Senhor Conselheiro Procurador-Geral da República,
Excelência:
I
Dignou-se Vossa Excelência solicitar parecer urgente sobre a última versão do Projecto de Tratado entre a Federação Russa e a República Portuguesa Sobre Assistência Judiciária em Matéria Civil e Familiar, remetido pela Direcção-Geral dos Assuntos Jurídicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros ao Gabinete para as Relações Internacionais, Europeias e da Cooperação do Ministério da Justiça e desta entidade encaminhado para a Procuradoria-Geral da República [1].
No ofício que capeia a documentação dá-se conta de que foi emitido parecer deste Corpo Consultivo sobre a primeira versão do projecto de tratado [2], no qual se concluiu pela inexistência de “preceitos que ofendam as normas e princípios constitucionais e de ordem pública portuguesa”.
O pedido de reapreciação do projecto de tratado, agora restrito a matéria civil e familiar, é justificado, por um lado, por se tratar de uma nova versão, e, por outro lado, pelas alterações legislativas introduzidas na ordem jurídica portuguesa desde então até à presente data.
Vossa Excelência anuiu ao pedido, determinando a audição do Conselho Consultivo, com carácter de urgência.
A premência da consulta não consente uma mais extensa investigação e aprofundamento das questões que em situação normal se justificariam. Por outro lado, seguir-se-á, de perto, o texto em inglês e a compreensão que dele se retira ou que já ficou fixada no parecer n.º 10/96.
Cumpre, pois, nas condições enunciadas, emitir parecer com a urgência solicitada.
II
1. Refira-se preliminarmente que o objecto da consulta se circunscreve, face à vocação deste corpo consultivo, à apreciação da compatibilidade jurídica do projecto com o ordenamento português – artigo 37.º, alínea a) do Estatuto do Ministério Público -, com exclusão de quaisquer considerações quanto à oportunidade ou às opções sobre as soluções adoptadas.
2. A segunda versão do projecto de tratado sobre assistência judiciária em matéria civil e familiar constitui, agora, um instrumento autónomo do projecto inicial que abrangia, além destas matérias, também a cooperação judiciária em matéria penal. Com efeito, esse projecto [3] compreendia três partes: a Parte I era dedicada às disposições gerais e comuns (artigos 1.º a 18.º); a Parte II, relativa às disposições especiais, integrava duas secções, uma, a Secção I, sobre assistência judiciária em matéria civil e familiar, desenvolvia-se pelos artigos 19.º a 58.º, a outra, a Secção II, sobre cooperação judiciária em matéria penal, compreendia os artigos 59.º a 78.º; por fim, a Parte III, com a epígrafe “disposições finais”, agregava, apenas, os artigos 79.º e 80.º.
Esta segunda versão apresenta as seguintes alterações essenciais, relativamente àquele primeiro projecto:
a. Foi eliminada, como se referiu, a matéria relativa à cooperação judiciária em matéria penal;
b. A disposição do anterior artigo 3.º, com a epígrafe “Âmbito da assistência judiciária” (Scope of Legal Assistance) foi eliminada, o que se compreende por se reportar à área penal e essa matéria ter sido excluída do âmbito do projecto do tratado;
c. O anterior artigo 16.º, que ostentava a epígrafe “Free legal assistance” (Assistência jurídica gratuita) passou a constituir o artigo 2.º, embora sem epígrafe;
d. No preâmbulo, foi aditada a menção à República portuguesa e que esta e a Federação Russa serão aludidas, no contexto do tratado, como Partes Contratantes; no articulado foram introduzidas pequenas e pontuais correcções na numeração, mantendo-se, todavia, a sequência e ordem das matérias, na redacção, e na ordenação sistemática, compreendendo agora quatro partes.
3. O projecto de tratado agora submetido à nossa apreciação integra, além da nota preambular, as quatro partes seguintes:
Parte I: “Disposições gerais” (artigos 1.º a 5.º);
Parte II: “Assistência Jurídica e relações jurídicas relacionadas com processos civis e familiares” (artigos 6.º a 48.º);
Parte III: “Reconhecimento e execução de sentenças” (artigos 49.º a 57.º); e
Parte IV: “Disposições finais” (artigos 58.º e 59.º). No preâmbulo expõem-se os motivos que ditam a celebração do tratado.
No exame a que se procederá de cada uma das disposições, cotejando-as com a redacção inicial, seguindo a metodologia já adoptada no anterior parecer sobre esta matéria, tentar-se-á surpreender as alterações introduzidas e, quer tenha havido quer não tenha havido modificação de redacção, se tais disposições se mostram conformes ao ordenamento jurídico interno, nos casos em que este foi objecto de alteração, posteriores à emissão do anterior parecer.
3.1. O preâmbulo, muito sintético, enfatiza a grande importância em que as partes têm a cooperação na área judiciária em matéria civil e familiar.
O artigo primeiro, relativo à protecção jurídica, reproduz a redacção do projecto inicial, não tendo sido objecto de alterações, pelo mesmo se atribuindo às pessoas singulares e às pessoas colectivas, constituídas nos termos da lei, de uma das Partes, quando se encontrem no território da outra Parte, a mesma protecção jurídica de que gozam os cidadãos dessa Parte.
O n.º 2 foi objecto de alteração de redacção, conformando-o, por um lado, com a amputação da cooperação em matéria penal de que o projecto foi objecto, e, por outro lado, melhorando-lhe o texto, simplificando-o e clarificando-o.
