Senhor Secretário de Estado da Construção e Vias Terrestres,
Excelência:
1 - Na Auditoria Jurídica desse Ministério, uma sra. consultora jurídica pronunciou–se pela inconstitucionalidade do artigo 21º do Decreto–Lei nº6/82, de 12 de Janeiro, sugerindo, pela delicadeza da matéria, a audição do Conselho Consultivo da Procuradoria–Geral da República.
O sr. auditor jurídico, apreciando a referida informação, entendeu que os nºs 2 e 3 do referido artigo 21º seriam inconstitucionais, mas já não o seu nº1; sustentou, contudo, a consulta a este corpo consultivo.
Vossa Excelência, anuindo a estas sugestões, solicitou parecer, pelo que cumpre emiti–lo.
2. O Decreto–Lei nº6/82 veio regulamentar “o ensino da condução de veículos automóveis".
Afirma–se no seu preâmbulo:
“O Decreto–Lei nº364/76, de 14 de Maio, principal suporte legal desta matéria, encontra-se já desajustado em relação à realidade que visava disciplinar, tendo sido, entretanto, publicada diversa legislação avulsa visando suprir algumas das suas omissões. Por outro lado, a própria filosofia que terá presidido à sua elaboração tem sido posta em causa, atribuindo–se ao complicado mecanismo burocrático que instituiu a criação de entraves ao normal desenvolvimento do sector do ensino da condução.
Pretende–se com o presente diploma criar uma nova armadura jurídica para o referido sector, de modo a possibilitar o natural desenvolvimento da actividade das escolas e a garantir a sua subordinação ao objectivo essencial, que é o de ministrar uma boa formação aos candidatos a condutores”.
"Assim,
O Governo decreta, nos termos da alínea a) do nº1 do artigo 201º da Constituição, o seguinte (sublinhado nosso).
"Artigo 4º,
(Titularidade de alvará – Inabilidade)
Não podem ser titulares de alvará de escolas de condução, gerentes ou administradores da entidade titular, enquanto não forem reabilitados nos termos da lei se abrangidos pelas alíneas seguintes:
a) Os indivíduos condenados por:
1º. Estupro, violação, lenocínio, corrupção de menores ou aliciamento à prostituição;
2º. Associação de malfeitores;
3º. Falsificação de documentos, especulação, corrupção, burla ou extorsão;
4º. Tráfico de drogas ou outros crimes dolosos contra a saúde pública;
5º. Falsificação de moedas, notas de banco ou títulos do Estado;
6º. Ofensas corporais voluntárias e difamações ou injúrias cometidas contra examinador ou outro agente da Direcção–Geral de Viação no exercício das suas funções ou por causa do mesmo exercício;
7º. Crime contra a segurança interior ou exterior do Estado;
b) os condenados por crime punido com qualquer das penas previstas nos nºs. 1º a 4º do artigo 55º Código Penal;
c) os que tenham sido declarados delinquentes habituais ou por tendência;
d) os que tenham sido condenados a pena maior por crime cometido na exploração ou no exercício de administração ou gerência de escola de condução, servindo as instalações da escola, seu apetrechamento ou os veículos de instrução de instrumento ou meio para auxiliar ou preparar a sua execução;
e) os condenados por infracções que impliquem o cancelamento de alvará de escola de condução ou a sua inabilidade (1)".
"Artigo 21º
(Inabilidade)
1 – Sem prejuízo dos requisitos a fixar em regulamento para a admissão aos cursos de formação de instrutores, é vedado o acesso àquela profissão aos indivíduos que:
a) Tenham sido inibidos definitivamente, de conduzir veículos automóveis;
b) Hajam sido inibidos temporariamente de conduzir 4 ou mais vezes durante um período igual ou inferior a 4 anos;
c) Tenham sido condenados por qualquer dos crimes seguintes, enquanto não forem reabilitados nos termos da lei:
1º. Estupro, violação, lenocínio, corrupção de menores ou aliciamento à prostituição;
2º. Associação de malfeitores;
3º. Falsificação de documentos, especulação, corrupção, burla ou extorsão;
4º. Tráfico de drogas ou outros crimes dolosos contra a saúde pública;
5º. Falsificação de moedas, notas de banco ou títulos do Estado;
6º. Contra a segurança interior ou exterior do Estado;
7º. Furto doméstico ou abuso de confiança;
8º. Falsas declarações;
9º. Ofensas corporais voluntárias, difamações ou injúrias cometidas contra examinador ou outro agente da Direcção-Geral de Viação no exercício das suas funções ou por causa do (**)
d) Tenham sido condenados por qualquer crime punido com as penas previstas nos nºs.1 a 4 do artigo 55º do Código Penal;
e) Tenham sido declarados delinquentes habituais ou por tendência;
f) Tenham sido condenados a pena maior por virtude de qualquer crime cometido na administração, exploração, gerência ou direcção de escola de condução, bem como na ministração do ensino, servindo as instalações, seu apetrechamento ou os veículos de instrução de instrumento ou meio para preparar a sua execução;
g) Tenham cometido infracções que impliquem o cancelamento de licença de instrutor.
2 – A aplicação da inibição definitiva de conduzir veículos automóveis ou a condenação por qualquer dos crimes a que se referem as alíneas d) a g) e os nºs.1º a 7º da alínea c) do número anterior implica o cancelamento da licença de instrutor.
3 – São suspensos da actividade, de 2 meses a 1 ano, os instrutores que sejam condenados por qualquer dos crimes a que se referem os nºs 8º e 9º da alínea c) do nº1 do presente artigo.
4 – Enquanto durar a inibição temporária de conduzir, sem prejuízo do disposto no número anterior, os titulares de licenças de instrutor estão impedidos de ministrar o ensino prático de condução.
5 – A Direcção–Geral de Viação pode determinar a sujeição a exame de instrutor, a exame psicotécnico ou a inspecção médico–sanitária qualquer instrutor ou candidato a respeito do qual se mostrem sérias dúvidas sobre a capacidade técnica, psíquica ou física para exercer a ministração do ensino"
"Artigo 25º
(Inabilidade)
1 – Sem prejuízo dos requisitos a fixar em regulamento para admissão aos cursos de formação de directores, é vedado o acesso àquela função aos indivíduos que:
a) Sejam considerados inábeis para a profissão de instrutores;
b) Tenham cometido infracções que impliquem o cancelamento da licença de director.
2 - O cancelamento da licença de instrutor implica o cancelamento da licença de director.
3 - A suspensão temporária da licença de instrutor de que o director seja titular implica a suspensão por igual período de licença de director.
4 - A Direcção-Geral de Viação pode determinar a sujeição a exame de director ou exame psicotécnico qualquer director a respeito do qual se mostrem sérias dúvidas sobre a capacidade técnica ou psicotécnica para exercer a direcção da escola de condução.
....... ".
Embora o pedido do parecer venha circunscrito ao artigo 21º, entendeu–se transcrever os artigos 4º e 25º pela sua evidente afinidade.
As consequências a retirar da análise do artigo 21º não deixarão de reflectir–se sobre o artigo 4º do mesmo diploma, preocupado com a definição das condições de acesso ao alvará de escola de condução e da sua gerência ou administração, e da manutenção daquele e do exercício destas, e sobre o artigo 25º, dedicado a precisar os requisitos para o acesso à função de director de escola de condução e as situações de cancelamento da respectiva licença(2).
3 – Por comodidade de exposição, permita–se que se inicie a análise da matéria por onde se afigura existir consenso na auditoria jurídica.
3.1 - Escreve a Sra. consultora jurídica:
.......................... “ .
"Com a revisão operada pela Lei nº1/82 esta norma (nº4 do artigo 30º da Constituição) passou a ter a seguinte redacção:
“Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos".
"Este principio, que foi adoptado simultaneamente pelo novo Código Penal (art. 65º) veio consagrar entre nós a concepção unitária da pena. Isto significa o repúdio pelo carácter infamante das penas que caracterizava o regime anterior, com a produção "ex jure" dos seus efeitos.
"O capítulo II do Código Penal, subordinado àquele princípio geral, admite como penas acessórias a pena de demissão da função pública (art. 66º), a suspensão temporária da função enquanto durar o cumprimento da pena (art. 67º) e a interdição de exercício de outras profissões ou direitos.
"Mas como penas acessórias que são, só o Tribunal as pode decretar, na sentença condenatória, sendo de notar que a lei aponta expressamente, como critério orientador do juiz, para a existência de um elo de ligação entre a prática do crime e o exercício da função.
............................................
"A face da Constituição e do novo Código Penal a interdição ou suspensão do exercício de profissão que exige título de autorização da autoridade pública, só pode, em suma, ser decretada na sentença condenatória e segundo os critérios orientadores do artigo 66º, nºs 1 e 2:
– que o crime tenha sido praticado com grave abuso da função ou manifesta e grave violação dos deveres que lhe são inerentes.
