Senhor Subsecretário de Estado adjunto
do Ministro dos Negócios Estrangeiros,
Excelência:
I
Considerando que o projecto de Estatuto de Carreira Diplomática, que foi publicamente difundido determina a não aplicabilidade do artigo 18º do Decreto-lei nº 323/89, de 26 de Setembro, à carreira diplomática, Vossa Excelência, tendo presente um parecer da Auditoria Jurídica do Ministério (1) dignou-se mandar ouvir a Procuradoria-Geral da República quanto aos seguintes pontos:
"1. É ou não aplicável aos funcionários do Quadro Diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros o disposto no artigo 18º do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro?".
«2. Caso venha a ser legalmente determinada a não aplicabilidade e na hipótese de a resposta ao quesito ser afirmativa, mantém-se ou não a aplicação do referido artigo aos funcionários do Quadro Diplomático que tiverem exercido funções pelo período ali previsto antes da entrada em vigor de eventual nova disposição legal, mesmo que a respectiva cessação de funções seja posterior à entrada em vigor desta?".
Cumpre, assim, emitir parecer.
II
1. 0 Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro, definiu o estatuto do pessoal dirigente da Administração, pretendendo assumidamente adequar as estruturas e as necessidades organizativas da Administração às exigências da "evolução tecnológica", às "influências e endógenas e exógenas", criando condições para a "existência de dirigentes competentes, dinâmicos, leais", que decidam no momento próprio os múltiplos problemas organizativos que se equacionam diariamente de prever a evolução das solicitações externas", de enfrentar o desafio da modernidade e "gerir com eficiência nascente" os serviços respectivos (2) .
0 diploma estabelece/ pois o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, local do Estado e regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos - artigo 1º, nº 1º.
Por determinação directa, não se aplica ao pessoal das forças armadas e das forças de segurança, nem aos institutos públicos cujo pessoal dirigente esteja subordinado ao Estatuto de Gestor Público e àqueles que estejam sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho ou a regimes de direito público privativo -artigo 1º, nºs 4 e 5.
A definição do pessoal e cargos dirigentes e regime de recrutamento constam dos artigos 2º, 3º e 4º do diploma:
Dispõem:
"artigo 2º
"Pessoal e cargos dirigentes"
"1. Considera-se dirigente o pessoal que exerce actividades de direcção, gestão, coordenação e controlo nos serviços ou organismos públicos referidos no artigo anterior".
"2. São considerados cargos dirigentes os de director-geral, secretário-geral, inspector-geral, subdirector-geral, director de serviços e chefe de divisão, bem como os cargos a estes legalmente equiparados".
"3. As referências feitas no presente diploma a director-geral e subdirector-geral são aplicáveis, respectivamente, aos cargos de secretário-geral e inspector-geral e aos de adjunto do secretário-geral e subinspector-geral'.
"4. Excluem-se do disposto no nº 2 os cargos de direcção integrados em carreiras e, bem assim, o de secretário-geral da Assembleia da República".
5. ( ... )
6. ( ... )
7. ( ... )
"Artigo 3º
“Recrutamento de directores-gerais e subdirectores-gerais"
"0 recrutamento para os cargos de director-geral e subdirector-geral ou equiparados é feito, por escolha, em regra de entre dirigentes e assessores ou titulares de categorias equiparadas da Administração Pública, para cujo provimento seja exigível uma licenciatura, que possuam aptidão e experiência profissional adequada ao exercício das respectivas funções, podendo ainda fazer-se de entre indivíduos licenciados não vinculados à Administração".
"Artigo 4º
"Recrutamento de directores-gerais e subdirectores-gerais"
"l. 0 recrutamento para os cargos de director de serviço e chefe de divisão é feito, por escolha, de entre funcionários que reúnam cumulativamente os seguintes requisitos:
"a) Licenciatura adequada;
"b) Integração em carreira do grupo de pessoal técnico superior;
"c) Seis ou quatro anos de experiência profissional em cargos inseridos em carreiras do grupo de pessoal a que alude a alínea precedente, consoante se trate, respectivamente, de lugares de director de serviços ou chefe de divisão".
"2. 0 recrutamento para o cargo de director de serviços poderá ainda ser feito de entre chefes de divisão".
"3. Por opção de entidade competente para o efeito, o recrutamento de funcionários que reúnam os requisitos
estabelecidos no nº 1 poderá ser feito mediante concurso.. que se processará nos termos do respectivo aviso de abertura".
"4. Para efeitos do disposto nas alíneas b) e c) do nº 1, consideram-se integradas no grupo de pessoal técnico superior as carreiras para cujo provimento seja legalmente exigível uma licenciatura, nomeadamente as denominadas carreiras técnicas superiores, independentemente da sua designação específica, e as carreiras de magistratura judicial e do Ministério Público, investigação, docentes e médicas".
"5. Ainda para efeitos do disposto nos preceitos citados no número precedente, considera-se equiparado ao grupo de pessoal técnico superior o pessoal das forças armadas e das forças de segurança integrado em carreiras para cujo ingresso seja exigível a posse de licenciatura".
