Senhor Ministro das Finanças,
Excelência:
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No dia 19 de Maio de 1988 reuniram-se, em Pontevedra, os Governadores Civis de Viana do Castelo e Pontevedra para tratar de assuntos relacionados com a colaboração fronteiriça entre Portugal e Espanha e, especificamente, dos respeitantes a contrabando, trânsito de carácter turístico e controlos aduaneiros.
Da acta da reunião consta, nomeadamente, o seguinte:
"Pelo Serviço de Vigilância Aduaneira salienta-se a dificuldade que resulta das águas territoriais de um e outro pais, cujo limite vem a traduzir-se, na prática, num refúgio seguro para os contrabandistas de um e de outro Estado, conforme os casos. A este respeito, sublinha-se a conveniência de permitir continuar a perseguição no interior das águas territoriais do outro país, sem prejuízo de que, se nelas for realizada alguma apreensão, se faça entrega à autoridade marítima do país desse mar territorial.
Ambas as partes, embora estejam conscientes da razoabilidade de tal pretensão, entendem que o problema pertence ao âmbito das relações internacionais entre os dois países e não é, por outro lado, exclusivo da Província de Pontevedra e do Distrito de Viana do Castelo, antes, sem dúvida, se coloca, também, nas fronteiras do sul.
Acordam, a esse respeito, transferir tal preocupação para os órgãos competentes dos Governos de ambos os países, para os efeitos pertinentes".
Sobre essa acta, o Senhor Ministro da Administração Interna exarou, em 18 de Julho de 1988, despacho do seguinte teor:
"À atenção do Senhor Ministro das Finanças com solicitação de comentário acerca da sugestão na reunião de 19 de Maio último (a que se refere a acta anexa), no sentido de ser permitida às autoridades de um dos Países a continuação da perseguição, no interior das águas territoriais do outro País, de indivíduos infractores, sem prejuízo da entrega, às autoridades deste último País, do produto das apreensões eventualmente efectuadas por aquelas (assunto focado no início da segunda parte da respectiva reunião (1)".
No âmbito do Ministério das Finanças foram ouvidos a Direcção-Geral das Alfândegas - que entendeu tratar--se de um problema de direito penal e de direito internacional público, completamente fora das suas atribuições - e o Comando-Geral da Guarda Fiscal, que se pronunciou no sentido de nada ter a objectar à sugestão referida, devendo, contudo, o procedimento a adoptar ser reciproco e consignado em protocolo bilateral.
Na sequência, Vossa Excelência lavrou o seguinte despacho.
"Não há nada a opor, desde que se garanta reciprocidade. Deverá ser obtido parecer da Procuradoria-Geral da República".
Cumpre, assim, dar satisfação ao solicitado.
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Não se especificando qualquer ponto de dúvida que se pretenda seja esclarecido com a audição deste Conselho Consultivo, nem se precisando, por outra forma, o âmbito da consulta, o presente parecer irá abordar, fundamentalmente, as questões assim equacionadas:
a) 0 ordenamento jurídico vigente permite às autoridades espanholas continuar a perseguição em território português de infractores que iniciaram a fuga em território espanhol?
b) Na hipótese negativa, haverá obstáculos de natureza jurídica à celebração de um tratado entre Portugal e Espanha que permita a intervenção das autoridades de cada um dos países em território do outro Estado, possibilitando a travessia da fronteira em perseguição de infractores em fuga?
Embora a "problemática geral do Rio Minho" esteja, sem dúvida, na génese da consulta, entende-se -como, aliás, as entidades intervenientes na reunião logo reconheceram - que aquela fronteira não releva, neste domínio, de qualquer especificidade, podendo a situação colocar-se em moldes idênticos quer noutras fronteiras fluviais, quer nas fronteiras terrestres.
3.1. Segundo Jorge Miranda (2), é tradição constitucional portuguesa definir o território do Estado, embora com diversidade de critérios: o da enumeração e o da definição genérica.
0 critério da enumeração foi adoptado pelas constituições monárquicas, com base em elementos geográficos temperados por elementos históricos (Constituição de 1822, artigo 20º, Carta Constitucional de 1826, artigo 2º, Constituição de 1838, artigo 20º); o do definição genérica foi adoptado pela Constituição de 1911 (artigo 2º), verificando-se na Constituição de 1933 (artigo 1º) a soma dos dois critérios.
3.2. Na Constituição actual segue-se ainda um critério de enumeração, estabelecendo o artigo 5º:
"1. Portugal abrange o território historicamente definido no continente europeu e os arquipélagos dos Açores e da Madeira.
2. A lei define a extensão e o limite das águas territoriais, a zona económica exclusiva e os direitos de Portugal aos fundos marinhos contíguos (3).
3. 0 Estado não aliena qualquer parte do território português ou dos direitos de soberania que sobre ele exerce, sem prejuízo de rectificação de fronteiras.
4. 0 território de Macau, sob administração portuguesa, rege-se por estatuto adequado à sua situação especial".
0 texto constitucional - diz-nos Jorge Miranda -não se preocupa com uma descrição das várias dimensões do território, aliás desnecessária: é óbvio que, na definição do território nacional, se compreendem não só o espaço terrestre como o espaço hídrico e o espaço aéreo.
E quando o citado artigo 5º fala em "território historicamente definido no continente europeu" refere-se, obviamente, ao território ibérico confinante com a Espanha (4).
