Senhor Procurador-Geral da República,
Excelência:
1 - A Federação Nacional dos Professores dirigiu-se a Vossa Excelência solicitando que a questão da inconstitucionalidade da norma constante do nº12 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 83/93, de 18 de Março, fosse suscitada junto do Tribunal Constitucional.
Mais tarde idêntico pedido foi apresentado pelo Sindicato Nacional do Ensino Superior (SNESup), associação sindical representativa dos docentes e investigadores dos Ensinos Superior e Politécnico.
A matéria foi estudada por um Assessor do Gabinete que veio a propor, dada a sua relevância, a audição deste corpo consultivo.
Vossa Excelência aderiu à sugestão, pelo que cumpre emitir parecer.
2 - 0 nº 12 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 83/93 (diploma que executa o Orçamento do Estado para 1993) estatui:
Pela distribuição aos professores auxiliares de serviço correspondente à categoria de professor associado, nos termos do nº 3 do artigo 5º do Estatuto da Carreira Docente Universitária, aprovado pelo Decreto-Lei nº 448/79, de 13 de Novembro, ratificado, com alterações, pela Lei nº 19/80, de 16 de Julho, não cabe a percepção de qualquer acréscimo remuneratório ou suplemento".
A Federação juntou em abono da sua tese dois pareceres jurídicos.
No datado de 16 de Novembro de 1990, defende-se que a gratificação prevista no artigo 75º do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU), que foi posta em causa pelo Decreto-Lei nº 83/93, mantinha-se até ali em vigor, porquanto não teria sido atingida pelo disposto nos Decretos-Leis nºs
184/89, de 2 de Junho, e 353-A/89, de 16 Outubro, diplomas que, ao definirem o estatuto remuneratório da função pública, extinguiram diversos abonos.
No parecer de 6 de Abril de 1993, a Federação sustenta que a gratificação prevista no artigo 75º do ECDU, gratificação atribuída aos professores auxiliares quando exerçam temporariamente funções inerentes às da categoria superior - a de professor associado -, mais não traduziria do que a concretização do princípio de trabalho igual - salário igual; e acrescenta-se que a norma do nº 12 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 83/93 seria inconstitucional:
- formalmente, porque respeitando a matéria remuneratória, e portanto, a legislação do trabalho, não ocorreu a audição das associações sindicais - artigo 56º, nº 2, alínea a), da Constituição;
- materialmente, porque se viola o princípio de que a trabalho igual corresponde salário igual - artigo 59º nº 1, alínea a) -, para além do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2º , ambos da Constituição, uma vez que se atingem expectativas e direitos anteriormente contemplados, determinando-se que professores auxiliares que já recebiam aquele acréscimo remuneratório o deixem de perceber.
0 Sindicato, alegando que, não obstante constituir uma norma de manifesta incidência nas relações laborais de docentes do Ensino Superior Universitário, nunca foi contactado ou sequer teve conhecimento da sua preparação, nem o preâmbulo do diploma legal menciona a sua ou a de qualquer outro sindicato, conclui que ela está ferida de inconstitucionalidade formal.
3 - Antes de abordar a questão da inconstitucionalidade da norma constante do nº 12 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 83/93, elementar precaução metodológica aconselha se verifique se a disposição do ECDU que previa o abono em causa ainda estava em vigor aquando da publicação daquele diploma.
0 ECDU (1) dispõe no seu artigo 5º:
".........................................................................................................................
3 - Ao professor auxiliar cabe, para além do exercício das atribuições constantes do nº 1 do artigo 7º reger as disciplinas dos cursos de licenciatura e dos cursos de pós-graduação, podendo igualmente ser-lhe distribuído serviço idêntico ao dos professores associados, caso conte cinco anos de efectivo serviço como docente universitário e as condições de serviço o permitam".
E o artigo 75º do mesmo Estatuto dispunha:
"1 - Os professores auxiliares quando investidos, nos termos do nº 3 do artigo 5º, no desempenho de funções idênticas às de professor associado têm direito a uma gratificação mensal de valor correspondente à diferença entre as letras B e C" (2).
0 regime de remuneração da função pública foi profundamente alterado desde aquela data; para a economia do Parecer, recorde-se, antes de mais, o Decreto-Lei nº 184/89, que estabeleceu os princípios gerais de salários e gestão do pessoal da função pública.
0 diploma, elaborado na sequência das recomendações efectuadas pela Comissão para Estudo do Sistema Retributivo da Função Pública, «consubstancia o resultado de um responsável diálogo social, concertado com as organizações sindicais da função pública», e «materializa o início da reforma de carácter estrutural, de que há muito carece a matéria salarial da função pública, de molde a pôr cobro à vasta teia de subsistemas retributivos e de remunerações acessórias praticadas, os quais originam a complexidade e desconexão características do actual sistema» - extractos do preâmbulo (sublinhado agora).
Neste contexto, dispõe o Decreto-Lei nº 184/89:
Artigo 13º
Sistema retributivo da função pública
Sistema retributivo é o conjunto formado por todos os elementos de natureza pecuniária ou outra que são ou podem ser percebidos, periódica ou ocasionalmente, pelos funcionários e agentes por motivo da prestação de trabalho.
Artigo l5º
Componentes do sistema retributivo
1 - 0 sistema retributivo da função pública é composto por:
a) Remuneração base;
b) Prestação sociais e subsídio de refeição;
c) Suplementos.
2. Não é permitida a atribuição de qualquer tipo de abono que enquadre nas componentes referidas no número anterior.
Artigo 16º
1 - A estrutura das remunerações base da função pública integra:
a) Escala indiciária para as carreiras do regime geral e para as carreiras de regime especial.
2 - Consideram-se integradas em corpos especiais:
d) Carreiras docentes;
Artigo 19º
Suplementos
1 - Os suplementos são atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho e só podem ser considerados os que se fundamentem em:
a) Trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente ou outros regimes especiais de prestação de trabalho;
b) Trabalho prestado em condições de risco, penosidade ou insalubridade;
c) Incentivos à fixação em zonas de periferia;
d) Trabalho em regime de turnos;
e) Falhas;
f) Participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, não acumuláveis com a alínea a).
2 - Podem ser atribuídos suplementos por compensação de despesas feitas por motivos de serviço que se fundamentem, designadamente, em:
a) Trabalho efectuado fora do local normal de trabalho, que dê direito à atribuição de ajudas de custo, ou outros abonos devidos a deslocações em serviço;
b) Situações de representação;
c) Transferência para a localidade diversa que confira direito a subsídio de residência ou outro.
3 - A fixação das condições de atribuição dos suplementos é estabelecida mediante decreto-lei.
.................................................................................................................................
Artigo 38º
São extintas todas as remunerações não previstas ou enquadráveis no artigo 15º.
.................................................................................................................................
Artigo 43º
1 - 0 presente diploma de princípios gerais será objecto de desenvolvimento e regulamentação e entra em vigor conjuntamente com os diplomas legais de desenvolvimento relativo à matéria salarial.
2 - Os estatutos próprios dos corpos especiais podem prever adaptações aos princípios definidos neste diploma em matéria de gestão".
