SENHOR SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO
DO MINISTRO DA SAÚDE,
EXCELÊNCIA:
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Levantando-se dúvidas quanto à conduta a seguir face à "recusa dos pais em internarem os filhos menores no Hospital, quando o seu estado de saúde é grave ou então ao pedido de alta quando ainda não curados", o Director Clínico do Hospital Distrital de Guimarães solicitou orientação superior sobre o assunto.
Chamado a pronunciar-se, o Gabinete de Apoio Jurídico da Direcção-Geral dos Hospitais, em parecer datado de 27 de Março de 1990, Processo HD28/194-1, viria a concluir que,
"competindo aos pais ou tutores velar pela saúde dos filhos menores, deverão ser respeitadas pelos médicos as decisões daqueles que se traduzem na recusa de prestação de cuidados de saúde aos menores, pelas quais serão os únicos e exclusivos responsáveis, devendo os médicos em tais situações exigirem aos pais ou tutores declaração neste sentido.
Por outro lado, consideramos que esta conduta dos pais ou tutores relativamente aos menores e as circunstâncias do caso, devem ser comunicadas ao Tribunal de Menores para que este decrete as medidas que entender adequadas, e ao Delegado do Ministério Público do Tribunal da comarca da área para que este promova o competente processo penal".
Ponderando este parecer a conveniência de audição da Ordem dos Médicos e da Procuradoria-Geral da República, sobre ele dignou-se Vossa Excelência exarar o seguinte despacho:
"Concordo. Embora nos pareça que a legislação vigente confere ao médico autoridade para decidir do internamento ou alta de crianças, julgo importante solicitar parecer sobre o assunto à Procuradoria-Geral da República".
Cumpre, assim, emitir parecer.
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Teus filhos não são teus filhos
são filhos e filhas da vida
anelando por si própria
Vêm através de ti, não de ti,
e, embora estejam contigo,
a ti não pertencem
Podes dar-lhes teu amor,
mas não teus pensamentos, pois que
eles têm seus pensamentos próprios (Kahil Gibran).
2.1. Especialistas dos diversos ramos das ciências, psicologia, psiquiatria, sociologia, direito - concordam na necessidade de proteger a criança e o adolescente zelando para que se desenvolva pacífica e equilibradamente, em ordem à sua futura inserção no mundo dos adultos (1
Tem-se entendido que é da especialidade da sua situação face ao adulto que o menor retira o direito à protecção especial de que necessita para preservar o seu futuro, a conseguir mediante um processo de desenvolvimento são e normal, nos planos físico, intelectual, moral e social (2 .
É o reconhecimento de que o menor é um ser humano em formação, com autonomia, aspirações e personalidade próprias, que importa orientar e preparar para a vida, tendo em vista um crescimento e desenvolvimento sãos e normais, por forma a que possam ser cidadãos válidos, capazes de viverem por si sós.
2.2. Por isso, hoje se reconhece o interesse do menor como a força motriz e a luz que há-de iluminar toda a problemática dos seus direitos.
O superior interesse da criança surge, assim, como uma realidade a ponderar, um objectivo a prosseguir por todos quantos possam contribuir para o seu desenvolvimento harmonioso - os pais, no seu papel primordial, de condução e educação da criança; as instituições, ao assegurar a sua tutela; o Estado, ao adoptar as medidas tendentes a garantir o exercício dos direitos previstos na Constituição. Constitui, pois, um princípio a prevalecer, um limite à actuação das entidades envolvidas no processo de desenvolvimento da criança, como garantia residual à sua protecção (3 .
Conceito variável de menor para menor, que só pode definir-se através de uma perspectiva sistémica e interdisciplinar (4 , mas que não pode nunca esquecer e deixar de ponderar o grau de desenvolvimento sócio-psicológico do menor, já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias.
Uma das concretizações do princípio do reconhecimento do superior interesse do menor é o seu direito a ser ouvida e a ser tida em consideração a sua opinião, conferindo-se-lhe a possibilidade de participar nas decisões que lhe respeitem, com a sua autonomia e identidade próprias.
Tudo como adiante melhor se desenvolverá.
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Foi, sobretudo, com o dealbar deste século que os direitos da criança vieram a ser objecto de preocupação das instâncias internacionais.
3.1. A necessidade de garantir uma protecção especial à criança foi enunciada pela Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Sociedade das Nações em 1924.
3.1.1. Na Declaração dos Direitos da Criança, adoptada em 20 de Novembro de 1959 pela Assembleia Geral das Nações Unidas, considerou-se que "a criança, por motivo da sua falta de maturidade física e intelectual, tem necessidade de uma protecção e cuidados especiais, nomeadamente de protecção jurídica adequada, tanto antes como depois do nascimento".
Nos termos da Base II desta Declaração de 1959, a criança deve beneficiar de protecção especial a fim de se poder desenvolver de uma maneira sã e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condição de liberdade e dignidade, e, na adopção de leis para este fim, o interesse superior da criança deve ser a consideração determinante.
3.1.2. A necessidade de garantir uma protecção especial foi também reconhecida pela Declaração Universal dos Direitos do Homem (artigo 25º, nº 2), pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (artigos 23º e 24º) e pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais (artigo 10º, nº 3).
Pela Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas de 21 de Dezembro de 1976, o ano de 1979 (vigésimo aniversário da Declaração dos Direitos da Criança) foi proclamado o Ano Internacional da Criança, destinado a prosseguir os seguintes objectivos:
- consciencialização das autoridades e do público em geral para as necessidades particulares das crianças;
- procura de integração nos planos de desenvolvimento económico e social dos programas a favor das crianças.
3.1.3. Foi neste clima de consciência e reconhecimento do valor e relevância da protecção dos direitos da criança que a Polónia apresentou um projecto de convenção, objecto de estudo por um grupo de trabalho criado no seio da Comissão dos Direitos do Homem das Nações Unidas, e que culminaria com assinatura a 26 de Janeiro de 1990, em Nova Iorque, da Convenção sobre os Direitos da Criança (5 .
Esparso por vários preceitos está o interesse superior da criança que deve ser tomado em conta na tomada de decisões a ela respeitantes (cfr. artigos 3º, nº 1, 9º, nº 1, 18º, nº 1, 20º, nº 1, 21º, 37º, alínea c), e 40º, nº 2,III)).
Mas não só.
Também o direito garantido à criança com capacidade de discernimento, de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade (artigo 12º, nº 1); a obrigação de os Estados Partes tomarem todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educativas adequadas à protecção da criança contra todas as formas de violência física ou mental, dano ou sevícia, abandono ou tratamento negligente, maus tratos ou exploração, incluindo a violência sexual, enquanto se encontrar sob a guarda de seus pais ou de um deles, dos representantes legais ou de qualquer outra pessoa a cuja guarda haja sido confiada (artigo 19º, nº 1); enfim, o reconhecimento do direito da criança a gozar do melhor estado de saúde possível e a beneficiar de serviços médicos e de reeducação (artigo 24º, nº 1).
3.2. Também no seio do Conselho da Europa tem havido grande preocupação e sensibilização por esta temática, como claramente resulta dos numerosos textos adoptados.
Assim, entre outros:
A Recomendação da Assembleia Consultiva 561(1969) adoptada a 30/9/1969, relativa à protecção dos menores contra maus tratos.
A Recomendação 874(1979) adoptada pela Assembleia Parlamentar a 4/10/1979, relativa a uma Carta Europeia dos Direitos da Criança.
Retenham-se alguns pontos:
- "As crianças não devem mais ser consideradas como propriedade dos pais, mas ser reconhecidas como indivíduos com os seus direitos e necessidades próprios" (I. Princípios gerais, a.);
- "necessidade de substituir a noção de "autoridade parental" por "responsabilidade parental", precisando os direitos da criança enquanto membro distinto da família" (II. Situação jurídica, c.));
- "direito a cuidados adequados, compreendendo medidas eficazes contra a doença e os acidentes, e a uma boa vigilância médica, devendo instituir-se sistemas de exames médicos obrigatórios e gratuitos" (VI. protecção social e médica, b. e c.)).
Recomendação Nº R(79)17, adoptada pelo Comité de Ministros a 13/9/79, que reafirma o princípio universalmente admitido segundo o qual os direitos dos pais podem e devem ser objecto de restrições destinadas a impedir que os menores sofram um prejuízo grave e evitável, sendo o interesse do menor o critério da decisão (ponto 6. e Anexo, nº 3, d.).
Recomendação Nº R(84)4, adoptada pelo Comité de Ministros em 28/2/84, sobre as "responsabilidades parentais", definidas como o conjunto de poderes e deveres destinados a assegurar o bem estar moral e material do menor (princípio 1, a.).
O interesse do menor aparece profusamente referido, como pode ver-se dos princípios 2, 4 e 6 a 11; também a consulta do menor está consagrada no princípio 3.
A Recomendação Nº R(85)4, adoptada pelo Comité de Ministros em 26 de Março de 1985, refere o direito do menor a uma protecção particular contra o abuso de autoridade na família (preâmbulo e ponto 10.).
A Convenção Europeia em matéria de Adopção de Crianças, de 24/4/67 (6 , cujo artigo 4º reconhece que a adopção tem por objectivo assegurar o interesse da criança.
Por último, a Convenção Europeia sobre o Reconhecimento e a Execução das Decisões relativas à Guarda de Menores e sobre o Restabelecimento da Guarda de Menores, de 20/5/80 (7 , em que os Estados membros reconhecem que a consideração do interesse do menor é de uma importância fundamental em matéria de decisões relativas à sua guarda e que a instituição de medidas destinadas a facilitar o reconhecimento e a execução das decisões referentes à guarda terá como consequência garantir uma melhor protecção do interesse dos menores (preâmbulo - cfr., também, os artigos 5º, 1. b) e 10º, 1.b) e d)).
O artigo 15º, 1.b), por seu turno, prescreve o dever de a autoridade competente tomar conhecimento da opinião do menor, atenta, especialmente, a sua idade e a sua capacidade de discernimento (8 .
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Diz-se muitas vezes que à "grande família", característica da economia agrária, em que os vínculos conjugais se diluíam e perdiam, por assim dizer, a sua individualidade própria, sucedeu nas sociedades industriais e pós-industriais a "pequena família", ou seja, na generalidade dos casos, a "família conjugal", constituída pelos cônjuges e filhos menores (9 .