"6. 0 recrutamento para os cargos de director de serviços e chefe de divisão de unidades orgânicas cujas funções sejam essencialmente asseguradas por pessoal da carreira técnica poderá também ser feito de entre funcionários pertencentes ao grupo de pessoal técnico que possuam curso superior que não confira o grau de licenciatura e, respectivamente, seis ou quatro anos de experiência profissional nas áreas de actividade dos cargos a exercer".
"7. Nos casos em que as leis orgânicas expressamente o prevejam, o recrutamento para os cargos de director de serviços e chefe de divisão poderá também ser feito de entre funcionários integrados em carreiras específicas dos respectivos serviços ou organismos, ainda que não possuidores de curso superior".
Nos termos do artigo 5º, o provimento é efectuado em regime de comissão de serviço por um período de três anos, que poderá ser prorrogado por iguais períodos.
Da disciplina sobre o regime de recrutamento retenha-se que, como regra (3) o recrutamento para os cargos dirigentes de director-geral, subdirector-geral ou equiparados é feito, por escolha, de entre outros dirigentes ou titulares das categorias de assessor da Administração Pública, e para os restantes cargos dirigentes de entre funcionários integrados em carreira de grupo de pessoal técnico superior da Administração Pública.
2. Sendo, pois, por regra, os titulares dos cargos dirigentes da Administração recrutados de entre funcionários integrados em carreira do grupo de pessoal técnico superior e provido em comissão de serviço, a lei, correspondentemente, estatui garantias quanto ao normal prosseguimento na carreira dos funcionários designados para o desempenho de cargos dirigentes.
Nesta finalidade, dispõe o artigo 18º, sob a epígrafe "direito à carreira".
1. 0 tempo de serviço prestado em cargos dirigentes conta para todos os efeitos legais, designadamente para acesso nas carreiras em que cada funcionário se encontrar integrado.
2. Os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, finda a comissão de serviço:
a) Ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agregado ao número de anos de serviço na categoria de origem, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira;
b) Ao provimento na categoria de origem, caso não estejam em condições de beneficiar do disposto na alínea anterior.
3. 0 disposto no número anterior é aplicável aos funcionários que se encontrem nomeados em cargos dirigentes à data da entrada em vigor do presente diploma.
4. Serão criados, nos quadros de pessoal dos serviços ou organismos de origem, os lugares necessários para execução do disposto na alínea a) do nº 2, os quais serão extintos à medida que vagarem.
5. A alteração dos quadros de pessoal prevista no número anterior será feita por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da respectiva pasta, publicado na 1ª série do Diário da República.
6. 0 disposto no nº 2 não prejudica o direito de os funcionários que exerçam funções dirigentes se candidatarem aos concursos de acesso que ocorrerem na pendência da respectiva comissão de serviço.
7. No caso de cessação da comissão de serviço nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 7º, os dirigentes terão direito, desde que contem pelo menos 12 meses seguidos de exercício do respectivo cargo, a uma indemnização de montante igual ao das retribuições vincendas até ao termo do prazo da respectiva comissão, a qual não poderá ultrapassar o quantitativo equivalente a um ano de serviço (4) .
8. A indemnização prevista no número anterior não é cumulável com o disposto na alínea a) do nº 2, devendo o interessado optar pelo regime que considerar mais favorável.
A garantia traduz-se, inter alia, na contagem para todos os efeitos legais do tempo de serviço prestado em cargos dirigentes, e no provimento em categoria superior à que possuíam (provimento nas categorias da carreira de origem) em função dos módulos temporais de promoção na respectiva carreira.
Adiante se retomará o sentido e conteúdo desta garantia, inscrita no nº 2º, alínea a) do artigo 18º do referido Decreto-Lei nº 323/89.
III
A carreira (ou as carreiras) do grupo de pessoal técnico superior constitui a base de recrutamento para o desempenho de cargos dirigentes na Administração -exclusiva para os cargos do chefe de divisão e de director de serviços, e como quase regra geral quanto aos cargos de director-geral, subdirector-geral ou equiparados.
0 regime geral de estruturação das carreiras na função pública consta do Decreto-Lei nº 248/85, de 15 de Julho.
0 desempenho de funções públicas que correspondam a necessidades permanentes e próprias dos serviços deve, em princípio, ser assegurado por pessoal em regime de carreira, que, na definição da lei, é o conjunto hierarquizado de categorias às quais correspondem funções da mesma natureza ou a que os funcionários terão acesso de acordo com a antiguidade e o mérito evidenciado no' desempenho profissional - artigos 3º, nº 2º, e 4º, nº 1, do deferido diploma.
0 desenvolvimento geral da estruturação das diversas carreiras faz-se de acordo com o previsto no Decreto-Lei nº 248/85, só podendo a estruturação seguir uma ordenação própria quando, precedendo adequadas acções de análise, descrição e qualificação de conteúdos funcionais, se conclua pela necessidade de um regime especial - artigo 8º, nº 1.