3.3. A matéria dos limites do território assume um relevo muito especial em termos de direito internacional.
0 território estadual está delimitado pelas fronteiras, distinguindo os autores entre fronteiras naturais - as que seguem normalmente os acidentes naturais, quando os há - e artificiais - quando a demarcação acompanha um paralelo, um meridiano, etc.
Quando a fronteira natural é constituída por um rio contíguo - escreve Albino de Azevedo Soares (5) -, a linha delimitadora pode situar-se numa de quatro posições: numa das margens, caso muito raro em que o rio pertence totalmente a um Estado; na linha mediana, sendo este critério utilizado sobretudo nos rios não navegáveis; na linha do talvegue, seguindo a fronteira o sulco mais profundo do rio, utilizando-se tal critério nos rios navegáveis, proporcionando, de tal forma, a sua utilização por ambos os Estados ribeirinhos; e, finalmente, pode a fronteira situar-se a meio das pontes, se as houver.
Entre Portugal e Espanha alguns rios servem de limite fronteiriço - por ex., Tejo, Douro, Minho e Guadiana, encontrando-se as fronteiras estabelecidas, de um modo geral, pelo Tratado de Lisboa de 29 de Setembro de 1864 e seus anexos, de 4 de Novembro de 1866 (6).
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Após uma breve passagem pelo tema limites do território, justificam-se algumas considerações muito ligeiras sobre a problemática do princípio da territorialidade (7).
4.1. A territorialidade das leis significa, segundo Jorge Miranda (8), que as normas da ordem jurídica de um Estado ou as que ele receba só podem ser executadas, como tais, no território do mesmo Estado. E a sujeição das pessoas à autoridade do Estado depende, em cada caso, do modo que a execução deva revestir; o que importa, para que exista, é que se verifique uma conexão tal com o território (presença física, titularidade de direitos sobre coisas situadas nesse território ... ) que permita a execução da lei.
4.2. Entre nós, como na generalidade dos países, em matéria de aplicação da lei penal no espaço rege, como principio fundamental, o da territorialidade, o qual conduz à competência de cada Estado para reprimir as infracções cometidas no seu território; trata-se de infracções que violam a lei penal interna, cujo respeito constitui uma obrigação para todos quantos residem no território do Estado em questão (9).
E muito embora esteja ultrapassado o tempo em que a generalidade dos Estados entendia que era seu direito inalienável e exclusivo o de julgar as condutas criminosas ocorridas no seu território e aplicar as penas respectivas, como decorrência da sua própria soberania, impõe-se reconhecer que o principio nuclear nesta matéria continua a ser o de que o poder punitivo do Estado abrange, em principio, apenas os factos praticados no seu território, assumindo uma feição complementar ou subsidiária outros princípios, como sejam o principio do direito universal, o da personalidade activa, o da personalidade passiva, o da protecção (10), o realista (11), o da protecção dos interesses nacionais (12).
0 que se compreende, pois, como diz Vincenzo Manzini (13), no direito público os Estados têm em mira os seus próprios interesses, diversos e diversamente sentidos de lugar para lugar, e daí que se preocupem fundamentalmente com o que sucede intramuros, abandonando ao cuidado dos outros a defesa de interesses "localizados" nos territórios respectivos.
4.3. As regras de aplicação da lei no espaço encontram-se definidas nos artigos 4º e 5º do Código Penal português, estando o princípio da territorial idade claramente afirmado no primeiro dos referidos artigos (14).
Todavia, à economia do parecer não interessa o conhecimento dos termos em que aquelas regras se mostram acolhidas e definidas, porquanto o que está em causa não é a determinação da competência dos tribunais portugueses (15).
Numa primeira aproximação poder-se-ia pensar que a resposta à presente consulta passaria por uma abordagem do tema conhecido por "hot pursuit”, ou seja, a perseguição de um navio estrangeiro pelas autoridades competentes do Estado ribeirinho, quando estas tiverem boas razões para pensar que esse navio infringiu as leis e regulamentos deste Estado (16).
0 direito de "perseguição cerrada" destina-se a impedir que o navio evite ser apreendido fugindo para o alto mar, e encontra-se regulado no artigo 23º da Convenção de Genebra de 1957 sobre o Alto Mar (16-bis).
A "hot pursuit" de um navio estrangeiro no alto mar é autorizada pela Convenção, verificadas que sejam as seguintes condições:
- a perseguição começar quando o navio estrangeiro ou uma das suas embarcações se encontre ainda nas águas interiores, no mar territorial ou na zona contígua do Estado perseguidor;
- ser previamente emitido um sinal de paragem visual ou auditivo adequado, dado a uma distância razoável;
- a perseguição não ser interrompida;
- o navio estrangeiro não ter atingido ainda o mar territorial do seu próprio ou de um terceiro Estado;
- a perseguição ser empreendida por um navio de guerra ou aeronave militar, ou outros navios ou aeronaves estaduais, especialmente autorizados para esse efeito (17).
Flui claramente do exposto que esta problemática do “hot pursuit” é inteiramente estranha ao objecto da presente consulta e que nela não se poderá colher um contributo útil para este parecer (18).
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É tempo de enfrentarmos directamente a primeira das questões equacionadas.