– que a prática do crime revele que o agente é incapaz ou indigno para o exercício da profissão ou implique a perda de confiança geral necessária ao seu exercício.
Sobre este tema, afirmou o Sr. auditor jurídico, em resumo:
"Assim o disposto no artigo 21º-2 e 3 do D.L. nº6/82, de 12 de Janeiro, interpretado no sentido quer da automática aplicação da medida administrativa, quer da imposição ao juiz para condenar também em pena acessória, enferma de vício da ilegalidade, por via da oposição aos princípios do direito penal actualmente vigentes, bem como de inconstitucionalidade (orgânica e material)".
3-2. À luz da jurisprudência firmada pelo Tribunal Constitucional, ter-se-iam considerar correctas as posições atrás aludidas.
Poder-se-á, contudo, apontar um excessivo rigor na interpretação do referido nº4 do artigo 30º da Constituição e continuar a defender para este comando uma interpretação que valorize o contexto histórico em que nasceu e a sua razão de ser e tentar distinguir os efeitos das penas dos efeitos da prática de determinados crimes (ainda que conjugados com a aplicação de determinada pena).
É ensaio oportunamente realizado (3) e que merece se volte a conceder algum relevo pela densidade da sua argumentação. (4).
No Parecer nº36/84 recordava-se o inspirador directo do nº4 do artigo 30º da Constituição, JORGE MIRANDA, e a justificação que apresentou:
"O novo nº4 tem por fonte o artigo 76º do anteprojecto da parte geral do Código Penal, da autoria de EDUARDO CORREIA (in Boletim do Ministério da Justiça, nº127, Julho de 1963).
Já constava do meu projecto de Constituição de 1975 (artigo 4º, nº2)" (5). Depois de se recordar a discussão em sede de revisão constitucional de 1982, afirmava–se que a percepção da profunda justificação e razão de ser da introdução no texto da Lei fundamental do nº4 do artigo 30º teria de ser encontrada nos trabalhos preparatórios do novo Código Penal. O Parecer nº30/84 transcrevia trechos das Actas da Comissão Revisora do Código Penal – Parte Geral (6) onde os diversos membros da Comissão expressavam opiniões contrastantes, de que interessa extractar o seguinte passo de EDUARDO CORREIA:
“ Em suma e em conclusão: os efeitos de que se cura só podem ligar–se ao crime ou às particulares circunstâncias do crime; nunca à pena e à sua gravidade. Porque, daquela maneira, a pena acessória aparecerá aos olhos de todos, muito restrita nos seus efeitos e no seu significado e não impedirá, de forma absoluta e definitiva, a recuperação social do delinquente" (sublinhado nosso)
O Parecer, que se acompanha, traça depois a evolução dos trabalhos preparatórios do Código Penal, para afirmar:
“. ........................................
As normas legais, que prevêem a perda de funções públicas como consequência necessária de condenação definitiva em pena maior violam o disposto naquele preceito constitucional.
. ...........................................
"Diferente, porém, é a questão de saber se violam o nº4 do artigo 30º da Constituição as normas legais que prevêem a demissão da função pública (ou proíbem o provimento nela como consequência necessária da condenação por certos crimes, pura e simplesmente ou condicionada a determinada gravidade da respectiva pena.
........................................”
Ensaiando a resposta, o Parecer afirma que o Tribunal Constitucional no seu acórdão 16/84 não teria atentado entre a perda de direitos civis, profissionais ou políticos em consequência automática da condenação em certa pena ou em consequência necessária da condenação por certo crime(7).
Invocando de novo a autoridade de EDUARDO CORREIA, e citando FIGUEIREDO DIAS, (8) o Parecer salientava:
“........................................
“... a Constituição apenas proíbe que a condenação em certa pena implique automaticamente a perda de quaisquer direitos profissionais, civis ou políticos; não proíbe que estas consequências se sigam necessariamente à condenação por certos crimes. Aqui o legislador ordinário tem liberdade para optar entre dois sistemas: ou enumera os tipos de crimes que acarretam aquelas consequências – como o fez o Código Penal de 1886 ou formula um critério geral orientador da decisão que, caso a caso, será tomada pelo julgador – como o fez o Código Penal de 1982. Segundo aquele Código, um funcionário condenado por furto em pena de prisão é necessáriamente demitido; segundo este, só será se o juiz entender que o agente praticou o crime com flagrante e grave abuso da função que exerce, ou com manifesta e grave violação dos deveres que lhe são inerentes, ou revelando incapacidade ou indignidade para exercer o cargo, ou implicando a perda de confiança geral necessária ao exercício da função.
Pode afirmar–se que o sistema do Código de 1982 é mais correcto, mas daí não se segue que o do Código de 1886 seja inconstitucional...".
Extraiu–se assim no referido Parecer, entre outras, a conclusão:
"0 princípio constitucional de que "nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos" (nº4 do artigo 30º da Constituição) apenas proíbe que o legislador ordinário ligue automaticamente a perda desses direitos à condenação em pena de certa natureza ou gravidade, mas já não à condenação por certos crimes, enunciados nominalmente ou através de um critério geral".
No seguimento desta doutrina, não seriam inconstitucionais o nº2, quando consagra o cancelamento da licença de instrutor, em caso de condenação por determinados crimes e o nº3, quando suspende a actividade do instrutor em idênticas circunstâncias, do artigo 21º do Decreto–Lei nº6/82; e, pelas mesmas razões, e nessa vertente, se deveria afirmar a constitucionalidade dos artigos 4º e 25º do mesmo diploma ao retirarem efeitos automáticos da condenação por certos crimes.
3. 3 – Não é esta, como se sabe, a posição do Tribunal Constitucional, que engloba na proibição do nº4 do artigo 30º da Constituição os efeitos automáticos das penas assim como os efeitos que decorrem da condenação por ceros crimes(9).
No recente acórdão nº224/90 precisa o Tribunal Constitucional:(10)
"Este Tribunal tem-se, porém, pronunciado pela inconstitucionalidade, por violação do citado artigo 30º, nº4, de normas que impõem a perda daqueles direitos como efeito necessário da condenação por certas infracções.
. .......................................................
É que, conforme se acentuou neste último acórdão (nº284/89) "com tal preceito constitucional [o nº4 do artigo 30º–] pretendeu-se proibir que, em resultado de quaisquer condenações penais, se produzissem automaticamente, pura e simplesmente ope legis, efeitos que envolvessem a perda de direitos civis, profissionais e políticos(...)”.
Neste Acórdão nº284/89 (11) analisa–se criticamente a posição avançada no Parecer e sustentada nas alegações do recurso pelo Procurador–Geral Adjunto:
......................................... “.
16– É exacto que, a uma primeira análise, a leitura do nº4 do artigo 30º da Constituição da República Portuguesa sugerirá que o que ali estava vedado será apenas a perda de direitos civis, profissionais e políticos com efeito necessário de certas penas, e já não a perda automática desses mesmos direitos por via da condenação por determinados crimes. Essa leitura, mera leitura de superfície, não resiste, porém, a um exame mais detalhado da distinção.
“Primeiro que tudo, cabe notar que, aquando da revisão constitucional de 1982 - que deu ao nº4 do artigo 30º sua actual redacção – vigorava ainda o Código Penal de 1886 e que, no capítulo II do título II do livro I deste compêndio normativo, subordinado à epígrafe "Dos efeitos das penas" se contemplavam tanto os efeitos resultantes da condenação em certas penas como os efeitos advenientes da condenação por certos crimes (cfr., em especial, os artigos 76º, 77º e 78º).
"Também a esse tempo, o Código de Justiça Militar de 1977, depois de, no artigo 35º, afirmar genericamente que “os efeitos das penas resultam imediatamente da lei e executamse com o trânsito em julgado da sentença condenatória, ainda que nesta nenhuma referência se lhe faça", se reportava, nos artigos seguintes, a duas espécies de situações: situação de efeitos ligados à condenação em certas penas e situação de efeitos ligados à condenação por certos crimes.
"Existia, pois, nessa altura, no nosso direito positivo, um conceito lato de efeitos das penas – cf., nesse sentido, Cavaleiro de Ferreira, Direito Penal, vol. II, p. 181, que, a propósito, escrevia:
“Indiferentemente se pode assim denominá-los efeitos das penas ou efeitos da condenação penal.
"Aliás, no decurso dos trabalhos de revisão constitucional, os deputados Vital Moreira e Nunes de Almeida claramente se pronunciaram sobre a real significação e alcance do novo texto do nº4 do artigo 30º, e dele fizeram então uma leitura ampla, perfeitamente coincidente com o sentido corrente do conceito (v. o registo das intervenções daqueles deputados in Diário da Assembleia da República, 24 série, nº6, 2º suplemento, de 28 de Outubro de 1981, pp.70–(53) e 70(54), e 1º série, nº101, de 11 de Junho de 1982).
