Senhor Ministro da Justiça,
Excelência:
I
O Gabinete de Sua Excelência o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros rogou ao Gabinete de Vossa Excelência «parecer técnico e de avaliação política» de dois Protocolos à Convenção sobre os Direitos da Criança, com vista ao desenvolvimento do processo conducente à ratificação dos mesmos ([1]), dignando-se Vossa Excelência solicitar ao respeito o parecer instante do Conselho Consultivo ([2]).
Os aludidos instrumentos – «Optional Protocol to the convention on the Rights of the Child on the involvement of children in armed conflict» e «Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child prostitution and child pornography» –, já assinados pelo Primeiro-Ministro, a 6 de Setembro de 2000, por ocasião da Cimeira do Milénio em Nova Iorque, são-nos presentes unicamente em língua inglesa, não permitindo as limitações de tempo obter a tradução.
Por outro lado, resulta do expediente recebido que as versões originais foram objecto de correcções pontuais ulteriores, que, aliás, se afiguram de pormenor, não se dispondo, ademais, do teor de todas estas em inglês, pelo que delas pode abstrair-se sem inconvenientes de ordem substancial, ao que se crê.
Ocioso seria, por fim, salientar que a premência da consulta – cujo objecto, atenta a vocação deste corpo consultivo, se circunscreve naturalmente à apreciação da compatibilidade jurídica dos Protocolos com o ordenamento português – não se compadece com indagações extensas e elaborados que em circunstâncias normais fossem porventura merecidas.
Cumpre, no condicionalismo descrito, emitir parecer com a urgência pretendida.
II
1. Conheça-se imediatamente o texto do primeiro Protocolo aludido.
«Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the involvement of children in armed conflict
The States Parties to the present Protocol,
Encouraged by the overwhelming support for the Convention on the Rights of the Child, demonstrating the widespread commitment that exists to strive for the promotion and protection of the rights of the child,
Reaffirming that the rights of children require special protection, and calling for continuous improvement of the situation of children without distinction, as well as for their development and education in conditions of peace and security,
Disturbed by the harmful and widespread impact of armed conflict on children and the long-term consequences this has for durable peace, security and development,
Condemning the targeting of children in situations of armed conflict and direct attacks on objects protected under international law, including places generally having a significant presence of children, such as schools and hospitals,
Noting the adoption of the Statute of the International Criminal Court and, in particular, its inclusion as a war crime of conscripting or enlisting children under the age of 15 years or using them to participate actively in hostilities in both international and non-international armed conflicts,
Considering, therefore, that to strengthen further the implementation of rights recognized in the Convention on the Rights of the Child there is a need to increase the protection of children from involvement in armed conflict,
Noting that article 1 of the Convention on the Rights of the Child specifies that, for the purposes of that Convention, a child means every human being below the age of 18 years unless, under the law applicable to the child, majority is attained earlier,
Convinced that an optional protocol to the Convention raising the age of possible recruitment of persons into armed forces and their participation in hostilities will contribute effectively to the implementation of the principle that the best interests of the child are to be a primary consideration in all actions concerning children,
Noting that the twenty-sixth international Conference of the Red Cross and Red Crescent in December 1995 recommended, inter alia, that parties to conflict take every feasible step to ensure that children under the age of 18 years do not take part in hostilities,
Welcoming the unanimous adoption, in June 1999, of International Labour Organization Convention No. 182 on the Prohibition and Immediate Action for the Elimination of the Worst Forms of Child Labour, which prohibits, inlet. alia, forced or compulsory recruitment of children for use in armed conflict,
Condemning with the gravest concern the recruitment, training and use within and across national borders of children in hostilities by armed groups distinct from the armed forces of a State, and recognizing the responsibility of those who recruit, train and use children in this regard,
Recalling the obligation of each party to an armed conflict to, abide by the provisions of international humanitarian law,
Stressing that this Protocol is without prejudice to the purposes and principles contained in the Charter of the United Nations, including Article 51, and relevant norms of humanitarian law,
Bearing in mind that conditions of peace and security based on full respect of the purposes and principles contained in the Charter and observance of applicable human rights instruments are indispensable for the full protection of children, in particular during armed conflicts and foreign occupation,
Recognizing the special needs of those children who are particularly vulnerable to recruitment or use in hostilities contrary to this Protocol owing to their economic or social status or gender,
Mindful of the necessity of taking into consideration the economic, social and political root causes of the involvement of children in armed conflicts,
Convinced of the need to strengthen international cooperation in the implementation of this Protocol, as well as the physical and psychosocial rehabilitation and social reintegration of children who are victims of armed conflict,
Encouraging the participation of the community and, in particular, children and child victims in the dissemination of informational and educational programmes concerning the implementation of the Protocol,
Have agreed as follows:
«Article 1
States Parties shall take all feasible measures to ensure that members of their armed forces who have not attained the age of 18 years do not take a direct part in hostilities.
«Article 2
States Parties shall ensure that persons who have not attained the age of 18 years are not compulsorily recruite into their armed forces.
«Article 3
1. States Parties shall raise in years the minimum age for the voluntary recruitment of persons into their national armed forces from that set out in article 38, paragraph 3, of the Convention on the Rights of the Child, taking account of the principles contained in that article and recognizing that under the Convention persons under 18 are entitled to special protection.