0 estatuto remuneratório do pessoal docente universitário, do pessoal docente do ensino superior politécnico e do pessoal de investigação científica foi definido pelo Decreto-Lei nº 408/89, de 18 de Novembro, que produziu efeitos desde 1 de Outubro de 1989 - artigo 6º.
Este diploma, que foi precedido de negociações com as organizações sindicais como se refere no seu preâmbulo, foi publicado no desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pelo Decreto-Lei nº 184/89, pelo que preencheu a condição necessária à entrada em vigor do disposto neste diploma relativamente ao núcleo do pessoal docente que se considera no presente parecer.
Descontado este relevante aspecto, a análise do Decreto-Lei nº 408/89 é dispensável, importando antes atentar no Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro, que, também em obediência ao artigo 43º do Decreto-Lei nº 184/89, procedeu ao desenvolvimento e regulamentação dos princípios gerais deste diploma aplicáveis à generalidade da função pública.
0 Decreto-Lei nº 353-A/89, objecto de negociações com as organizações sindicais, como expressamente se consignou no seu exórdio, aplica-se a todos os serviços e organismos da administração central, local e regional autónoma, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos - nº 1 do artigo 2º.
Dispõe o seu artigo 11º, sob a epígrafe "suplementos":
"1 - Consideram-se suplementos os acréscimos remuneratórios atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho, cujos fundamentos obedecem ao estabelecido nos nºs. 1 e 2 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, considerando-se extintos todos os que nele se não enquadrem.
2 - Os abonos actualmente praticados com fundamento legal em trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em regime de turnos, falhas e em trabalho efectuado fora do local normal de trabalho que dê direito à atribuição de ajudas de custo, ou outros abonos devidos a deslocações em serviço, mantêm-se nos seus regimes de abono e de actualização.
3 - ..............................................................................................................................".
E no seu artigo 12º:
"0 regime e as condições de atribuição de cada suplemento são fixados mediante decreto-lei".
Importante para a matéria em análise é o seu artigo 37º, sob a epígrafe "regime transitório dos suplementos":
"1 - Os subsídios, suplementos, gratificações ou abonos anteriormente praticados, identificados em lei especial como subsídios, suplementos, gratificações ou abonos de risco, penosidade, insalubridade, participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, deslocação em serviço, despesas de representação e subsídio de residência, mantêm-se nos seus montantes actuais, sujeitos à actualização, nos termos em que vem sendo feita.
2-.............................................................................................................................
3 - 0 previsto no presente artigo vigora até à fixação do regime e condições de atribuição de cada suplemento em decreto-lei, nos termos do nº 3 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89 e do artigo 12º do presente diploma".
Conjugando as transcritas disposições dos Decretos-Leis nºs 184/89 e 353-A/89, parece lógico concluir que os suplementos só podem ser atribuídos quando se fundamentem em alguma das situações contempladas no artigo l9º do Decreto-Lei nº 184/89; todos os acréscimos remuneratórios que ali não se possam enquadrar consideram-se extintos - artigo 11º, nº 1, do Decreto-Lei 353-A/89.
Mas o artigo 37º deste diploma, sobre o regime transitório dos suplementos, não se apresenta de fácil interpretação, como reconhece a Federação num dos Pareceres que juntou.
Efectivamente, como ali se refere, o artigo 37º poderia ser interpretado no sentido de que qualquer subsídio, suplemento, gratificação ou abono se manteria até à publicação do decreto-lei referido no nº 3 do artigo.
Mas é uma interpretação que se apresentará contraditória com comandos anteriores que extinguem acréscimos remuneratórios e com o próprio nº 3 do mesmo artigo que claramente afirma que o regime transitório vigorará até que o regime e as condições de atribuição de cada suplemento venham a ser de novo fixados em decreto-lei.
Ora só os suplementos que são mantidos poderão ser objecto duma nova regulamentação.
0 artigo 37º em análise previne, assim, os montantes actualização dos "suplementos" que a nova legislação ressalvou.
Como se diz no Parecer oferecido pela Federação, esta interpretação vale "na medida em que só ela não destitui de sentido a "extinção" de suplementos decretada pelo legislador".
Será que na aludida ressalva se inclui a gratificação prevista no artigo 75º do ECDU?
A esta pergunta responde o Parecer da Federação positivamente, porquanto o teor genérico do corpo e da alínea a) do nº 1 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89 permite identificar aquela situação dos professores auxiliares como uma "particularidade específica da prestação do trabalho"; acrescenta-se ainda: "trata-se, com efeito, do bem conhecido regime especial do ius variandi, genericamente consagrado, como vimos, a propósito do contrato individual de trabalho".
Esta linha argumentativa merece alguma ponderação.
0 apelo aos princípios do ius variandi afigura-se apropriado.
Quando um professor auxiliar desempenhar funções de professor associado encontrar-se-á numa situação típica contemplada de uma forma genérica no artigo 22º do Decreto-Lei nº 49408, de 21 de Novembro de 1969 (Regime jurídico do contrato individual de trabalho):
"1 0 trabalhador deve, em princípio, exercer uma actividade correspondente à categoria para que foi contratado.
2 - Salva estipulação em contrário, a entidade patronal pode, quando o interesse da empresa o exija, encarregar temporariamente o trabalhador de serviços não compreendidos no objecto do contrato, desde que tal mudança não implique diminuição na retribuição nem modificação substancial da posição do trabalhador.
3 - Quando aos serviços temporariamente desempenhados, nos termos do número anterior, corresponder um tratamento mais favorável, o trabalhador terá direito a esse tratamento".
Permite-se que "a empresa" possa exigir, temporariamente, que trabalhador execute serviços não compreendidos no objecto do contrato (3).
Duvida-se, no entanto, de que a simples mudança das funções constantes do normal desenvolvimento da relação laboral justifique, por si só, o desenho de uma situação subsumível à parte final da alínea a) do nº 1 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89: "outros regimes especiais de prestação de trabalho".
Este segmento deve ser visto no seu contexto, ao lado das restantes situações contempladas na mesma alínea, de trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente, todas elas reveladoras de uma significativa dose de esforço suplementar pedida ao trabalhador.
Os regimes especiais de prestação de trabalho merecedores de uma remuneração acrescida serão, pois, aqueles em que o trabalhador se vê obrigado a dispender um diferenciado e agravado esforço, com relevo suficiente para merecer, em paralelo com as outras situações, um "suplemento" remuneratório.
0 simples facto de à situação em que o professor auxiliar é colocado corresponder tratamento mais favorável não justifica por si esse abono, porquanto à norma geral do regime jurídico do contrato individual do trabalho se contrapõe a norma "especial" do regime da função pública.
Importa, por isso, confrontar o conteúdo funcional do "professor associado" com o de "professor auxiliar" para tentar perscrutar se a "especialidade" do primeiro é suficientemente relevante para o fim visado.
Diga-se que se trata de tarefa apenas abonada na frieza dos textos legais e, por certo, de resultado não isento de um certo subjectivismo.
Estabelece o 5º do ECDU.