“Neste contexto, esse sentido lato de "efeitos das penas" é que será efectivamente o do nº4 do artigo 30º da Constituição da República Portuguesa, e isto por duas ordens de razões. Por um lado, é de presumir, e salvo prova em contrário, que o legislador constituinte, ao menos em princípio, acolhe sempre os conceitos jurídicos preexistentes e, por outro lado, e considerando a ratio legis do novo nº4 do artigo 30º, rectius, a motivação humanística que está na base do programa da norma, se não vê que aí se tenha querido distinguir entre as duas situações normativas para se limitar apenas a uma delas a proibição.
"Na verdade, e pelo que se refere a este último aspecto, com tal preceito constitucional pretendeu–se proibir que, em resultado de quaisquer condenações penais, se produzissem automaticamente, pura e simplesmente ope legis, efeitos que envolvessem a perda de direitos civis, profissionais e políticos e pretendeu–se que assim fosse, porque, em qualquer caso, essa produção de efeitos, meramente mecanicista, não atenderia afinal aos princípios da culpa, da necessidade e da jurisdicidade, princípios esses de todo em todo inafastáveis de uma lei fundamental como a Constituição da República Portuguesa, que tem por referente imediato a dignidade da pessoa humana (cf., em particular, o artigo 1º).
"Neste sentido se escreveu, aliás, no Acórdão nº282/86, precedentemente citado:
"0 princípio constitucional do artigo 30º, nº4, não proíbe que a lei possa definir como penas de privação de direitos/–...–/, a serem aplicadas judicialmente de acordo com as regras competentes (princípio da culpa, regra da tipificação, adequação entre a gravidade da infracção e a pena, etc.). O que ele proíbe é que a privação de direitos seja uma simples consequência – por via directa da lei – da condenação por infracções de qualquer tipo".
3.4 – Neste contexto permitam-se duas nótulas.
3.4.1 – A própria Constituição liga determinados efeitos automáticos à condenação por determinados crimes, como se verifica nos artigos 233º, nº3 (a condenação do Presidente da República por crimes praticados no exercício das suas funções implica a destituição do cargo e a impossibilidade de reeleição),e 163º, nº1, alínea d) (perdem o mandato os Deputados que sejam judicialmente condenados por participação em organizações de ideologia fascista) (12). Depois a própria "natureza das coisas" como que impõe a necessidade de um certo automatismo em consequência de condenações por determinados crimes (13); como se escreve no acórdão do Tribunal Constitucional nº274/90, que viu no nº3 do artigo 120º da Constituição uma nova especial relativamente a regra geral constante do artigo 30º, nº4, "a perda do mandato é inerente à própria ideia de condenação em crime de responsabilidade, não repugna aceitar que ele se configura, in casu, como efeito automático da condenação. Por isso, o artigo 120º, nº3, ao remeter para a lei a determinação dos efeitos da condenação em tal espécie de crimes não podia deixar de ter em vista a perda do mandato, tendo o acrescento efectuado em 1989 sido introduzido apenas com a intenção de dissipar quaisquer dúvidas que, porventura, existirem.
"Consequentemente, a norma questionada não viola o nº4 do artigo 30º da Lei Fundamental, porquanto o âmbito de aplicação deste se há-de ter como limitado pelo referido nº3 do artigo 120º".
3.4.2. A Constituição proíbe, em regra, o efeito automático das penas (e, na jurisprudência do Tribunal Constitucional da condenação por certos crimes), mas já não a possibilidade de o legislador prever a perda de direitos civis, profissionais ou políticos como sanção acessória.
Em conformidade, dispõe o artigo 66º do Código Penal:
"1. Pode ser demitido da função pública na sentença condenatória o funcionário que tiver praticado o crime com flagrante e grave abuso da função que exerce ou com manifesta e grave violação dos deveres que lhe estão inerentes.
2. o funcionário pode ainda ser demitido quando o crime, embora praticado fora do exercício da função pública, revele que o agente é incapaz ou indigno de exercer o cargo ou implique a perda da confiança geral necessária ao exercício da função.
3. 0 disposto nos números anteriores só pode ter lugar relativamente a crimes punidos com pena de prisão superior a 2 anos.
4 . ....................................
Artigo 67º:
"0 réu definitivamente condenado a pena de prisão, que não for demitido, incorre na suspensão do cargo enquanto durar o cumprimento da pena".
E no artigo 69º:
"1. o disposto no artigo 66º, nºs. 1 e 2, no artigo 67º e no artigo 68º é aplicável à interdição de profissões ou actividades cujo exercício depende de um título público ou de uma autorização ou homologação da autoridade pública; nestes casos o tribunal pode determinar, em vez da demissão, a proibição do exercício da profissão ou actividade.
2. À prática de certos crimes pode ainda corresponder, por força da lei, a incapacidade para eleger o Presidente da República, os membros da assembleia legislativa ou de autarquias locais, para ser eleito como tal, para ser jurado, ou ainda para exercer o poder paternal, a tutela, a curatela ou a administração de bens".
Verifica–se assim que os efeitos mais nefastos derivados do "vazio legislativo" que o "rigorismo" da jurisprudência do Tribunal Constitucional poderia potenciar estão minimizados, quiçá superados.
Caberá ao tribunal, confrontado com uma norma "inconstitucional" que determinava a proibição do exercício de uma profissão ou actividade a quem fosse condenado por um dos crimes mencionados nos artigos 4º e 21º, nº2 e 3 do Decreto–Lei nº6/82, verificar se deverá aplicara mesma sanção, agora invocando o artigo 69º do Código Penal.
Esta sanção acessória a aplicar pelo Tribunal quando o agente pratique o crime com flagrante e grave abuso das suas funções ou dos seus deveres ou ainda se revele incapaz ou indigno de exercer a profissão ou actividade ou haja perdido a confiança geral necessária ao exercício daquelas não viola o citado artigo 30º, nº4 da Constituição (14).
Mostrar-se-iam conformes a este preceito constitucional as normas que viessem consagrar como sanção acessória medidas como as referidas nos artigos 4º e 21º do Decreto–Lei nº6/82.
O que levaria a questionar se, numa leitura actualista e numa interpretação conforme à Constituição, não se deveriam passar a considerar, após a revisão constitucional de 1982, as medidas ali consagradas não como efeitos automáticos da prática de determinados crimes mas agora como sanções acessórias a aplicar pelo Tribunal.
Se a flexibilidade do sistema poderia de algum modo ficar comprometida, sempre se ganharia na transparência e uniformidade no tratamento destas questões, salvaguardando princípios importantes nesta área como os da necessidade, proporcionalidade e tipicidade.
4. Noutro passo da sua informação, escreve a sra. consultora jurídica:
“ .....................................
"Mas, sendo indubitável que estava em causa uma importante restrição à liberdade de escolha de profissão, subsumível à categoria das "demais liberdades" a que se refere o artigo 17º da Constituição na redacção original, então em vigor, teria a mesma de se conformar com o regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias.
"0 artigo 51º, nº3 da Constituição garantia:
"Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade.
"Sendo um dos casos mais importantes de restrição a um direito fundamental, não deixaria de estar sujeito aos princípios gerais do artigo 18º.
"Designadamente, tal direito só poderia ser restringido por via de lei de carácter geral e abstracto (nº2) sendo proibida a diminuição da extensão e alcance do conteúdo essencial do preceito constitucional respectivo (nº3, no caso reportado ao art. 51º).
"Além disso, a liberdade de escolha de profissão estava, como ainda hoje, sob reserva de lei restritiva, só podendo o Governo legislar sobre ela mediante autorização.
"Idêntico critério está presente no nº2 do artigo 69º ao determinar que da prática de certos crimes possa decorrer a incapacidade, ainda a decretar pelo juiz, para o exercício das actividades que enumera, a eles intimamente ligadas.
"Ora não há dúvida de que o novo regime em matéria de efeitos das penas contrasta fortemente com o Código Penal de 1886, à sombra do qual as normas em análise foram publicadas.
"A face da Constituição e do novo Código Penal a interdição ou suspensão do exercício de profissão que exija título ou autorização da autoridade pública, só pode, em suma, ser decretada na sentença condenatória e segundo os critérios orientadores do artigo 66º, nºs.1 e 2:
- que o crime tenha sido praticado com grave abuso da função ou manifesta e grave violação dos deveres que são inerentes.
- que a prática do crime revele que o agente é incapaz ou indigno para o exercício da profissão ou implique a perda de confiança geral necessária ao seu exercício.