0 ingresso em qualquer carreira efectua-se pela categoria mais baixa, observados os respectivos requisitos gerais e especiais em matéria de recrutamento e selecção, e o acesso faz-se por promoção ou progressão, conforme se trate de carreiras verticais ou horizontais, dependendo, em geral, da observância de períodos mínimos de permanência na categoria imediatamente inferior e da atribuição de classificação de serviço com certa graduação artigo 15º, nºs. 1 a 6 do mesmo diploma.
As carreiras classificam-se, segundo a estrutura, em verticais, quando integram categorias com o mesmo conteúdo funcional, diferenciadas em exigências, complexidade e responsabilidade, horizontais: quando integram categorias com o mesmo conteúdo funcional cuja mudança de categoria corresponde apenas à maior eficiência na execução das respectivas tarefas; e mistas, quando combinem características das carreiras verticais e das horizontais - artigo 5º, alíneas a), b) e c).
As carreiras podem ainda classificar-se em carreiras de regime geral e carreiras de regime especial, integrando-se nestas tão-só o pessoal a quem competir assegurar funções que, atenta a sua natureza e especialidade, devam ser prosseguidas por um agrupamento de pessoal especializado e inserido numa carreira criada para o efeito - artigo 8º, nº 1 e 2º do citado diploma.
2. 0 acesso na carreira faz-se, pois, segundo as regras gerais quanto à disciplina de carreiras, por Promoção ou Progressão, dependendo da observância de períodos mínimos de permanência na categoria imediatamente anterior e da atribuição de classificação de serviço com certa graduação.
A promoção ou progressão constitui, assim, um direito do funcionário - o direito à carreira (5) _, que significa a faculdade garantida por lei ao funcionário de progredir em vantagens profissionais num certo quadro segundo a sua capacidade e o seu tempo de serviço.
0 avanço na carreira representa a expectativa de todo o funcionário numa dupla perspectiva: por um lado, assegurar uma melhoria progressiva da situação material e, por outro, permitir o acesso aos escalões ou graus superiores segundo o modelo definido para cada carreira. A promoção e a progressão constituem, por via de regra, factores de comportamento do funcionário nas respectivas funções (6)
Nos termos definidos no diploma geral de estruturação de carreiras, o avanço (promoção ou progressão) na carreira depende, como se referiu, de dois factores essenciais, devidamente coordenados: a permanência na categoria imediatamente anterior e a classificação de serviço (7) .
A coordenação destes elementos de relevância opera-se pelo modo estabelecido no artigo 15º do Decreto-Lei nº 248/85, que fixa a interrelação entre o tempo de permanência - a antiguidade relativa na categoria anterior - e a relevância da classificação de serviço.
Diferença essencial entre as duas modalidades de acesso na carreira reside numa maior exigência estrutural (não automaticidade) da promoção - modalidade própria das carreiras verticais -, que depende da existência de vaga na categoria superior, da observância dos períodos mínimos de permanência na categoria imediatamente inferior e obedece às disposições sobre concursos de acesso - artigo l5º, nº 2º do referido diploma.
Nas carreiras horizontais, a progressão verifica-se após a permanência de 5 anos na categoria anterior -artigo l5º, nº 3º.
Constitui requisito indispensável à promoção ou progressão a atribuição de classificação de serviço graduada, pelo menos, em 'BOM', sendo que a atribuição de uma classificação de serviço graduada em 'MUITO BOM ou equivalente durante 2 anos consecutivos reduz em um ano os períodos legalmente exigidos para promoção, salvo quando aquela menção for exigida por período superior ou se se tratar de progressão nas carreiras horizontais - artigo l5º, nº 6º e alíneas a) e b).
3. 0 regime específico das carreiras técnica e técnica superior consta actualmente do Decreto-Lei nº 265/88, de 28 de Julho, que revogou os artigos 18º e 19º do Decreto-Lei nº 248/85, de 15 de Julho.
A estrutura da carreira técnica superior consta do Mapa I, anexo ao diplomas (8) sendo as condições de recrutamento e de acesso nas respectivas categorias fixadas no artigo 3º, que dispõe:
"1. 0 recrutamento para as categorias da carreira técnica superior obedece às seguintes regras:
a) Assessor principal, de entre assessores ou equiparados com, pelo menos, três anos de serviço, classificados de Muito Bom, ou cinco anos, classificados, no mínimo, de Bom;
b) Assessor, de entre técnicos superiores principais ou equiparados com, pelo menos, três anos na respectiva categoria, classificados de Muito Bom, ou cinco anos, classificados, no mínimo, de Bom, mediante concurso de provas públicas, que consistirá na apreciação e discussão do currículo profissional do candidato;
c) Técnicos superiores principais e de 1ª classe, de entre, respectivamente, técnicos superiores de 1ª classe e de 2ª classe com, pelo menos, três anos nas respectivas categorias, classificados de Bom.
d) Técnico superior de 2ª classe, de entre licenciados aprovados em estágio, com classificação não inferior a Bom (14 valores).