6.1. Como se sabe - escreve Jorge Miranda (19) -, a vida internacional que se desenvolveu a partir dos séculos XVI-XVII assentou num sistema de Estados que se pretenderam livres e iguais. Assim, a soberania ou poder independente na ordem externa significou desde então acesso a tal sistema ou comunidade de Estados, igualdade de todos, não subordinação à força ou às directrizes de nenhum Estado estrangeiro ( ... ).
Portugal é uma República soberana - proclama a Constituição (artigo 1º). É um Estado com plenitude de direitos, dotado de directa e livre participação na comunidade internacional, não sujeito a qualquer outro e que, nessa qualidade, estabelece a sua ordem jurídica e organiza o seu poder.
Ao mesmo tempo, a Constituição afirma "a decisão do povo português de defender a independência nacional" (preâmbulo); considera o princípio da independência nacional o primeiro dos princípios por que Portugal se rege nas relações internacionais (artigo 7º, nº 1); e impõe ao Estado a tarefa fundamental de "garantir a independência nacional e criar as condições políticas, económicas, sociais e culturais que a promovam" (artigo 9º, alínea a) (20).
6.2. Numa outra perspectiva, dir-se-á, acompanhando J.L.Brierly (21), que o direito internacional assenta numa concepção territorial dos Estados, quer dizer, no princípio de que cada Estado ocupa determinada parcela de território, dentro do qual só ele em princípio exerce jurisdição sobre pessoas e coisas, com excepção das limitações impostas pelo mesmo direito internacional. Costuma chamar-se "soberania" a esta espécie de autoridade (22).
Esta plenitude de jurisdição do Estado soberano para regulamentar tudo quanto respeite ao território, à população e aos distintos aspectos da vida social, é também assinalada por Manuel Diez de Velasco (23), como uma manifestação de soberania em relação ao "interior" - em relação ao "exterior" a soberania manifesta-se por uma autêntica liberdade de decisão para o exercício da sua actividade nas relações internacionais -, que encontra tradução no Anexo à Recomendação da Assembleia Geral das Nações Unidas de 27 de Novembro de 1953 (N.V. , A.G. Res. 742 (VII)) ao referir a "ausência de todo o controlo ou ingerência do Governo de outro Estado no Governo interno (poderes legislativo, executivo e judicial) e na administração do território".
6.3. A Carta das Nações Unidas proclama, na verdade, o princípio da "igualdade soberana" dos Estados (artigo 2º, nº 1).
Como diz Paul Reuter (24), a igualdade dos Estados está na origem de uma importante teoria jurídica: a distinção da repartição e da regulamentação de competências. Nenhum Estado tem o direito de alargar as suas competências por uma decisão unilateral, sob pena de atentar contra a soberania de outros Estados.
A teoria da soberania exige de um Estado que ele respeite a soberania dos Estados estrangeiros. É o território que é o suporte físico da soberania e, portanto , é a integridade do território estrangeiro que, mais precisamente, é o objecto da obrigação; ... o respeito da soberania dos outros Estados implica também que se deixe os Estados exercer livremente as suas competências em todos os domínios não tocados pelo direito internacional. 0 princípio da não intervenção proíbe aos Estados intervir no funcionamento dos poderes públicos estrangeiros ... De uma maneira mais precisa e mais geral, o respeito das competências nacionais exclusivas decorre da soberania; no domínio das competências exclusivas, um Estado tem o direito de agir, independentemente de qualquer Estado estrangeiro e mesmo de qualquer intervenção de uma organização internacional (25).
E mais adiante (ob. cit. , págs. 135-138), o mesmo autor, ao enunciar as características das competências territoriais, aponta a generalidade - cada Estado exerce sobre o seu território a plenitude das suas funções - e a exclusividade - sobre o seu próprio território, o Estado exerce a autoridade estadual com exclusão de qualquer outro Estado.
Esta última fórmula visa antes de mais as funções de "contrainte" :, em tempo de paz, é absolutamente interdito a um Estado proceder a uma função de “contrainte” sobre o território de um outro Estado. Isto concerne em primeiro lugar ao emprego da violência, mas igualmente aos actos da função executiva, ligados ou não à justiça: captura, “procès verbal" constatando um delito, inquérito, etc. ( ... ) . Também o exercício da competência jurisdicional num determinado território é monopólio dos poderes públicos responsáveis desse território.
6.4. Em termos semelhantes se pronuncia Jorge Miranda (26), ao escrever:
"0 território é o espaço jurídico próprio do Estado, o que significa que:
a) Só existe poder do Estado quando ele consegue impor a sua autoridade, em nome próprio, sobre certo território;
b) 0 território define o âmbito de soberania de um Estado em relação aos outros;
e) 0 território define a plenitude de poder que a cada Estado é lícito exercer sobre as pessoas;
d) No seu território cada Estado tem o direito de excluir poderes concorrentes de outros Estados (ou de preferir a eles):
e) No seu território, cada Estado só pode admitir, com sua autorização, o exercício de poderes doutro Estado sobre quaisquer pessoas;
f) Os cidadãos só podem beneficiar da plenitude de protecção dos seus direitos pelo seu Estado no território deste".
6. 5. Os ensinamentos colhidos na doutrina que tivemos o cuidado de recensear permitem dar já uma resposta à primeira questão, resposta que, conforme flui claramente daqueles ensinamentos, há-de ser necessariamente negativa (embora provisória, pois importará ainda indagar, num segundo momento, da existência de um tratado, neste domínio, entre Portugal e Espanha - infra, nº 8).