Fala-se, assim, hoje em família nuclear, família-célula, postulando uma concepção equilibrada de direitos e deveres entre os cônjuges, a quem se reconhece o direito de dirigir a educação dos filhos tendo em conta os interesses destes e respeitando, tanto quanto possível, a sua crescente autonomia (10 ; família em que se esbate a concepção hierárquica e se acentua a paridade de direitos dos progenitores, a correspectividade de deveres de pais e filhos, a necessidade de se respeitar a autonomia salutar destes, enfim família em que são dominantes as ideias de solidariedade, de cooperação e de prevalência da qualidade dos laços afectivos entre os seus membros (11 .
Família que é definida como elemento natural e fundamental da sociedade: Declaração Universal dos Direitos do Homem (artigo 16º, nº 3), Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (artigo 23º, nº 1) e Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais (artigo 10º, nº 1).
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A concepção da família, baseada na interacção de todos os seus membros e nos laços recíprocos de respeito e de afectividade, não podia deixar de ter séria e profunda repercussão no instituto do poder paternal.
5.1. Como diz JOSÉ CARLOS MOITINHO DE ALMEIDA (12 , a concepção do pátrio poder como um poder-sujeição era inadmissível numa visão humanista da família, célula fundamental da sociedade onde a autoridade justa e estável dos pais é fomentada pela solidariedade, mútuo respeito e participação entre todos os membros do agregado.
Na verdade, hoje em dia o poder paternal, entre nós como na generalidade dos países, é bem diferente da patria potestas do direito romano (13 .
Patria potestas que, no primitivo direito romano, se apresentava como o poder exclusivo e absoluto do pater familias -poder que não se extinguia quando o filho atingia a maioridade -, com poder de vida ou de morte (jus vitae et necis) sobre as pessoas a ele sujeitas, podendo vendê-las (jus vendendi), abandoná-las, expô-las (jus exponendi) e cedê-las a título de ressarcimento dos danos por elas causados (jus noxae dandi).
Não assim o mundium do direito germânico, em que a relação entre pais e filhos, sendo de sujeição, era também de protecção destes, pai e mãe governando a pessoa e os bens do filho até à sua emancipação ou maioridade.
5.2. Até à actual concepção filiocêntrica do poder paternal, foi longa e difícil a evolução (iniciada ainda no direito romano), com a anterior concepção abrindo fendas por força da revolução industrial e ruindo neste século XX.
Assiste-se, assim, a uma nítida deslocação do poder paternal dos pais para o filho, é a visão enfática do interesse do menor que perpassa pelo conjunto de poderes e deveres em que aquele se analisa, é este interesse a verdadeira razão de ser, o critério e o limite daquele poder, que, como tal, já o não é verdadeiramente, mas antes uma função.
O menor já não é objecto de direitos, mas sujeito de direitos - e até mesmo um sujeito privilegiado de direitos - e, consequentemente, com direito, entre outros:
- ao seu integral desenvolvimento físico, intelectual e moral;
- à filiação correspondente à verdade biológica;
- ao respeito pelas suas ligações psicológicas profundas e pela continuidade das suas relações afectivas gratificantes e do seu interesse;
- à diferença;
- a ser ouvido;
- à salvaguarda da sua intimidade (14 .
5.3. A classificação do poder paternal como um poder-dever, um poder-funcional é quase pacificamente aceite na doutrina, quer portuguesa, quer estrangeira.
Caracteriza-se não como um conjunto de faculdades de conteúdo egoísta e de exercício livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas como um conjunto de poderes-deveres, como uma situação jurídica complexa em que avultam poderes funcionais, que devem ser exercidos altruisticamente, no interesse do filho, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu harmonioso e integral desenvolvimento físico, intelectual e moral.
O poder passa, de algum modo, a ser encarado "como uma obrigação, uma função social, exercida exclusivamente no interesse dos próprios filhos, e em vista da sua defesa e protecção" (15 .
A acentuação da funcionalização do poder paternal permite melhor compreender que o seu exercício seja controlado e defendido contra os próprios progenitores, através da possibilidade de providências limitativas ou mesmo da inibição (16 .
A evolução operada foi profunda, acentuando-se o carácter funcional, até com manifestação de alteração terminológica: em França, a expressão "puissance paternelle", passa, em 1970, a "autorité parentale"; em Inglaterra, a designação é "parental authority"; na Alemanha, a expressão "elterlich gewalt" foi substituída por "elterliche Sorge", à semelhança da Áustria, que adoptou a designação "elterliche Rechte und Pflichte"; e na Itália, a recente reforma do Código Civil preferiu "potestà dei genitori" a "patria potestà".
ARMANDO LEANDRO e RUI EPIFÂNIO (17 reconhecem que a noção de responsabilidade parental traduz melhor que a de poder paternal a concepção moderna segundo a qual os pais, em pé de igualdade entre si e em conjugação com os filhos, são investidos de uma missão de educação, de representação e de manutenção.
Refira-se, aliás, que a Comissão de Revisão do Código Civil ponderou a possibilidade de mudança da expressão tradicional.
Entendeu, porém, que expressões como "autoridade dos pais" ou "direitos e deveres dos pais" dificilmente podiam substituir a expressão "poder paternal" em figuras como a regulação do poder paternal e a inibição (18 .
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6.1. A Constituição da República garante, no artigo 36º, o direito das pessoas a constituir família, mas é o artigo 67º que se dirige especialmente à protecção da família, da "pequena família" a que atrás fizemos referência (19 .
Definida como elemento fundamental da sociedade, é reconhecida como titular directo de um direito fundamental, garantindo-se-lhe a protecção da sociedade e do Estado, com direito à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros.
Fica assim claramente afirmado - escrevem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (20 - que, constitucionalmente, a família é feita de pessoas e existe para realização pessoal delas, não podendo a família ser considerada independentemente das pessoas que a constituem, muito menos contra elas.
Subordinado à epígrafe "Paternidade e maternidade" - que constituem valores sociais eminentes (nº 2) - dispõe o artigo 68º, nº 1, que os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação.
O artigo 69º, por seu turno, consagra um direito das crianças à protecção:
"1. As crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral.
2. As crianças, particularmente os órfãos e os abandonados, têm direito a especial protecção da sociedade e do Estado, contra todas as formas de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo de autoridade na família e nas demais instituições".
A imposição constitucional deste nº 2 justifica, nomeadamente, a concretização, a nível legislativo, das inibições e limitações ao exercício do poder paternal, da remoção e exoneração do tutor, etc. (21 .
6.2. O princípio da igualdade dos cônjuges - expressão qualificada do princípio da igualdade (artigo 13º) -, abrangendo não só as esferas extrafamiliares mas também a esfera familiar, e o princípio da não discriminação entre filhos, independentemente de os progenitores estarem ou não casados, consagrados no artigo 36º, nºs 3 e 4, da Constituição da República (22 , não podiam deixar de acarretar profundas alterações na lei civil.
Daquele princípio fundamental da igualdade decorre, nomeadamente, um princípio de colegialidade, segundo o qual a autoridade familiar é exercida pelos dois progenitores; exercida colegialmente, a autoridade familiar é, por outro lado, integrada por um princípio de participação relativamente ao exercício do poder paternal (23 .
6.3. No que aqui nos importa, a adaptação legislativa imposta pelo ordenamento constitucional foi levada a cabo pelo Decreto-Lei nº 496/77, de 25 de Novembro.
Enquanto na primitiva redacção o Código Civil de 1966 estabelecia que os filhos devem honrar e respeitar os pais (artigo 1876º), o actual artigo 1874º prescreve:
"Pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxílio e assistência" (nº 1).
O poder paternal integra a Secção II, compreendendo os artigos 1877º a 1920º-C, do capítulo II (Efeitos da filiação).
Até à maioridade, que se atinge aos 18 anos de idade, ou emancipação, os filhos estão sujeitos ao poder paternal (artigo 1877º).
Sob a epígrafe "conteúdo do poder paternal", reza assim o artigo 1878º:
"1. Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens.
2. Os filhos devem obediência aos pais; estes, porém, de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em conta a sua opinião nos assuntos familiares importantes e reconhecer-lhes autonomia na organização da própria vida".
Sublinhe-se, pela sua importância para o desenvolvimento do parecer, que o interesse do menor deve informar o exercício do poder paternal, no tocante à sua pessoa como aos seus bens, competindo aos pais zelar, nomeadamente, pela sua saúde; por seu turno, o nº 2 reconhece a participação dos filhos nos assuntos familiares importantes e a possibilidade de organizarem a sua vida, de acordo com a sua maturidade (24 .
Após enunciar os princípios gerais, o Código distingue o poder paternal relativo à pessoa dos filhos (artigos 1885º a 1887º), do relativo aos bens (artigos 1888º a 1900º).
Recorde-se apenas o artigo 1885º:
"1. Cabe aos pais, de acordo com as suas responsabilidades, promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos.
2. Os pais devem proporcionar aos filhos, em especial aos diminuídos físicos e mentalmente, adequada instrução geral e profissional, correspondente, na medida do possível, às aptidões e inclinações de cada um".
O exercício do poder paternal está regulado na Subsecção IV (artigos 1901º a 1912º): na constância do matrimónio pertence a ambos os pais, que o exercem de comum acordo e, se este faltar em questões de particular importância (25 , qualquer deles pode recorrer ao tribunal.
7
Sendo o poder paternal um poder funcional, como vimos, o seu exercício não é livre mas vinculado e controlado, definindo a lei um quadro de protecção do menor contra os próprios progenitores, mediante a possibilidade de os limitar ou mesmo inibir do respectivo exercício.
7.1. Os fundamentos da inibição do exercício do poder paternal, que o Código Civil de Seabra previa no artigo 147º, foram alargados pelo Decreto de 27 de Maio de 1911, entre eles se incluindo a privação de cuidados indispensáveis à saúde dos filhos.