"(Funções dos professores)
1 - Ao professor catedrático são atribuídas funções de coordenação da orientação pedagógica e científica de uma disciplina, de um grupo de disciplinas ou de um departamento, consoante a estrutura orgânica da respectiva escola, competindo-lhe ainda, designadamente:
a) Reger disciplinas dos cursos de licenciatura, disciplinas em cursos de pós-graduação ou dirigir seminários;
b) Dirigir as respectivas aulas práticas ou teórico-práticas, bem como trabalhos de laboratório ou de campo, não lhe sendo, no entanto, normalmente exigido serviço docente em aulas ou trabalhos dessa natureza;
c) Coordenar, com os restantes professores do seu grupo ou departamento, os programas, o estudo e a aplicação de métodos de ensino e investigação relativos às disciplinas desse grupo ou departamento;
d) Dirigir e realizar trabalhos de investigação;
e) Substituir, nas suas faltas ou impedimentos, os restantes professores catedráticos do seu grupo.
2 - Ao professor associado é atribuída a função de coadjuvar os professores catedráticos, competindo-lhes, além disso, nomeadamente:
a) Reger disciplinas dos cursos de licenciatura, disciplinas em cursos de pós-graduação, ou dirigir seminários;
b) Dirigir as respectivas aulas práticas ou teórico-práticas, bem como trabalhos de laboratório ou de campo, e, quando as necessidades de serviço o imponham, reger e acompanhar essas actividades;
c) Orientar e realizar trabalhos de investigação, segundo as linhas previamente estabelecidas ao nível da respectiva disciplina, grupo de disciplinas ou departamento;
d) Colaborar com os professores catedráticos do seu grupo na coordenação prevista na alínea d) do número anterior.
3 - Ao professor auxiliar cabe, para além do exercício das atribuições constantes do nº 1 do artigo 7º, reger disciplinas dos cursos de licenciatura e dos cursos de pós-graduação, podendo igualmente
ser-lhe distribuído serviço idêntico ao dos professores associados, caso conte cinco anos de efectivo serviço como docente universitário e as condições de serviço o permitam".
E, no artigo 7º:
"1 - São atribuições dos assistentes a leccionação de aulas práticas ou teórico-práticas e a prestação de serviço em trabalhos de laboratório ou de campo, em disciplinas dos cursos de licenciatura ou de pós-graduação, sob a direcção dos respectivos professores.
.............................................................................................................................
Ao intérprete deve ser vedada a tentação fácil de afirmar que o conteúdo funcional das duas categorias de professores se apresenta muito semelhante; no fundo e substancialmente, reger disciplinas dos cursos de licenciatura e dos cursos de pós-graduação e dar aulas.
As particularidades próprias das funções do professor associado, nomeadamente a coadjuvação em trabalhos de investigação, diferenciam-nas das do professor auxiliar.
As hesitações não podem existir a este nível: são notáveis as diferenças de exigência no exercício de uma e de outra função.
Mas, na aproximação da situação em análise à alínea a) do nº 1 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89, o intérprete confronta-se com um quadro que se traduz, se se consegue apreender o sentido dos textos, numa distinção conferida a alguns professores auxiliares, os que contem pelo menos cinco anos de serviço efectivo como docentes universitários.
Só estes podem exercer funções de professores associados, e assim só quando "as condições de serviço o permitam".
0 quadro hipotético em que um professor auxiliar aparece a desempenhar as funções de professor associado mostra-se assim afastado da previsão daquela alínea, que só permite um "suplemento" quando o regime especial de prestação de trabalho que venha a ser exigido se apresente mais gravoso para quem o presta.
Nos termos em que a situação se desenha, a entrega da tarefa aos docentes mais antigos e em determinadas condições, afigura-se legítimo concluir que quando um professor auxiliar é chamado a desempenhar as funções de professor associado se conjugam dois interesses, o da Escola naturalmente, e o dele próprio na sua valorização profissional.
Enfim, seria uma situação de qualquer modo distante daquela em que o novo regime retributivo da função pública possibilita um suplemento remuneratório, pelo que a gratificação prevista no nº 1 do artigo 75º do ECDU teria sido extinta com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 184/89.
3 - Dir-se-á que o esforço interpretativo desenvolvido no número anterior era supérfluo, para além de desmentido pelos factos, isto é, pela circunstância de o nº 12 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 83/93 ter consagrado que pela distribuição aos professores auxiliares de serviço correspondente à categoria de professor associado não cabe a percepção de qualquer acréscimo remuneratório ou suplemento.
0 disposto no referido nº 12 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 83/93 revogaria, ele sim, a gratificação contemplada no nº 1 do artigo 75º do ECDU, gratificação que estaria ressalvada pelo Decreto-Lei nº 184/89.
E a evidência de que a gratificação em causa sobrevivera ao regime dos suplementos definido pelo Decreto-Lei nº 184/89 residiria na necessidade sentida pelo legislador de a extinguir expressamente.
Só que esta aparente clara e lógica solução não deixa de estar também inquinada de algumas dificuldades, para além daquelas que os peticionantes suscitam perante Vossa Excelência e que oportunamente serão ponderadas.
Como compreender que a extinção da gratificação se processe num diploma de execução do Orçamento do Estado para o ano de 1993, quando a própria Lei do Orçamento do Estado para este ano, Lei nº 30-C/92, de 28 de Dezembro, não continha qualquer norma que potenciasse a necessidade de uma disposição com aquele conteúdo?
Advirta-se que um diploma do Governo a executar o Orçamento aprovado pela Assembleia da República que apresente normas estranhas ao seu natural escopo não desperta as mesmas dificuldades que se desenham quando é a própria Lei do Orçamento a inserir normas que não assumem carácter orçamental, ou seja, normas que não têm suficiente atinência com o diploma orçamental em que formalmente se inserem, nem suficiente e imediata incidência financeira (4).
Se nem o próprio cavalier budgétaire é actualmente questionado quanto à sua validade e permanência (5)uma norma inserta num decreto-lei que executa um determinado Orçamento anual não será afectada na sua validade e permanência mesmo quando não esteja directamente relacionada com aquela execução.
A norma em causa não surgiria, portanto, minimizada em que dos seus aspectos não obstante a natureza do diploma onde foi inserida.
Mesmo assim, a inserção de uma tal norma no diploma de execução do Orçamento de 1993, abruptamente, quando se arrumavam as despesas do Ministério da Educação, permite o nascer de uma dúvida sobre os propósitos do legislador, dúvida intensificada pela própria redacção do artigo 23º e especificamente do seu nº 12.
0 referido artigo 23º é todo ele consagrado a traçar as directrizes que presidem às despesas do Ministério de Educação, revestindo aspectos meramente regulamentares sobre o modo de agir de diversos serviços na matéria.
Inserido neste contexto e com a redacção já antes realçada, o nº 12 do artigo 23º apresenta-se mais vocacionado para advertir os serviços que eventualmente vinham abonando as gratificações aos professores auxiliares quando desempenhavam serviço de professor associado de que essas gratificações tinham deixado de existir.
Um diploma de execução orçamental é, sobretudo, voltado para a própria administração que tem de viver e aplicar directamente o Orçamento aprovado pela Assembleia da República.
Tendo presente todo este circunstancionalismo, é possível ver" o nº l2 do artigo 23º como uma chamada de atenção para um aspecto que provavelmente estava a ser negligenciado pelos serviços, os quais, apesar de extinta a gratificação, continuariam a aboná-la.