Na verdade, o direito internacional proíbe a realização de actos de soberania no território alheio, não concedendo aos Estados a faculdade de actuar soberanamente num território pertencente a outro Estado; nenhum Estado pode realizar actos de soberania no território de outro Estado, a não ser quando excepcionalmente legitimado para isso (27).
Como assim, a entrada de autoridades policiais espanholas para continuarem a perseguição, em território português, de infractores em fuga do território espanhol não pode deixar de representar-se como uma intromissão de autoridades estrangeiras na esfera de competência exclusiva das autoridades nacionais (28).
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7.1. Terá interesse recordar, neste momento, que este Conselho Consultivo teve já oportunidade de apreciar situações de alguma similitude com a ora em causa.
Assim, no parecer nº 91/51, de 3 de Dezembro de 1951, concluiu-se que os representantes diplomáticos ou consulares acreditados em Portugal não podem, em princípio e salvo convenção em contrário, ouvir como testemunhas os nacionais dos países que representam ou quaisquer outras pessoas.
No parecer nº 64/67, de 14 de Dezembro de 1967, entendeu-se que os agentes diplomáticos e consulares da República Federal da Alemanha não podem, em Portugal, inquirir testemunhas e ouvir depoimentos de parte, em processos pendentes naquele Pais.
No parecer nº 3/68, de 9 de Maio de 1968, afirmou-se igualmente que os cônsules não podem, em Portugal, proceder a inquirição de testemunhas, sejam ou não elas seus nacionais.
Na informação nº 4/69, Liv. R. I. , de 21 de Fevereiro de 1969, concluiu-se que os representantes diplomáticos e consulares da República Federal da Alemanha não podem, em Portugal, proceder a interrogatórios de testemunhas ou à sua inquirição formal sob juramento, no âmbito de um processo administrativo relativo a averiguações de acidentes marítimos.
Na informação nº 977/77, Liv. 43, de 18 de Novembro de 1977, entendeu-se que os Consulados de Portugal não poderão, em princípio, realizar os inquéritos solicitados por tribunais portugueses pois, para tanto, terão, necessariamente, de proceder a diligências de vária ordem tendentes à indagação das condições económicas, morais e sociais de uma determinada pessoa o que, de algum modo, sempre representará uma ingerência na esfera de competência do Estado territorial, a qual se estende, em princípio, a todos aqueles que se encontrem no seu território, sejam nacionais ou estrangeiros (29).
7.2. E o fundamento desta doutrina, assim reiteradamente firmada, assenta, decisivamente, em considerações do tipo daquelas que tivemos oportunidade de salientar.
7.2.1. Na verdade, no referido parecer nº 91/51 ponderou-se:
"As relações internacionais entre os Estados assentam nos princípios do seu mútuo reconhecimento como entidades soberanas e do respeito da personalidade internacional de cada um deles, os quais, na prática, se traduzem na obrigação que cabe a cada Estado de não intervir nos negócios exteriores ou interiores dos outros, a menos que lhe seja possível invocar um título jurídico, baseado no costume ou em contrato. Cada Estado encontra-se, portanto, internacionalmente vinculado a respeitar a soberania dos demais, com todas as prerrogativas que lhe são inerentes.
Há, assim, uma esfera de competência exclusiva (ou domínio reservado ou domínio de jurisdição doméstica) de cada Estado, na qual entram, entre outras, as matérias respeitantes à organização interior do Estado, como sejam as relativas à sua forma, constituição, legislação, administração e justiça ( ... ).
A jurisdição, como um dos atributos principais da soberania (Constituição Política, artigo 71º), faz parte da esfera de competência exclusiva de cada Estado, estendendo-se a acção deste a todos os súbditos e estrangeiros que se encontrem no respectivo território.
Verifica-se, assim, que, à face do direito internacional, um Estado não pode, em principio, praticar no território de outro, mesmo através dos seus representantes diplomáticos ou consulares, actos de jurisdição (cfr. Renê Foignet, Manuel Elementaire de Droit International Public, pág. 364)".
7.2.2. Também no parecer nº 64/67, após sublinhar que cada Estado se encontra obrigado a não intervir nos negócios internos ou externos dos outros escreveu-se de seguida:
"Em contrapartida, cada Estado tem o direito de exigir dos demais o respeito da sua soberania.
Matérias há que, necessariamente., entram na esfera de competência exclusiva de cada Estado soberano. Entre elas, as respeitantes à organização interior do Estado, como sejam as relativas à sua forma, constituição, legislação, administração e justiça (X)".
7.2.3. E na informação nº 977/77 reflectiu-se:
... um dos princípios directores das relações internacionais é o princípio da abstenção ou da não ingerência, o qual postula que cada Estado não deve interferir nos assuntos dos outros (-).
Em contrapartida, cada Estado tem o direito de exigir dos demais o respeito da sua soberania. Da soberania estadual decorre o respeito pelas competências nacionais exclusivas.
Por outras palavras, o princípio da independência nacional implica a exclusividade da competência, significando que sobre um dado território não se exerce, em principio, senão uma só competência: cada Estado, no seu território, tem o Monopólio da competência, abrangendo a competência coercitiva, jurisdicional, e a relativa à organização dos serviços públicos
Em direito internacional público aponta-se, unanimemente, essa exclusividade como um dos elementos ou características da competência territorial, querendo-se afirmar que, sobre o seu próprio território, o Estado exerce a autoridade estadual com exclusão de qualquer outro Estado
Quer dizer: a soberania territorial comporta um aspecto negativo: o exclusivismo, isto é, a faculdade de excluir qualquer outra competência estadual no interior do território sobre o qual ela se exerce".