"Ora, é insofismável que quer a interdição do acesso â profissão de instrutor quer o cancelamento de licença já existente constituem, na disciplina do artigo 21º do D.L. nº6/82, um efeito da condenação em determinados crimes, aí enunciados. Efeito que resulta, segundo o mesmo regime, por força da própria lei, independentemente de qualquer aplicação na sentença condenatória.
"Quanto a saber se tal efeito é necessário (artigo 30º, nº1,da C.R.P.) pensamos dever ser afirmativa a resposta, dado não se exigir a mediação de qualquer juízo de apreciação independente da condenação decorrendo a sua aplicação directamente da lei.
"Não está em causa debater se se justifica ou não, "de jure constituto", o regime de inabilidade instituído pelo Decreto–Lei nº6/82. Ponderosas razões de interesse público que a actividade de instrução da condução envolve, terão conduzido a um critério, que se adivinha, baseado na perda de confiança do indivíduo condenado por determinados crimes, e justificada a medida legal, que encontrava cobertura, aliás, no anterior regime sobre efeitos das penas.
"E é certo também que a própria Constituição continua a admitir expressamente no art. 47º que a liberdade de escolha de profissão sofra restrições legais impostas pelo interesse colectivo. E estas, poderão atingir os pressupostos subjectivos, como é o caso da capacidade, conquanto que sejam teleologicamente vinculados, e que seja respeitado o princípio da proibição do excesso (necessidade, exigibilidade e proporcionalidade) (x).
"Unicamente há que aferir a consonância da disciplina legal do art. 21º do D.L. nº6/82, que atribui efeitos não penais à condenação por determinados crimes, com os novos princípios de direito penal nesta matéria, quer a nível constitucional (artigo 30º, nº4)quer no Código respectivo).
"Foi o que já de fez, CONCLUINDO–SE pela resposta negativa, a indiciar a existência de inconstitucionalidade do referido preceito legal, a acrescer à inconstitucionalidade orgânica que já se manifestaria face ao texto da Constituição na sua redacção original".
Se bem se compreende a posição assumida nesta informação, os artigos 4º, 21º e 25º, na perspectiva em que agora são analisados, de acesso a uma actividade ou profissão, seriam inconstitucionais a dois níveis:
– feridos de inconstitucionalidade orgânica por se ocuparem de matéria de “direitos, liberdades egarantias":
- feridos de inconstitucionalidade material, por retirarem "efeitos automáticos" da condenação pela prática de certos crimes.
Diferente é o entendimento do sr. auditor jurídico, que, sem rebater a questão da inconstitucionalidade orgânica, defende a vigência do nº1 do artigo 21º, nos termos seguintes:
“3.1. Não pode a Administração, na defesa dos interesses da comunidade que, em 1º via, lhe compete, ficar tolhida, no sentido de ter de não obstar ao exercício de certas profissões por determinadas pessoas, isto é, o exercício de toda e qualquer profissão não pode ser confiado, sem mais, a todo e qualquer cidadão.
“3.2. A Administração continua a caber o poder/dever de vedar o exercício de profissões determinadas a pessoas que foram judicialmente condenadas em determinados tipos de ilícitos e/ou penas, situações estas especialmente representativas da falta de confiança e de idoneidade moral que aquele exercício exige.
"3.3. Dai que o disposto no artigo 21º–1 do citado D.L. nº6/82 continua, em nosso entender, e s.d.r., a ter aplicação. Anote-se que no corpo dessa disposição se diz ser vedado o acesso à profissão de instrutor, isto é, por carência de requisito deve ser impedido de exercer a profissão, não se emitindo a pertinente licença ou título, a quem se encontre em qualquer das situações expressamente indicadas nas várias alíneas, por concretizarem inidoneidade bastante para o efeito por parte do requerente (Vd. art. 52º–1, Cód. Estr.). E o mesmo se exige quanto aos directores das escolas de condução (art. 25º cit, D.L.).
"3.4. Esta leitura não conflitua com o art. 30º– 4,Const. da Rep., pois, ao referir–se a perda de quaisquer direitos civis,, profissionais ou políticos, está a pressupor encontrar–se o condenado na situação de titularidade de autorização para o exercício da profissão, o que não sucede no caso. Como, por outro lado, não poderia o julgador na sentença interditar o R. do exercício da profissão precisamente porque ele não estava habilitado àquele. Verdadeiramente a proibição no sentido de o requerente vir a exercer a profissão não será de haver aqui como “pena acessória" mas antes como medida administrativa (tal como sucede, por exemplo, com a medida de restrição do uso do cheque – art. 1Oº, do d.l. nº14/84, de 11 de Janeiro).
"3.5. Poderia ser–se levado a concluir que esta interpretação conduziria a que a proibição seria para sempre, unia vez que hoje só pode falar–se de reabilitação judicial quando o condenado o foi (também) "em demissão ou na interdição do exercício de certa profissão ou de quaisquer direitos" (art. 70º CP), contrariamente ao regime anterior que distinguia a reabilitação de direito da judicial, associada por sua vez aos efeitos penais da condenação (art. 127º CP(1886). E, se bem que face ao C.P. vigente possa lançar–se mão da interpretação extensiva (art.1º-3º), não seria de cometer ao interessado o ónus de provocar, por esta via, a sua reabilitação. A delimitação temporal para efeitos da inabilidade nos termos do art. 21º do D.L. nº6/82 tem de buscar–se à relevância a atribuir ao respectivo certificado de registo criminal, com que deve instruir o pedido".
5. Concorda–se com o essencial da posição do sr. auditor jurídico, ou seja, entende–se que não ofendem materialmente a Constituição os artigos 4º, 21º e 25º do Decreto–Lei nº6/82 quando disciplinam o acesso ao alvará de escola de condução, à administração ou gerência desta, à profissão do instrutor ou de director da escola de condução. Efectivamente, o nº4 do artigo 30º da Constituição proíbe a perda automática de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos em consequência de uma pena. Por isso, quando a lei interdita o acesso a uma actividade ou profissão a quem tenha sido condenado pela prática de um crime não se poderá invocar o nº4 do artigo 30º da Constituição. Face a situações de interdição de acesso a uma actividade ou profissão, a condenação poderá eventualmente não produzir qualquer efeito prático se o condenado não vier a candidatar–se ao seu exercício. Não existe, nestas circunstâncias, efeito automático; nem haverá, muitas vezes, efeito necessário.
Não há automatismo, como é óbvio, e poderá não se verificar o efeito previsto na lei porque a simples evolução da situação no tempo acabará por ilidir as consequências da condenação (15).
6. As "restrições legais" do acesso a uma profissão devem ser aferidas face a outros preceitos constitucionais e, desde logo, ao artigo 47º, nº1.
Estatui o referido preceito:
"Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade".
A liberdade de escolha da profissão é, antes de mais, "liberdade de trabalho latissimo sensu e compreende:
- positivamente, a liberdade de escolha e de exercício de qualquer género ou modo, de trabalho que não seja considerado ilícito pela lei penal, possua ou não esse trabalho carácter profissional, seja típico ou atípico, permanente ou temporário, independente ou subordinado, esteja estatutariamente definido ou não" (16).
Debruçando–se sobre o mesmo preceito, escreve o Tribunal Constitucional (17):
“consiste no direito de escolher a forma de actividade que se preferir; implica a faculdade de mudar de trabalho quando se desejar, e leva consigo a possibilidade de ajustar o que mais convier, tanto no que respeita a retribuição ou a quaisquer outras condições".
Mas já no citado acórdão do Tribunal Constitucional se sublinhava que a lei podia regulamentar o exercício de determinadas profissões, designadamente fazendo exigências que sejam impostas "pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade".
Escrevem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (18):
"A liberdade de conformação do legislador depende porém do nível em que a restrição se verificar. Assim: a liberdade de escolha propriamente dita só comporta, em geral, as restrições decorrentes da colisão com outros direitos fundamentais; a entrada ou ingresso admite limites mais intensos podendo a lei estabelecer certos pressupostos subjectivos condicionadores do direito de escolha (ex.: prova de qualificação profissional, provas de concurso, idade mínima, etc.); o exercício da profissão pode estar sujeito a limites ainda mais intensos, principalmente quando da regulamentação do exercício não resulta quaisquer efeitos sobre a liberdade de escolha (ex.: estabelecimento de horário obrigatório). A consideração separada destes três momentos fundamentais não exclui a consideração materialmente unitária do direito de escolha, a qual é particularmente importante no caso de lei restritiva do exercício da profissão mas com implicação directa sobre a liberdade de escolha. Aqui os limites relativos aos pressupostos subjectivos (qualificação pessoal, capacidade, habilitações) são admissíveis, desde que, como é óbvio, sejam teleologicamente vinculados (interesse público) e não violem o princípio do excesso (necessidade, exigibilidade e proporcionalidade)".
