos em matéria de processo criminal;
- O direito referido compreende não só o conteúdo da comunicação como também a pessoa com quem se fala, matéria que cai no âmbito do artigo 32º, nº 4, da Constituição;
- Está constitucionalmente estipulado o regime da exclusividade da competência judicial para a realização da instrução criminal e consagrado o sistema de separação e independência da magistratura do Ministério Público face à judicial;
- A referida indagação está protegida pelo sigilo das telecomunicações, cai na alçada dos artigos 32º e 34º da Constituição, deve ser solicitada por um juiz.
2) A referida "Informação", com o nº 25/93, de 4 de Março de 1994, consta do processo nº 159/93, Livro nº 110.
3) Redacção dada pelo artigo único do Decreto-Lei nº 147/91, de 12 de Abril.
4) Os seus estatutos foram publicados no "Diário da República", II Série, de 7 de Outubro de 1992.
5) Publicada no "Diário da República", I Série-B, de 18 de Setembro de 1991.
6) Alteração publicada no "Diário da República", III Série, de 7 de Maio de 1992, tal como a do artigo 11º dos mesmos Estatutos relativo à composição do Conselho de Administração.
7) Alterado, no que concerne ao artigo 65º pelo Decreto-Lei nº 311/93, de 9 de Setembro.
8) O Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação da alínea a) do nº 2 do artigo 56º da Constituição das normas dos artigos 20º a 25º, 29º,
32º, nº 2, 33º, nºs 2 e 3, 34º, nº 2, 35º a 42º, 43º, nº 2, 44º e 45º daquele diploma (Acórdão nº 362/94, de 3 de Maio de 1994, publicado no "Diário da República",
I Série-A, de 15 de Junho de 1994).
9)Atribui-se ao artigo intitulado "The right to privacy/The implicit made explicit", da autoria de SAMUEL WARREN e de LOUIS BRANDEIS, publicado na Revista "Harvard Law Review", nº 4, Cambridge, 1890, págs. 193 e segs., a origem do referido direito.
Neste capítulo acompanhar-se-á, muito de perto, o parecer deste corpo consultivo nº 92/91, de 30 de Março de 1992.
10) DIOGO LEITE DE CAMPOS, "Lições de Direitos da Personalidade", "Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra", vol. LXVII, 1991, págs. 209 a 213, onde refere que o direito à privacidade da pessoa é anterior e superior a qualquer outro direito de carácter público, como por exemplo o direito à informação.
11)O PIDCP foi aprovado para ratificação, em Portugal, pela Lei nº 29/78, de 12 de Junho.
12) A CEDH foi aprovada para ratificação, em Portugal, pela Lei nº 65/78, de 13 de Outubro.
13) PINHEIRO FARINHA, "Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada", Lisboa, 1980, pág. 40.
14) Arrêts du 24 avril 1990, VINCENT BERGER,
"Jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme", Paris, 1991, págs. 252 a 254; e GÉRARD COHEN-JONATHAN, "La Cour européenne des droits de l'homme et les écoutes téléphoniques", RUDH 1990, vol. 2, nº 5, Paris, págs. 185 a 191.
15) ALAN F. WESTIN, "Privacy and Freedom", London, 1970, págs. 330 e segs., citado por RITA AMARAL CABRAL, "O Direito à Intimidade da Vida Privada (Breve Reflexão acerca do artigo 80º do Código Civil", Lisboa, 1988 págs. 15 e segs.), que neste passo seguiremos de perto.
16) RITA AMARAL CABRAL, obra citada, págs. 25 a 28, e parecer deste corpo consultivo nº 129/83, de 3 de Junho de 1983.
17) RITA AMARAL CABRAL, obra citada, págs. 30 e 31.
18) Cfr. sobre esta problemática RODRIGUES BASTOS, "Das Relações Jurídicas segundo o Código Civil de 1966", vol. I, Lisboa, 1967, pág. 42; MÁRIO DE BRITO, "Código
Civil Anotado", vol. I, Lisboa, 1968, pág. 96; MOTA PINTO, "Teoria Geral do Direito Civil", Coimbra, 1976, pág. 225.
19) Parecer nº 211/80, de 23 de Julho de 1981, publicado no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 309, págs. 121 e segs..
20) Parecer nº 129/83, de 3 de Junho de 1983, no qual se concluíu não integrar em princípio violação do direito à intimidade da vida privada e familiar a publicação de relatórios de autópsias, em que de acordo com as normas regulamentares e técnicas aplicáveis se procede à descrição do vestuário das vítimas e do hábito externo e órgãos e tecidos internos do seu corpo.
21) BASILEU GARCIA, "Violação do Segredo", Revista Forense, Ano XLVII, fascículo 565, pág. 348.
22) Parecer nº 49/91, de 12 de Março de 1992.
23) Citado parecer nº 49/91, que neste passo acompanharemos de perto.