Consagra-se, neste número, aos cidadãos de uma Parte o direito de acesso sem restrições aos tribunais e a outras autoridades da outra Parte com competência em processos cíveis, incluindo matéria comercial e de família, nos mesmos termos e nas mesmas condições dos cidadãos nacionais dessa Parte.
As normas aqui enunciadas cobram amparo no artigo 15.º, n.º 1 da Constituição da República, que estabelece gozarem os estrangeiros e apátridas que se encontrem em Portugal dos mesmos direitos e estarem sujeitos aos mesmos deveres do cidadão português.
Por outro lado, as disposições aqui previstas enquadram-se nas regras de protecção jurídica no quadro do acesso ao direito – artigo 7.º da Lei n.º 30-E/2000, de 20 de Dezembro.
O artigo 2.º reproduz o anterior 16.º, sem a epígrafe [4], nele se garantindo aos cidadãos de uma das Partes a mesma assistência jurídica gratuita nos tribunais e noutras entidades que é conferida aos cidadãos da outra Parte.
A previsão normativa cobra conformidade nas disposições citadas no artigo precedente.
O artigo 3.º, que reproduz sem alterações o anterior artigo 4.º, estabelece o modo de comunicação entre as autoridades de ambas as Partes, mencionando que o Ministério da Justiça da Federação Russa é a entidade interlocutora.
Nada se diz quanto à entidade competente da Parte portuguesa. Versando o tratado sobre matéria civil, comercial e de família, parece dever consagrar-se que o Ministério da Justiça seja a entidade competente através da qual se estabelece a comunicação com as autoridades da federação russa. Na linha da solução encontrada em outros instrumentos de direito internacional convencional relativos a matérias similares tem sido indicada a ex-Direcção-Geral dos Serviços Judiciários [5]. Nos termos da nova orgânica do Ministério da Justiça e considerando as competências da Direcção-Geral da Administração Extrajudicial vertidas nos artigos 2.º, alínea a) e 10.º, n.º 1, alínea e) do Decreto-Lei n.º 90/2001, de 23 de Março (Lei orgânica da Direcção-Geral da Administração Extrajudicial).que adopta o disposto no artigo 14.º, n.º 2, alínea a) do Decreto-Lei n.º 146/2000, de 18 de Junho (Lei Orgânica do Ministério da Justiça), afigura-se ser esta a entidade vocacionada para tal efeito.
O artigo 4.º corresponde com alterações ao anterior artigo 5.º, no qual se estabelecia que a língua a usar no pedido era a da Parte requerente, salvo se outro modo se previsse no Acordo.
No parecer 10/96, já mencionado, ponderou-se acerca dessa formulação, tendo-se escrito o seguinte: “Tendo em conta a manifesta dificuldade em conhecer a língua russa, afigura-se-nos conveniente prever que os pedidos sejam acompanhados de tradução na língua da parte requerida (ou, ao menos, nas línguas francesa ou inglesa).”
O texto actual responde a essa dificuldade, mantendo-se a regra de o pedido ser formulado na língua do Estado requerente, mas aditou-se que não só este como a resposta serão acompanhados de uma tradução na língua do Estado requerido ou em inglês.
Por outro lado, essa redacção mostra-se muito próxima, embora mais restritiva, do que se estabelece no Acordo Europeu Sobre Transmissão de pedidos sobre Assistência Judiciária[6], em cujo artigo 6.º se prevê a língua a usar no pedido, e não se mostra em desconformidade com o previsto no artigo 140.º do Código de Processo Civil.
O artigo 5.º, reproduz o anterior artigo 6.º, prevendo que os documentos enviados pelas autoridades judiciais ao abrigo deste acordo devem conter um selo oficial.
O artigo 6.º abre a Parte II do Acordo, dedicada ao “Auxílio judiciário e às relações jurídicas relativas a processos cíveis e de família”, definindo tal preceito o âmbito do mesmo.
Corresponde, com profundas alterações, ao anterior artigo 3.º, com idêntica epígrafe.
Prevê-se que o auxílio judiciário inclua a notificação e o envio de documentos, o fornecimento de informação sobre o direito em vigor nos respectivos Estados e sobre a sua aplicação pelos tribunais, e, em particular, a produção e o envio de elementos de prova das partes, de testemunhas, de peritos, e a realização de inspecções judiciais.
As soluções adoptadas mostram-se conformes com outros instrumentos de direito convencional a que Portugal se mostra vinculado, designadamente os Acordos Judiciários entre Cabo Verde e Portugal (artigos 6.º, 7.º e 14.º) [7], e entre S. Tomé e Príncipe e Portugal (artigos 6.º, 7.º e 14.º) [8], o Acordo de Cooperação Jurídica entre a República Portuguesa e a República da Guiné-Bissau, (artigos 4.º, 5.º, 6.º e 127.º) [9], o Acordo de Cooperação Jurídica e Judiciária entre a República Portuguesa e a República de Moçambique, doravante Acordo Judiciário entre Portugal e Moçambique (artigos 4.º, 5.º, 6.º e 126.º) [10], e o Acordo de Cooperação Jurídica e Judiciária entre a República Portuguesa e a República de Angola , doravante Acordo Judiciário entre Portugal e Angola (artigos 3.º, 4.º e 142.º) [11].