JORGE MIRANDA adverte que estas restrições têm de ser legais, não podem ser instituídas por via regumentária ou por acto administrativo (19).
E esta lei terá de basear–se num fundamento razoável; aliás, continua o mesmo autor, o interesse colectivo deve ser compatível com os valores constitucionais – só pode projectar–se sobre a liberdade de profissão na medida do necessário.
No seu acórdão nº474/89,em consonância com esta doutrina, reafirma o Tribunal Constitucional(20):
"Não podendo, assim, pôr-se em dúvida a legitimidade de princípio do legislador para condicionar ou restringir o exercício dos direitos fundamentais em causa, segue-se que uma regulamentação legal condicionante ou restritiva, seja do acesso a determinada actividade profissional, seja da iniciativa económica privada em determinado domínio, só será constitucionalmente censurável se não puder de todo em todo credenciar-se à luz do especificamente determinado nos citados artigos 47º, nº1,e 61º, nº1 (mormente no primeiro), ou se extravasar os limites que a Constituição, no seu artigo 18º, nºs 2 e 3, põe, em geral, às normas restritivas de direitos, a saber: o da necessidade e proporcionalidade da restrição; o seu carácter geral e abstracto, e não retroactivo, e o do respeito pelo conteúdo essencial do preceito constitucional consagrador do direito".
7. Se se pretendesse ver os referidos artigos 21º e 25º do Decreto–Lei nº6/82, como introduzindo "restrições" à livre escolha de uma profissão, ter-se-ia de concluir que responderiam 'às exigências constitucionais que de um modo geral se reclamam nesta matéria.
A generalidade, a abstracção, a não retroactividade e o respeito pelo conteúdo essencial da liberdade de escolha são manifestos.
A necessidade das referidas condicionantes afirma-se numa actividade e numa profissão em que se desenvolvem relações especiais de contacto com o utilizador do serviço oferecido; a relação dador-utilizador do serviço que naturalmente se prolonga no tempo postula uma idoneidade comercial ou moral e um comportamento social irrepreensíveis o que a prática de determinados crimes pode informar.
A condicionante de não ter acesso a actividade ou profissão dada a prática de determinados crimes mostra-se proporcional, e não excessiva, porquanto está limitada pela reabilitação.
A reabilitação pode ser de direito nos termos do artigo 20º do Decreto–Lei nº39/83, de 25 de Janeiro:
"1. A reabilitação tem lugar, automaticamente, decorridos 5 anos sobre a extinção da pena ou medida de segurança, se entretanto não houver lugar a nova condenação por crime".
E a "reabilitação judicial" não está agora dependente de prazo.
Estabelece o artigo 21º do mesmo diploma (na redacção do Decreto–Lei nº305/88, de 2 de Setembro):
"1. Quando esteja em causa qualquer dos fins a que se destina o certificado requerido nos termos do artigo 17º deste diploma, e sem prejuízo do disposto no nº3 do mesmo preceito, pode o Tribunal de execução das penas, se o interessado se tiver comportado de forma que seja razoável supor encontrar–se readaptado à vida social, determinar o cancelamento, total ou parcial, das decisões que dele deveriam constar, com excepção das que hajam imposto período de interdição ou de incapacidade.
O prazo de cinco anos contados da data da extinção da pena ou da medida de segurança, sem nova condenação, mostra–se o adequado e não excessivo para se ganhar a convicção de que o indivíduo se tornou "capaz e digno de levar vida honesta"; e a "reabilitação judicial" depende apenas de um comportamento que permita supor uma readaptação à vida social.
8. Aceite que as condições de acesso prevenidas no Decreto–Lei nº6/82 respondem positivamente, na vertente material às exigências constitucionais, toda a questão se desloca para a eventualidade de uma inconstitucionalidade orgânica, por o diploma emanar do Governo, que utilizou os seus poderes legislativos normais, quando a matéria requereria a intervenção da Assembleia da República, legislando ela própria, ou autorizando o Governo.
8.1. Antes de entrar no fundo desta problemática, poder-se-ia ser tentado a contorná–la invocando uma tese até há pouco, pacífica: "0 Governo, mesmo em matéria da competência reservada da Assembleia da República, é livre desde que não altere o fundo, para dar novas vestes à legislação vigente e organicamente não viciada, coligindo–a, sistematizando–a ou simplesmente reproduzindo–a" (21).
0 Tribunal Constitucional no seu acórdão nº77188 (22), desenvolvendo esta doutrina, introduziu–lhe, no entanto, alguma inflexão:
"Desde logo, tal tese não fez curso na jurisprudência da Comissão Constitucional (v. os pareceres nºs. 2/79, 24/80, 29/80, 3/82 e 12/82, em Pareceres da Comissão Constitucional, volumes 7º, p. 189, 13Q, pp. 129 e 249º, AQ, p. 154, e 19º, p. 123, respectivamente).
"Considerou a Comissão, ao contrário, e em resumo, que, na hipótese de uma norma se limitar a "reproduzir" uma outra, sem que a sua inserção no contexto do novo diploma implique a "transformação" do seu significado e alcance, não chega a operar-se qualquer modificação da ordem jurídica: é como se o órgão autor dessa segunda norma, que não teria competência para produzi-la ex novo, se tivesse mantido, nesse ponto, inactivo. Se a primeira norma havia sido emitida pelo órgão ao tempo competente e não suscitava, pois, qualquer reparo orgânica, falecia também "a razão de ser da inconstitucionalidade" da norma nova, já que em nada se afectava o "espírito" da reserva legislativa da Assembleia da República (se era esta que podia estar em causa, como acontecia em todas as situações objecto dos pareceres citados). Aplicando esta doutrina – em abono da qual não se deixou de invocar no parecer nº29/80 o ensinamento dos conhecidos publicistas italianos Sandullí e Mortati -, a Comissão entendeu, inclusivamente, num domínio em que não atribuía à reserva parlamentar um carácter esgotante (o do regime da função pública), que não enfermavam de inconstitucionalidade orgânica normas de um diploma governamental que "em relação ao sistema jurídico anterior" se limitavam a introduzir inovações de pormenor (designadamente em "pormenores técnicos") e "a compilar e reproduzir o que naquele se continha já" (parecer nº12/82, cit.).
"Por outro lado, também a Procuradoria–Geral da República, no seu parecer nº102/85 (Boletim do Ministério da Justiça, nº354, p. 145), já opinou, em sintonia com a posição que vem de expor–se, que é de reconhecer competência ao Governo para, em matéria de reserva da Assembleia da República, dar novas vestes à legislação vigente, coligindo-a, sistematizando-a ou reproduzindo-a.
"Por último, na própria jurisprudência deste Tribunal não deixou já de encontrar eco e aplicação, em alguma medida, e em certas hipóteses, a doutrina ou orientação, encetada pela Comissão Constitucional, a que se vem fazendo referência [–cfr., desde logo , Acórdão nº142/85 (Diário da República, 1º série, de 7 de Setembro de 1985) e v., em especial, Acórdãos nºs.254/86 (Diário da República, 2º série, de 26 de Novembro de 1986), 67/87 (Diário da República, 2º série, de 16 de Abril de 1987) e 423/87 (Diário da República, 1º série, de 26 de Novembro de 1987)].
“Quer isto dizer que, segundo o entendimento que tem sido jurisprudencialmente acolhido, o conteúdo do diploma ou das normas sindicandas (o seu carácter inovatório ou não) não é ou pode não ser indiferente para se saber se a emissão de tal diploma, ou de tais normas implicou uma violação da reserva legislativa da Assembleia da República.
"Ora, sem dúvida que um tal entendimento merece continuar a ser acolhido, ao menos em determinados tipos de situações (naquela, por exemplo, em que, pertencendo a matéria globalmente à competência legislativa concorrêncial do Governo e da Assembleia da República e apenas tocando a reserva desta última em algum ou alguns pontos, o Governo remodelar o respectivo regime jurídico, tendo o cuidado, no entanto, de deixar inalterada a normação sobre esses pontos; e porventura, ainda noutras, que não ocorre agora especificar)"(Sublinhado nosso).