2. Os candidatos a assessor podem apresentar um trabalho que verse tema actual e concreto de interesse para a Administração Pública, directamente relacionado com o conteúdo funcional dos respectivos cargos, cabendo ao júri, com base nesse trabalho, avaliar a capacidade de análise e concepção do candidato.
3. 0 trabalho, quando apresentado, será devidamente valorizado, para efeitos de classificação final, devendo o serviço assegurar a sua posterior divulgação.
4. ( ... )" (9)
A carreira técnica superior estrutura-se como uma carreira vertical, em que os quadros de pessoal são especificados de acordo com as necessidades próprias dos serviços, não podendo o número de lugares de cada categoria exceder o da categoria imediatamente inferior, salvo os casos excepcionais devidamente fundamentados -artigo 14º, nº 4º do Decreto-Lei nº 248/85, de 15 de Julho.
IV
1. 0 artigo 18º, nº 2º, alínea a), do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro reconhece, como se referiu, aos funcionários nomeados para cargos dirigentes o direito, finda a comissão de serviço, ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para o cargo dirigente.
Este direito, que na economia do diploma se apresenta com uma garantia no plano do normal desenvolvimento do direito à carreira, significa que o funcionário, cessando as funções dirigentes, será provido em categoria superior da respectiva carreira (não necessariamente na categoria imediatamente superior) que resulte (isto é que seja função) do número de anos de exercício continuado nas funções dirigentes, agregado ao número de anos de serviço na categoria de origem, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na respectiva carreira (10) .
Prevendo-se, porém, a existência de carreiras de regime geral e carreiras de regime especial, importa determinantemente explicitar se a aplicabilidade da referida norma do artigo 18º se estende a todos os funcionários nomeados para cargos dirigentes, qualquer que seja a sua carreira de origem, ou se, diversamente, se aplicará apenas aos funcionários das carreiras de regime geral, excluindo-se o pessoal dirigente recrutado nas carreiras de regime especial.
2. 0 limite da interpretação é a letra, o texto da norma (11)
A apreensão literal do texto, ponto de partida de toda a interpretação, é já interpretação, mas nenhuma interpretação fica assim completa; será sempre necessária "uma tarefa de interligação e valoração que escapa ao domínio literal" (12) .
Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, doutrinalmente considerados de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica (13) .
0 elemento sistemático "compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afina (lugares paralelos). Compreende ainda o 'lugar sistemático' que compete à norma interpretada no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento Jurídico (14) .
0 elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito - a evolução do instituto e do tratamento normativo - material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
0 elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar (15) .
Segundo a doutrina, o intérprete, laborando com os elementos interpretativos enunciados, chegará a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação: interpretação declarativa, extensiva, restritiva, revogatória e enunciativa.
Na interpretação declarativa, o intérprete limita-se a eleger um dos sentidos que texto directa e claramente comporta, por ser esse aquele que corresponde ao pensamento legislativo (16) .
Há, assim, interpretação declarativa quando o sentido da norma cabe dentro da sua letra, quando o intérprete
fixa à norma, como seu verdadeiro sentido, o sentido ou um dos sentidos literais, nada mais fazendo do que declarar o sentido linguístico coincidente com o pensamento legislativo (17) .
A interpretação declarativa pode ser restrita ou lata, conforme toma em sentido limitado em ou sentido amplo as expressões que têm vários significados; tal distinção, porém, não deve confundir-se com o de interpretação extensiva ou restritiva, pois nada se restringe ou se estende quando entre os significados possíveis da palavra se elege aquele que parece mais adaptado à mens legia (18) .
Na interpretação restritiva, por seu lado, reconhece-se que o legislador, posto se tenha exprimido em forma genérica e ampla, quis referir-se a uma classe especial de relações, havendo lugar a esta modalidade de interpretação quando o texto, entendido no modo geral como está redigido, viria a contradizer outro texto da lei, quando a lei contém em si mesma uma contradição íntima ou quando o princípio, aplicado sem restrições, ultrapassa o fim para que foi ordenado (19) .
Nestes termos, quando chegar à conclusão que o legislador adoptou um texto que atraiçoa o seu pensamento,
por dizer mais do que aquilo que pretendia dizer, o intérprete não deve deixar-se arrastar pelo alcance aparente do texto, mas deve restringir o sentido deste em termos de o tornar compatível com o pensamento legislativo. Na interpretação restritiva, o intérprete limita a norma aparente por entender que o texto vai além do sentido (20) .
3. Há, assim, que apreciar a referida norma do artigo 18º do Decreto-Lei nº 323/89 actuando os referidos elementos de interpretação (21) .
Reconhece-se que, ao menos numa primeira aproximação, o elemento literal sugere um sentido amplo, abrangente de todos os funcionários nomeados para cargos dirigentes sem distinguir a sua carreira - de regime geral ou especial -de origem.