Com a Reforma de 1977, a larga enumeração dos pressupostos foi substituída por uma cláusula geral: para além dos casos de inibição de pleno direito (artigo 1913º), esta pode ser decretada pelo tribunal quando qualquer dos pais infrinja culposamente os deveres para com os filhos, com grave prejuízo destes, ou quando, por inexperiência, enfermidade, ausência ou outras razões, se não mostre em condições de cumprir aqueles deveres (artigo 1915º, nº 1) (26 .
7.2. Implicando privação do exercício do poder paternal e arrastando uma carga negativa ("infamante") que os tribunais em regra só aplicarão em casos de muita gravidade, nem sempre a inibição se revelará como a medida mais adequada à situação, que poderá reclamar reacções menos radicais.
A protecção da criança e do jovem - pondera ARMANDO LEANDRO (27 - é melhor prosseguida por limitações ao exercício do poder paternal que podem ser perfeitamente harmónicas com o seu interesse, impostas em condições de maior maleabilidade, provisoriedade e secretismo que permitam ajudá-los, com mais baixos riscos de estigmatização e em melhor harmonia com o seu desenvolvimento e o fluir dinâmico das suas relações pessoais.
Durante muito tempo faltou no ordenamento jurídico português um preceito que permitisse ao tribunal, sempre que não fosse caso de inibição mas o procedimento dos progenitores se mostrasse prejudicial para os filhos, adoptar as medidas convenientes, lacuna que viria a ser preenchida mediante a introdução do instituto da assistência educativa pela O.T.M. de 1962 (artigos 112º a 116º).
7.2.1. Hoje rege primacialmente o Código Civil, estabelecendo providências limitativas no plano pessoal e patrimonial (artigos 1918º a 1920º-A), cumprindo aqui conferir especial realce à disposição do artigo 1918º, sob a epígrafe "Perigo para a segurança, saúde, formação moral e educação dos filhos":
"Quando a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor se encontre em perigo e não seja caso de inibição do exercício do poder paternal, pode o tribunal, a requerimento do Ministério Público ou de qualquer das pessoas indicadas no nº 1 do artigo 1915º, decretar as providências adequadas, designadamente confiá-lo a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência".
Diversamente do que sucede com a inibição, a imposição destas limitações não implica a privação do poder paternal, cujo exercício os pais conservam em tudo o que com elas se não mostre inconciliável (artigo 1919º, nº 1).
O artigo 19º, nº 1, da O.T.M. reproduz quase textualmente o conteúdo do transcrito artigo 1918º, dispondo no seu nº 2:
"Aos pais, tutor ou pessoas a quem o menor seja confiado podem ser impostos, entre outros, os seguintes deveres:
a) Aceitar as prescrições que, sob orientação do tribunal, forem fixadas pelo serviço de apoio social;
b) Submeter-se às directrizes pedagógicas ou médicas de estabelecimento de educação ou de saúde;
c) Fazer com que o menor frequente com regularidade qualquer estabelecimento de ensino".
7.2.2. A competência para decretar as providências limitativas pertence ao tribunal (28 , a requerimento do Ministério Público, de qualquer parente do menor ou de pessoa a cuja guarda ele esteja confiado de facto ou de direito (remissão do artigo 1918º para o nº 1 do artigo 1915º).
Pressuposto da sua aplicação, para além de não ser caso de inibição, é a existência de um perigo para a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação do menor.
Como reconhece MARIA DE FÁTIMA ABRANTES DUARTE (29 , a definição jurisprudencial da noção de perigo (único requisito do qual se faz depender a intervenção judicial) está ainda por fazer nesta matéria, pelo que só é possível alguns critérios de delimitação da figura, acrescentando:
"Tendo como limite máximo uma perigosidade que possa ser fundamento de inibição, o risco que as condições de vida do menor sofrem deve ter um carácter actual (x , mas não é necessário que seja particularmente grave. Aliás, o próprio conceito de gravidade é variável em função do próprio menor de que se trata, tendo, pois, de se afastar um critério puramente objectivo. Por outro lado, uma situação de perigo particularmente grave justificaria talvez uma medida de inibição (artigo 1915º do Código Civil) e não de limitação. Dada a liberdade de apreciação do tribunal nesta matéria, é possível que o contorno jurisprudencial deste conceito se venha a revelar bastante flexível, mas nem por isso mais fácil de precisar e de aplicar. Como muito bem faz notar MOITINHO DE ALMEIDA (xx , não é só «às vantagens que o juiz deve atender», mas também «aos efeitos que a sua imposição determinará nas relações entre os pais ou entre estes e o filho» (sublinhados da nossa autoria).
Sobre o mesmo tema, as reflexões de ARMANDO LEANDRO (30 :
«Quando deve considerar-se existente?
Não abrangerá o perigo meramente eventual, mas certamente já o perigo provável ou acentuadamente possível, ainda longe do dano sério que a todo o custo se deve evitar.
Como auxiliar do magistrado na concretização de um critério equilibrado, ínsito na lei, parece-nos dever intervir a consideração da importância, fragilidade e delicadeza dos valores a preservar e de como é difícil superar os efeitos de actos ou omissões traumatizantes para a criança e adolescente, sobretudo a criança nos primeiros anos de vida.
O magistrado de menores, ao estudar os casos mais graves de adolescentes desadaptados, tem a impressão nítida e por vezes dolorosa de como a protecção da criança na 1ª infância é importante para a prevenção da desadaptação e delinquência juvenis.
A nossa lei não distingue entre o «perigo para a segurança, a saúde ou a formação moral», e «o perigo para a educação»,ao contrário do que sucede com o direito francês que só considera existir perigo para a educação quando as suas condições estão gravemente comprometidas (artigo 375º do C.C. francês).
Mas parece-nos que, apesar de a nossa lei não distinguir, se deve ser mais exigente (em termos semelhantes aos sugeridos pelo Código Civil francês) para se concluir pelo perigo para a educação.
É que, quanto aos vários aspectos que ela comporta - moral, cívico, religioso, cultural, escolar, profissional - implica uma grande amplitude de critérios por parte dos pais, na lógica do leque de condições ou posições que cada um tem o direito de escolher no quadro das possíveis numa sociedade pluralista.
Já os conceitos de perigo para a segurança, a saúde ou a formação moral, embora não sejam de conteúdo restrito, apresentam-se com maior objectividade, menos dependentes das grandes liberdades individuais e familiares que se impõe respeitar.
Critério sempre esclarecedor será o do interesse do menor, avaliado com base no conhecimento e interpretação das circunstâncias de cada caso e que noções seguras sobre o desenvolvimento sócio-psicológico da criança e do adolescente podem ajudar a compreender e a enquadrar da forma mais adequada" (sublinhados nossos).
Cumpre ainda referir que as medidas limitativas não são tipificadas, falando a lei - Código Civil e O.T.M. - de providências adequadas, podendo ser ordenadas a título provisório e cautelar (artigos 42º e 157º da O.T.M.).
Por outro lado, as decisões que decretem providências ao abrigo do disposto nos artigos 1918º a 1920º podem ser revogadas ou alteradas a todo o tempo pelo tribunal que as proferiu, a requerimento do Ministério Público ou de qualquer dos pais, devendo ser oficiosamente comunicadas à repartição do registo civil competente a fim de serem registadas (artigos 1920º-A e 1920-B, alínea d)).
7.3. A terminar estas considerações, mais duas breves notas.
7.3.1. A protecção especial concedida ao menor abrange outros domínios, nomeadamente o penal.
Assim, e sem preocupação de exaustão, refiram-se os artigos 132º, nº 2, alínea a) (homicídio qualificado), 137º (infanticídio privilegiado), 138º, nº 1, alínea b) (exposição ou abandono), 153º (maus tratos ou sobrecarga de menores), 196º (subtracção de menores), 197º (omissão de assistência material à família), 198º, nº 2 (omissão de assistência material fora do casamento) e 199º (abandono de cônjuge ou de filhos em perigo moral), todos do Código Penal.
7.3.2. Numa outra perspectiva interessará ainda referir a Lei nº 21/81, de 19 de Agosto, cujo artigo 1º reconhece a toda a criança de idade não superior a 14 anos, internada em hospital ou unidade de saúde, direito ao acompanhamento permanente da mãe e do pai (31 , e o Decreto-Lei nº 189/81, de 17 de Maio, que regula a criação, competência e funcionamento das comissões de protecção de menores.
Estas comissões de protecção, de composição plural e diversificada, são instituições oficiais não judiciárias, com direito ao apoio das autoridades administrativas e policiais, competindo-lhes nomeadamente:
- Decidir da aplicação de medidas de protecção a menores, independentemente da idade, que se encontrem nas situações previstas na alínea a) do nº 3 do artigo 62º da Lei nº 38/ /87, de 23 de Dezembro (ou seja, "menores que sejam vítimas de maus tratos, de abandono ou de desamparo ou se encontrem em situações susceptíveis de porem em perigo a sua saúde, segurança, educação ou moralidade");
- Proceder à detecção de factos que afectem os direitos e interesses dos menores ou que ponham em perigo a sua saúde, segurança, educação ou moralidade, aconselhando-os e assistindo-os, bem como às suas famílias;
- Participar, quando for caso disso, os factos referidos às entidades competentes para intervir (artigo 8º, alíneas b), d) e e)).
As comissões intervêm por sua iniciativa ou mediante participação verbal ou escrita de qualquer pessoa, mas a sua intervenção depende do consentimento dos titulares do exercício do poder paternal (artigos 10º e 11º) (32 .
8
Não passaremos à abordagem concreta do tema da consulta sem antes apontarmos outros subsídios também recolhidos na investigação, no convencimento de que alguma luz trarão ao caminho a percorrer, contribuindo, de algum modo, para uma melhor compreensão e dilucidação da matéria a analisar.
8.1. O exercício da profissão médica rege-se, designadamente, por um conjunto de normas plasmadas no Código Deontológico (33 , cuja violação "constitui o infractor em responsabilidade disciplinar" (artigo 139º).
Um dos princípios gerais enunciados no capítulo I é o da independência dos médicos no exercício da sua profissão, proclamando o artigo 4º que o médico é técnica e deontologicamente independente e responsável pelos seus actos, não podendo ser subordinado à orientação técnica e deontológica de estranhos à profissão médica no exercício das funções clínicas.