O artigo 7.º, corresponde ao anterior artigo 7.º, ao qual foi aditado o n.º 2. Prevê os requisitos a que deve obedecer o pedido de auxílio judiciário.
Trata-se de norma que, quando apreciada em 1996, não suscitou quaisquer reservas e continua a não suscitar, podendo acrescentar-se que adopta parte dos requisitos constantes do artigo 3.º da Convenção Sobre Obtenção de Provas no Estrangeiro, em Matéria Civil e Comercial de 18 de Março de 1970, de que Portugal é parte [12].
O artigo 8.º apresenta a mesma redacção da anterior versão e também não suscita reservas.
No n.º 1 estabelece-se a regra de que a Parte requerida cumprirá o acto de acordo com a sua lei interna ou, se isso não for contrário ao seu direito interno e tiver sido solicitado pela Parte requerente, segundo o ordenamento processual desta.
No n.º 2 estabelece-se que, em caso de incompetência da entidade solicitada para praticar o acto esta deverá transmiti-lo à entidade competente, informando a parte requerida.
No n.º 3, prevê-se que a entidade requerente e as partes interessadas seja notificadas pela entidade requerida, se esta tiver sido solicitada para o efeito.
O n.º 4 contém uma norma de procedimento após o cumprimento do acto, devendo a parte requerida enviar a documentação à Parte requerente; em caso de não satisfação do pedido será prestada informação das razões do insucesso.
Este preceito, no seu conjunto, adopta regras comuns e similares às que são seguidas em outros instrumentos de direito internacional convencional (artigos 6.º a 9.º da Convenção Sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro) e no direito interno (artigos 177.º, n.º 4, e 186.º a 188.º do Código de Processo Civil) para o cumprimento de actos judiciários. Especificamente sobre o n.º 1, cujo conteúdo se molda ao disposto no artigo 187.º do Código de Processo Civil, normação semelhante surpreende-se nos artigos 7.º do Acordo Judiciário entre Portugal e Moçambique, e no artigo 6.º do Acordo Judiciário entre Portugal e Angola, em ambos os casos com igual redacção, que, por sua vez, reproduzem o texto da norma do Código de Processo Civil português.
O artigo 9.º respeita à notificação de documentos e o artigo 10.º à “prova da notificação dos documentos”. Mantiveram a mesma redacção dos idênticos preceitos da versão inicial.
Não suscitam comentários, seguindo com proximidade o que se estabelece nos artigos 5.º e 6.º da Convenção de Haia relativa à Citação e à Notificação no Estrangeiro de Actos Judiciais e Extrajudiciais em matéria Civil e Comercial, de 15 de Novembro de 1965 [13].
O artigo 11.º prevê a “Notificação de documentos e a audição de pessoas em missões diplomáticas ou em postos consulares”, reproduzindo o anterior artigo 11.º.
A solução acha-se conforme quer com o que se prevê no artigo 8.º da Convenção antes assinalada quer com o que preceitua o artigo 176.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
Sobre a “Notificação de testemunhas ou de peritos no estrangeiro” dispõe o artigo 12.º em termos idênticos ao mesmo preceito da versão anterior.
Em cada um dos seus cinco números prevêem-se as situações em que pode ser pedida a comparência de uma pessoa ou de um perito de outro Estado será formulado um pedido a esse Estado para se proceder à sua notificação (n.º 1), esclarecendo-se que a não comparência não pode ficar sujeita à imposição de quaisquer sanções (n.º 2). No n.º 3 estabelecem-se as imunidades de que goza o perito ou o cidadão de um Estado que se apresente voluntariamente para intervir em acto para que foi convocado a realizar no território da outra parte (n.º 3), sendo que as imunidades cessam decorridos 15 dias, após a notificação de que a sua presença já não é necessária, neste prazo se não incluindo o período de tempo em que a pessoa esteve impossibilitada de sair por razões fora do seu controlo. Por último, o n.º 5 prevê a possibilidade de reembolso das despesas de viagem e das despesas relacionadas com a estadia, devendo os pedidos de comparência conter informação a esse respeito; contra recibo, a parte requerente entregará um valor adiantado para pagar as despesas correspondentes.
As soluções aqui consagradas são similares às constantes do artigo 20.º da Convenção de Haia relativa ao Acesso Internacional à Justiça, adoptada na 14.ª Sessão da Conferência de Direito Internacional Privado, concluída em 25 de Outubro de 1980.
Esta medida assenta no reconhecimento de que, além do recurso à carta rogatória para obtenção de provas no estrangeiro, tal como previsto na convenção de 1970 sobre a matéria e já havia sido consagrado na convenção de 1954, pode ser útil a comparência pessoal de uma testemunha ou de um perito perante a autoridade judiciária de um Estado estrangeiro.
Disposição similar foi adoptada no artigo 3.º do Acordo Judiciário entre Portugal e Angola, e no artigo 4.º do Acordo Judiciário entre Portugal e Moçambique.
A disposição do artigo 13.º é idêntica à da versão inicial e refere-se ao reconhecimento e força probatória dos documentos, prevendo-se que os forem emitidos ou certificados da forma prescrita e selados com o selo oficial do tribunal de uma Parte não necessitam de autenticação no território da outra Parte, tendo, nesse território, força de prova como documentos públicos.