0 corpo do nº 2 do artigo 18º refere-se, genericamente, aos "funcionários nomeados para cargos dirigentes" e, do mesmo modo, o nº 4 também não distingue, determinando a criação dos lugares necessários para a execução do disposto na alínea a) do nº 2, "nos quadros de pessoal dos serviços ou organismos de origem".
Ainda, neste mesmo sentido amplo, se poderia argumentar com a norma do nº 1, que manda contar para todos os efeitos legais, designadamente para acesso nas carreiras em que cada funcionário se encontrar integrado, o tempo de serviço prestado em cargo dirigente (22) .
De todo o modo, e não obstante esta aparente relevância do elemento literal na direcção do sentido amplo, considera-se como lógico e racional entendimento diverso.
Na verdade, a norma do nº 2 do artigo 18º (e especial mente a alínea a», do mesmo passo que reconhece um direito, faz depender a respectiva concretização (o provimento em categoria superior) não apenas de decurso do tempo de serviço, mas, também, da contagem desse tempo de serviço nos termos definidos na própria norma ('número de anos de exercício continuado nas funções dirigentes, agregado ao número de anos de serviço na categoria de origem, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na respectiva carreira).
Por outro lado, a contagem de tempo de serviço de funções dirigentes reconhecida no nº 1 limita-se a proclamar um princípio geral, sem especiais concretizações; estas, definindo um direito específico (o direito ao provimento em categoria superior), constam do nº 2 e também, do nº 4 quando desliga tal provimento da condição geral de promoção que é a existência de vaga na respectiva categoria.
No entanto, para além destes elementos, relevará decisivamente a consideração sobre as consequências inesperadas, fora de alguma racionalidade do sistema, a que a Interpretação literal da norma directamente conduz (23) .
A aplicação automática, a todas as situações e a todas as carreiras, conduziria, com efeito, à promoção automática (é, baseada em puros critérios de acesso por decurso do tempo) relativamente a carreiras específicas, com regime de acesso e promoção própria - quando a norma se insere sistemática e logicamente na ligação com a carreira técnica superior -, com consequências tanto mais inesperadas quanto as funções dirigentes exercidas podem não ter sido qualquer ligação com o âmbito funcional da carreira de origem (24) .
Semelhantes consequências, não poderão ter sido queridas pelo legislador, que se presume ter consagrado as soluções mais acertadas - artigo 9º, nº 3 do Código Civil.
Como se refere no parecer nº 61/91, "seria o reconhecimento do direito à promoção administrativa, mediante o acesso automático na carreira pelo mero exercício de funções dirigentes, que precludiria as exigências específicas de certas carreiras".
"Face a essas consequências, alertado por elas, o intérprete deve antes entender que o legislador, ao reconhecer, na alínea a), do nº 2 do artigo 18º, o direito ao provimento em categoria superior, tinha apenas em mente a situação mais comum dos funcionários oriundos das carreiras em que o acesso depende fundamentalmente de determinados módulos de tempo de serviço e não, também, as carreiras em que a progressão está condicionada a requisitos específicos, em que o acesso exige avaliação ou formação acrescida" (25) .
Ora, "as carreiras de regime especial pressupõem uma ordenação e um conteúdo funcional próprios e uma especialização indispensável ao exercício dos respectivos cargos, sendo criadas e disciplinadas por diplomas próprios que estabelecem estatutos específicos, não podendo subsumir-se no regime regra das carreiras de regime geral da Administração Pública".
Assim, a alínea a) do nº 2 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 323/89, deve ser interpretada restritivamente por forma a excluir da sua previsão, o pessoal dirigente provindo das carreiras de regime especial.
V
1. A carreira diplomática constitui uma carreira de regime especial, com regras próprias e específicas de acesso, categorias e promoções.
As normas sobre acesso, categorias e promoções constavam dos Decretos-Leis nº 34-A/89, de 31 de Janeiro e nº 146/90, de 8 de Maio.
Os funcionários do quadro de pessoal do serviço diplomático constituíam um corpo único, sujeito a regras comuns de ingresso e acesso na carreira, independentemente das funções que fossem chamados a exercer, e podiam ser colocados em qualquer serviço do Ministério dos Negócios Estrangeiros, tanto em Portugal como no estrangeiro, sem necessidade da atribuição de lugares de chefia - artigo lº, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei nº 34-A/89.
0 serviço diplomático, de acordo com a enumeração do artigo 2º deste diploma, compreendia as categorias de embaixador, ministro plenipotenciário de 1ª classe, ministro plenipotenciário de 1ª classe, conselheiro de embaixada, primeiro-secretário de embaixada, segundo-secretário de embaixada e terceiro-secretário de embaixada.
As condições de recrutamento, selecção e ingresso na carreira estavam definidas nos artigos 3º a 8º do referido diploma, estabelecendo os artigos 9º e seguintes as condições de acesso e promoção às categorias superiores.