Propende-se, assim, para considerar a norma em causa, dadas as suas características, como uma mera repetição do regime já definido pelos Decretos-Leis nºs 184/89 e 353-A/89; a norma limitar-os-ia a confirmar o sentido decorrente daqueles diplomas, diplomas que teriam já revogado a referida gratificação (6).
4 - De imediato poder-se-ia pensar que seria indiferente considerar o nº 12 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 83/93 norma confirmativa ou inovadora porquanto, os seus efeitos práticos, - a cessação da gratificação em causa - , seriam idênticos.
Porém, se a norma não se limitou a confirmar o sentido de uma outra, se ela própria inovou modificando o sistema jurídico, o conteúdo das relações jurídicas laborais dos professores auxiliares, impor-se-ia analisar, de imediato, se os comandos constitucionais que deviam presidir ao processo genético das leis em geral e desta em particular foram ou não respeitados.
4.1. Os peticionantes reclamam a uma voz que não foram ouvidos, como representantes sindicais da classe afectada com a medida, medida em que se integraria na Iegislação do trabalho", pelo que esta omissão acarretaria a sua inconstitucionalidade formal.
Não compete ao conselho consultivo investigar matéria de facto, e, por isso, respeitando a informação prestada, aceita-se que os peticionantes não foram efectivamente ouvidos na elaboração do Decreto-Lei nº 83/93 (7).
Admita-se, por momentos, e em benefício do estudo da questão, que a gratificação em causa só teria sido extinta com o Decreto-Lei nº 83/93; exigir-se-ia neste quadro a audição dos peticionantes?
0 artigo 56º da Constituição dispõe:
"...............................................................................................................................
2 - Constituem direitos das associações sindicais:
a) Participar na elaboração da legislação do trabalho;
..............................................................................................................................".
Essa participação (8) seria necessária, por conseguinte, se a norma integrasse na legislação do trabalho.
Embora a Constituição não defina o que seja a legislação do trabalho, um esforço de clarificação tem sido empreendido pela doutrina (9) e pelo Tribunal Constitucional.
Considerando a natureza instrumental deste Parecer, permita-se que se privilegie a posição que na matéria este Tribunal vem adoptando, recolhendo passos de um dos seus mais recentes Acórdãos (10):
"Na ausência de uma explícita caracterização constitucional do que deva entender-se por legislação do trabalho, tem vindo a doutrina e a jurisprudência a proceder a um preenchimento interpretativo do respectivo conceito, o qual, segundo GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1 Vol., 2ª ed., p. 300, "abrange toda e qualquer produção normativa (sobretudo legislativa), incluindo a aprovação de convenções internacionais, que verse aspectos do estatuto jurídico dos trabalhadores e das relações de trabalho em geral, incluindo, naturalmente, as que tenham a ver com os direitos constitucionalmente reconhecidos aos trabalhadores, quer a título de direitos, , liberdades e garantias (artigos 53º a 58º), quer a título de direitos económicos, sociais e culturais (artigos 59º e 60º) (cf. Lei nº 16/79, artigo 2º nº 1)".
"Com efeito, a Lei nº 16/79, de 26 de Maio, que veio dispor sobre a participação das organizações de trabalhadores na elaboração da legislação de trabalho, concebeu desta última, no seu artigo 2º nº 1, a seguinte noção:
1 - Entende-se por legislação do trabalho a que vise regular as relações individuais e colectivas de trabalho, bem como os direitos dos trabalhadores, enquanto tais, e suas organizações, designadamente:
a) Contrato individual de trabalho;
b) Relações colectivas de trabalho;
c) Comissões de trabalhadores, respectivas comissões coordenadoras e seus direitos;
d) Associações sindicais e direitos sindicais;
e) Exercício do direito à greve;
f) Salário mínimo e máximo nacional e horário nacional de trabalho;
g) Formação profissional;
h) Acidentes de trabalho e doenças profissionais.
"E no nº 2 do mesmo preceito, considera-se igualmente matéria de legislação do trabalho, para os efeitos do respectivo diploma, o processo da aprovação para ratificação das convenções da Organização Internacional de Trabalho (OIT).
"Não sendo esta definição, por si só, inteiramente esclarecedora (desde logo, porque a enumeração que nela se contém é feita a título exemplificativo), reveste-se, porém, de uma muito particular importância, constituindo os dois vectores essenciais sobre que se suporta, quais sejam, a regulação das relações individuais e colectivas de trabalho e a regulação dos direitos dos trabalhadores, enquanto tais, e suas organizações, o núcleo essencial do próprio conceito.
"Poderá mesmo afirmar-se, acompanhando os dizeres do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 15/88, Diário da República, I Série, de 3 de Fevereiro de 1988, que "no artigo 2º desse diploma contem-se um enunciado do conjunto de matérias integrantes da noção de legislação do trabalho para um efeito, que, salvo demonstração em contrário, há-de considerar-se uma adequada densificação legislativa do conceito constitucional.
"Aliás, a jurisprudência constitucional definiu uma linha de entendimento e interpretação daquela noção em termos de quase total similitude com a caracterização que dela foi feita na referida lei.
"De harmonia com ela, e seguindo para sua explicitação, por todos, o Acórdão nº 107/88, Diário da República, I Série, de 21 de Junho de 1988, "apesar de o texto constitucional não definir o que seja 'legislação do trabalho', pode dizer-se que esta há-de ser 'a que visa regular as relações individuais e colectivas de trabalho, bem como os direitos dos trabalhadores, enquanto tais, e suas organizações '(cf. parecer nº 17/81, Pareceres da Comissão Constitucional, vol. 16º, p. 14), ou, se assim melhor se entender, há-de abranger 'a legislação regulamentar dos direitos fundamentais dos trabalhadores reconhecidos na Constituição '(cf. Acórdãos do Tribunal Constitucional, nºs. 31/84, 451/87 e 15/88, Diário da República, I Série, de, respectivamente, 17 de Abril de 1984, 14 de Dezembro de 1987 e 3 de Fevereiro de 1988)".
"Seja como for, achando-se o direito de participação assegurado às associações sindicais no artigo 57º, nº 2, alínea a), da Constituição, na versão de 1982 ( -........-) elencado no capítulo III (Direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores) do título II (Direitos, liberdades e garantias), beneficia ele do regime próprio previsto no artigo l8º, nº 1, sendo assim directamente aplicável com vinculação das entidades públicas e privadas, quer se trate de legislação do trabalho própria dos trabalhadores da Administração Pública, quer dos restantes trabalhadores.
"Com efeito, tal como se escreveu no Acórdão nº 415/87, citado, e agora se repete, "a Constituição, ao garantir o direito de associação sindical, não distinguia - como não distingue - entre os trabalhadores da Administração Pública e os restantes trabalhadores, pelo que aqueles não podiam ver esse direito arbitrariamente restringido, não se descortinando, aliás, em que medida qualquer interesse público constitucionalmente protegido poderia constituir fundamento válido para impedir a participação das associações sindicais representativas daqueles trabalhadores na elaboração da respectiva 'legislação do trabalho" (11)
Em resumo, "a legislação do trabalho" é constituída pelas normas que regulam directamente as relações individuais ( ... ) e colectivas de trabalho ( ... ) e bem assim os direitos dos trabalhadores, enquanto tais (v.g. direito à retribuição, a férias, ao horário de trabalho e ao descanso semanal, à segurança e higiene do trabalho, etc) e suas organizações (os direitos das associações sindicais e das comissões de trabalhadores), previstos na Lei Fundamental"(12).