A norma em causa mostra-se conforme com o que se preceitua no artigo 365.º do Código Civil, que estabelece o valor probatório dos documentos passados no estrangeiro, e apresenta proximidade com o que se prescreve no artigo 143.º do Acordo Judiciário entre Portugal e Angola e 127.º do Acordo Judiciário entre Portugal e Moçambique.
O artigo 14.º, também com a mesma redacção, reporta-se às despesas com o auxílio judiciário, estabelecendo a regra de que as Partes não reclamarão o reembolso das despesas decorrentes do auxílio judiciário (n.º 1). Não obstante, a Parte requerida notificará a requerente do valor das despesas, a qual, se recuperar o valor das despesas pela pessoa responsável pelo seu pagamento, deverá encaminhar tais valores para a Parte que os tem a receber.
A Convenção sobre o Acesso Internacional à Justiça consagra no artigo 12.º, uma previsão que se pode considerar um antecedente, embora com diversa extensão nesta matéria, contendo o artigo 7º do Acordo Judiciário entre Portugal e Angola uma norma de idêntico alcance.
As normas dos artigos 15.º e 16.º, ambas sem alteração de redacção relativamente à versão inicial, mas ostentando o último preceito outra numeração, era o 17.º, respeitam a uma “Cláusula de informação” e ao “Envio de certidões de estado civil e de outros documentos”.
Pelo primeiro, as Partes obrigam-se, através do ministro da justiça, a prestar informação, se solicitada, sobre o direito em vigor nos seus Estados e acerca da sua aplicação pelas autoridades judiciárias; pelo segundo, as Partes comprometem-se a enviar pelos canais diplomáticos, sem tradução e a título gracioso, certidões d estado civil outros documentos relativos a direitos pessoais e patrimoniais de cidadãos da Parte requerente.
Qualquer destas normas se conformam com o ordenamento jurídico português, tendo sido adoptadas disposições similares nos artigos 138.º e 142.º, n.º 1, do Acordo judiciário entre Portugal e Angola.
O artigo 17.º, anterior artigo 17.º e com igual redacção, respeita à recusa de auxílio judiciário, quando este possa afectar a soberania ou a segurança da Parte Contratante requerida ou quando entre em conflito com os seus princípios jurídicos fundamentais.
São cláusulas de salvaguarda que o Estado recorrido pode opor para incumprimento do acto, podendo encontrar-se em outros instrumentos de direito internacional, designadamente nas alíneas d) e e) do artigo 15.º do Acordo Judiciário entre Portugal e Angola.
O artigo 18.º dispõe sobre “isenção de pagamento de custas judiciais” e corresponde, com idêntica redacção, ao artigo 19.º da versão anterior que iniciava a Secção I, relativa ao “Auxílio judiciário e relações jurídicas relativas a processos civis e de família” da parte II, dedicada às “disposições especiais”.
Esta norma mostra-se em conformidade com o texto constitucional (artigo 15.º, n.º 2) e a legislação ordinária sobre acesso ao direito (artigo 7.º, n.º 2, da Lei n.º 30-E/2000, de 20 de Dezembro), que reproduz a norma do artigo 7.º, n.º 2, da anterior disciplina jurídica de acesso ao direito – Decreto-Lei n.º 387-B/87, de 29 de Dezembro).
O artigo 19.º, que reproduz o anterior artigo 20.º, respeita à “emissão de documentos sobre a situação pessoal, conjugal ou patrimonial”, tendo em vista o benefício da isenção de pagamento de custas, mostrando-se conforme ao direito interno e, no que respeita ao n.º 1, com previsão idêntica à consagrada no n.º 4 do artigo 2.º, dos Acordos Judiciários entre Portugal e Angola e entre Portugal e Moçambique.
O artigo 20.º, idêntico ao artigo 21.º da versão inicial, respeita à competência dos tribunais.
No n.º 1 consagra-se a regra geral de que os tribunais de cada uma das Partes têm competência para conhecer de causas relativas a matéria civil e de família se o réu residir no seu território, especificando-se, quanto às pessoas colectivas, que a competência verifica-se se estas aí tiverem a sua representação, sucursal ou agência.
O n.º 2 confere ainda competência aos casos em que houver um acordo escrito das partes (litigantes) nesse sentido, salvo quanto à competência exclusiva, em que tais acordos não a podem afastar.
O n.º 3 estabelece o critério atributivo de competência em caso de litispendência.
No parecer 10/96, analisando a previsão deste preceito, considerou: “As regras propostas não suscitam reparos, na medida em que se adopta, como regra base, a competência do tribunal da residência do réu - cfr. artigos 65.º, n.º 1, alínea a), e 85.º, n.º 1, do Código de Processo Civil -, e se salvaguarda a competência exclusiva dos tribunais das Partes Contratantes - cfr., o artigo 65º-A do mesmo diploma -, salvaguarda esta que também consta do artigo 56.º do projecto, relativo à recusa do reconhecimento e execução das decisões.”
As considerações então expendidas mantêm-se válidas, posto que as alterações introduzidas no Código de Processo Civil pelas reformas de 1996[14] e de 2000[15], não modificaram o regime então vigente.
O artigo 21.º respeita à “capacidade jurídica” só tendo sofrido alteração de numeração, ostentando o artigo 22.º na versão inicial.
Estabelece a regra de que a capacidade jurídica das pessoas singulares e das pessoas colectivas é aferida, respectivamente, pela lei da nacionalidade dessa pessoa (n.º 1) ou pela lei da Parte Contratante em cuja sede a pessoa colectiva estiver instituída (n.º 2).