0 acesso às categorias de segundo-secretário de embaixada, primeiro-secretário de embaixada e conselheiro de embaixada dependia, como condição geral, do cumprimento de três anos de serviço na categoria imediatamente anterior (no quadro, em comissão de serviço fora do quadro, ou na disponibilidade em serviço) com classificação anual não inferior a 'Bom', e, especificamente, em exigência cumulativa, do exercício de funções no estrangeiro: dois anos, em qualquer categoria, para acesso à categoria de primeiro-secretário de embaixada e pelo menos quatro anos, em qualquer categoria, para acesso à categoria de conselheiro de embaixada - artigo 9º, nº 1 alíneas a) e b) do citado Decreto-Lei nº 34-A/89.
As promoções dependiam de avaliação curricular: "as promoções realizar-se-ão com base em listas elaboradas mediante avaliação curricular dos funcionários, feita pelo Conselho do Ministério, o que, para o efeito, além da classificação de serviço, do tempo de serviço prestado na categoria actual e no serviço diplomático, assim como de outros elementos, designadamente respeitantes aos cargos exercidos, terá em conta as qualidades evidenciadas por cada funcionário para o desempenho das funções próprias da categoria superior segundo dispunha no nº 2 da referida norma.
Por sua vez, o acesso às categorias de ministro plenipotenciário e embaixador efectuava-se segundo a disciplina constante do artigo 11º nºs 1, 2 e 3 do referido diploma e do artigo lº, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei nº 146/90, que dispunham:
Artigo 11º
“1 - 0 acesso à categoria de ministro plenipotenciário de 2ª classe será aberto a todos os conselheiros de embaixada com três anos de bom e efectivo serviço na categoria, no quadro, em comissão de serviço fora do quadro ou na disponibilidade em serviço.
2 - 0 acesso à categoria de ministro plenipotenciário de 1ª classe será aberto a todos os ministros plenipotenciários de 2ª classe com um ano de bom e efectivo serviço na categoria, no quadro, em comissão de serviço fora do quadro ou na disponibilidade em serviço.
3 - 0 acesso à categoria de embaixador será aberto a todos os ministros plenipotenciários de 1ª classe com um ano de bom e efectivo serviço na categoria, no quadro, em comissão de serviço fora do quadro ou na disponibilidade em serviço."
"Artigo 1º
«1 - As promoções para as categorias de ministro plenipotenciário de 2ª classe e de 1ª classe e de embaixador são feitas pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, com base em listas elaborados mediante avaliação curricular dos funcionários.
2 - A avaliação curricular prevista no número anterior é feita por um júri a constituir pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, o qual, para o efeito, além do tempo de serviço prestado na
categoria actual e no serviço diplomático, assim como de outros elementos, designadamente respeitantes aos cargos exercidos, terá em conta as qualidades evidenciadas por cada funcionário para o desempenho das funções próprias de categoria superior."
Esta disciplina quanto à estrutura da carreira, definição das categorias e regime de acesso e promoções, constituía a carreira diplomática com carreira de regime especial, em que o acesso não dependia, fundamentalmente, apenas da agregação de determinados módulos de tempo de serviço.
2. A Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros foi aprovada pelo Decreto-Lei nº 529/85, de 31 de Dezembro (26) .
Nos termos do artigo 11º (27) , os directores-gerais do Ministério são escolhidos de entre funcionários do quadro do pessoal diplomático com a categoria de embaixador ou ministro plenipotenciário, ou, (mas apenas excepcionalmente), nos termos da lei geral (28) .
De outro modo, como princípio que apenas cede excepcionalmente, a base de recrutamento de sub-directores gerais é constituída pelos funcionários do quadro diplomático das categorias enunciadas no nº 3 do referido artigo 11º.
As restantes categorias de pessoal dirigente (directores de serviços e chefes de divisão) do Ministério dos Negócios Estrangeiros são providos também, por princípio (sem prejuízo de recrutamento nos termos da lei geral), de entre os funcionários do quadro do pessoal diplomático - conselheiro ou secretário de embaixada para os lugares de director de serviços e secretário da embaixada para os lugares de chefe de divisão: é a disciplina que resulta actualmente do artigo 1º, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 118/91, de 21 de Março.
No entanto, esta possibilidade de alargamento de base de recrutamento é recente; anteriormente ao Decreto-Lei nº 116/88, de 11 de Abril (quanto a directores-gerais e a subdirectores-gerais) e ao Decreto-Lei nº 108/91 (quanto a directores de serviço e chefes de divisão) a base de recrutamento dos quadros dirigentes coincidia com o quadro (determinadas categorias) do pessoal diplomático (29) .
A carreira do pessoal diplomático, pela sua natureza, estrutura, especificidades de acesso e promoções, constituía uma carreira de regime especial, e o exercício de funções dirigentes no Ministério dos Negócios
Estrangeiros, pela especialidade da base de recrutamento e das categorias exigidas para cada cargo dirigente, apresentava-se com uma ligação natural à própria carreira diplomática.
Esta dupla especificidade, afasta, assim, salientemente, a aplicabilidade do artigo 18º, nº 2º, alínea a) do Decreto-Lei, nos termos em que foi interpretado, à carreira diplomática.