A partir deste acórdão, o Tribunal Constitucional evoluiu para uma jurisprudência mais restritiva que dispensa conhecer o carácter "inovador" do diploma emitido pelo Governo em matéria reservada da Assembleia da República. Transcreve-se do acórdão nº407/89(23):
"E nem se mostra necessário averiguar se as normas em causa são ou não inovadoras em relação às normas anteriomente vigentes, dado que se integram num diploma globalmente inovador como logo decorre do respectivo preâmbulo, não fazendo sentido salvaguardar da inconstitucionalidade as normas não inovatórias: de um lado, a norma, mesmo que não inovatória, faz parte integrante de um acto legislativo novatório e inovador oriundo de um órgão legislativo incompetente, com o propósito explícito de revogar e substituir globalmente o regime anterior; por outro lado, não existe qualquer necessidade ou vantagem em salvar a inconstitucionalidade das normas em causa, visto que os tribunais sempre podem (e devem) aplicar, em vez delas, as normas correspondentes do diploma anterior. (Cfr., neste sentido, os Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs. 77/78, 111/88 e 8/89, Diário da República, 1º série, de 28 de Abril de 1988, 2º série, de 1 de Setembro de 1988 e 13 de Abril de 1989).
“ De resto, o entendimento agora perfilhado, a propósito da inconstitucionalidade das normas questionadas, inscreve-se numa linha jurisprudencial constante e uniforme deste Tribunal (cf., por todos os Acórdãos nºs. 243/88, 245/88 e 5/89, Diário da República, 2º série, respectivamente, de 27 e 28 de Janeiro de 1989)".
O Decreto–Lei nº6/82 é profundamente inovador (24) –o preâmbulo fala em "nova armadura jurídica"; por isso, coloca–se com toda a pertinência: a matéria consagrada no Decreto–Lei nº6/82 é da competência reservada da Assembleia da República ?
8.2. As disposições constitucionais que importa conhecer, movendo–nos no âmbito da divisão de competência dos órgãos legislativos, serão as da Constituição da República de 1976, na sua versão originária, ou seja, as que vigoravam ao tempo da aprovação do diploma.
Ou seja, o artigo 18º, nº2:
"A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição".
0 artigo 51º, nº3:
"Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade".
E, artigo 167º:
"É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias: . .
c) Direitos, liberdades e garantias. (25).
8.2.1. É matéria reservada da Assembleia da República legislar sobre direitos, liberdades e garantias.
E a reserva abrange quer um regime eventualmente mais restritivo do que o preexistente quer um regime eventualmente ampliativo; a reserva abrange todo o domínio legislativo de cada direito, liberdade e garantia, e não apenas as bases gerais dos regimes jurídicos (26).
GOMES CANOTILHO escreve:
"Os direitos, liberdades e garantias só podem ser restringidos por lei. Articulando o art. 18º/2 com outros preceitos da Constituição (arts. 165º/2, 167º e 168º), a exigência da forma de lei para a restrição de direitos, liberdades e garantias tem o seguinte alcance jurídico–constitucional:
(1) exige-se a intervenção de um acto legislativo (e não de qualquer outro acto normativo com a forma de lei da AR para a limitação de direitos, liberdades e garantias (art. 168º/1–c);
(2) a restrição pode, porém, ser efectivada por decreto–lei autorizado do Governo (art. 168º/ /1, 2, 3 e 4), devendo este decreto–lei estar em conformidade com a lei de autorização (cfr. arts. 115º/2 e 168º/2);
(3) existem outros direitos, liberdades e garantias que só podem ser restringidos por lei da AR (alude–se nesta hipótese a "reserva de lei do parlamento") incluindo–se aqui todos os direitos cuja regulamentação é de reserva absoluta de competência legislativa da AR (cfr. art. 167º–a, d, f, l, e m)" (27).
A restrição à liberdade de escolha de profissão está sob reserva de lei restritiva, apresentando–se "como um dos casos expressamente previstos de restrições legais de "direitos, liberdades e garantias" (28).
8.2.2. Não obstante a exigência de “lei formal" para as restrições à liberdade de escolha de profissão, o Tribunal Constitucional tem examinado comandos normativos emitidos pelo Governo, no uso de competência própria, em matérias próximas das que agora nos preocupam, sem que referência fosse feita à questão da constitucionalidade orgânica.
Exemplificando, o referido acórdão nº474/89 examinou o Decreto–Lei nº336/85, de 21 de Agosto.
Este diploma, emitido no uso da autorização concedida pela Lei nº3/85, de 5 de Junho, veio regular o exercício da actividade de mediação de seguros.
A Lei nº9/85 concedia ao Governo autorização para legislar sobre "ilícitos criminais ou correspondentes penas", e o Governo espraia-se, no referido decreto–lei, por áreas que nada têm a ver com a autorização recebida (29).
No acórdão nº46/84 (30), também sem qualquer referência à questão, o Tribunal Constitucional precisa o conceito de "liberdade de escolha de profissão", nos termos seguintes:
"Essa liberdade consiste no direito de escolher a forma de actividade que se preferir; implica a faculdade de mudar de trabalho, quando se desejar; e leva consigo a possibilidade de ajustar o que mais convier, tanto no que toca à duração da jornada de trabalho, como no que respeita à retribuição ou a quaisquer outras condições. Numa palavra: em tudo isto, a conveniência pessoal há–de ser o factor decisivo; o indivíduo há–de poder mover–se sem empecilhos, sem encontrar pela frente pressões do Estado, sem se ver confrontado com a incompreensão do "grémio", sem ter que travar batalha com o sindicato".
Para a seguir relembrar:
"Isso não impede, porém, que a lei regulamente o exercício de determinadas profissões, designadamente fazendo exigências, que – como se diz no artigo 47º, nº1 - sejam impostas "pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade". Pois, o interesse colectivo pode, nalguns casos, exigir – como se assinalou no já citado Parecer nº1/78 – uma certa "preparação, v.g., universitária, liceal, concursos, experiências em certas actividades, etc".
"Este, o Parecer nº1/78 da Comissão Constitucional afirmava (31): "A regulamentação do exercício de uma profissão é, assim, directa e expressamente prevista pela última parte do nº3 do referido artigo 51º, da nossa Constituição.
“A preparação, v.g. universitária, liceal, os estágios, concursos, experiências em certas actividades, etc, podem, pois, ser legalmente exigidas pelo próprio interesse colectivo, quer por virtude dos interesses fundamentais que as dominam e justificam".
Por seu turno, JORGE MIRANDA, não obstante a exigência de reserva de lei da Assembleia da República para as restrições sobre "direitos, liberdades e garantias", escrevia, a propósito do artigo 47º, nº1, da Constituição: "As restrições têm de ser legais, não podem ser instituídas por via regulamentária ou por acto administrativo. Todavia, não apenas por haver lei a estabelecer restrições que elas se tornam admissíveis: é mister, sob pena de desvio de poder legislativo, estear a decisão legislativa num fundamento razoável. E não basta a alegação do interesse colectivo: é mister fazê–lo patente, tem de ser um interesse compatível com os valores constitucionais e só pode projectar–se sobre a liberdade de profissão na medida do necessário(32).
. ............................................
"Quanto às restrições "inerentes à sua própria capacidade", têm de ser restrições objectivas a um duplo título: como restrições traçadas, não em razão de certa e determinada pessoa, mas em razão de uma pluralidade indefinida de pessoas; e como restrições apuradas, segundo padrões igualmente objectivos, por órgãos e agentes independentes" (33) (Sublinhado nosso).
8.2.3. Numa primeira aproximação, ensaiar-se-ia uma explicação para a postura do Tribunal Constitucional fundada nas limitações decorrentes do princípio do pedido: se a questão da inconstitucionalidade orgânica não estava colocada, o princípio ne eat judex ultra petita partium vedar-lhe-ía pronunciar-se sobre um eventual vício de inconstitucionalidade orgânica dos diplomas em apreciação.
A correspondência entre o pedido e o pronunciado (34), que corresponderia à impossibilidade prática de o Tribunal Constitucional averiguar se, em vez de uma inconstitucionalidade formal, existe uma inconstitucionalidade material ou uma outra conjuntamente, não está consagrada todavia nas acções de inconstitucionalidade, em que embora o Tribunal só possa declarar a inconstitucionalidade de normas cuja apreciação tenha sido requerida, pode fazê-lo com fundamentação na violação de normas ou princípios constitucionais diversos daquele cuja violação foi invocada – nº5 do artigo 51º da Lei nº28/82, de 5 de Novembro (Lei do Tribunal Constitucional)” (35).
Por outro lado, ficaria sem explicação a posição de JORGE MIRANDA bastando–se com uma lei, por oposição a regulamento ou acto administrativo, para as restrições à liberdade de escolha de profissão.
9. Com as cautelas e a prudência de quem pisa caminhos inexplorados, permitimo–nos distinguir nesta matéria, três níveis de intervenção:
– restrições à liberdade de escolha de profissão, impostas pelo interesse público;
– restrições inerentes à capacidade;'
– regulamentação da profissão..
As restrições à liberdade de escolha da profissão devem revestir a forma de um acto legislativo emanado da Assembleia da República ou do Governo, sob autorização – artigos 18º, nº2, 47º, nº1, 168º, nº1, alínea b), da Constituição.