No tocante a deveres, o artigo 6º prescreve o princípio geral de que o médico deve exercer a sua profissão com o maior respeito pelo direito à saúde dos doentes e da comunidade, exercendo a sua actividade profissional por forma não discriminatória (artigo 7º), devendo, em qualquer lugar ou circunstância, prestar tratamento de urgência a pessoas que se encontrem em perigo imediato, independentemente da sua função específica ou da sua formação especializada (artigo 8º).
Interessa atentar em alguns dos preceitos incluídos no título I, epigrafado de "o médico ao serviço do doente", cujo princípio geral é enunciado no artigo 26º:
"O Médico que aceite o encargo ou tenha o dever de atender um doente obriga-se por esse facto à prestação dos melhores cuidados ao seu alcance, agindo com correcção e delicadeza, no exclusivo intuito de promover ou restituir a saúde, suavizar os sofrimentos e prolongar a vida, no pleno respeito pela dignidade do ser humano".
No exame clínico do doente devem ser tidos em consideração a idade, o sexo e a natureza da doença (artigo 27º), devendo o médico procurar exercer a sua profissão em condições que não prejudiquem a qualidade dos seus serviços e da sua acção, não aceitando situações de interferência externa que lhe cerceiem a liberdade de fazer juízos clínicos e éticos (artigo 28º), só devendo tomar decisões ditadas pelas suas ciência e consciência (artigo 33º).
O médico pode recusar-se a prestar assistência a um doente, excepto encontrando-se este em perigo iminente de vida, ou não havendo outro médico de qualificação equivalente a quem o doente possa recorrer (artigo 35º).
Especial atenção merece o disposto no artigo 38º, sob a epígrafe "Dever de esclarecimento e recusa de tratamento":
"1. O Médico deve procurar esclarecer o Doente, a família ou quem legalmente o represente, acerca dos métodos de diagnóstico ou de terapêutica que pretende aplicar.
2. No caso de crianças ou incapazes, o Médico procurará respeitar na medida do possível, as opções do doente, de acordo com a capacidade de discernimento que lhes reconheça, actuando sempre em consciência na defesa dos interesses do doente.
3. Se o doente ou a família, depois de devidamente informados, recusarem os exames ou tratamentos indicados pelo Médico, pode este recusar-se a assisti-lo, nos termos do artigo antecedente.
4. Em caso de perigo de vida, a recusa de tratamento imediato que a situação imponha, quando seja possível, só pode ser feita pelo próprio, pessoal, expressa e livremente".
Referência específica a menores ou incapazes está também contida no artigo 39º ao impor ao médico o dever de obter, de preferência por escrito, o consentimento de seus pais ou tutores, antes de adoptar um método de diagnóstico ou terapêutica que considere arriscado.
O artigo 41º prescreve o dever do médico respeitar escrupulosamente as opções religiosas, filosóficas ou ideológicas e os interesses legítimos dos doentes.
Por último, uma referência específica para os artigos 43º e 44º.
Dispõe o primeiro:
"O médico deve usar de particular solicitude e cuidado para com a criança, o idoso ou o deficiente doentes, especialmente quando verificar que os seus familiares ou outros responsáveis não são suficientemente capazes ou cuidadosos para tratar da sua saúde ou assegurar o seu bem-estar".
Estabelece, por seu turno, o artigo 44º:
"Sempre que o médico chamado a tratar uma criança, um idoso, um deficiente ou um incapaz, verifique que estes são vítimas de sevícias, maus tratos ou malévolas provações, deve tomar providências adequadas para os proteger, nomeadamente alertando as autoridades policiais ou as instâncias sociais competentes".
8.2. A infracção das normas do Código Deontológico constitui, como se disse, o infractor em responsabilidade disciplinar (artigo 139º).
Mas como é óbvio, o médico também é passível de responsabilidade penal por actividades directamente relacionadas com o exercício da sua profissão, regulando o Código Penal, entre outros, problemas como os do relevo penal das intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos, da omissão de auxílio e da recusa de auxílio médico.
8.2.1. E se do Código Deontológico decorre a obrigação (deontológica) de prestação do facultativo, do Código Penal decorre para o médico o dever jurídico de tratamento, punindo o artigo 276º "o médico que recusar o auxílio da sua profissão, em caso de perigo para a vida ou de grave lesão para a saúde ou integridade física de outrem, que de outra maneira não pode ser removido".
Concluir-se-á porém daqui que, fora do caso previsto nesta norma, não recai sobre o médico qualquer dever jurídico, penalmente sancionado, de tratar?
FIGUEIREDO DIAS e SINDE MONTEIRO (34 respondem nos seguintes termos:
"De modo algum. Segundo o artigo 10º, nº 2, do Código Penal "a comissão de um resultado por omissão é punível quando sobre o omitente recai um dever jurídico que penalmente o obrigue a evitar esse resultado". E a doutrina portuguesa está há muito de acordo em que a aceitação pelo médico de um doente cria para aquele um dever jurídico (posição de garante) de evitar a verificação de um evento danoso para a saúde e para a vida deste (x . Aceitação que, em nossa opinião, é bastante que se traduza numa relação fáctica de cuidado assumido pelo médico perante o doente, capaz de fundamentar a proximidade sócio-existencial de um e outro. Tanto basta para que daqui derive a exigência de solidarismo que verdadeiramente está na base da relevância jurídico-penal da comissão por omissão, sem que interesse, em último termo, a validade ou subsistência do vínculo jurídico contratual (xx ".
8.2.2. No tocante às intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos, os autores acabados de citar sublinham que o novo Código Penal modificou radicalmente a óptica jurídico-penal sob a qual devem ser encarados.
Assim, as intervenções médicas não constituem, tipicamente, uma ofensa corporal (artigo 150º), conformando, contudo, uma intervenção arbitrária se for levada a cabo sem consentimento do paciente, preenchendo um crime contra a liberdade deste (artigo 158º).
Todavia, ponderam, o consentimento real não será necessário, operando a justificação em função do consentimento presumido, em dois casos:
"a) Quando o consentimento só puder ser obtido com um adiamento da intervenção, que implicaria um perigo para a vida ou um grave perigo para o corpo ou para a saúde; ou
b) Quando o consentimento foi dado para uma intervenção ou um tratamento diferente do que foi realizado, mas este é imposto - face ao estado dos conhecimentos e à experiência da medicina - como meio de evitar um perigo para o corpo ou para a saúde (artigo 158º, nº 2)" (35 .
Nos termos do artigo 159º o consentimento só será eficaz "quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou do tratamento, salvo se isso implicar o esclarecimento de circunstâncias que, a serem conhecidas pelo paciente, seriam susceptíveis de lhe provocar perturbações comprometedoras da finalidade visada".
Segundo FIGUEIREDO DIAS e SINDE MONTEIRO (36 "competente para prestar o consentimento é o paciente e, em princípio, só ele. Apesar, porém, de o artigo 159º se apresentar como norma especial face ao artigo 38º, nº 3 (onde se definem em geral os requisitos de eficácia do consentimento), parece dever aproveitar-se desta norma exigências como as de que quem consente "tenha mais de 14 anos e possua discernimento necessário para avaliar o seu sentido e alcance (do consentimento) no momento em que o presta. Se faltam estes requisitos de eficácia do consentimento real, poderia pensar-se que tudo deveria ser deferido ao consentimento presumido. Mas não parece esta a melhor solução, devendo então - mas só só então - a competência para consentir ser atribuída ao representante legal do menor ou do incapaz (x ".
8.3. Retenha-se, no termo destas considerações, que sobre o médico impende o dever - deontológico e jurídico - de agir, de tratar, dispensando ao doente os necessários cuidados de saúde, por forma a evitar a verificação de um evento danoso para a vida, a saúde, ou integridade física do paciente, sob pena de a sua conduta ser eventualmente subsumível à previsão dos artigos 131º (homicídio doloso por omissão - artigo 10º) ou 276º (recusa de facultativo).
E aproveite-se o ensejo para recordar, neste contexto, que também o pai tem para com o filho especiais deveres de protecção, cuidado e assistência, o que lhe cria uma posição de garante, de responsável pela não verificação de um evento danoso para a saúde do filho (37 .
8.4. O tema da consulta pode também traduzir implicações a nível do direito fundamental de liberdade de consciência, consagrado no artigo 41º da Constituição da República, cujo nº 6 garante "o direito à objecção de consciência, nos termos da lei".
Por isso as considerações, ainda que muito ligeiras, que vão seguir-se.
8.4.1. Como refere AUGUSTO SILVA DIAS (38 , a norma do artigo 41º, ao garantir uma esfera de actuação não coagida, confere ao agente a faculdade de não observar as normas prescritas que com o exercício do seu direito colidem, apesar das razões contrárias, e protege-o das intervenções de terceiro (inclusive do próprio Estado) cujos interesses são tutelados por essas normas, por meio de proibições de interferência.
Encontrando-se esta "causa de justificação" subordinada a determinados pressupostos, este autor não deixa de sublinhar que "o agente não pode decidir sobre o direito à vida ou à integridade física de outrem", que não está "isento do respeito pelo direito à vida de terceiros", enfim, citando PETERS, que "a liberdade de consciência não pode realizar-se à custa do próximo que é livre", concluindo que sempre que não esteja em causa um direito de terceiro, o indivíduo tem o direito de agir em conformidade com a sua decisão de consciência (págs. 118, 119 e 130).
8.4.2. AUGUSTO SILVA DIAS aborda, como referimos (39 , a punibilidade dos tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários e dedica também a sua particular atenção, em vários passos da sua obra, especificamente às testemunhas de Jeová (40 .
Assim, aponta o exemplo, fornecido por RUDOLPHI, no qual o pai, a conselho do médico, conduz o filho, com icterícia, ao hospital, dizendo expressamente que por "convicção religiosa, como testemunha de Jeová, não daria o seu acordo a uma transfusão de sangue". O estado de saúde da criança agravou-se, criando um perigo para a vida que só podia ser debelado por meio de uma transfusão de sangue; informado às 17 horas da situação pelo médico chefe, o pai manteve a recusa, invocando a convicção religiosa. Então "o médico chefe colocou em seguida o juiz da tutela "Vormundschaftsrichter" ao corrente da situação, o qual às 18,30h tentou demover o réu uma vez mais. Como este persistiu na sua conduta, o juiz retirou-lhe o poder paternal e entregou a criança aos cuidados do médico. Este procedeu de imediato a uma transfusão de sangue em virtude da qual a criança foi salva".