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8.1. Do exposto resulta já que a proibição de um Estado praticar actos de soberania no território de outro Estado, não é uma proibição absoluta.
Na verdade, importa ressalvar a existência de um título internacionalmente válido, ou seja, de um tratado ou convenção de alcance diverso.
Interessa, por outro lado, recordar que os artigos 4º e 5º do Código Penal, que fixam as regras de aplicação da lei no espaço, começam por ressalvar "tratado ou convenção internacional em contrário", pretendendo-se, assim, vincar de forma clara que aquelas regras não são rígidas, podendo ser afastadas pelo direito internacional convencional.
Dai que se justifique o pequeno excurso que vai seguir-se.
8. 2. Em virtude da sua posição geográfica, as relações entre Portugal e Espanha não podem deixar de ser uma preocupação constante de ambos os Países, sendo múltiplos e de diversa ordem os problemas suscitados por uma extensa fronteira comum.
8.2.1. Assim, sem necessidade de recuar mais no tempo e muito menos com preocupação de uma enunciação exaustiva, começaremos por referir ter sido assinado em Madrid, no dia 27 de Março de 1893, o Tratado de Comércio e Navegação entre sua Majestade El-Rei de Portugal e dos Algarves e sua Majestade a Rainha Regente de Espanha.
0 Tratado inclui seis apensos, contendo o 2º as "bases para o comércio pelos rios Minho, Tejo, Douro e Guadiana na parte navegável que serve de limite entre Portugal e Espanha”, o 3º, as "bases para o comércio marítimo”, o 4º, as "bases para o serviço de vigilância e repressão de fraudes e contrabando" e o 6º o "regulamento de polícia costeira e de pesca".
8.2.2. 0 Decreto-Lei nº 41 083, de 24 de Abril de 1957, aprovou, para ratificação, a Convenção de assistência mútua entre Portugal e Espanha com o fim de impedir, descobrir e reprimir as infracções aduaneiras, assinada em Lisboa em 21 de Janeiro de 1957.
De algum interesse se revela o conhecimento de alguns dos seus preceitos.
Artigo 1º
"Os Estados Contratantes obrigam-se a prestar mútua assistência, nos termos das disposições abaixo indicadas, com o fim de impedir, descobrir e reprimir as infracções às leis aduaneiras dos respectivos países, por intermédio das Alfândegas e Guarda Fiscal, em Portugal, e das Administraciones de la Renta de Aduanas y Fuerzas del Resguardo, em Espanha.”
Artigo 8º
"Os Estados Contratantes comprometem-se a considerar, para efeitos desta Convenção, como infracções às leis aduaneiras:
a) 0 contrabando e as outras infracções que tenham por fim evitar o pagamento dos direitos e demais imposições estabelecidas sobre a importação ou exportação;
b) As fraudes relativas a licenças de importação e exportação;
c) Os actos praticados pelas pessoas singulares ou colectivas de direito privado que ofereçam ou promovam a venda de mercadorias com destino ao outro Estado Contratante sem pagamento dos respectivos direitos;
d) A circulação pela zona especial de vigilância e zonas submetidas a restrições de ordem aduaneira ou fiscal de mercadorias sujeitas a disposições especiais, quando aquela se realize sem o cumprimento das formalidades estabelecidas.
Para este efeito, as Direcções-Gerais das Alfândegas de ambos os países trocarão informações pormenorizadas sobre as disposições existentes e sobre as que se considerar conveniente estabelecer ou modificar."
Artigo 18º
"As autoridades de um e outro país que tiverem atribuições para instruir ou julgar os respectivos processos fiscais terão a faculdade de se dirigir às autoridades correspondentes do outro país onde os factos tiverem acontecido, solicitando os esclarecimentos, notícias ou depoimentos de testemunhas que julgarem necessários para instrução dos ditos processos.
Estes pedidos e as informações a que se refere esta Convenção serão feitos directamente pelas autoridades competentes de ambos os países."
Artigo 21º
"Sempre que, por motivo de serviço, os funcionários das Alfândegas e das Administraciones de la Renta de Aduanas e ainda os da Guarda Fiscal e das Fuerzas del Resguardo necessitarem de se deslocar ao outro país, ser-lhe-ão dadas, pelos competentes serviços de polícia, as facilidades de passagem de fronteira necessárias ao bom desempenho da sua missão".
8.2.3. 0 Decreto-Lei nº 43 057, de 9 de Julho de 1960, aprovou, para ratificação, a Convenção aduaneira entre Portugal e a Espanha relativa ao tráfego internacional por estrada, caminho de ferro e rios limítrofes, assinada em Madrid em 17 de Fevereiro de 1960.
8.2.4. Desta Convenção interessaria destacar os artigos 9º, 29º, 32º, 35º, 66º, 77º, 81º, 82º, 85º, 90º e 91º se, entretanto, não tivesse sido revogada pela Convenção relativa à justaposição de controles e ao tráfego fronteiriço entre Portugal e Espanha (cfr. artigo 35º, nº 2), aprovada pelo Decreto nº 97/81, de 24 de Julho de 1981 .
Desta última, vejam-se alguns dos seus preceitos.