Já definir objectivamente as capacidades pessoais para o acesso e ou o exercício de uma profissão concreta - o que pode exigir a precisão de qualidades físicas, intelectuais, morais, .... não estaria sujeito à reserva legal atrás aludida, situando–se num contexto de regulamentação.
Na quase infindável gama de profissões, algumas haverá cujo perfil exige uma intervenção mais ou menos intensa do legislador, respondendo a exigências que a organização do tecido socio–económico coloca.
A própria "natureza das coisas" como que projecta e reafirma a necessidade de mecanismos de intervenção com flexibilidade bastante para responder às regras de mercado que relevam de variáveis de difícil domínio.
Compreende–se por isso que a organização e o condicionamento das profissões, a sua adaptação e introdução na vida jurídica real, as condições para o seu acesso ou exercício, onde se insere a "capacidade, possa ser matéria de “regulamentação".
Note-se, porém, que a repartição de competência para legislar deve ser procurada no próprio texto constitucional; e sublinhe-se, precisamente, que o artigo 47º, nº1, da Constituição admitirá a distinção entre as restrições ao "direito de escolher a profissão" e os condicionamentos fundados na própria capacidade pessoal para o exercício da profissão, só aquelas objecto de reserva legal.
É esta se bem se percebe, a posição de Sousa Franco, separando os dois níveis de intervenção (36); assim se clarificará a aparente contradição na posição de JORGE MIRANDA, como se compreenderia o "silêncio" de GOMES CANOTILHO (37): os limites ou restrições estabelecidos por lei podem existir quando os preceitos garantidores de direitos fundamentais admitem, de forma expressa, a possibilidade de restrições destas através da lei (reserva da lei restritiva).
"Exs: 1 – Art. 47º/1: autoriza a lei a estabelecer restrições à liberdade de escolha de profissão justificadas pelo interesse colectivo;
.........................................................”
Por outro lado, o legislador limita-se, por vezes, a introduzir e a acomodar o direito de escolher uma certa profissão na vida jurídica, sem que essa interferência se possa qualificar de restrição.
"0 exercício dos direitos fundamentais no espaço, no tempo e no modo, só será muitas vezes (inteiramente) eficaz se houver medidas concretas que, desenvolvendo a norma constitucional, disciplinem o uso e previnam o conflito ou proíbam o abuso e a violação dos direitos" (38).
As leis que organizam e disciplinam "a boa execução" dos preceitos constitucionais poderão vir a estabelecer condicionamentos ao exercício de direitos. “A sua intenção não é restringir, mas, pelo contrário, assegurar praticamente e fortalecer o direito fundamental constitucionalmente declarado" (39).
Como é óbvio, o legislador quando intervém para conformar ou regulamentar um direito fundamental goza de um poder vinculado.
Não pode "afectar ou modificar o conteúdo do direito fundamental, sob pena de se inverter a ordem constitucional das coisas" (40).
Concluir-se-á, assim, que uma vez "introduzida" na vida jurídica uma profissão, tarefa deixada "sem reserva legal" ao legislador ordinário, que a pode, nos referidos limites organizar, condicionar ou regulamentar, o seu acesso ou o seu exercício ficam livremente abertos a todos os que reunam as condições legais, v.g., ao nível da capacidade pessoal.
As restrições a este livre acesso ou exercício a quem reuna aquelas condições terão de ser ditadas pelo interesse colectivo, e estão, essas sim, sujeitas a "reserva legal".
10. o Decreto–Lei nº6/82, ao prevenir as condições para o ensino de condução de veículos automóveis, coloca–se na fase da conformação da "profissão" na vida jurídica, e não restringe a liberdade de escolha dessa profissão a quem reuna os requisitos considerados adequados.
Aquele diploma, porque se situa ao nível da concretização da capacidade para o exercício de uma profissão ou actividade e da regulamentação destas, não conflitua com o disposto no artigo 51º, nº3 (primeira parte), 18º, nº2 e 167º, alínea b) da Constituição da República de 1976, versão originária.
11. Pelo exposto, formulam-se as seguintes conclusões.
1º. De acordo com a doutrina deste conselho consultivo, o princípio constitucional de que "nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos" (nº4 do artigo 30º da Constituição), apenas proíbe que o legislador ordinário ligue automaticamente a perda desses direitos à condenação em pena de certa natureza ou gravidade, mas já não à condenação por certos crimes, enunciados nominalmente ou através de um critério geral;
2º. Os artigos 4º, 21º, nº1, e 25º, nº1 do Decreto–Lei nº6/82, ao disciplinar o acesso à titularidade de alvará de escola de condução, à gerência ou administração desta, à profissão de instrutor e de director de escola de condução respondem materialmente às exigências constitucionais de generalidade, abstracção, não retroactividade, necessidade, proporcionalidade e respeito pelo conteúdo essencial do direito de escolha de uma profissão;
3º. As normas referidas na conclusão anterior não são organicamente inconstitucionais, porque se limitam a concretizar a capacidade para o exercício de profissão e actividade e a regulamentá–las, não ofendendo o disposto na 1º parte do nº3 do artigo 51º, e nos artigos 18º, nº2, e 167º, alínea b), da Constituição da República, na sua versão originária.
(Vencido quanto às conclusões 2º – parcialmente e 3º, pelas razões que sinteticamente alinho. Em primeiro lugar, afigura-se-me que o artigo 4º, nº7, do Decreto–Lei nº6/82, de 12 de Janeiro, ao impedir o acesso à titularidade de alvará bem como à gerência ou administração das escolas de condução, pela prática dos crimes aí indicados, contem uma manifesta desproporção entre a restrição e o direito de livre escolha de profissão ou género de trabalho (artigo 51º, nº3 da versão originária da Constituição da República).
0 mesmo sucede com os nºs. 6, 7º e 8º do artigo 21º, do mesmo diploma, no que se refere aos instrutores, pelo que tais regras sofrem de inconstitucionalidade material.
Por outro lado, quer a alínea b) do artigo 4º quer a alínea d) do artigo 21º, citados, no fundo reportam as consequências as penas e não à prática dos crimes.
Em segundo lugar, não se pode acompanhar, pelo que toca à sua aplicação ao caso sob análise, o que se explana no ponto 9, do parecer.
Não se afasta a hipótese de distinção entre os diversos tipos de restrições impostas pelo interesse colectivo das inerentes à capacidade de cada um, podendo acontecer que para umas se exija a credencial de uma lei formal da Assembleia da República (ou diploma sob autorização) e para outras não.
Revertendo, porém, à situação em exame, entende–se estar perante uma restrição legal à escolha de profissão ditada pelo interesse público e não apenas em face de uma simples regulamentação da profissão ou sequer da avaliação de uma qualidade física ou intelectual.
A avaliação da idoneidade moral para o exercício de certas profissões, relacionada com a condenação anterior pela prática de certos crimes, demanda uma ponderação de melindre que só o mais alto órgão legislativo terá legitimidade para efectuar.
Aliás, o resultado a que se chegou vai ao arrepio da tendência moderna (v.g. no Conselho da Europa), na qual o nosso país enfileira decididamente, com o novo Código Penal e os diplomas mais recentes sobre o registo criminal – cfr. especialmente o nº2 do artigo 17º do Decreto–Lei nº39/83, na redacção dada pelo Decreto–Lei nº305/88, de 2 de Setembro –, de atenuar a estigmatização do condenado através do registo criminal, nomeadamente pelos seus maléficos reflexos no mercado de trabalho, forma de ressocialização por excelência.
Consideraria, pois, organicamente inconstitucional aquele Decreto–Lei nº6/82.
Vencido quanto à conclusão 3º nos termos do voto – segunda parte – do meu Excelentíssimo Colega Dr. Lourenço Martins.
Mais. Não vejo mesmo razões suficientes para aceitar a distinção entre restrições legais que sejam impostas pelo interesse colectivo e que sejam inerentes à capacidade dos cidadãos, para sujeitar apenas aquelas, e não estas, à reserva relativa de lei parlamentar.
Creio que uma semelhante repartição de competência legislativa dificilmente se pode fundar, nomeadamente no artigo 47º, nº1, da Constituição.
Dir-se-iam, inclusivamente, impensáveis restrições relacionadas com a "capacidade" fora das exigências do "interesse colectivo", pelo que a dicotomia plasmada no preceito seria, na óptica aqui em causa, meramente aparente.
Também por isso, a axiologia que pode justificar a intervenção da Assembleia da República no primeiro caso justifica-a igualmente, salvo o devido respeito, no segundo.
Propendo, por conseguinte, a entender que a lei fundamental não faculta ao Governo introduzir, à revelia do órgão parlamentar, restrições – constitucionalmente admissíveis, obviamente; de contrário nem a própria Assembleia as poderia estabelecer – à liberdade de escolha de profissão, de qualquer dos tipos que se entendeu configurar.