4.2 - A gratificação em causa integra-se no sistema retributivo da função pública, ou seja, no conjunto dos elementos de natureza pecuniária ou outra que são ou podem ser percebidos, periódica ou ocasionalmente, pelos funcionários e agentes por motivo da prestação do trabalho, para utilizar a linguagem do Decreto-Lei nº 184/89 - cfr. artigos 13º e 15º.
Importâncias pagas em atenção às circunstâncias pessoais ou às despesas e incómodos ou perigos que o exercício da função particularmente acarreta, corresponderão, no pensamento de MARCELO CAETANO (13), a um vencimento acessório ao vencimento principal, uma remuneração acidental, prestação dependente da necessidade ou de oportunidades que a Administração determinará.
Sem dúvida a gratificação era um direito dos professores auxiliares quando desempenhavam as funções dos professores associados, um direito de conteúdo económico (14), integrado no seu estatuto remuneratório.
0 Tribunal Constitucional teve já oportunidade de abordar um caso paralelo no seu Acórdão nº 24/92 (15), a propósito do subsídio de refeição consagrado para a generalidade da função pública, mas não extensivo ao pessoal civil das Forças Armadas ou militarizadas (16).
Ali se afirmou: "sendo um dos direitos dos trabalhadores a ti retribuição do trabalho (artigo 53º alínea a), da Constituição na referida versão (a primitiva» e devendo considerar-se englobado na retribuição o "abono de alimentação", a legislação que verse sobre o direito a esse abono não pode deixar de integrar-se na "legislação do trabalho" para aquele efeito", ou seja, para assegurar a participação das associações sindicais na sua elaboração.
Parafraseando esta doutrina, dir-se-á que a legislação que verse sobre a gratificação em causa, porque Iegislação do trabalho" carece, para a sua conformidade constitucional, da participação das respectivas associações sindicais.
Assim, partindo daquele pressuposto, a omissão dessa participação na elaboração da norma do nº 12 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 83/93 implicaria uma inconstitucionalidade formal por violação do artigo 56º nº 2, alínea a), da Constituição da República.
5 - Mas para além de uma eventual inconstitucionalidade formal da norma que extinguiria a referida gratificação (17), questionada está também a própria conformidade da extinção em si com dois outros princípios constitucionais; trabalho igual - salário igual e o princípio da confiança.
5.1.- Inscrevendo a Constituição no seu artigo 59º, nº 1, alínea a), o princípio "de que para trabalho igual salário igual", e desempenhando os professores auxiliares as funções correspondentes às dos professores associados, pareceria que sem uma igualdade de vencimentos se ofenderia aquele princípio (18).
Convirá, antes de qualquer compromisso, recolher na íntegra o princípio constitucional:
"1 - Todos os trabalhadores sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas terão direito:
a) À retribuição do trabalho segundo a quantidade. natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna;
..............................................................................................................................."(sublinhado agora).
Este princípio, que é no fundo a explicitação para os trabalhadores do princípio da igualdade consagrado, em geral, no artigo l3º da Constituição, está já hoje largamente trabalhado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional.
Por isso, mais que teorizar sobre o princípio da igualdade, numa economia de meios, acompanhar-se-ão os Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 313/89 (19) e 303/90, que se ocuparam de situações de professores onde o referido princípio constitucional se equacionava, pois agentes de ensino que desempenhavam um conteúdo funcional em tudo idêntico tinham tratamento remuneratório diferenciado.
Nos dois Acórdãos encontrou-se um fundamento material para a distinção a qual, por isso, não seria discriminatória: no primeiro, os professores tinham habilitação própria mas acabavam de ingressar na carreira, pelo que auferiam menor vencimento do que os professores sem habilitação própria mas com cinco anos de serviço; no segundo, a diferença era entre os "regentes escolares" e os professores diplomados.
Recolham-se do Acórdão nº 303/90, algumas passagens:
" ..............................................................................................................................
"9.1- Segundo aquele artigo 13º, "todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei, ninguém podendo ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social".
"Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 1, 2ª ed., pp. 148 e seguintes), "o princípio da igualdade conjuga dialecticamente as dimensões liberais, democráticas e socialistas inerentes ao conceito de Estado de direito democrático, impondo a igualdade na aplicação do direito, fundamentalmente assegurada pela tendencial universalidade da lei e pela proibição de diferenciação de cidadãos com base em considerações meramente subjectivas, garantindo a igualdade de participação da vida política da colectividade e de acesso aos cargos públicos e funções políticas, e exigindo a eliminação das desigualdades de facto".
"0 princípio de que curamos vincula de modo directo os poderes públicos, qualquer que seja a competência que detenham (cf., em tal sentido , Jorge Miranda, Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, 111, p. 404, cf. ainda nº 1 do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa), pelo que, como se viu acima, impõe a dação de tratamento igual para situações fácticas iguais e, concomitantemente, um tratamento desigual para situações fácticas desiguais.
"Isso implica, consequentemente, que o legislador não veja vedada a possibilidade de elencar e estatuir condições e factores que, marcantes que sejam, se tornem, dentro da liberdade que lhe é assegurada, fundamentadores da instituição de regimes diversos de situações que, em si, diversas sejam também.
"Ponto é que essa diversidade não seja discriminatória, infundada materialmente e irrazoável.
"Se o for, revestirá ela caracterização arbitrária, cuja proibição é postulada pelo princípio ínsito no falado artigo l3º (cf.,., sobre este ponto, de entre muitos, os Acórdãos deste Tribunal nºs 44/84, in Diário da República, 2ª série, de 11 de Julho de 1984, 76/85, ibid., de 8 de Junho de 1985, 309/85, ibid., de 11 de Abril de 1986, 103/87, ibid., 1ª série, de 6 de Maio de 1987, 433/87, ibid., 2ª série, de 12 de Fevereiro de 1988, 39/88, ibid., lª série, de 3 de Março de 1988, e 157/88, ibid., de 26 de Julho de 1988).
"A proibição do arbítrio, embora não elimine a liberdade de conformação legislativa, acarretará, pois, a censura que os juizes (máxime os constitucionais), perante a normação que patentemente estabeleça desigual tratamento para situações de facto em tudo idênticas, a ela farão.
"10 - Isto posto, impõe-se analisar se a desigualdade remuneratória anteriormente existente entre os agentes de ensino a que se destinou a Lei nº 103/88 e os professores diplomados com o curso do magistério primário era algo irrazoável ou infundada materialmente.
"Desde logo, há que ponderar que sempre foram diferentes níveis de preparação profissional de uns e de outros.
"10.1 - Diferentes qualificações, pois, tendo uns (os professores diplomados com os cursos do magistério primário) o que se poderá designar por "habilitação própria" e outros (os ex-regentes) não dispondo dessa habilitação, mas sim de uma outra de menor exigência.