24) FERNANDO ELOY, "Da Inviolabilidade das Correspondências e do Sigilo Profissional dos Funcionários Telégrafo-Postais", O Direito, Ano LXXXVI, 1945, pág 82.
25) Parecer nº 110/56, de 14 de Março de 1957, publicado no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 67, pág. 294, no qual se concluíu que um pedido de informação formulado pela Comissão da Assistência Judiciária aos CTT sobre as quantias despendidas por determinado assinante de telefone em taxas de conservação não envolvia segredo profissional em sentido próprio, mas que era da competência do Ministro das Comunicações a apreciação em concreto da sua natureza confidencial ou não e para o deferir ou indeferir.
26) Citado parecer nº 49/91, pág. 7.
27) Parecer deste corpo consultivo nº 270/78, de 15 de Março de 1979, publicado no "Diário da República", II Série, de 18 de Julho de 1979, e no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 290, pág. 167.
28) KARL HEINZ GOSSEL, "A Posição do Defensor no Processo Penal de um Estado de Direito", Coimbra, 1985, pág. 21
29) J.J.GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, "Constituição da República Portuguesa Anotada", Coimbra, 1993, pág. 181, que neste passo seguiremos de perto.
30) MANUEL DA COSTA ANDRADE, "Sobre a valoração, como meio de prova em processo penal, das gravações produzidas por particulares", Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Número Especial, 1984, págs. 545 a 550.
31) J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, "Constituição da República Anotada", Coimbra, 1993, pág. 212.
32) Nesse sentido pode ver-se JOSÉ MARTINEZ DE PISON CAVERO em comentário a uma decisão do Tribunal Constitucional espanhol, sob o título "El Derecho a La Intimidad en La Jurisprudência Constitucional", publicado em Editorial Civitas, S.A., 1992, págs. 29 e 30, onde se refere que "el concepto de secreto no cobre sólo el contenido de las comunicaciones, sino tambén en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad de los interlocutores o de los corresponsales", e a decisão de 16 de Março de 1993 da Corte Costituzionale italiana, publicada em "La Giustizia Penale", Giugno, 1993, págs. 162 a 168 onde se expende que "In altri termini, l'ampiezza dela garanzia apprestata dall'art. 15 della Costituzione alle comunicazioni che si svolgono tra soggetti predeterminati entro una esffera giuridica protetta da riservatezza è tale da ricomprendere no soltanto la segretezza del contenuto della comunicazione, ma anche quella relativa alla identità dei soggetti e ai rifferimenti di tempo e di luogo dela comunicazione stessa".
33) Nouveaux compléments au service téléphonique et protection des données: à la recherche d'un cadre conceptuel", Droit de L'Informatique et des télécoms, Revue trimestrielle - ISSN 0991-2738 - 7éme année, 1990/1, pag 20.
Sobre a protecção de dados pessoais face à informática regem, entre nós, a Convenção para a Protecção das Pessoas Relativamente ao Tratamento Automatizado de
Dados de Carácter Pessoal, de 28 de Janeiro de 1981, ratificada pelo Decreto do Presidente da República, nº 21/93, de 9 de Julho, e a Lei nº 10/91, de 29 de Abril.
34) J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, "Constituição da República Portuguesa Anotada", 1º vol., Coimbra, 1984, págs. 223 e 224.
35) Ac. do TC de 8 de Julho de 1988, "Diário da República", II Série, de 5 de Setembro de 1988.
36) O artigo 268º, nº 1, do Código de Processo Penal elenca as seguintes diligências:
"a) Proceder ao primeiro interrogatório judicial de arguido detido; b) Proceder à aplicação de uma medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção da prevista no artigo
196º, a qual pode ser aplicada pelo Ministério Público; c) Proceder a buscas e apreensões em escritório de advogado, consultório médico ou estabelecimento bancário, nos termos dos artigos 177º, nº 3, 180º, nº 1, e 181º; d) Tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do artigo 179º, nº 3; e) Praticar qualquer outros actos que a lei expressamente reservar ao juiz de instrução.
O nº 2 do artigo 270º refere-se, por seu turno, às seguintes diligências:
"a) Receber depoimentos juramentados, nos termos do artigo 138º, nº 3, segunda parte; b) Ordenar a efectivação da perícia, nos termos do artigo 154º; c) Assistir a exame susceptível de ofender o pudor da pessoa, nos termos do artigo 172º, nº 2, segunda parte; d) Ordenar ou autorizar revistas e buscas, nos termos e limites do artigo 174º, nºs 3 e 4;
...........................................................................................................".
37) Neste passo também acompanharemos de perto o citado parecer deste corpo consultivo, nº 92/91.
38) Rectificado por declaração publicada no "Diário da República", I Série-A, nº 43, de 20 de Fevereiro de 1993.
39) Os artigos 21º, 22º, 23º, 25º e 28º do Decreto-Lei nº 15/93 reportam-se aos crimes relativos ao tráfico e outras actividades ilícitas, precursores, conversão, transferência ou dissimulação de bens ou produtos, tráfico de menor gravidade, e a associações criminosas, respectivamente.