(1) Redacção do Decreto–Lei nº376/82, de 13 de Setembro.
(2) Não se distingue o acesso ao alvará ou à gerência e administração da escola de condução, da manutenção destas situações, ao contrário do que acontece nos artigos 21º e 25º. Trata–se de uma formulação que não terá relevância no plano jurídico, porquanto entende–se que se pretende não só vedar o acesso como impedir a permanência dos que ficarem abrangidos na previsão das diversas alíneas.
(3) Cfr. os Pareceres nº36/84, de 11 de Outubro de 1984, e 127/85, de 18 de Dezembro de 1985 (não publicados), e Mário Torres, "Suspensão e demissão de funcionários ou agentes como efeito de pronúncia ou condenação criminais", na Revista do Ministério Público, ano 5, nº25, Janeiro – Março 1986, págs.111 e seguintes.
(4) Esta repetição é encorajada ainda pela declaração de voto no acórdão do Tribunal Constitucional nº224/90, publicado no Diário da República, I Série, de 8–8–1990,e pelo Acórdão do mesmo Tribunal nº274/90, de 17–10–1990 (ainda inédito) a admitir que a condenação de membros de órgãos representativos de autarquia local por crimes de responsabilidade cometido no exercício das suas funções implica a perda de mandato (artigo 29º, alínea f)da Lei nº34/87, de 16–7).
(5) "Um Projecto de Revisão Constitucional ", Coimbra, 1980, pág. 35.
(6) Separata do Boletim do Ministério da Justiça, II volume, Lisboa, 1966, págs. 96 e seguintes.
(7) De 15 de Fevereiro de 1984, no Diário da República, II Série, de 12-5-1984, que apreciava o artigo 37º, nº1, do Código de Justiça Militar.
(8) "Os Novos Rumos da Política Criminal e o Direito Penal Português do Futuro", Revista da Ordem dos Advogados, nº43, I, Janeiro / Abril 1983, págs.33 e segs.
(9)”Ao longo de uma “praxis” jurisdicional firme e constante” – como relembra o acórdão nº284/89, publicado no Diário da República, 2ª série, de 12-6-1989
(10) No Diário da República, I Série, de 8-8-1990.
(12) Cf. a declaração de voto do conselheiro Mário de Brito no acórdão do Tribunal Constitucional nº274/90 referido na nota (4).
(13) Um exemplo de escola é a interdição do poder patrenal do pai condenado por ter violado a própria filha.
(14) Cfr. o acórdão do Tribunal Constitucional nº353/86, de 16-12-1986,no Diário da República, II Série, de 9-4-1987.
(15) Pensa–se, como, se verá oportunamente, no mecanismo da reabilitação; mas não estão excluídas outras alterações como,v.g., os efeitos de uma amnistia.
(16) JORGE MIRANDA, "Manual de Direito Constitucional", vol. IV, Coimbra, 1988, pág. 408, que invoca GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, "Constituição da República anotada",2º edição, I, Coimbra, 1984, pág. 269. De JORGE MIRANDA ver, também "Liberdade de trabalho e profissão", na Revista de Direito e Estudos Sociais, Abril-Junho, 1988, Ano XXX da 2º Série, nº2 págs.145 e seguintes.
(17) Acórdão nº46/84, publicado no Diário da República, II Série, de 13–7–1943; Cfr. o acórdão nº433/87, de 4–11–1987, no Boletim do Ministério da Justiça, nº371, págs.
(18) Ob. cit., pág. 47.
(19) Manual, cit., pág. 411.
(20) De 12 de Julho de 1989, publicado no Diário da República, II Série, de 30–1–90.
(21) Conclusão do Parecer nº102/85, publicado no Boletim do Ministério da Justiça no nº354, págs. 145 e segs., e no Diário da República, II Série de 11-12-1985.
(22) Publicado no Diário da República, I Série, de 28-4-1988.
(23) Para a sua compreensão podem ler–se os acórdãos nº111/88, 243/88, 245/88, 5/89, 311/89 e 407/89, no Diário da República, 2º Série, de 1 de Setembro de 1988, 27 e 28 de Janeiro , 13 de Abril, 16 de Junho e 14 de Setembro de 1989, respectivamente.
Cfr., ainda JORGE MIRANDA, Manual, IV., cit., pág. 332.
(24) Confrontar, por exemplo, o nº1 do artigo 21º do diploma com o nº2 do artigo 6º do Decreto–Lei nº364/76, de 14 de Maio:
2. Para exercer a profissão de instrutor é indispensável:
b) Ser titular de carta de condução de ligeiros ou pesados há, pelo menos, dois anos;
c) ter sido condenado por crime que implique inibição definitiva de conduzir, enquanto não for reabilitado nos termos da lei;
b) Obter aproveitamento nos respectivos cursos de formação ou de reciclagem;
e) Possuir idoneidade moral e competência técnica necessárias ao exercício da função”.
(25) o artigo 18º, nº2, na sua versão actual, estabelece: "A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar–se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos"; o nº3 do artigo 51º de 1976 corresponde, como se sabe, ipsis verbis, ao nº1 do artigo 47º; ao artigo 167º, alínea c) de 1976 corresponde actualmente o artigo 168º, nº1, alínea b): "É, da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo: b) Direitos, liberdades e garantias". Não se detectam diferenças substanciais; no entanto, quando se tratou de aferir da constitucionalidade material das normas do Decreto-Lei nº6/82, operou-se com os comandos constitucionais actualizados para despistar hipóteses de inconstitucionalidade superveniente.
(26) JORGE MIRANDA, Manual, IV, págs. 331 e seguintes.
(27) "Direito Constitucional", 4º edição, Coimbra, 1986, pág. 484.
(28) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit., I, 2º edição, .... pág. 270. A exigência de lei formal, no âmbito da lei da Assembleia da República ou de decreto–lei autorizado, para as restrições dos direitos, liberdades e garantias não é questionável – cfr. JORGE MIRANDA, Manual, IV, pág. 330, VIEIRA DE ANDRDDE, "Os Direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", Coimbra, 1983, pág. 212,e acórdãos do Tribunal Constitucional, nº78/86, no Diário da República, II Série, de 14–6–1986,e nº248/86, no Diário da República, I Série, de 15–9–1986.
(29) Ver também, o acórdão nº497/89 do mesmo Tribunal, publicado no Diário da República, II Série, de 1–2–1990; e sobre a liberdade de escolha de profissão, o acórdão nº154/ 86, publicado no Diário da República, I Série, de 12–6–1986.
(30) Publicado no Diário da República, II Série, de 13-7-1984
(31) Publicado em "Pareceres da Comissão Constitucional”, 4º volume, Lisboa, 1979, págs. 139 e seguintes.
(32) Cfr. nota nº28.
(33) Manual, IV, .... págs. 411 e, segs.. Ver também, do mesmo autor, "Liberdade de trabalho e profissão, loc. cit., págs., 160 e seguintes.
(34) Cfr. GOMES CANOTILHO, ob. cit ......, págs. 780 e segs., que se passa a seguir de muito perto.
(35) Cfr. acórdão do Tribunal Constitucional nº39/84, publicado no Diário da República, I Série, de 5–5–1984; no acórdão nº31/84, publicado no Diário da República, I Série, de 17-4-84, afirma–se estarem os poderes de cognição do juiz limitados pelo pedido mas não pela causa de pedir. A actuação é totalmente distinta nos casos da fiscalização concreta, em que o Tribunal Constitucional aprecia a questão nos termos em que ela é posta no caso submetido a julgamento.
(36)"A Revisão da Constituição Económica", na Revista da ordem dos Advogados , ano 42., Set./Dezembro – 1982, 111, págs. 601 e segs., onde escreve a pág. 655: "0 direito de escolher a profissão e o género de trabalho (-) sofre constitucionalmente de as restrições legais impostas pelo interesse colectivo (que nos parecem objecto de reserva legal nos termos do art. 238º (lapso, deve ser 168º) nº1, al. b) CR82: lei parlamentar, com reserva relativa) e a própria capacidade pessoal para o exercício da profissão ou da actividade".
(37) Ob. cit.,..., pág. 479.
(38) VIEIRA DE ANDRADE, obra citada, pág. 227..
(39) VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., pág. 288, que assinala: " ... a distinção entre condicionamento e restrição é fundamentalmente prática, já que não é possível definir com exactidão, em abstracto, os contornos das duas figuras. Muitas vezes, é apenas um problema de grau ou de quantidade".
(40) VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., pág. 229; Sobre o conceito "conteúdo essencial", ver mesmo autor, ob. cit., págs. 233 e seguintes.