Apreciando este exemplo, ponderou:
"Apesar de a conduta do agente poder configurar à partida uma tentativa de homicídio por omissão (artigo 131º - eventualmente artigo 132º, nº 2, a)) - artigo 10º e artigo 22º do Código penal (-), já que em face do perigo próximo e iminente para a vida do filho o pai decidiu não utilizar a primeira possibilidade de agir adequada para afastar esse perigo (-), o tipo não se realiza pois existem na altura alternativas realizáveis para a protecção da vida da criança" (41 .
9
9.1. A consulta submetida à apreciação desta instância consultiva foi despoletada por uma exposição do Director Clínico do Hospital Distrital de Guimarães, perante "dúvidas quanto à conduta a seguir face à recusa dos pais em internarem os filhos menores no Hospital, quando o seu estado de saúde é grave ou então ao pedido de alta quando ainda não curados".
Não obstante os termos dessa exposição (42 , pensa-se que a abordagem que do tema foi feita no parecer da Direcção-Geral dos Hospitais e, sobretudo, o teor do despacho de Vossa Excelência a solicitar o presente parecer, justificam e aconselham que a nossa atenção se centre, fundamentalmente, sobre "o internamento e alta de crianças", assim se delimitando de algum modo o âmbito da consulta.
Delimitação que se revela necessária face às mais diversas e multifacetadas situações em que a vida é tão fértil, mormente em domínios como o presente, pelo que indispensável se torna demarcar barreiras e definir limites que nos permitam seguir o fio condutor do caminho traçado, sem risco de nos perdermos por veredas laterais.
O que também passa pela necessária hipotização de uma dada situação de facto, sobre a qual trabalharemos juridicamente.
Situação que comporta os seguintes elementos:
- filho menor;
- estado de saúde grave, que justifica o internamento do ponto de vista clínico;
- acordo dos progenitores em recusarem o internamento ou em pedirem a alta (obstando à continuação do internamento) (43 .
9.2. Assim sendo, compreende-se que o presente parecer não possa razoavelmente fornecer uma solução genérica, válida para toda e qualquer situação de recusa dos pais em autorizarem o internamento hospitalar do filho menor.
A solução pode variar de caso para caso, em função dos plúrimos contornos que pode assumir a situação concreta com que o médico se confronte.
Há que atender a toda uma gama de variáveis, ponderando cada um dos elementos que recortam uma dada situação.
Entre esses elementos avultarão:
a) A idade e capacidade de discernimento do menor - sujeitos, embora, ao poder paternal enquanto não tiverem completado 18 anos, tivemos o cuidado de salientar que a partir dos 14 anos é reconhecido ao menor o direito de ser ouvido em determinados assuntos e de consentir na prática de certos actos (44 .
b) Estado de saúde que justifica ou impõe o internamento, sendo possível distinguir aqui diversos graus, que culminará no perigo para a vida ou grave perigo para o corpo ou para a saúde (45 .
c) Urgência ou não do internamento, que também comportará gradações;
d) Tipo de tratamento, intervenção ou exame a que vai ser submetido, e suas possíveis consequências (46 .
Tudo a exigir uma serena e ponderada reflexão da situação concreta que se depare ao médico, a quem cumprirá, antes do mais, procurar convencer os pais da bondade clínica das suas razões, tentando demovê-los de atitude, em cumprimento, nomeadamente, do dever que sobre ele impende de esclarecimento, dever consagrado no artigo 38º do Código Deontológico e que o artigo 159º do Código Penal também disciplina em termos diferentes e mais exigentes (47 .
9.3. Consoante se deixou aflorado, no despacho em que solicita a consulta a esta instância consultiva Vossa Excelência não deixou de considerar que lhe parece que a legislação vigente confere ao médico autoridade para decidir do internamento ou alta de crianças.
9.3.1. E, na verdade, deparam-se no ordenamento jurídico normas de algum modo atinentes à matéria que nos ocupa, nomeadamente no Estatuto Hospitalar promulgado pelo Decreto-Lei nº 48357, de 27 de Abril de 1968 (48 .
Os cuidados a prestar aos doentes podem sê-lo em regime de internamento ou semi-internamento, de consultas externas, de assistência domiciliária ou no local da catástrofe ou do sinistro (artigo 77º, nº 2).
A admissão dos doentes nos hospitais pode ser:
a) Ordinária ou de urgência;
b) A pedido ou compulsiva (artigo 79º, nº 1).
Dispõe, por seu turno, o artigo 82º:
1. Antes de qualquer operação, deve o médico responsável obter o consentimento do doente, ou e dos seus pais ou tutores, se o doente for menor, salvo em casos de extrema urgência.
2. Os prognósticos graves podem ser legitimamente ocultados aos doentes; os prognósticos fatais só lhes podem ser revelados pelo médico responsável, com as precauções aconselhadas pelo exacto conhecimento do seu temperamento e índole moral; mas, em regra, devem uns e outros ser revelados à família.
3. Todas as dúvidas sobre deontologia médica devem ser submetidas ao director clínico, que decidirá, ouvindo, se necessário, a comissão médica" (49 .
9.3.2. Na mesma data foi publicado o Regulamento Geral dos Hospitais, aprovado pelo Decreto nº 48358 (50 .
Para uma melhor e mais global compreensão da matéria, interessará conhecer alguns dispositivos, integrados na secção da "assistência aos doentes".
Artigo 60º
"1. A assistência hospitalar aos doentes pode ser prestada em regime de internamento, de semi-internamento, de consultas externas e de tratamento no domicílio.
2. A assistência urgente pode ser prestada nos hospitais e nos locais do sinistro ou onde o doente se encontre.
3. O internamento deve ser restrito aos doentes que não possam ser assistidos em regime ambulatório.
4. O semi-internamento pode assumir a forma de "hospital de dia" ou "hospital de noite", conforme o período em que o doente permaneça internado.
5. Nas consultas externas é prestada assistência aos doentes que, podendo sair do domicílio, não careçam de ser internados.
6. A assistência domiciliária destina-se a prestar cuidados anteriores ou posteriores ao internamento, quando o estado do doente e as condições do meio o permitam".
Artigo 63º
"1. A admissão dos doentes nos serviços hospitalares pode ser:
a) Ordinária ou de urgência;
b) A pedido ou compulsiva.
2. É ordinária a admissão precedida da organização do respectivo processo. É urgente a ordenada com fundamento na necessidade de assistência imediata ao doente.
3. É a pedido a admissão concedida por solicitação do próprio doente, dos seus familiares, ou ainda do médico assistente, quer a título individual, quer em nome de alguma organização responsável por assistência médica. É compulsiva a admissão imposta nos casos expressamente previstos na lei".
Artigo 65º
"1. As admissões são determinadas pelos médicos responsáveis dos serviços através dos quais se efectuam.
2. Os directores clínicos dos hospitais podem também autorizar a admissão de doentes e indicar o modo da sua distribuição pelos vários serviços hospitalares".
Artigo 72º
"1. A decisão médica para a admissão dos doentes, as prescrições para o estudo e tratamento e a alta clínica devem ser sempre formuladas por escrito e assinadas pelo médico que as proferiu.
2. ..........................................".
Artigo 73º
"1. A alta clínica é dada pelo director do serviço respectivo ou pelo médico que, para isso, tiver delegação.
2. ...................................." (51 .
10
Embora com interesse para um melhor enquadramento da situação em análise (52 , em vão se procurará nas disposições acabadas de transcrever uma resposta clara e expressa para a questão a dilucidar.
10.1. MARIA DE FÁTIMA ABRANTES DUARTE aborda a questão nos seguintes termos:
"Em caso de intervenções cirúrgicas ou tratamentos médicos de carácter delicado, ambos os pais devem dar o seu consentimento, excepto se a urgência de intervenção médica for de tal ordem, que não dê possibilidades aos serviços hospitalares de poderem contactar com os pais (artigo 82º, nº 1, do Estatuto Hospitalar).
Ocasiões podem surgir, todavia, em que os pais, consultados, se oponham ou ao tratamento médico prescrito ou ao internamento do menor, por motivos filosóficos ou religiosos.
Se o tratamento prescrito ou o internamento não tiverem carácter de extrema urgência, parece que o médico ou médicos interessados no tratamento se podem dirigir ao Tribunal de Menores, nos termos do artigo 19º da O.T.M. [...].
No entanto, se o carácter do tratamento for de extrema urgência e os pais se opõem, parece que a equipa médica não pode efectuar os tratamentos necessários, dado serem os pais os principais encarregados de velar pela saúde e segurança dos filhos menores. A prática hospitalar, nestas ocasiões, é responsabilizar os pais pelas consequências possíveis dessa resolução, mediante a assinatura de um termo de responsabilidade" (sublinhados nossos) (53 .
10.1.1. Entendimento sustentado com dúvidas, como se depreende do excerto final da transcrição, e que não oferece uma razão de fundo que justifique diferente solução consoante se trate ou não de um caso de "extrema urgência".
Ou seja:
- "Se o tratamento prescrito ou o internamento não tiverem carácter de extrema urgência", recorre-se a uma medida limitativa do poder paternal.
- "Se o carácter do tratamento for de extrema urgência" (54 , como não é possível o recurso atempado à via judicial, confere-se valor absoluto à decisão dos pais, esquecendo-se que, também aqui, se encontra em perigo, porventura até com maior acuidade e em maior grau, a saúde do menor, a quem de pouco ou nada valerá a eventual responsabilização criminal dos pais pela decisão tomada.
Pensa-se que uma tal solução se não compagina com o actual estádio de evolução do poder paternal, hoje concebido como um poder-funcional no interesse dos filhos.
10.2. Como vimos, em termos semelhantes pronunciou-se o Gabinete de Apoio Jurídico da Direcção-Geral dos Hospitais: "competindo aos pais ou tutores velar pela saúde dos filhos menores, deverão ser respeitadas pelos médicos as decisões daqueles que se traduzem na recusa de prestação de cuidados de saúde aos menores, pelas quais serão os únicos e exclusivos responsáveis, devendo os médicos em tais situações exigirem aos pais ou tutores declaração neste sentido".