O artigo 22.º, que reproduz o artigo 23.º da versão anterior do projecto, respeita à “declaração da incapacidade jurídica” e à revogação de decisão sobre essa matéria, estabelecendo qual a lei aplicável e quais as autoridades competentes para dela conhecer.
As soluções consagradas nestas duas normas mostram-se conformes com o que se preceitua nos artigos 25.º e 31.º, n.º 1, e, ainda quanto ao último preceito em análise, o artigo 33.º, n.º 1, todos do Código Civil.
O artigo 23.º mantém a redacção do artigo 24.º, prevê a possibilidade de adopção de medidas urgentes em favor do incapaz ou do seu património, as quais deverão ser comunicadas à Parte de que a pessoa em causa é nacional, podendo ser revogadas se a Parte assim o decidir.
Trata-se da imposição de medidas preventivas, no interesse da pessoa visada e subordinadas sempre à última vontade da Parte Contratante de que a pessoa em causa é nacional.
Não se detecta ofensa ao ordenamento jurídico interno.
O artigo 24.º respeita à declaração de “Ausência, à morte de uma pessoa ou verificação da morte” [16].
Trata-se, também de norma com cobertura no que se dispõe nos artigos 25.º e 31.º, n.º 1, do Código Civil.
Artigo 25.º reporta-se ao registo do casamento, não tendo sido objecto de alteração da redacção inicial.
No parecer emitido sobre a anterior versão referiu-se: “A equivocidade de alguns dos termos usados no projecto, em inglês – como ‘registration’, ‘requirements’, ‘registered’, ‘form’ – justifica que se tenham os maiores cuidados na redacção do preceito de forma a respeitar, tanto quanto possível, as normas de conflitos dos artigos 49.º e 50.º do Código Civil, que, no entanto, parecem salvaguardados.”
As considerações antes apresentadas continuam presentes, sobretudo por, a partir do texto em inglês não se alcançar com rigor o âmbito da previsão da norma.
O artigo 26.º regula as “Relações jurídicas pessoais e patrimoniais entre os cônjuges”, em redacção que não foi objecto de emendas e que se mostra conforme ao disposto na norma de conflitos constante do artigo 52.º do Código Civil.
O artigo 27.º, que reproduz o anterior artigo 27.º, respeita à dissolução do casamento e à declaração da sua nulidade ou inexistência, estabelecendo normas que se harmonizam com o disposto no artigo 52.º do Código Civil, aplicável por remissão do artigo 55.º, do mesmo diploma.
Os artigos 28.º a 31.º respeitam às relações jurídicas entre pais e filhos.
No artigo 28.º prevê-se que aos processos sobre reconhecimento e impugnação (dispute) da paternidade de um menor (child) [17] se aplica a lei da nacionalidade do menor.
O artigo 29.º preceitua que a lei que regula as relações entre pais e filhos é a do Estado em que têm a residência comum (n.º 1); todavia, se o local da residência de alguns dos pais ou filhos se situar no território da outra Parte Contratante, aplica-se a lei da nacionalidade do menor (n.º 2).
O artigo 30.º regula a lei aplicável nas relações entre o menor “natural” e o seu pai ou mãe, concretizando que se trata da lei da nacionalidade do menor.
Por último, o artigo 31.º vem dispor sobre a competência dos tribunais para conhecer das questões mencionadas nos anteriores artigos 28.º a 30.º, atribuindo-se a competência aos tribunais que, nos termos da lei interna, sejam os competentes, podendo também sê-lo os tribunais da Parte Contratante em que requerente e requerido residam.
A apreciação produzida sobre a norma homóloga da anterior versão projecto, constante do parecer n.º 10/96, considerou que “As regras dos artigos 29.º a 31.º [actuais artigos 28.º e 30.º] não observam as normas dos artigos 56.º e 57.º do Código Civil, que aplicam, em regra, a lei pessoal do progenitor e a lei nacional comum dos pais, respectivamente, e apenas em segundo plano, a lei da residência habitual dos cônjuges e ou a lei pessoal do filho.”
A objecção formulada continua a ter actualidade posto que nesta matéria nem o projecto de tratado foi alterado nesta parte nem ocorreram alterações legislativas no direito interno que levasse a mudar de posição.
Sobre o uso do termo “natural child” (filho natural), importaria encontrar termos unívocos e em uso na terminologia portuguesa, que melhor lhe densificassem o conteúdo
Especificamente sobre o preceituado no artigo 31.º, este mostra-se em conformidade com o preceituado no artigo 65.º do Código de Processo Civil, relativo aos factores de atribuição de competência dos tribunais portugueses.
Por último, os artigos 32.º e 33.º respeitam à adopção.
Dispõe o n.º 1 da norma mencionada em primeiro lugar que em matéria de adopção se aplicará a lei da nacionalidade do adoptante, esclarecendo o n.º 2 que, no caso de os adoptantes serem casados, sendo um nacional de uma das Partes Contratantes e o outro nacional da outra Parte Contratante, a adopção deve respeitar as exigências da lei em vigor no território de ambas as Partes, prevendo, ainda, o n.º 3 que, se o menor for cidadão de uma das Partes Contratantes e o adoptante cidadão da outra Parte Contratante, será exigido o consentimento do menor quer para a adopção quer para a revogação (abolition) da adopção, se o mesmo estiver previsto na lei da Parte Contratante da nacionalidade do menor, assim como do seu representante legal e da competente autoridade pública desta Parte Contratante.