40) Rectificado por declaração publicada no "Diário da República", I Série, de 21 de Julho de 1981.
41) Exórdio.
42) Está pendente de decisão no Tribunal Constitucional, no processo nº 662/93, pedido de declaração de inconstitucionalidade de parte deste normativo com o fundamento na violação do direito à reserva da intimidade da vida privada em razão da exigência de taxa.
43) O artigo 7º do Decreto-Lei nº 188/81 reporta-se à criação e ao regime do Instituto das Comunicações de Portugal.
44) Nos termos do nº 3 do artigo 2º, consideram-se telecomunicações privativas: a) As privativas do Estado ou de outros entes públicos, para a sua comunicação ou para fins de apoio à metereologia, ajuda e socorro à navegação aérea ou marítima, ou fins semelhantes de interesse público; b) As que sejam estabelecidas pelas forças armadas e forças ou serviços de segurança, para seu próprio uso; c) As que sejam estabelecidas pelas entidades com competência no domínio da protecção civil; d) As estabelecidas pelas empresas ferroviárias, desde que exclusivamente afectas ao controlo do tráfego; e) As estabelecidas pelas empresas de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica, sempre que utilizem a própria rede de transporte e distribuição de energia e se trate de comunicações afectas à própria actividade dessas empresas; f) As radioeléctricas privativas de entidades para o efeito licenciadas; g) As que se prestam dentro de uma mesma propriedade ou condomínio, desde que não utilizem o domínio público radioeléctrico e só tenham ligação com o exterior através de um interface com as telecomunicações de uso público; h) Outras comunicações reservadas a determinadas entidades públicas ou privadas, mediante autorização do Governo nos termos de tratados ou acordos internacionais ou de legislação especial.
45) O artigo 22º da Convenção Internacional de Telecomunicações, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República, nº 3/87, de 30 de Janeiro de 1987, estabelece, sobre o sigilo das telecomunicações, que:
"1- Os Membros comprometem-se a tomar todas as medidas possíveis, compatíveis com o sistema de telecomunicações utilizado, tendentes a assegurar o sigilo das correspondências internacionais.
2- Todavia, reservam-se o direito de comunicar estas correspondências às autoridades competentes, a fim de assegurarem a aplicação da sua legislação interna ou a execução das convenções internacionais em que sejam partes".
46) Cfr.RODRIGO SANTIAGO, "Do Crime de Violação de Segredo Profissional no Código Penal, de 1982", Coimbra, 1992, págs. 196 e 197.
47) O artigo 19º deste diploma foi alterado pelo artigo único do Decreto-Lei nº 147/91, de 12 de Abril.
48) Exórdio.
49) Também em desenvolvimento do artigo 3º do Decreto-Lei nº 346/90, de 3 de Novembro, veio a Portaria nº 930/92, de 24 de Setembro, a aprovar o Regulamento de Exploração de Serviços de Telecomunicações Complementares Fixos (artigo 1º).
Recorde-se que se trata de serviços de telecomunicações complementares em que o acesso dos assinantes é efectuado através do sistema fixo de acesso de assinante da rede básica de telecomunicações (artigo 2º do Regulamento).
A propósito dos direitos e obrigações dos operadores, prescreve a alínea d) do nº 1 do artigo 5º que lhes incumbe, além do mais, providenciar, no que for necessário e estiver ao seu alcance, no sentido de assegurar e fazer respeitar, nos termos da legislação em vigor, o sigilo das comunicações dos serviços prestados, e, na alínea i) da mesma disposição, que devem garantir a inscrição em lista de assinantes aos utentes do serviço que expressamente o solicitem.
Posteriormente, o artigo 1º da Portaria nº 387/94, de 16 de Junho, aprovou o Regulamento de Exploração do Serviço de Telecomunicações Complementar Móvel - Serviço Móvel Multiutente.
Trata-se de um serviço que se caracteriza por permitir o estabelecimento de comunicações endereçadas ou não, bidireccionais, entre utilizadores individuais ou entre grupos fechados de utilizadores e entre estes e os assinantes do serviço fixo de telefone, através de equipamentos terminais de índole não fixa (artigo 2º do Regulamento).
Também aqui, no que concerne aos direitos e obrigações dos operadores, se estabelece caber-lhes "Providenciar, no que for necessário e estiver ao seu alcance, no sentido de assegurar e fazer respeitar, nos termos da legislação em vigor, o sigilo das comunicações do serviço prestado..." (artigo 5º, nº 1, alínea e)).
50) A lei apenas prevê que o incidente de escusa de depor seja suscitado perante a autoridade judiciária - o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público no âmbito dos actos processuais da competência de cada um (artigo 1º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal).
51) Sobre esta problemática pode ver-se, por exemplo, RODRIGO SANTIAGO, ob. cit., págs. 163 e seguintes.
52) Parecer nº 49/91, de 12 de Março de 1992, que neste passo seguiremos de muito perto.