"Esta diferenciação não poderá, como primeiro subsídio, deixar de se perfilar como um fundamento para o legislador e, visualizando só a sua liberdade de conformação, tratar de modo não idêntico agentes de ensino cujas respectivas qualificações não eram iguais.
"10.4 - No fundo, há uma desigualdade de situações que envolve, tácita e reconhecidamente, uma diferenciação positiva com cabido suporte a que se terá de atender e, em consequência, o desigual tratamento não poderá ser perspectivado como violador do artigo 13º da Constituição (cf., sobre este ponto, Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, 1982, p.p. 380 e seguintes).
"Se assim é, a liberdade de conformação do legislador (designadamente do que editou a legislação posterior à lei fundamental que nos rege e antes da Lei nº 103/88) permitir-lhe-ia estabelecer a diferenciação remuneratória a que se assistiu, pois que se não deparava desrespeito aos limites de tal liberdade e, logo não se deparava desigualdade discriminatória e arbitrária (cf. citado Acórdão nº 157/88).
"11 - Estas considerações serão de aplicar com enfoque no preceito constitucional vertido na alínea a) do artigo 53º da versão originária, na alínea a) do nº 1 do artigo 60º da versão de 1982 e na alínea a) do nº 1 do artigo 59º da actual versão da Constituição.
.................................................................................................................................
"Aqui se reafirma o princípio fundamental da igualdade consagrado no artigo l3º (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 323), mas de uma igualdade exigente da consideração da realidade social, assim se não focando uma mera igualdade formal (cf., em tal sentido, Francisco Lucas Pires, in Uma Constituição para Portugal, 1977, pp. 62 e seguintes).
"Desta sorte, se o trabalho produzido por diferentes trabalhadores for, em sede quantitativa, qualitativa e por natureza, igual, a esses trabalhadores deve ser conferido igual salário.
"Como se disse no Acórdão deste Tribunal nº 313/89 (Diário da República, 2ª série, de 16 de Junho de 1989), "o princípio 'para trabalho igual salário igual' não proíbe, naturalmente, que 'o mesmo tipo de trabalho' seja remunerado em termos quantitativamente diferentes, conforme seja feito por pessoas com mais ou menos habilitações [ ... 1 pagando-se mais, naturalmente, aos que maiores habilitações possuem [ ... 1 ".
Ainda que venha a desempenhar o mesmo tipo de trabalho do professor associado, o professor auxiliar não possui as "habilitações" daquele.
0 recrutamento do professor associado faz-se por transferência ou por concurso documental - artigo 9º -, concurso onde se podem apresentar professores associados, professores convidados, desde que habilitados com o grau de doutor por uma universidade portuguesa, ou equivalente, e com cinco anos de efectivo serviço como docentes universitários e os doutores que contem cinco anos de efectivo serviço na qualidade de docentes universitários - artigo 41º, ambos do ECDU.
Os professores auxiliares são recrutados entre os assistentes ou assistentes convidados ou professores auxiliares convidados habilitados com o grau de doutor ou equivalente e outras individualidades habilitadas com o grau doutor ou equivalente - nº 1 do artigo l8º do ECDU.
A carreira universitária desenvolve-se pelas categorias de assistente estagiário, assistente, professor auxiliar, professor associado e professor catedrático - artigo 2º do ECDU, sendo evidente que a progressão pressupõe maiores e exigentes habilitações.
No caso concreto, o professor associado apresenta-se a um concurso onde o seu curriculum vitae e o valor pedagógico e científico do relatório sobre o programa, os conteúdos e os métodos de ensino teórico e prático das matérias da disciplina, ou de uma das disciplinas do grupo a que respeita o concurso é analisado por um júri composto em princípio por professores catedráticos - ver os artigos 44º, 46º e 49º do ECDU.
Sendo apodíctica a diferença de habilitações, justificada está, face ao princípio da igualdade, a diferença de tratamento remuneratório, mesmo que o conteúdo funcional venha a ser idêntico (20).
No Acórdão do Tribunal Constitucional nº 303/90, afirma-se que, face à liberdade de conformação que detém, não estava vedado ao legislador criar a gratificação que igualava na remuneração a "prestação de trabalho da mesma natureza e qualidade por trabalhadores dotados de diferentes habilitações.
"Mas, perante tal liberdade, poderá identicamente o legislador atribuir desiguais remunerações, sem que, por isso, esteja a ferir o princípio do salário igual para trabalho igual, uma vez que não discrimina, visto existir fundamento material e objectivo razoável para essa desigualdade, que não assenta em meros critérios e características subjectivos".
Qualquer que seja a norma a aferir, não existirá violação do princípio consagrado na alínea a) do nº 1 do artigo 59º da Constituição da República.
5.2 - Mas, a extinção da gratificação, com a consequente diminuição da remuneração do professor auxiliar, não constituirá por si a violação do princípio de confiança ínsita num Estado de direito democrático, reflectido no artigo 2º da Constituição da República?
Gomes Canotilho escreve que o princípio do Estado de direito se concretiza através da consideração de outros princípios como seus elementos constitutivos (os princípios da legalidade da administração, da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos, de proporcionalidade e de protecção jurídica e das garantias processuais) (21).
0 princípio da protecção da confiança dos cidadãos implica um mínimo de certeza no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas.
"Por isso, a normação que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva àqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático, terá de ser entendida como não consentida pela lei básica.
................................................................................................................................
"Consoante o que se referiu no dito Acórdão deste Tribunal nº 17/84, "o cidadão deve poder prever as intervenções que o Estado poderá levar a cabo sobre ele ou perante ele e preparar-se para se adequar a elas. Ele deve poder confiar em que a sua actuação de acordo com o direito seja reconhecida pela ordem jurídica e assim permaneça em todas as suas consequências juridicamente relevantes. Esta confiança é violada sempre que o legislador ligue a situações de facto constituídas e desenvolvidas no passado consequências jurídicas mais desfavoráveis do que aquelas com que o atingido podia e devia contar. Um tal procedimento legislativo afrontará frontalmente o princípio do Estado de direito democrático" (22).
Uma lei, ainda que não retroactiva, mas apenas de efeitos retrospectivos, que atribua efeitos jurídicos futuros a situações constituídas no passado e ainda subsistentes e assim afecte de forma intolerável, inadmissível, arbitrária ou excessivamente onerosa os direitos e expectativas legalmente fundadas dos cidadãos não será compatível com o referido princípio (23).
A total imprevisibilidade de uma medida legislativa e a natureza manifestamente arbitrária ou opressiva dos efeitos retroactivos ou retrospectivos constituem, segundo a jurisprudência constitucional, violação demasiado acentuada do princípio da confiança (24).
5.3. Com estes elementos, é chegado o momento de uma aproximação à questão concreta.
Na análise acompanha-se o Parecer nº 16/92 que se debruçou sobre a norma do artigo 11º, nº 1 da Lei nº 2/92, de 9 de Março (Orçamento do Estado para 1992), que impôs um "tecto remuneratório" aos "funcionários que exercem funções em órgãos de soberania", aos "membros dos respectivos gabinetes", bem como aos "Funcionários dos grupos parlamentares".
Escreveu-se no referido Parecer que a garantia da irredutibilidade dos vencimentos da função pública não tem, autonomamente, directa protecção constitucional, nem se estrutura, a se, com a dimensão de um princípio constitucional.