Com efeito, por um lado, o acesso na carreira não dependia, fundamentalmente, da agregação de módulos de tempo de serviço, mas, essencialmente, para além do tempo de serviço, de específica avaliação curricular e, por outro lado, sendo o exercício de cargos dirigentes uma forma de serviço próprio da carreira (pela exclusividade, ou essencialidade da base de recrutamento), constituía, necessariamente, um elemento relevante de consideração curricular.
3. 0 Estatuto de Carreira Diplomática, aprovado pelo Decreto-Lei nº 79/92, de 6 de Maio, não altera os elementos de ponderação, e afirma, expressamente, a especialidade da carreira.
Dispõe, a este respeito, o artigo 2º que os funcionários diplomáticos constituem um corpo único e especial de funcionários do Estado, sujeitos a regras específicas de ingresso, acesso e progressão na respectiva carreira, independentemente das funções que sejam chamados e desempenhar".
A carreira diplomática integra, nos termos do diploma, as categorias de embaixador, ministro plenipotenciário, conselheiro da embaixada, secretário de embaixada e adido de embaixada.
As regras próprias de progressão e promoção constam dos artigos 13º a 18º, definindo-se que a promoção à categoria superior depende, além de módulos de tempo de serviço, de concurso (a conselheiro de embaixada - artº. 16º) ou da apreciação de mérito individual em condições objectivas de promoção (acesso à categoria de ministro plenipotenciário e de embaixador artºs. 17º e 18º).
As promoções dependem, além disso, da existência de vagas nas respectivas categorias - artigos 16º, nº 1, 17º, nº 2 e 18º, nº 3.
Deste modo, os princípios e regras de estruturação da carreira ao tempo da edição do Decreto-Lei nº 323/89 mantêm-se integralmente: como carreira de regime especial, está afastada da aplicabilidade do artigo 18º, nº 2, alínea c) deste diploma, e também, dos nºs. 3 e 4, daquela necessárias implicações.
Como adjuvante de interpretação do artigo 18º, nºs. 2, 3 e 4 do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro, nos termos referidos, quanto à não aplicabilidade à carreira diplomática, pode ainda argumentar-se com o disposto no artigo 24º, nº 2 do mesmo diploma.
Na verdade, esta norma, ao dispor que os regimes de recrutamento e provimento definidos no diploma não se aplicam aos cargos dirigentes do Ministério dos Negócios Estrangeiros que, por força de disposição legal própria, tenham de ser providos por pessoal de carreira diplomática, reconhece expressamente a especificidade própria desta carreira, de cargos dirigentes do Ministério providos por aquele pessoal.
Uma tal especificidade dificilmente se coadunaria, no sistema do diploma, com a aplicabilidade da norma do artigo 18º, vocacionada, como se demonstrou, para responder às situações próprias das carreiras do regime geral.
4. Esta inaplicabilidade é, de resto, expressamente afirmada nº artigo 72º do actual Estatuto de Carreira Diplomática.
Esta norma, inserida no Capítulo V ('Disposições finais e transitórias') dispõe, a este respeito, que "não se aplica aos funcionários diplomáticos que ocupem cargos dirigentes no Ministério dos Negócios Estrangeiros e disposto nºs. 2, 3 e 4 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 232'2/89, de 26 de Setembro".
A afirmação normativa expressa de tal inaplicabilidade, clarifica, assim, textualmente, determinada disciplina e solução que, nos termos expostos e segundo as regras de interpretação, já resultava da precisão (restritiva) de sentido das referidas normas do artigo 18º, daquele diploma.
Conclusão:
VI
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª Os cargos dirigentes do Ministério dos Negócios Estrangeiros são providos, de modo tendencialmente exclusivo (e exclusivamente antes do Decreto-Lei nº 116/88, de 11 de Abril quanto a directores-gerais e subdirectores-gerais e Decreto-Lei nº119/91, de 21 de Março quanto a directores de serviços e chefes de divisão), por funcionários do quadro de pessoal diplomático, assumindo, assim, o desempenho de tais cargos um dos modos do exercício de funções próprias da carreira diplomática;
2ª 0 artigo 18º, nº 2, alínea a), do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro, não abrange as carreiras de regime especial, que pressupõem uma ordenação e um conteúdo funcional próprios e uma especialização indispensável ao exercício dos respectivos cargos, e são criadas e disciplinadas por diplomas que estabelecem estatutos específicos;
3ª A carreira diplomática, cujo estatuto, ao tempo do início da vigência do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro, constava essencialmente do Decreto-Lei nº 34-A/89, de 31 de Janeiro e é regulada, actualmente, pelo Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei nº 76/92, de 6 de Maio, ordena-se segundo categorias específicas e tem regras próprias de ingresso e promoção, constituindo uma carreira de regime especial;
4ª Nos termos da conclusão 2ª, a norma do artigo 18º, nº 2, alínea a), bem como dos nºs. 3 e 4, não abrangia a carreira diplomática, constando actualmente tal disciplina, de modo expresso, do artigo 72º do Estatuto da Carreira Diplomática aprovado pelo Decreto-Lei nº 76/92, de 6 de Maio.