Artigo 4º
“1- As disposições legais, regulamentares e administrativas do Estado limítrofe relativas ao controle serão aplicáveis na zona do mesmo modo que no território do Estado limítrofe. Os funcionários deste Estado aplicá-las-ão com o mesmo alcance, modalidades e efeitos que no seu próprio país.
2- No entanto, os funcionários do Estado limítrofe não poderão deter na zona, nem conduzir para o seu território, as pessoas que não se dirijam para aquele Estado, salvo se infringirem na zona as disposições legais, regulamentares ou administrativas do Estado limítrofe, relativas ao controle aduaneiro.
3- Quando hajam sido infringidas na zona as disposições legais ou regulamentares do Estado limítrofe relativas ao controle, serão competentes para conhecer dos factos as autoridades correspondentes do Estado limítrofe, que actuarão como se estas infracções houvessem sido cometidas no território deste Estado."
Artigo 9º
"1- As autoridades do Estado sede concederão aos funcionários do Estado limítrofe, para o exercício das suas funções na zona, a mesma protecção e auxílio que aos seus próprios funcionários.
2- ( ... )
3- As disposições penais em vigor no Estado sede para a protecção dos funcionários no exercício das suas funções serão igualmente aplicáveis à repressão das infracções cometidas contra os funcionários do Estado limítrofe, que actuarão como se estas infracções houvessem sido cometidas no território deste Estado.”
Artigo 11º
“1- Os funcionários do Estado limítrofe estarão autorizados a atravessar a fronteira e a dirigir-se ao local do seu serviço com a simples justificação da sua identidade e do seu cargo, mediante a exibição de documentos oficiais.
2- Os agentes dos serviços de correios e telecomunicações do Estado limítrofe estão também autorizados a atravessar a fronteira em serviço de conservação e reparação das instalações do Estado limítrofe na zona,, acompanhados de ferramentas e material necessário, mediante a exibição de documento oficial " .
Artigo 20º
"Aos funcionários do Estado limítrofe será reconhecida competência para manter a disciplina no interior dos locais que lhes tenham sido facultados para o seu uso exclusivo e para expulsar deles qualquer perturbador. Em caso de necessidade, poderão requerer, com este fim, o auxílio dos funcionários do Estado sede".
Artigo 30º
"Para efeitos da presente Convenção, considera-se tráfego fluvial o transporte de mercadorias em embarcações na parte navegável dos rios Minho, Douro, Tejo e Guadiana, que servir de limite entre Portugal e Espanha, incluindo o transporte de uma para outra margem e entre dois pontos da mesma margem, bem como o efectuado entre uma embarcação e a terra firme e vice-versa " .
8.3. Estamos agora em condições de poder afirmar que, no âmbito que nos interessa, nenhuma norma de direito convencional autoriza as autoridades espanholas - e vice-versa, as autoridades portuguesas - a actuar soberanamente em território português, praticando actos como os que foram referidos na reunião havida em Pontevedra, mais especificamente a continuação da perseguição de infractores em território nacional.
Por isso que se possa concluir, com a afoiteza que a argumentação aduzida consente, que o Estado Português
tem, no seu território, a plenitude de poderes e o monopólio das competências, exercendo aí a autoridade estadual com exclusão de qualquer outro Estado, exclusão postulada pelos princípios da independência nacional e da abstenção ou da não ingerência.
Consequentemente, está vedada às autoridades espanholas, conformemente ao direito internacional, a possibilidade de entrar em território português para perseguirem infractores que iniciaram a fuga em território espanhol.
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Resta-nos apreciar a questão equacionada sob a alínea b) :
Possibilidade de celebrar um tratado entre Portugal e Espanha que permita a intervenção das autoridades de cada um dos países em território do outro Estado, possibilitando a travessia da fronteira em perseguição de infractores em fuga.
Tarefa que, neste momento, se revela facilitada face às considerações produzidas, pois nelas está já ínsita uma resposta, afirmativa, a semelhante questão.
9.1. Na verdade, intencionalmente salientámos que os Estados podem autorizar o exercício, no seu território, de poderes de outros Estados sobre quaisquer pessoas (Jorge Miranda, ob. cit.. , pág. 193 ) ; que os artigos 4º e 5º do Código Penal ressalvam a existência de tratado ou convenção internacional em contrário; que as regras sobre aplicação da lei penal no espaço podem ser afastadas pelo direito internacional convencional; que nenhum Estado pode realizar actos de soberania no território de outro Estado, a não ser quando excepcionalmente legitimado para isso (Manuel António Lopes Rocha, loc. cit. , pág. 120) ; que um Estado não pode realizar nenhum acto governamental no território de outro Estado sem o seu consentimento (Michael Akehurst, ob. cit., pág. 109).
A ressalva de um título internacionalmente válido, máxime, de um tratado ou convenção, foi também claramente afirmada nos pareceres deste Conselho Consultivo, que oportunamente referimos.
9.2. Nada obsta, pois, a que um Estado, por um acto de vontade, se comprometa a autorizar que autoridades estrangeiras realizem no seu território, em dadas condições, determinados actos de soberania.
Já em 1923, o Tribunal Permanente de Justiça Internacional declarou: "0 Tribunal recusa-se a ver na conclusão de qualquer tratado, pelo qual um Estado se compromete a realizar ou não determinado acto, um abandono da sua soberania ... A Faculdade de contrair compromissos internacionais é precisamente um atributo da soberania do Estado" (30).