Contudo, os direitos e as expectativas próprias da relação de emprego público, claramente definidos na lei e integrando o estatuto funcional típico, conformam uma relação de confiança essencial na manutenção dos elementos desse estatuto (25).
E, prossegue o Parecer nº 16/92:
"A garantia da integralidade remuneratória resulta, porém, não de qualquer autónomo princípio de irredutibilidade (inscrito ao nível fundamental), ou mesmo de protecção de 'direitos adquiridos' - como se referiu, um princípio vago, abstracto, sem suficiente densidade normativa - mas da circunstância de uma modificação estatutária, com semelhante conteúdo, traduzir uma violação intolerável, inadmissível e demasiado acentuada do princípio da confiança ínsito na ideia do Estado de Direito democrático (x)
"3. Situando a análise no plano constitucional de protecção da confiança contra violações inadmissíveis, porque intoleráveis ou demasiadamente acentuadas, e com as quais, razoavelmente, se não poderia nem deveria contar, a eventual afectação da globalidade das componentes remuneratórias do pessoal da Assembleia da República, em consequência de aplicação do artigo 11º, nº 1, da Lei nº 2/92, não permite formular um juízo seguro no sentido da violação daquele princípio.
"Como se salientou, o quadro remuneratório do pessoal da Assembleia da República comporta, como núcleo estatutário essencial, o vencimento que a cada categoria couber, segundo o regime vigente em geral para a função pública (x1).
"Este núcleo, subjectivizado em cada funcionário, assume uma dimensão estatutária fundamental inerente à respectiva categoria e à natureza da relação de emprego público; o direito que confere e a expectativa quanto à sua integralidade e intocabilidade estão claramente no âmbito do conteúdo normativo constitucional do princípio da confiança. A redução normativa deste elemento estatutário revelar-se-ia, salvo circunstâncias excepcionais, intolerável, violando em medida demasiado acentuada e inadmissível aquele princípio.
"Juízo tão seguro não é, porém, admissível quando estejam em causa outros elementos, cuja concretização material depende de definições de modelos organizatórios, por natureza não imutáveis.
"Nesta medida, quanto a esses elementos, não se poderá já acentuar a subjectivização de direitos, (da concretização de direitos) em termos definitivamente imutáveis.
"Como se salientou, as compensações previstas no regime definido no artigo 52º da LOAR são estabelecidas em função de uma determinada concretização do regime especial de trabalho, mas apenas isso.
"Dependendo do modelo organizatório definido, e sendo função desse modelo e das suas exigências específicas, não se podem considerar como subjectivizadas em termos imutáveis, de modo que alguma alteração imposta possa ser considerada imprevista, intolerável, ou violando de maneira acentuada, inadmissível e opressiva o princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de direito consagrado no artigo 2º da Constituição".
A ideia de distinguir entre uma remuneração base e remunerações suplementares, permitindo a afectação destas últimas sem violação do referido princípio da confiança, defendida no Parecer nº 16/92, ganha maior expressão quando se considera o suplemento "gratificação", remuneração acidental, dependente da necessidade e da oportunidade da Administração, e, sobretudo, a gratificação em causa que aparecia revestida de uma precariedade e transitoriedade, indiciadas na condição de o serviço o permitir, impeditivas do nascer de uma perspectiva de imutabilidade e durabilidade e, consequentemente, duma confiança merecedora de tutela constitucional (26).
Lembre-se, finalmente, que a reforma do sistema retributivo da função pública imprimida pelo Decreto-Lei nº 184/89 visa, como se referiu, uma reforma de carácter estrutural, "de molde a pôr cobro à vasta teia de subsistemas retributivos e de remunerações acessórias, os quais originaram a complexidade e desconexão características do actual sistema"; e, não é por si evidente que a extinção da gratificação não fosse, por um lado, uma medida previsível, ou acarretasse, por outro, ponderada no seu conjunto a nova remuneração atribuída ao professor auxiliar, uma degradação significativa do seu nível remuneratório (27).
Enfim, a extinção daquela gratificação não se apresentará com medida opressiva, intolerável, inadmissível ou excessivamente onerosa.
Conclusão:
6. Pelo exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª - Com a entrada em vigor dos Decretos-Leis nºs 184/89, de 2 de Junho, e 353-A/89, de 16 de Outubro, diplomas que reestruturaram o estatuto remuneratório da função pública, foi extinta a gratificação prevista no nº 1 do artigo 75º do Estatuto da Carreira Docente Universitária, aprovado
pelo Decreto-Lei nº 448/79, de 13 de Novembro de 1979, ratificado, com emendas, pela Lei nº 19/80, de 16 de Julho;
2ª - 0 nº 1º do artigo 23º do Decreto-Lei nº 83/93, de 18 de Março, (diploma que veio executar o Orçamento do Estado para 1993), visa apenas confirmar o regime de extinção da gratificação referida na conclusão anterior;
3ª - A norma que extinguiu a referida gratificação não ofende o princípio trabalho igual - salário igual, inscrito no artigo 59º nº 1, alínea a), da Constituição da República, porquanto, embora o trabalho do professor auxiliar em causa fosse de natureza e quantidade semelhante ao do professor associado, ele seria, dada a diferença de habilitações entre aquelas duas categorias de docentes, sempre qualitativamente diferente;
4ª - A extinção daquela gratificação também não ofende o princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2º da Constituição, mesmo que viesse reduzir o nível remuneratório dos professores auxiliares chamados a desempenhar as funções de professores associados;
5ª - Aquela gratificação, suplemento remuneratório determinado em função do regime concreto de trabalho, não se apresentava imutável e subjectivada definitivamente, dependendo das necessidades do serviço;
6ª - Ora, uma lei, que produz efeitos relativamente a situações ou relações constituídas no passado e ainda subsistentes no momento em que entra em vigor, só viola aquele princípio de confiança quando tais efeitos se revelem de uma maneira opressiva, intolerável, inadmissível ou excessivamente onerosa, por afectarem em medida acentuada a confiança que os cidadãos têm o direito de depositar na continuidade das relações constituídas e seus efeitos, o que não se verifica no caso concreto.
______________________________________
1 )- 0 Decreto-Lei nº 448/79 que o aprovou foi ratificado, com emendas , pela Lei nº 19/80, de 16 de Julho, emendas sem interesse na economia do Parecer.
2) - Note-se que, segundo a tabela anexa ao ECDU, o professor associado ganhava pela letra B e o professor auxiliar pela letra C.
3) - JOSÉ MARIA RODRIGUES DA SILVA, "Modificação, suspensão e extinção do contrato de trabalho", Boletim do Ministério da Justiça (Suplemento), "Direito do Trabalho", Lisboa, 1979, pág. 193.
4) Sobre este tipo de normas, - "rider" ou "cavalier budgétaire" - , cfr., entre outros, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 303/90, publicado no Diário da República, I Série, de 26 de Dezembro de 1990, e os Pareceres 160/88, de 9 de Março de 1989, e 16/92, de 23 de Abril de 1992, e a demais doutrina e jurisprudência ali referidas.
5) Cfr. os lugares indicados na nota anterior.