10.3.Também AUGUSTO SILVA DIAS alude aos "casos em que o paciente não tem idade para consentir e os seus representantes legais recusam, por razões de consciência, o acordo para um tratamento médico indispensável para salvar a vida. Como tal conduta põe em perigo a vida do enfermo menor, a recusa não está amparada pela liberdade de consciência dos representantes legais. Por esta razão, o médico que intervém à revelia dos pais ou tutores com o fim de salvar a vida da criança vê a sua conduta justificada por cumprimento de um dever. Se a situação de facto não exigir uma acção imediata, isto é, se o tratamento médico for mais ou menos prolongado no tempo, não poderá sem mais considerar-se justificada a intervenção médica. Neste caso, deve o médico - que tem de facto o menor à sua guarda - requerer junto do Tribunal Tutelar de Menores a adopção de uma medida tutelar nos termos do artigo 19º da Lei Tutelar de Menores (Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro)" (55 .
Também este autor distingue, como se vê, consoante a situação de facto exige ou não uma "acção imediata".
Distinção que nos afigura inteiramente legítima.
10.4. Na verdade, e reportando-nos à questão que nos ocupa, se o internamento hospitalar - melhor, a assistência hospitalar em regime de internamento (artigo 60º, nº 1, do Regulamento Geral dos Hospitais) - não se apresenta, na situação concreta, com "carácter de urgência", exigindo uma "acção imediata", ou seja, se o estado clínico do doente permite o recurso à via judicial sem que daqui resulte perigo para a vida ou grave dano para a sua saúde ou integridade física, afigura-se que a solução não poderá deixar de ser a que já várias vezes deixámos aflorada.
10.4.1. Tivemos oportunidade de nos referir com algum desenvolvimento às limitações ao exercício do poder paternal, possibilidade introduzida pela O.T.M. em 1962, mediante a criação da providência de assistência educativa (artigos 112º a 116º).
Com a Reforma de 1977 do Código Civil essas limitações passaram a constar dos artigos 1918º a 1920º-A, distinguindo-se entre as situações que traduzem perigo para a pessoa do menor - segurança, saúde, formação moral ou educação -, das que implicam perigo para o seu património.
Verificando-se o primeiro tipo de situações, pode o tribunal decretar as providências adequadas, designadamente confiá-lo a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência (artigo 1918º).
Providências que podem ser requeridas pelo Ministério Público, por qualquer parente do menor ou por qualquer pessoa a cuja guarda ele esteja confiado, de facto ou de direito (artigos 1915º, nº 1, e 1918º do Código Civil, e 47º, nº 3 da O.T.M. (56 .
10.4.2. A disposição do artigo 1918º do Código Civil é reproduzida quase textualmente no nº 1 do artigo 19º da actual O.T.M., cujo nº 2 convirá de novo recordar:
"Aos pais, tutor ou pessoas a quem o menor seja confiado podem ser impostos, entre outros, os seguintes deveres:
a) Aceitar as prescrições que, sob orientação do tribunal, forem fixadas pelo serviço de apoio social;
b) Submeter-se às directrizes pedagógicas ou médicas de estabelecimento de educação ou de saúde;
c) ..........................................".
Estas providências podem ser decretadas, a título provisório, em qualquer altura do processo, podendo o tribunal ordenar "as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a sua execução efectiva", procedendo, para tanto, às averiguações sumárias que julgue necessárias (artigos 42º, nº 1 e 157º da O.T.M.).
Como reconhecem RUI EPIFÂNIO e ANTÓNIO FARINHA, este artigo 157º fornece ao tribunal a faculdade de dar resposta oportuna e adequada às questões suscitadas perante ele, que lhe caiba conhecer no final da causa.
E prosseguem:
"O preceito tem pois a manifesta vantagem de possibilitar a resolução imediata, ainda que provisória, de urgentes questões cujo conhecimento seja conveniente ou aconselhável ocorrer antes do final da causa.
É óbvia a utilidade do preceito na medida em que viabiliza a atempada intervenção judicial no sentido da protecção e defesa dos interesses do menor.
As decisões provisórias e cautelares podem ser proferidas, seja por iniciativa do tribunal, seja a requerimento de qualquer das partes, e a sua adopção está apenas dependente de o tribunal as julgar convenientes à boa decisão da causa e à promoção dos interesses do menor. [...].
A execução efectiva das decisões provisórias poderá ser cautelarmente assegurada mediante o decretamento de providências que o tribunal julgue indispensáveis, podendo socorrer-se, desde logo, para esse efeito, das medidas em geral a seu dispor para garantia de execução de decisões definitivas idênticas.
Independentemente de qualquer decisão, o tribunal poderá igualmente adoptar as medidas cautelares que se revelem necessárias, designadamente as destinadas a garantir o efeito útil da acção. [...].
Atenta à especial natureza dos interesses em jogo no processo tutelar, entende-se que o tribunal poderá adoptar oficiosamente as providências cautelares deste tipo que julgar necessárias" (57 (sublinhados nossos).
Como assim, impõe-se concluir que o ordenamento jurídico fornece resposta para as situações de não urgência.
10.5. As dúvidas suscitar-se-ão, pois, nas situações de urgência, ou seja, quando o estado clínico do menor não se compadece com o recurso à via judicial para a adopção de providências limitativas do exercício do poder paternal, mesmo passando pelo decretamento de medidas provisórias e cautelares.
Surge, então, o conflito entre a decisão de recusa dos pais e a decisão clínica de assistência hospitalar em regime de internamento .
10.5.1. Ao médico cumprirá o dever de esclarecer os pais - e o menor, em função da sua idade e capacidade de discernimento -, informando-os do estado de saúde do filho, da necessidade (indispensabilidade) do internamento (58 e razões médicas que o justificam, do tipo de tratamento a que vai ser sujeito, da terapêutica e meios de diagnóstico que vai instituir, dos resultados que podem ser obtidos, das consequências que o não internamento implicará para o estado de saúde, enfim, todo o conjunto de informações que habilite os pais a uma tomada de decisão consciente, no interesse do filho.
O médico procurará, assim, obter a adesão dos pais demovendo-os da sua atitude (59 .
10.5.2. Se, não obstante, a recusa se mantiver e a situação de facto que se perfila for de molde a recear perigo para a vida ou grave dano para a saúde do menor (60 , pensa-se que o conflito deverá ser decidido no interesse do menor (61 .
Não será uma decisão contra os pais, mas a favor do menor.
Sendo, hoje, o poder paternal um poder-dever, um poder-funcional que deve ser exercido no interesse do filho, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objectivo primacial de protecção e salvaguarda dos interesses do filho, o entendimento que perfilhamos respeita e vai de par com a evolução e concepção actual do instituto do poder paternal .
O superior interesse do menor é, na verdade, a verdadeira razão de ser, o critério e o limite desse poder, é a luz que há-de iluminar o intérprete em toda a problemática que contenda com os seus interesses.
Face a esta concepção, a primeira ideia que ocorre ao intérprete para dar resposta à situação que o parecer hipotizou é a do abuso do direito.
Dispõe, na verdade, o artigo 334º do Código Civil:
"É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desses direito".
Significativamente, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, na anotação ao citado preceito, fazem uma referência específica ao poder paternal, escrevendo:
"Pelo que respeita, porém, ao fim social ou económico do direito, deverão considerar-se os juízos de valor positivamente consagrados na lei. Há direitos acentuadamente subordinados a determinado fim (como sucede no poder paternal ...) " (62 .
E mais adiante:
"A ilegitimidade do abuso do direito tem as consequências de todo o acto ilegítimo: pode dar lugar à obrigação de indemnizar; à nulidade nos termos gerais do artigo 294º; à legitimidade de oposição ...".
Assim sendo, a situação em apreço configurará um abuso do direito, que determinará a ilegitimidade da recusa dos pais, pelo que o médico não tem que acatar a vontade manifestada nesses termos.
Como assim, o médico não se verá confrontado com deveres conflituantes, pois não poderá, então, falar-se de um dever de não intervenção perante a recusa de consentimento dos pais.
O médico depara-se, então, tão-só com um dever de agir, de intervir, o qual, como se demonstrou, é não apenas deontológico mas também jurídico-penal, e que - acrescente-se agora - pode surgir reforçado em relação a certos médicos, na medida em que também pode assumir uma dimensão estatutária.
Quando o respectivo estatuto impõe ao médico o dever de intervir, este dever apresentar-se-á então mais intenso, ancorado como está numa tripla dimensão: estatutária, jurídico-penal e deontológica.
10.5.3. Como disse, a situação em análise suscitará desde logo o recurso ao abuso do direito.
Ainda, porém, que assim se não entendesse, ou a situação concreta que no caso se recorte não consinta esse recurso, seria possível fazer apelo ao instituto do conflito de deveres (63 .
Como dispõe o artigo 36º, nº 1, do Código Penal "não é ilícito o facto de quem, no caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfaz o dever ou a ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrifica".
Conflituando o dever de intervir e o dever de não intervir (acatando a decisão dos pais), haveria então que conferir prevalência, no interesse do menor, à decisão médica.
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Por comodidade de exposição, o parecer desenvolveu-se em atenção ao internamento (melhor, admissão hospitalar em regime de internamento).
Todavia, o raciocínio e argumentação expendidos valem também, com as devidas adaptações, para o não prosseguimento do internamento, ou seja, para a situação de "alta" hospitalar, sem embargo de se reconhecer que esta se reveste de peculiaridade face ao internamento, revelando-se mais dificilmente equacionável um caso de urgência, que não permita o atempado recurso à via judicial.