O artigo 33.º estabelece que impende sobre a autoridade competente da Parte Contratante de que o adoptante é nacional a competência para conhecer da adopção (n.º 1), ressalvando o n.º 2 que, no caso do disposto no n.º 2 do artigo 32.º, a competência cabe à autoridade da Parte Contratante em cujo território os cônjuges têm ou tiveram a última residência comum.
A primeira norma em apreciação conforma-se com o que se dispõe nos n.ºs 1 e 2 do artigo 60.º do Código Civil, que dispõe sobre a filiação adoptiva, e a segunda norma, que prescreve, no caso de a adopção ser requerida pelos cônjuges, dever esta respeitar as exigências da lei de ambas as Partes Contratantes e ser competente a autoridade da residência habitual ou da última residência habitual dos cônjuges não se molda ao previsto no ordenamento jurídico interno, que ao definir a competência territorial do tribunal para conhecer da adopção a comete ao tribunal da residência do menor (artigo 155.º, n.º 1, do Decreto-Lei 214/78, de 27 de Outubro), devendo entender-se por residência do menor “o local onde este reside habitualmente, ou seja, o local onde de facto se encontra organizada a sua vida em termos de maior permanência ou estabilidade. Não se identifica pois este conceito com o de domicílio legal do menor, coincidente com o local de residência da família respectiva; com o domicílio do progenitor a cuja guarda estiver; (...)” [18].
Anote-se que no artigo 32.º, n.º 3, exige-se o consentimento do menor, estando este previsto na lei, quer para a adopção quer para a revogação da adopção. Entende-se que a formulação da norma, quando se alude à revogação da adopção, se reporta, apenas, à adopção restrita, por só esta poder ser objecto de revogação e não a adopção plena, que, nos termos da lei, é irrevogável (artigo 1989.º do Código Civil).
Os artigos 34.º a 36.º, também sem epígrafes individuais, estão encimados pela epígrafe “Tutela (Trusteeship) e Curadoria/administração de bens (guardianship)” neles se estabelecendo qual a entidade competente para decidir sobre tais medidas, qual o direito aplicável e providência a adoptar, fixando-se critérios para resolução de situações em caso de urgência.
As normas em apreço conformam-se com o que se estabelece no artigo 30.º do Código Civil, que manda aplicar a lei pessoal do incapaz à tutela e institutos análogos.
Sobre a epígrafe “Lei reguladora das coisas/Relações de propriedade” (Property legal relations) arrumam-se os artigos 37.º “Posse” (Ownership), 38.º “Forma da transacção” e 39.º “Danos”.
O artigo 37.º estabelece no n.º 1, que a posse do direito de propriedade de um bem é determinada pelo direito da Parte Contratante em cujo território o bem se situa; no n.º 2, que a posse de meios de transporte susceptíveis de registo determina-se pela lei da Parte Contratante em cujo território se encontram registados; e, o n.º 3 prevê que a constituição e perda da posse ou de outros direitos reais é determinada pela lei da Parte Contratante em cujo território se localiza a propriedade no momento em que ocorreu o acto ou outra circunstância que serviu de base à constituição ou perda desses direitos.
O artigo 38.º prevê que a forma da transacção é regulada pela lei do local em que a transacção é feita (n.º 1), e que a forma da transacção de bens móveis e dos direitos sobre bens imóveis é regulada pela lei da Parte Contratante em cujo território esses bens se situam
O artigo 39.º regula a reparação dos danos, estabelecendo-se no n.º 1 que a obrigação de reparação de danos, excepto os previstos em tratados ou noutros instrumentos, é determinada pela lei da Parte Contratante em cujo território ocorreu o acto ou outra circunstância determinantes da obrigação de reparar; no n.º 2 prevê-se que, sendo da mesma nacionalidade a pessoa que causou o dano e a pessoa que o sofreu, é aplicável a lei da Parte Contratante em cujo tribunal a acção é proposta; e, o n.º 3 preceitua que a competência para conhecer dos casos mencionados nos n.ºs 1 e 2 precedentes cabe ao tribunal da Parte Contratante em cujo território ocorreu o acto ou outra circunstância fundamento do pedido.
As normas em apreço não suscitam comentários, observando o artigo 37.º o que prevê no artigo 46.º do Código Civil e o artigo 39.º o que se preceitua no artigo 45.º do mesmo código.
Os artigos 40.º a 48.º integram um conjunto de normas encimado pela epígrafe genérica de “Sucessão”, regulando cada uma delas a matéria a que se reporta a respectiva epígrafe.
O artigo 40.º consagra um princípio da igualdade dos cidadãos de ambas as Partes, quando residentes no território da mesma Parte, quer quanto à capacidade testamentária quer quanto à vocação sucessória, mostrando-se conforme ao princípio constitucional da igualdade previsto no artigo 15.º, n.º 1, da Constituição da República.
O artigo 41.º estabelece as regras relativas ao direito sucessório, consagrando que, em caso de bem móveis se aplica a lei da Parte Contratante em cujo território o autor da herança [19] teve a sua residência habitual (n.º 1), e em caso de bens imóveis é aplicável a lei da Parte Contratante em cujo território se situam os bens (n.º 2).