6) Sobre normas confirmativas, ver EMILIO BETTI, " Interpretazione della legge e degli atti giuridici", 2ª edição, Milano - Giuffré, 1971, págs 201 e segs, onde se escreve sobre este tipo de normas: " si limita a richiamare pregiudizialmente un principio antecedente, o almeno a presupporne per implicito Vesistenza, mostrando d’intenderlo in un senso determinato, ma senza proporsi il problema di fissarne l’interpretazione, e ad esso, cosi inteso, assume di conformarsi e di prestare osservanza, portandolo ad esecuzione o ad ulteriori sviluppi. Insorama Ia norma confermativa tratta il principio antecedente come un criterio di massima cui adeguare il proprio precetto, come fondamento di direttive, al quale conforma Ia decisione valutativa e Ia disciplina giuridica che essa detta ........
7) Aliás, na falta de menção expressa no preâmbulo do diploma a essa audição, dever-se-á presumir que ela não teve lugar; esta presunção poderá ser ilidida em instrução complementar, competindo ao órgão autor da norma operar a sua elisão. Esta asserção constitui jurisprudência constante e uniforme do Tribunal Constitucional. Cfr. NADIR PALHA BICÓ, "0 Direito de participação na legislação do trabalho", in Estudos sobre a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Lisboa, 1993, pág. 221.
8) "Que a participação terá de consistir no conhecimento e audição prévia, antes das decisões serem tomadas, é o entendimento unânime da doutrina e da jurisprudência constitucional.
"Unanimidade também se julga poder extrair das posições expressas no que respeita à possibilidade da influência real dessa participação e à intervenção formal. das organizações no processo de elaboração das lei laborais.
"Quanto ao grau de intervenção e ao desencadear do processo, o Tribunal Constitucional entende no Ac 64/91 que a participação deve ser feita directa e autonomamente perante o órgão legislativo em causa, devendo ser este a desencadear o processo de consulta" - NADIR PALHA BICÓ, ob. cit., pág.-. 202.
9) Cfr. a recensão doutrinária feita por NADIR PALHA BICÓ, na ob. cit.; ver, ainda, JOSÉ MANUEL MEIRIM, "A participação das organizações dos trabalhadores na elaboração da legislação do trabalho (aproximação à jurisprudência constitucional)", Separata da Revista do Ministério Público, nº 52, Lisboa, 1992.
10) Acórdão nº 93/92, publicado no Diário da República, I Série-A, de 29 de Maio de 1992.
11) Para esta "participação" dos trabalhadores da Administração Pública, ver o Decreto-Lei nº 45-A/84, de 3 de Fevereiro.
12) Acórdão do Tribunal Constitucional nº 353/91, publicado no Diário da República, 11 Série, de 28 de Dezembro de 1991.
13) - "Manual de Direito Administrativo", vol. II, 9ª edição, reimpressão, Coimbra, 1980, pág.-. 765, que, nas remunerações acidentais, inclui as gratificações por serviços especiais; cfr. o Parecer nº 159/79, publicado no Diário da República, de 24 de Abril de 1980, e no Boletim do Ministério da Justiça, nº 296, pág. 74.
14) Segundo BARJON CHACON e PERES BOTICA, "Manual de Derecho Del Trabajo", 2ª edição, pág.-. 189 os direitos dos trabalhadores dividem-se em direitos físicos (segurança social, duração máxima do trabalho), económicos (salário, direito ao trabalho), morais (respeito pela dignidade do trabalhador) e políticos-sociais (negociação colectiva, liberdade sindical). Ver o Parecer nº 124/79, de 11 de Outubro de 1979.
15) Publicado no Diário da República, II Série, de 11-6-1992.
16) 0 Tribunal Constitucional analisou uma sucessiva produção legislativa culminada com o Decreto-Lei nº 57-B/84, de 20 de Fevereiro, que, ao rever o regime do subsídio de refeição na função pública, estabelece no seu artigo 1º, nº 3: "0 pessoal civil ao serviço das Forças Armadas ou militarizadas não é abrangido pelo presente diploma".
17) Recorde-se que esse tipo de inconstitucionalidade não poderá ser imputado aos Decretos-Leis nº 184/89, 353-A/89 e 408/89, que tiveram na sua elaboração a participação das associações sindicais.
18) A gratificação, no montante da diferença entre os vencimentos das duas categorias de professores, realizava essa parificação.
19) Publicado no Diário da República, II Série, de 16 de Junho de 1989.
20) Diga-se, aliás, que são frequentes as situações, ao nível dos diversos graus da carreira docente, de professores desempenhando funções com o mesmo conteúdo funcional, e recebendo, por diversos motivos objectivos, tratamento remuneratório diferenciado.
21) Direito Constitucional, 5ª edição, Coimbra, 1991, págs. 176 e segs., e págs 373. Cfr. o Parecer nº 16/92, que se passa a seguir de perto.
22) Acórdão do Tribunal Constitucional, nº 303/90.
23) Cfr. o Acórdão do Tribunal Constitucional n2 50/88, publicado no Diário da República, II Série, de 16 de Agosto de 1988; ver, também, o citado Acórdão nº 383/90.
24) Assim no Parecer nº 16/92; cfr. os Acórdãos do Tribunal Constitucional mencionados nas notas nºs 43 e 45.
25) Acórdão do Tribunal Constitucional nº 154/86, publicado no Diário da República, I Série, de 12 de Junho de 1986.
x) "No que diz respeito à possibilidade de diminuição dos vencimentos dos funcionários, cfr., divergentemente, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. 11, pág. 759 e ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, 1 vol., 1980, pág. 366. Cfr., v.g., o Acórdão do Tribunal Constitucional, nº 313/89, citado na nota (46)".
x1) "A remuneração-base é a que é determinada em função de cada categoria, devendo participar do princípio da equidade interna para salvaguardar a relação de proporcionalidade entre as responsabilidades de cada cargo e as correspondentes remunerações, e garantir a harmonia remuneratória entre cargos no âmbito da Administração - artigo 149, nº 2, 152, nº 1, alínea a), e 172 do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho".
26) Não se valoriza o facto de as associações sindicais terem sido ouvidas na elaboração dos diplomas de 1989; como se sabe, essa condição traduz-se apenas em ser dado conhecimento às organizações representativas dos trabalhadores dos projectos de diplomas laborais antes de os mesmos serem definitivamente aprovados e a possibilidade de sobre eles se pronunciarem junto das instâncias legislativas, em ordem a poderem "influenciar" as decisões destas - Acórdão do Tribunal Constitucional nº 22/80, publicado no Diário da República, I Série, de 29 de Abril de 1986. Ver, também, Gomes Canotilho e Vital Moreira, "Constituição Portuguesa Anotada", 3ª edição, Coimbra, 1993, págs. 295 e segs.
27) No Parecer nº 61/92, publicado no Diário da República, II Série, de 23 de Setembro de 1993, escreveu-se que não se poderá entender em moldes rígidos de intocabilidade as situações já constituídas quando mais favoráveis, e, ainda que, embora o direito do trabalho se encaminhe para uma tutela crescente dos trabalhadores, em casos concretos pode ser sacrificada um direito para obter outras vantagens, se o cômputo final for positivo.