CONCLUSÃO:
12
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª. O poder paternal é um poder-dever, um poder-funcional que deve ser exercido altruisticamente no interesse do filho, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objectivo primacial de protecção e salvaguarda dos seus interesses;
2ª. O superior interesse do filho é a verdadeira razão de ser, o critério e o limite do poder paternal;
3ª. A funcionalização do poder paternal permite compreender que o seu exercício seja controlado e defendido contra os próprios progenitores, através da possibilidade de inibição do poder paternal ou, não sendo caso disso, de providências limitativas (artigos 1913º, 1915º e 1918º do Código Civil, e 19º e 194º a 198º da O.T.M. - Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro);
4ª. Quando a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor se encontre em perigo e não seja caso de inibição do exercício do poder paternal, pode o tribunal decretar as providências adequadas, designadamente impondo aos pais o dever de submissão às directrizes pedagógicas ou médicas de estabelecimento de educação ou de saúde (artigos 1918º do Código Civil, e 19º, nº 2, alínea b), da O.T.M.);
5ª. As limitações ao exercício do poder paternal podem ser requeridas pelo Ministério Público, por qualquer parente do menor, ou pela pessoa a cuja guarda ele esteja confiado, de facto ou de direito, podendo o tribunal decretar, em qualquer altura do processo, as providências adequadas a título provisório, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a sua execução efectiva (artigos 1918º e 1915º, nº 1, do Código Civil, e 19º, 42º e 157º da O.T.M.);
6ª. Ao médico cumpre o dever de esclarecer os pais - e o menor, em função da sua idade e capacidade de discernimento -, prestando-lhes toda a gama de informações que os habilite a uma tomada de decisão consciente, no interesse do filho;
7ª. Se o médico, face ao estado clínico de um menor, se decidir pela sua admissão hospitalar em regime de internamento, mas os pais recusam o seu consentimento, suscita-se uma situação complexa, cuja solução varia de caso para caso, havendo que ponderar cada um dos elementos que recortam a situação, entre eles avultando:
a) O estado de saúde do menor;
b) A sua idade e capacidade de discernimento;
c) Maior ou menor urgência do internamento;
d) Tipo de tratamento, intervenção ou exame a que vai ser submetido, e suas possíveis consequências;
8ª. Se o internamento hospitalar decidido pelo médico não se configurar na situação concreta como urgente, impõe-se o recurso às providências limitativas do exercício do poder paternal referidas nas conclusões 4ª e 5ª;
9ª. Se, não obstante o esclarecimento referido na conclusão 6ª, os pais mantêm a sua recusa ao internamento, e a situação de facto que se perfila for de molde a recear perigo para a vida ou grave dano para a saúde do menor, não se compadecendo o seu estado clínico com o recurso à via judicial nos termos da anterior conclusão, dar-se-á prevalência à decisão médica de internamento;
10ª. A doutrina consubstanciada nas conclusões anteriores é aplicável, com as devidas adaptações, à situação de alta hospitalar.
___________________________________________________
(1ARMANDO LEANDRO e RUI EPIFÂNIO , "A criança maltratada - perspectivas de intervenção", in Revista do Ministério Público, ano 7º, Julho-Setembro 1980, nº 27, pág. 192.
(2ALMIRO SIMÕES RODRIGUES, "Interesse do menor (contributo para uma definição", Revista Infância e Juventude, nº 1, Janeiro-Março de 1985, págs. 18-19.
(3MARTA SANTOS PAIS, "A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança", Documentação e Direito Comparado, nºs 35/36, 1988, págs. 214-215.
(4ALMIRO SIMÕES RODRIGUES, loc. cit., pág. 40.
(5Aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90, publicada no Diário da República, I Série, nº 211, de 12/9/90, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90, publicado no mesmo jornal oficial.
O respectivo instrumento de ratificação foi depositado em 21/9/90, conforme Aviso publicado no Diário da República, I Série, nº 248, de 26/10/90.
(6Aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 4/90, de 31/1/90 (cfr. Decreto do Presidente da República nº 7/90, de 20/2/90).
(7Aprovada para ratificação pelo Decreto-Lei nº 136/82, de 21 de Dezembro.
(8Para além dos referenciados, muitos outros instrumentos internacionais sobre esta temática têm sido elaborados, tanto no seio das Nações Unidas, como do Conselho da Europa.
Cfr., também, a Resolução do Parlamento Europeu sobre uma Carta Europeia das Crianças Hospitalizadas (Jornal Oficial das Comunidades Europeias, nº C148/37, de 16/6/86).
(9PEREIRA COELHO, "Temas de Direito da Família", Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, 1986, págs. 20-21.
Cfr., também, E. GROENSETH, "O papel da família na integração social dos jovens", na Revista Infância e Juventude, nº 4, Outubro-Dezembro de 1981, págs. 7-37.
(10ARMANDO LEANDRO e RUI EPIFÂNIO, loc. cit., pág. 191.
(11ARMANDO LEANDRO, "Poder Paternal: natureza, conteúdo, exercício e limitação. Algumas reflexões de prática judiciária", Temas de Direito da Família, Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, 1986, pág. 116.
Sobre o tema cfr., também, JORGE MIRANDA, "Poder Paternal e Assistência Social", Direcção-Geral da Assistência, Gabinete de Estudos Sociais, Série A-Nº 1, págs. 291 e segs.; MARIA DE FÁTIMA ABRANTES DUARTE, "O Poder Paternal. Contributo para o estudo do seu actual regime", AAFDL, 1989, págs. 48 e sgs.; MARIA MANUELA BAPTISTA LOPES e ANTÓNIO CARLOS DUARTE FONSECA, "Aspectos da relação jurídica entre pais e filhos", na Revista Infância e Juventude, nº 4, Outubro-Dezembro de 1988, pág. 10.
(12Reforma do Código Civil, "Efeitos da Filiação", Ordem dos Advogados, Instituto da Conferência, Lisboa, 1981, pág. 140.
(13Sobre a evolução histórica do instituto do poder paternal podem ver-se LUÍS CUNHA GONÇALVES, "Tratado de Direito Civil", 1ª ed., vol. II, tomo I, págs. 421 e segs.; EDUARDO DOS SANTOS, "Direito da Família", Coimbra, 1985, págs. 542-545; ALBERTO BALTAZAR COELHO "Delimitação dos campos de aplicação dos processos tutelares de regulação do exercício do poder paternal e de alimentos devidos a menores", em Revista de Direito e de Estudos Sociais, Julho-Setembro de 1986, Ano XXVIII (I da 2ª Série), nº 3, págs. 468-470; MARIA MANUELA BAPTISTA LOPES e ANTÓNIO CARLOS DUARTE FONSECA, loc. cit., págs. 7-9; JORGE MIRANDA, loc. cit., págs. 11 e segs.; MARIA DE FÁTIMA ABRANTES DUARTE, loc. cit., págs. 8 e segs.
(14Cfr. ARMANDO LEANDRO, loc. cit., págs. 117-118.
(15PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, "Noções Fundamentais de Direito Civil", vol. II, pág. 281, nota (1).
(16CLAIRE NEIRINCK, "La protection de la personne de l'enfant contre ses parents", Bibliothèque de Droit Privé, Paris, 1984.
(17Loc. cit., pág. 193.
(18JOSÉ CARLOS MOITINHO DE ALMEIDA, loc. cit., pág. 145.
Também a Bélgica, por exemplo - segundo informa MARIA DE FÁTIMA ABRANTES DUARTE, loc. cit., pág. 48, nota 52 -, optou pela manutenção da expressão "puissance paternelle", apesar de substanciais alterações do seu conteúdo.
Cfr., também, COLETTE SOMERHAUSEN, Revista Infância e Juventude, Janeiro-Março de 1983, pág. 21.
(19PEREIRA COELHO, loc. cit., pág.
Cfr., do mesmo autor, "Aspects de l'évolution récente du droit de la famille" (Journées turques), tome XXXIX, 1988, págs. 151-156, e ainda MARIA DE FÁTIMA ABRANTES DUARTE, loc. cit., págs. 35-40.
(20"Constituição da República Portuguesa", Anotada, 2ª edição, 1º vol., pág. 352.
Cfr., também, o artigo 64º sobre o direito que todos têm à protecção da saúde e o dever de a defender e promover.
(21GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cits., pág. 356.
(22O nº 3 dispõe que "os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à capacidade civil e à manutenção e educação dos filhos", enquanto o nº 5 prescreve que "os pais têm o direito e o dever de educação dos filhos".
(23PEREIRA COELHO, "Temas de Direito da Família" ..., págs. 23-24.
(24Sobre a audição ou consentimento dos filhos cfr., também, os artigos 1901º, nº 2, 1931º, nº 2, 1981º, nº 1, alínea a), e 1984º.
(25Sobre o que deva entender-se por "questões de particular importância", vejam-se JOSÉ CARLOS MOITINHO DE ALMEIDA, loc. cit., págs. 156-157; MARIA DE FÁTIMA ABRANTES DUARTE, ob. e loc. cits., págs. 159 e segs.; ARMANDO LEANDRO, loc. cit., págs. 129-130.
(26Cfr. artigos 194º a 199º da Organização Tutelar de Menores (Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro):
Sobre inibição do exercício do poder paternal vejam-se, entre outros, JOÃO CASTRO MENDES, "Lições ao Curso Jurídico de 1978/79 da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa", págs. 257 e segs.; JOSÉ CARLOS MOITINHO DE ALMEIDA, loc. cit., págs. 162-163; ARMANDO LEANDRO, loc. cit., maxime págs. 133-134; MARIA DE FÁTIMA ABRANTES DUARTE, loc. cit., págs. 192 e segs., maxime 203-207.
(27Loc. cit., pág. 135.
Segundo RUI EPIFÂNIO e ANTÓNIO FARINHA, "Organização Tutelar de Menores", Coimbra, 1987, pág. 97, em caso de dúvida deve optar-se pelas medidas limitativas, com um conteúdo socialmente mais positivo, logo, na perspectiva de defesa da família, menos traumatizante.
(28Sobre este ponto, vejam-se ARMANDO LEANDRO, loc. cit., págs. 135-136, e MARIA DE FÁTIMA ABRANTES DUARTE, loc. cit., pág. 199, nota 280.
(29Loc. cit., págs. 201-202.
Cfr., também, CLAIRE NEIRINCK, ob. e loc. cits., págs. 330 e segs.
(xParece duvidoso que um perigo meramente eventual possa suscitar a aplicação do artigo 1918º ou do artigo 1920º.
(xxOp. cit,, pág. 166.
(30Loc. cit., págs. 138-139.