Nestes termos, pode concluir-se que, em princípio, não há obstáculos de natureza jurídica à celebração de um tratado entre Portugal e Espanha que permita, em dados termos e sob certas condições, a intervenção das autoridades de cada um dos países (31) em território do outro Estado, possibilitando a realização de determinados actos de soberania nesse território, nomeadamente a travessia da fronteira em perseguição de infractores em fuga, observadas que sejam as garantias julgadas adequadas.
9.3. Uma última reflexão, recolhida do parecer nº 118/87, de 7 de Abril de 1988:
“ ... nas últimas décadas tem-se desenvolvido crescentemente formas de colaboração entre os Estados, designadamente no plano judiciário.
A complexização da vida internacional em geral, a densificação cada vez mais acentuada de toda uma malha de relações político-económicas necessitadas de enquadramento jurídico, a maior mobilidade de pessoas e bens e a consequente diluição de fronteiras, o aparecimento de formas de criminalidade que se espraiam para além dos espaços nacionais e a exigir, no seu combate, coordenação de esforços dos vários países, a aproximação cultural dos povos, designadamente ao nível dos grandes espaços, e o progresso do direito e sua tendencial confluência nos grandes princípios, são, entre outros, factores que têm engendrado formas de solidariedade jurídica interestaduais. ( ... )
Portugal é sensível a este impulso para a solidariedade internacional, até por ditame constitucional, ao consagrar, no artigo 7º, nº 1, do Diploma Fundamental, a sua disponibilidade para cooperar com todos os povos no progresso da humanidade ... e ao receber automaticamente no seu direito interno as normas e os princípios do direito internacional geral ou comum, como se vê do artigo 8º, nº 1 , ainda Constituição vigente” (32).
Reflexão que não poderá deixar de estar presente, a par de outras, na decisão a tomar quanto à eventual celebração do tratado em apreço, decisão que passa pela ponderação, sobretudo, de razões de oportunidade e conveniência que escapam à apreciação deste Conselho Consultivo, cuja competência se confina à matéria da legalidade (artigo 34º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro - Lei Orgânica do Ministério Público).
Conclusão:
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª - A realização de actos de soberania em território alheio, não é conforme às regras de direito internacional, as quais não concedem aos Estados a faculdade de actuar soberanamente num território pertencente a outro Estado, a não ser quando excepcionalmente legitimados para isso;
2ª - 0 Estado português tem, no seu território, a plenitude de poderes e o monopólio das competências, exercendo ai a autoridade estadual com exclusão de qualquer outro Estado, exclusão postulada pelos princípios da independência nacional e da abstenção ou da não ingerência;
3ª - Consequentemente, à face do direito internacional não é permitido às autoridades espanholas intervir em território português, atravessando a fronteira em perseguição de infractores em fuga;
Nada obsta, porém, a que um Estado, por um acto de vontade, se comprometa a autorizar que autoridades estrangeiras realizem no seu território, em dadas condições, determinados actos de soberania;
Não há obstáculos de natureza jurídica à celebração de um tratado entre Portugal e Espanha que permita, em dados termos e sob certas condições, a intervenção das autoridades de cada um dos países em território do outro Estado, possibilitando, nomeadamente, a travessia da fronteira em perseguição de infractores em fuga.
(1) Mais genericamente, a reunião teve lugar para discussão de matérias em torno da "Problemática Geral do Rio Minho”, e na primeira parte foram abordadas as respeitantes à extracção de inertes e aos transportes fluviais.
(2) Manual de Direito Constitucional, tomo III, 2ª edição, revista, 1987, págs. 208-209.
Cfr., também, do mesmo autor, “O território", em Estudos sobre a Constituição, vol. II, págs. 73 e segs..
(3) Cfr., a Lei nº 2080, de 21 de Março de 1956
(plataforma continental), Lei nº 2130, de 22 de Agosto de 1966 (mar territorial), Lei nº 33/77, de 28 de Maio (zona económica exclusiva) e Decreto-Lei nº 119/78, de 1 de Junho.
(4) Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 2ª edição revista e ampliada, 1º volume, pág. 84, anotação II ao artigo 5º.
(5) Lições de Direito Internacional Público, 3ª edição actualizada, Coimbra, 1986, págs. 218-219.
(6) Cf r. , também, os Tratados de Madrid de 27 de Março de 1893, de Lisboa, de 29 de Junho de 1926, a Troca de Notas de 1 de Dezembro de 1906 e o Tratado de 2 de Abril de 1970, referidos por Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Publico, tomo I, 2ª edição, 1975, págs. 260-261 e 283-286.
(7) Como adverte Giuseppe Bettiol, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, Coimbra, 1970, pág. 277, antes de estabelecer os limites do principio da territorialidade acolhido pelo legislador, é necessário saber o que se entende por território do Estado.
(8) Ob. cit., pág. 196.
(9) Manuel António Lopes Rocha. "Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço", Jornadas de Direito Criminal, o Novo Código Penal Português e Legislação Complementar, fase I, Centro de Estudos Judiciários, págs. 121 e segs.
Cfr., também, António Furtado dos Santos, "Direito Internacional Penal e Direito Penal Internacional - Aplicação da lei penal estrangeira pelo juiz nacional", no Boletim do Ministério da Justiça, nº 192, págs. 182 e segs..