Este artigo associa a lei reguladora da sucessão por morte à natureza dos bens, mandando aplicar a lei pessoal do autor da sucessão em caos de bens móveis e a lei da situação dos bens em caso de bens imóveis.
Introduz-se aqui um elemento diferenciador relativamente à lei portuguesa que estabelece que a sucessão por morte é regulada pela lei pessoal do autor da sucessão, sem atender à situação dos bens.
Nessa medida, a norma em apreço afasta-se e afronta o preceituado na norma de conflitos contida no artigo 62.º do Código Civil, conclusão a que chegara no parecer n.º 10/96 [20].
O artigo 42.º respeita à sucessão do Estado à herança (herança jacente), consagrando uma opção que não releva apenas do direito constituído. De assinalar, como já mencionado na apreciação efectuada ao preceito da versão anterior, que se alude a “testador” querendo, seguramente, usar-se “autor da herança”, abrangendo qualquer forma de deferimento da sucessão (legal, testamentária ou contratual).
O artigo 43.º respeita à forma do testamento, mostrando-se o seu conteúdo harmónico com o que se preceitua no artigo 65.º do Código Civil.
O artigo 44.º regula a competência em matéria de sucessão em bens móveis e imóveis. Estabelece-se aqui uma regra de competência relativamente à regra enunciada no artigo 41.º, que não está em desarmonia com o que prescrevem os artigos 65.º, 65.º-A, 73.º e 77.º do Código de Processo Civil.
O artigo 45.º reporta-se a medidas para proteger a sucessão, e o artigo 46.º prevê que as missões diplomáticas ou consulares de uma Parte Contratante podem representar os interesses relativos à sucessão de cidadãos seus nacionais perante as autoridades da outra Parte Contratante, se aqueles o não puderem fazer por ausência ou outras razões válidas.
O artigo 47.º prevê que, em caso de morte em viagem de um cidadão no território da outra Parte Contratante onde não tinha residência permanente, os seus bens pessoais sejam transferidos para uma missão diplomática ou consular da Parte Contratante de que é nacional, sem quaisquer formalidades.
Por último, a encerrar a regulamentação da matéria sucessória, o artigo 48.º regula a transferência da propriedade móvel e do dinheiro resultante da venda de bens imóveis para herdeiros que residam ou se encontrem no território da outra Parte, mencionando que tais bens serão transferidos para uma missão diplomática ou posto consular dessa Parte Contratante (n.º 1). Os n.ºs 2, 3 e 4 deste artigo estabelecem um conjunto de formalidades a serem observadas e a legislação aplicável às transferências em dinheiro.
As normas dos artigos em exame não ofendem preceitos ou princípios do ordenamento jurídico interno.
O artigo 49.º abre a Parte III do Tratado, consagrada ao “Reconhecimento e execução de sentenças”.
Por esta norma as Partes Contratantes reconhecerão mutuamente e executarão as sentenças transitadas em julgado das autoridades judiciárias em matérias cíveis e de família, bem como, as decisões relativas a danos causados por infracções criminais. As decisões sobre tutela e curadoria (administração de bens), registo e outras, de natureza civil e de família, que, pela sua natureza, não requeiram execução, serão revistas sem procedimento especial.
A norma enuncia o compromisso de as partes reconhecerem e executarem decisões judiciárias e delimita ao seu âmbito.
Não oferece considerações.
O artigo 50.º respeita aos fundamentos do pedido de autorização para execução de sentenças, o artigo 51.º e 52.º, ambos sem epígrafe, respeitam, respectivamente, aos documentos que deverão instruir o pedido e à possibilidade de o tribunal requerido, tendo dúvidas, poder solicitar esclarecimentos ao requerente ou ao tribunal que proferiu a decisão.
Também nenhum destes preceitos suscita dúvidas.
O artigo 53.º refere-se à lei que regula o processo de execução e o artigo 54.º reporta-se à lei reguladora das custas devidas no processo de reconhecimento, em ambos os casos se prevendo que será aplicável a lei da Parte Contratante em cujo território a decisão deve ser executada.
O disposto nestas normas não produz nenhuma objecção.
O artigo 55.º prevê os casos em que pode ser negado o reconhecimento e execução de decisões.
São os seguintes:
1) se o requerente ou o requerido não intervieram no processo por não terem sido citados/notificados pessoalmente ou na pessoa do mandatário, atempadamente e em forma legal;
2) se já foi proferida outra decisão, com trânsito em julgado, relativamente às mesmas pessoas no território da Parte Contratante onde a decisão deve ser reconhecida e executada, ou se uma autoridade desta Parte já anteriormente instaurara procedimento relativo ao mesmo caso;
3) se, nos termos das disposições deste Tratado, ou nos casos nele não previstos, de acordo com a lei da Parte Contratante em que se pretende a decisão seja reconhecida e executada, o caso for da exclusiva jurisdição das autoridades desta Parte.
Enunciam-se neste preceito três requisitos que podem constituir fundamento para a recusa do reconhecimento e execução da sentença estrangeira.
No direito interno português, sob diversa técnica, elencam-se taxativamente no artigo 1096.º do Código de Processo Civil os requisitos necessários à confirmação e que se deverão mostrar reunidos.
Há entre uma e outra das previsões identidade de alguns fundamentos. O n.º 1 do preceito em exame adopta previsão semelhante à da alínea e), o n.º 2 à da alínea d), e o n.º 3 na última parte da alínea d), todas do artigo 1096.º do Código de Processo Civil.