(31Cfr., também, o Decreto-Lei nº 26/87, de 13 de Janeiro - concede refeições gratuitas aos pais que acompanhem os filhos quando internados em unidades de saúde - e o despacho do Ministro da Saúde de 26/3/88, publicado no Diário da República, II Série, nº 90, de 18/4/88, que nomeou um grupo de trabalho para detectar e sistematizar as dificuldades que impedem ou prejudicam uma cabal aplicação da Lei nº 21/81, propondo as medidas adequadas.
(32A intervenção das comissões depende do consentimento expresso dos pais ou do representante legal do menor e cessa quando estes a ela se oponham ou à medida aplicada (do respectivo preâmbulo).
(33O Código Deontológico publicado na Revista da Ordem dos Médicos nº 3/85, Março, págs. 1-28, não difere essencialmente, na parte que nos interessa destacar, do Código publicado na mesma Revista, Junho/1981, nº 6, págs. 1-20.
Acerca do valor jurídico do Código, não publicado no jornal oficial, veja-se o parecer nº 99/82, no Bol. Min. Just., nº 321, págs. 193 e segs., e FIGUEIREDO DIAS e SINDE MONTEIRO, "Responsabilidade médica em Portugal", no mesmo Boletim, nº 332, págs. 24-25.
(34Ob. e loc. cits., págs. 64-65.
Sobre o tema vejam-se também: ANDRÉ DEMICHEL, "Droit Médical", págs. 109 ss.; LUIS MARTINEZ-CALCERRADA e JOSÉ MARIA MARTINEZ-CALCERRADA, "Derecho Medico General e Especial", vol. I, págs. 139 ss.; JEAN MARIE AUBY, "Droit Médical et Hospitalier", págs. 2 ss.
(xEm geral sobre o problema da responsabilidade do agente nas hipóteses de comissão por omissão cfr. logo BELEZA DOS SANTOS, "Lições de Direito Penal", Coimbra, 1930, págs. 225 ss.; e depois EDUARDO CORREIA, "Direito Criminal", I (com a colaboração de FIGUEIREDO DIAS), Coimbra, Almedina, 1963, págs. 300 ss.. Restritivamente, CAVALEIRO DE FERREIRA, "Direito Penal", I, Lisboa, Verbo, 1981, pág. 245.
(xxAssim, FIGUEIREDO DIAS, "O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal", 2ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1978, págs. 483 ss., e "Direito Penal" (policopiado), Coimbra, 1975, págs. 161, 166 ss.
(35Ob. e loc. cits., págs. 69-70.
Cfr., também, AUGUSTO SILVA DIAS, "A relevância jurídico-penal das decisões de consciência" - Dissertação apresentada no curso de pós-graduação da Faculdade de Direito de Lisboa do ano lectivo 1981-82 -, págs. 130 ss.; STEFANO DEL CORSO, Revista Italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc. 3 - Julho/Setembro 1987, "Il consenso del paziente nell'attività Medico-Chirurgica", págs. 536-574.
(36Ob. e loc. cits., pág. 71.
(xAssim o tem entendido - ao menos até agora - a doutrina e a jurisprudência: cfr. MAIA GONÇALVES (nº 120), pág. 565.
(37Cfr. AUGUSTO SILVA DIAS, ob. cit., págs. 118, nota 110, e 158-159; EDUARDO CORREIA, "Direito Criminal", II, 1965, págs. 92-93.
(38Ob. cit., págs. 81-83.
Cfr., também: JAVIER MARTINEZ-TORRON, "La objecion de conciencia en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Norte Americano", Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado", vol. I, 1985, págs. 444-446 (a religião Amish e a escolaridade obrigatória dos filhos); MARIA JOSÉ CINARRIZ, "La objecion de conciencia", Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. III, 1987, págs. 536-574; PHILIPPE MALAURIE, Recueil Dalloz Sirey, nº 36, 31 de Outubro de 1991, págs. 521-523, "La conversion religieuse d'une adolescente dont les parents sont désunis et les témoins de Jéhovah".
(39Cfr. nota (36).
(40Cfr. págs. 106, nota 93, 118 e segs., 135 a 137, 145 a 147 e 157 e segs.
Sobre este ponto, cfr., também, os autores citados na nota (36) e os pareceres nºs 74/89 e 74/89-Comp., votados na sessão do Conselho Consultivo de 9/11/89 e 28/6/90, respectivamente.
(41Ob. cit., págs. 118-119.
(42Aí se fala, nomeadamente, em prescrição medicamentosa e na recusa de administração de sangue e seus derivados por parte das testemunhas de Jeová (ponto sobre o qual se informa haver já uma recomendação da Ordem dos Médicos).
Trata-se de aspectos que, pelas razões aduzidas no texto, não poderão ser objecto de tratamento específico no âmbito deste parecer (como, aliás, alguns outros que também se poderiam vir a equacionar, bastando pensar nos casos de intervenção e tratamentos médico-cirúrgicos).
Além de que, na nossa perspectiva, compreende-se, pelo já exposto, que será (relativamente) indiferente a motivação - religiosa, filosófica, ética, ideológica, ou outra - que presida à decisão de recusa dos pais.
(43Sobre a necessidade ou dispensabilidade do consentimento de ambos os pais no tocante a "cuidados médicos, de rotina ou obrigatórios", a "intervenção cirúrgica de alguma gravidade", veja-se MARIA DE FÁTIMA ABRANTES DUARTE , ob. e loc. cits., págs. 148-149 e 162-163, onde se colhem algumas referências à doutrina estrangeira.
(44Cfr. os instrumentos internacionais recenseados no ponto 3.; os artigos do Código Civil citados na nota (25); FIGUEIREDO DIAS e SINDE MONTEIRO, referenciados no ponto 8.2.2.; AUGUSTO SILVA, ob. cit., pág. 137, nota 38.
(45Cfr. artigos 158º, nº 2, alínea a) e 276º do Código Penal.
(46Cfr. artigo 159º do Código Penal.
(47Em breve nota, dir-se-á ainda que um dos princípios fundamentais da relação entre o doente e o médico consiste no direito que aquele tem de escolher livremente o seu médico (artigo 31º do Código Deontológico), não sendo despiciendo uma chamada de atenção para o que se dispõe nos artigos 111ºa 121º do mesmo Código a propósito das relações entre médicos assistentes e médicos consultores e das conferências médicas, que podem ser propostas pelo médico assistente, doente, seus familiares ou representante legal (artigo 114º, nº 1).
(48Rectificado no Diário do Governo de 3/9/68.
(49Cfr., também, Base XIV, nº 3, da Lei nº 48/90, de 24 de Agosto (Lei de Bases da Saúde).
(50Rectificado no Diário do Governo de 6/9/68.
A vigência do disposto no Estatuto Hospitalar e no Regulamento Geral dos Hospitais foi proclamada pelo Decreto-Lei nº 19/88, de 21 de Janeiro, "em tudo quanto não se encontre regulado neste diploma" (artigo 21º, nº 2). O Decreto-Lei nº 207/89, de 21 de Janeiro, introduziu alterações naquele texto legal.
(51Compete, em especial, ao director do serviço hospitalar rever as decisões de admissão e de alta para pesquisar oportunidades de diminuir a estada dos doentes ou tratá-los em serviços ou hospitais menos onerosos (artigo 29º, nº 3, alínea e), do Decreto Regulamentar nº 3/88, de 22 de Janeiro).
(52Cfr., nomeadamente, artigos 82º, nºs 1 e 2, do Estatuto Hospitalar, e 60º, nº 3, 63º, nº 2 e 65º, nº 1, do Regulamento Geral dos Hospitais.
(53Ob. e loc. cits., págs. 79-81 (cfr., também, págs. 148-149 e 161-163).
Não obstante esta referência à prática hospitalar, foi obtida informação de que (pelo menos) no Hospital de Santa Maria, em Lisboa, se contacta telefonicamente o curador de Menores, perfilhando-se um procedimento informal análogo ao adoptado na Alemanha, segundo o exemplo analisado por AUGUSTO SILVA DIAS (cfr. ponto 8.4.2.).
(54Repare-se que para a situação de urgência só se fala em tratamento e não também em internamento.
(55Anote-se que só há referência a "tratamento médico indispensável para salvar a vida" e não propriamente a internamento hospitalar, filiando-se a recusa dos pais em "razões de consciência".
(56Cfr., também, artigo 8º, alíneas d) e e), do Decreto-Lei nº 189/91, de 17 de Maio, citado no ponto 7.3.2.
(57Ob. cit., págs. 220-221.
(58A Resolução do Parlamento Europeu sobre uma Carta Europeia das Crianças Hospitalizadas - Jornal Oficial das Comunidades Europeias, Nº C148/37, de 16/6/86 - refere o "direito de a criança apenas ser hospitalizada se os cuidados de que for objecto não puderem ser dispensados nas mesmas condições em sua própria casa ou num consultório médico, e se não forem oportunamente coordenados com vista à sua hospitalização o mais rapidamente e durante o menor tempo possível" (nº 4, alínea a) - cfr., também, alíneas g) e h)).
(59Todas as dúvidas sobre deontologia médica devem ser submetidas ao director clínico, que decidirá, ouvindo, se necessário, a comissão médica (artigo 82º, nº 3, do Estatuto Hospitalar).
(60A maior ou menor gravidade do dano há-de aferir-se em termos relativos, variando, nomeadamente, de menor para menor.
(61Recorde-se que nos termos da Lei nº 21/81, de 19 de Agosto, toda a criança de idade não superior a 14 anos internada em Hospital ou unidade de saúde tem direito ao acompanhamento permanente da mãe e do pai, podendo aquela idade ser ultrapassada no caso de crianças deficientes (artigo 1º); este direito exerce-se, em regra, durante o dia, mas nos casos em que haja doença grave com risco de vida, os pais poderão ser autorizados a permanecer junto dos seus filhos no período nocturno (artigo 3º, nºs 1 e 2).
(62Código Civil Anotado, vol. I, 4ª edição, pág. 299, onde se colhem mais referências doutrinais sobre o tema.
(63E também se pensa que não poderá excluir-se a eventual pertinência do estado de necessidade (cfr. artigos 34º e 35º do Código Penal).