(10) H.H. Jeschec, Tratado de Derecho Penal, Parte Geral, I volume, 1981, pág. 228.
(11) Cavaleiro Ferreira, Direito Criminal, I volume, 1963, págs. 174 e segs.
(12) Eduardo Correia, Direito Criminal, I volume, 1963, págs. 174 e segs..
(13) Trattato di Diritto Penale Italiano, vol. I, 5ª ed., 1981, Pág. 544.
(14) Da simples leitura deste artigo 4º ressalta que o preceito não contém qualquer definição do território português, sendo este definido, como tivemos oportunidade de referir, pela Constituição da República (artigo 5º).
A aplicação do princípio da territorialidade pressupõe resolvida a questão da sede do crime, matéria contemplada no artigo 7º do Código Penal.
(15) A matéria do parecer também não encontra solução no novo Código de Processo Penal, nomeadamente no seu Livro V (artigos 229º-240º), dedicado aos princípios básicos das relações com autoridades estrangeiras, compreendendo diversas formas de cooperação, como as rogatórias, a extradição, os efeitos das sentenças penais estrangeiras e as restantes relações com aquelas, relativas à administração da justiça penal, reguladas pelos tratados e convenções internacionais, valendo as novas disposições como direito subsidiário.
(16) Sobre a matéria podem ver-se: J.L. Brierly, Direito Internacional, 4ª edição, Fundação Calouste Gulbenkian, Págs. 316 e segs.; Michael Akehurst, Introdução ao direito internacional, Coimbra, 1985, págs. 338-339; Charles De Visscher, Problèmes de confins en droit international public, Paris, Editions A. Pedone, 1969, págs. 173-180; Albino de Azevedo Soares, ob. cit., págs. 231-232; Charles Rousseau, Droit International Public, torne IV, Sirey, Paris, 1980, págs. 328-330.
(16-bis) Cfr. a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, de 30 de Abril de 1982, aprovada pela III Conferência das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (“Montego Bay”), e a informação-parecer nº 63/87, de 24/3/88.
(17) No enunciar destas condições seguimos J.L.Brierly, ob. cit., Pág. 319, o qual também sublinha estarem elas de acordo com os requisitos que já anteriormente se consideravam indispensáveis para a "hot pursuit”, constituindo, porém, novidade a extensão da doutrina à perseguição começada na zona contígua, hipótese em que a perseguição só será legítima se tiver por causa a violação de uma lei de policia aduaneira, fiscal, de emigração ou sanitária, para cuja protecção a zona contígua justamente foi criada.
(18) Como pondera Charles De Visscher, ob. cit., pág. 178, o direito de perseguição em território de um Estado limítrofe não tem qualquer analogia com a "hot pursuit”, pois o exercício deste direito de perseguição não acarreta a violação de nenhuma soberania estrangeira, visto não ser uma perseguição para além das fronteiras de um outro Estado.
(19) Ob. cit., págs- 158 e 164-165.
(20.) Ao princípio da unidade do Estado no plano das relações internacionais - princípio constitucional de harmonia com o qual só ao Governo e ao Parlamento é reconhecida competência para comprometer o Estado através de acordos concluídos com autoridade públicas estrangeiras, por ser ao Estado que pertence o monopólio da personalidade jurídica internacional - se refere o parecer nº 2/82, de 22 de Março de 1983, que apreciou a "Convenção - quadro europeia sobre a cooperação transfronteiras das colectividades territoriais”.
Sobre a personalidade jurídica, cfr., também, Paul Reuter, Droit International Public, PUF, págs. 126 e segs.-
(21) Ob. cit., pág. 159.
(22), Sobre soberania dos Estados cfr., também, Revista de Estúdios Políticos, Instituto de Estúdios Políticos, 135-136, Maio-Agosto, 1964, Págs. 83 e segs.; Van Kleffens, "A soberania em Direito Internacional", in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1956; Francisco Lucas Pires, "Soberania e Autonomia”, Lisboa, 1974.
(23) Ob. cit., págs. 176-177
(24) Ob. cit., págs. 130-131.
(25) Sobre esta matéria das competências exclusivas ver, também, Louis Delbez, Manuel de Droit International Public, 2ª edição, 1951, págs. 120 e segs..
(26) Ob. cit., pág. 193
(27) Cfr. Manuel António Lopes Rocha, loc. cit., pág. 120.
Também Michael AKehurst (ob. cit, pág. 109), considera que um Estado não pode realizar nenhum acto governamental no território de outro Estado sem o seu consentimento.
(28) Segundo Charles de Visscher, a travessia da fronteira de um Estado vizinho sem seu consentimento é um atentado, e grave, à soberania deste Estado.
(29) Cfr., também, os pareceres nºs 3/68, de 13 de Maio de 1968, 4/69, Liv. R.I., de 17 de Fevereiro de 1969 e 58/82, de 22 de Novembro de 1983.
(X) Louis Cavaré, Le Droit International Positif, tomo II, pág. 439.
(30) Apud Michael Akehurst, ob. cit., pág. 20.
(31) A condição de reciprocidade deverá, obviamente, ser observada.
Recorde-se, também, que os intervenientes na reunião logo consideraram que o produto das apreensões eventualmente efectuadas deveria ser entregue às autoridades do Estado territorial.
(32) Cfr., também, Manuel António Lopes Rocha, loc. cit pág. 119, e aludido parecer nº 58/82.