(1) - Parecer nº 10/1990.
(2) - Expressões do preâmbulo do diploma.
0 Decreto-Lei nº 323/89 revogou o Decreto-Lei nº 191-F/79, de 26 de Junho (artigo 26º, alínea a» que estabelecia o regime jurídico e condições de exercício das funções de direcção e chefia.
(3) - A parte final do artigo 3º dispõe, com efeito, que o recrutamento pode fazer-se "de entre indivíduos licenciados não vinculados à Administração".
(4) - Refere-se à extinção ou reorganização da respectiva unidade orgânica.
5) - Cf r., v.g., MARCELO CAETANO , Manual de Direito Administrativo, 9ª edição, 2ª reimpressão, tomo II, pág. 785-787.
6) - Cf r. v. g., MARCEL PIQUEMAL - GUY BAHIER, Droit et Garanties des Fonctionaires, ed. Berger-Levrault, pág. 228-229.
7) - Os sistemas de promoção podem ser variados. Classificam-se, por via de regra, em três categorias: liberdade de acção da Administração (livre escolha); desenvolvimento da carreira idêntico para todos os funcionários através de um processo automático por antiguidade, e conciliação dos interesses dos funcionários e da Administração, combinando a antiguidade com outros procedimentos objectivos destinados a seleccionar os melhores funcionários -testes, concursos, classificação de serviço. Cfr., v.g., LOUIS FOUGRÈRE, La fonction publique, Institut International de Sciences Administratives, Bruxelles, pág. 249 e segs.
8) - Em relação à estrutura constante dos termos ao Decreto-Lei nº 248/85, eliminou-se a categoria de 'primeiro assessor'.
(9) - 0 estágio, condição de ingresso na categoria de base da carreira, encontra-se regulamentado no artigo 5º do diploma.
10) - Sendo os quadros dirigentes recrutados por via de regra na carreira técnica superior, os módulos de promoção na respectiva carreira serão, em princípio, os definidos nos termos do artigo 3º do Decreto-Lei nº 265/88, de 28 de Julho.
(11) - Cfr. KARL LARENZ, Metodologia de Ciência do Direito, 2ª ed. (trad.), pág. 369; BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 4ª reimpressão 1990, págs. 183-188; OLIVEIRA ASCENSÃO, 0 Direito, Introdução e Teoria Geral, 4ª edição, págs. 345 e segs. e CASTRO MENDES, Introdução ao Estudo do Direito, 1984, págs. 252-255.
(12) - Cfr. OLIVEIRA ASCENSÃO, op.loc.cit..
(13) - Cfr. OLIVEIRA ASCENSÃO, of. loc. cit. e BATISTA MACHADO, op.cit., págs. 181 e segs.
14) - Cfr.BATISTA MACHADO, ibidem.
15) Cf r. KARL LARENZ, op. cit. , pág. 379.
16) - Cf r. BAPTISTA MACHADO, op. cit., pág. 185.
(17) - Cfr. OLIVEIRA ASCENSÃO, op. cit., pág. 348 e CASTR0 MENDES, op. cit., pág. 252.
(18) - Cf r. FRANCISCO FERRARA, Interpretação e Aplicação das Leis, 2ª ed. 1963, pág. 146-148.
(19) - Cfr. ibidem, Pág. 149.
(20) - Cfr. CASTRO MENDES, op.cit., pág. 254.
(21) - Segue-se, neste ponto, próximo do texto, o Parecer deste Conselho nº 61/91, de 14 de Maio.
(22) Contando o tempo de serviço para efeitos de progressão na carreira, a aceitação de um sentido restrito da norma implicaria, porventura, a inutilidade do nº 1.
(23) - Refiram-se, nesta perspectiva de consideração, as hipóteses referidas no citado parecer nº 61/91, relativamente às carreiras especiais de investigação científica e da Inspecção-Geral de Finanças.
(24) - Pense-se, v.g., entre outros, nas especialidades da carreira médica.
25) - Na situação típica da carreira técnica superior, nos termos definidos no já transcrito artigo 3º do Decreto-Lei nº 265/88, o elemento essencialmente relevante é o tempo de serviço agregado segundo determinados módulos de tempo.
26) - A anterior Lei Orgânica constava do Decreto-Lei nº 47331, de 23 de Novembro de 1966, com variadas alterações posteriores.
27) - Na redacção do Decreto-Lei nº 116/88, de 11 de Abril.
28) Na redacção anterior, a base de recrutamento dos directores-gerais do Ministério dos Negócios Estrangeiros limitava-se os funcionários do quadro diplomático com a categoria de embaixador ou ministro plenipotenciário de 1ª classe.
(29) - Salvo alguns casos específicos previstos, v.g. a Direcção-Geral das Comunidades Europeias, estruturada nos termos do Decreto-Lei nº 526/85, de 31 de Dezembro.