Não se vê incompatibilidade entre o disposto no projecto de tratado e o que se prevê no direito interno.
Os artigos 56.º e 57.º encerram as disposições da Parte III.
O primeiro manda aplicar as normas dos precedentes artigos 49.º a 55.º aos acordos amigáveis homologados pelos tribunais (amicable agreements approved by a court); o segundo estabelece que as disposições sobre execução de sentenças previstas no Tratado não prejudicam a lei das Partes Contratantes sobre transferência de capitais e à exportação de objectos adquiridos na sequência da execução das decisões.
As normas em apreço não suscitam comentários.
Por fim, O projecto de tratado encerra com os artigos 58.º e 59.º, que integram a parte IV, epigrafada de “Disposições finais”, respeitando a “cláusulas de estilo” usuais dos instrumentos de direito internacional convencional, onde se incluam elementos referentes à ratificação, entrada em vigor e denúncia do tratado, não suscitando, também, qualquer comentário.
V
Em face do exposto, formula-se a seguinte conclusão:
1) As normas constantes do Projecto de Tratado entre a Federação Russa e a República Portuguesa Sobre Assistência Judiciária em Matéria Civil e Familiar não contém disposições que ofendam normas e princípios constitucionais da República Portuguesa;
2) As normas do projecto de Tratado quando cotejadas e aferidas em função da sua compatibilidade com o direito ordinário vigente, suscitam os comentários mencionados no texto do parecer, particularmente as normas dos artigos 3.º, 25.º, 29.º a 31.º, 33.º, 41.º, e 55.º.
[1] Através do ofício n.º 2194-GRIEC/RI-01, de 25 de Setembro de 2001, com data de entrada na Procuradoria-Geral da República do dia seguinte.
[2] Parecer n.º 10/96, de 10 de Maio.
[3] A cujo texto na versão em inglês se acedeu, por se encontrar junto ao parecer n.º 10/96, já mencionado.
[4] Era a seguinte: “Assistência jurídica gratuita” (Free legal assistance).
[5] No âmbito do Acordo Europeu sobre transmissão de pedidos de assistência judiciária foi a Direcção-Geral dos Serviços Judiciários indicada, por despacho do Ministro da Justiça de 12 de Março de 1984, a entidade receptora e transmissora dos pedidos.
[6] Aprovado para ratificação pelo Decreto do Governo n.º 57/84, de 28 de Setembro, tendo sido retirada a reserva ao artigo 6.º inicialmente formulada. A Federação Russa não é parte nesta convenção.
[7] Aprovado para ratificação pelo Decreto do Governo n.º 524-O/76, de 5 de Julho.
[8] Aprovado para ratificação pelo Decreto do Governo n.º 550-M/76, de 12 de Julho.
[9] Aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 11/89, de 19 de Maio, e ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 38/89, de 16 de Junho, estando em vigor desde 10 de Janeiro de 1994, conforme Aviso publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 35, de 11 de Fevereiro de 1994.
[10] Aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 7/91, publicada no Diário da República I Série-A, n.º 37, de 14 de Fevereiro, e ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 8/91, da mesma data.
[11] Aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 11/97, publicada no Diário da República I Série-A, n.º 53, de 4 de Março, e ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 9/97, da mesma data.
[12] Aprovada pelo Decreto n.º 764/74, publicada no Diário do Governo, n.º 302 (2.º suplemento), de 30 de Dezembro.
[13] Ratificada por Portugal pelo Decreto-Lei n.º 210/71, de 18 de Maio.
[14] Decreto-Lei n.º 180/96, de 25 de Setembro.
[15] Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto, com declaração de rectificação publicada no Diário da República I Série-A, n.º 201 (2.º Suplemento), de 31 de Agosto de 2000.
[16] No texto em inglês, a epígrafe está redigida nestes termos: “Recognition as a missing person, dead person and establishment of the fact of death”. A tradução literal desta epígrafe não traduz conceitos com uma compreensão jurídica unívoca. A inserção sistemática do preceito, o texto e o contexto do mesmo fazem supor que o seu objecto respeita à regulação de matérias conhecidas no direito interno português como de “ausência”, e de “morte presumida”, além do próprio facto “morte”.
[17] O termo inglês child parece equivaler neste contexto a menor. Apesar de a Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro (Lei de protecção de crianças e jovens em risco) adoptar a terminologia “criança ou jovem” para se referir a pessoa com menos de 18 anos ou a pessoa com menos de 21 anos que solicite a continuação da intervenção iniciada antes de atingir 18 anos (artigo 5.º, n.º 1), afigura-se-nos que, neste caso, tem-se em vista o termo “menor”, tal como definido no artigo 112.º do Código Civil.
[18] Rui M. L. Epifânio e António H. L. Farinha, Organização Tutelar de Menores, Almedina, Coimbra, 1987, anotação ao artigo 155.º, pág. 196.
[19] O texto em inglês alude a sucessor, tratando-se certamente de lapso, face ao objecto da previsão normativa. Idêntica nota foi formulada no parecer 10/96.
[20] Disse-se então: “Este artigo 42.º [actual artigo 41.º] merece dois reparos: afasta-se claramente da norma de conflitos do artigo 62.º do Código Civil – que determina a aplicação da lei pessoal do autor da herança – e não se vê razão bastante para distinguir entre direitos mobiliários e imobiliários.”