2. Each State Party shall deposit a binding declaration upon ratification of or accession to this Protocol that sets forth the minimum age at which it will permit voluntary recruitment into its national armed forces and a description of the safeguards that it has adopted to ensure that such recruitment is not forced or coerced.
3. States Parties that permit voluntary recruitment into their national armed forces under the age of 18 shall maintain safeguards to ensure, as a minimum, that:
(a) Such recruitment is genuinely voluntary;
(b) Such recruitment is done with the informed consent of the person's parents or legal guardians;
(c) Such persons are fully informed of the duties involved in such military service;
(d) Such persons provide reliable proof of age prior to acceptance into national military service.
4. Each State Party may strengthen its declaration at any time by notification to that effect addressed to the Secretary-General of the United Nations, who shall inform all States Parties. Such notification shall take effect on the date on which it is received by the Secretary-General.
5. The requirement to raise the age in paragraph 1 of the present article does not apply to schools operated by or under the control of the armed forces of the States Parties, in keeping with articles 28 and 29 of the Convention on the Rights of the Child.
«Article 4
1. Armed groups that are distinct from the armed forces of a State should not, under any circumstances, recruit or use in hostilities persons under the age of 18 years.
2. States Parties shall take all feasible measures to prevent such recruitment and use, including the adoption of legal measures necessary to prohibit and criminalize such practices.
3. The application of the present article under this Protocol shall not affect the legal status of any party to an armed conflict.
«Article 5
Nothing in the present Protocol shall be construed as precluding provisions in the law of a State Party or in international instruments and international humanitarian law that are more conducive to the realization of the rights of the child.
«Article 6
1. Each State Party shall take all necessary legal, administrative and other measures to ensure the effective implementation and enforcement of the provisions of this Protocol within its jurisdiction.
2. States Parties undertake to make the principles and provisions of the present Protocol widely known and promoted by appropriate means, to adults and children alike.
3. States Parties shall take all feasible measures to ensure that persons within their jurisdiction recruited or used in hostilities contrary to this Protocol are demobilized or otherwise released from service. States Parties shall, when necessary, accord to these persons all appropriate assistance for their physical and psychological recovery and their social reintegration.
«Article 7
1. States Parties shall cooperate in the implementation of the present Protocol, including in the prevention of any activity contrary to the Protocol and in the rehabilitation and social reintegration of persons who are victims of acts contrary to this Protocol, including through technical cooperation and financial assistance. Such assistance and cooperation will be undertaken in consultation with concerned States Parties and relevant international organizations.
2. States Parties in a position to do so shall provide such assistance through existing multilateral, bilateral or other programmes, or, inter alia, through a voluntary fund established in accordance with the rules of the General Assembly.
«Article 8
1. Each State Party shall submit, within two years following the entry into force of the Protocol for that State Party, a report to the Committee on the Rights of the Child providing comprehensive information on the measures it has taken to implement the provisions of the Protocol, including the measures taken to implement the provisions on participation and recruitment.
2. Following the submission of the comprehensive report, each State Party shall include in the reports they submit to the Committee on the Rights of the Child, in accordance with article 44 of the Convention, any further information with respect to the implementation of the Protocol. Other States Parties to the Protocol shall submit a report every five years.
3. The Committee on the Rights of the Child may request from States Parties further information relevant to the implementation of this Protocol.
«Article 9
1. The present Protocol is open for signature by any State that is a party to the Convention or has signed it.
2. The present Protocol is subject to ratification and is open to accession by any State. Instruments of ratification or accession shall be deposited with the Secretary–General of the United Nations.
3. The Secretary-General, in his capacity as depositary of the Convention and the Protocol, shall inform all States Parties to the Convention and all States that have signed the Convention of each instrument of declaration pursuant to article 13.
«Article 10
1. The present Protocol shall enter into force three months after the deposit of the tenth instrument of ratification or accession.
2. For each State ratifying the present Protocol or acceding to it after its entry into force, the present Protocol shall enter into force one month after the date of the deposit of its own instrument of ratification or accession.
«Article 11
1. Any State Party may denounce the present Protocol at any time by written notification to the Secretary-General of the United Nations, who shall thereafter inform the other States Parties to the Convention and all States that have signed the Convention. The denunciation shall take effect one year after the date of receipt of the notification by the Secretary-General. If, however, on the expiry of that year the denouncing State Party is engaged in armed conflict, the denunciation shall not take effect before the end of the armed conflict.
2. Such a denunciation shall not have the effect of releasing the State Party from its obligations under the present Protocol in regard to any act that occurs prior to the date on which the denunciation becomes effective. Nor shall such a denunciation prejudice in any way the continued consideration of any matter that is already under consideration by the Committee prior to the date on which the denunciation becomes effective.
«Article 12
1. Any State Party may propose an amendment and file it with the Secretary–General of the United Nations. The Secretary-General shall thereupon communicate the proposed amendment to States Parties, with a request that they indicate whether they favour a conference of States Parties for the purpose of considering and voting upon the proposals. In the event that, within four months from the date of such communication, at least one third of the States Parties favour such a conference, the Secretary-General shall convene the conference under the auspices of the United Nations. Any amendment adopted by a majority of States Parties present and voting at the conference shall be submitted to the General Assembly for approval.
2. An amendment adopted in accordance with paragraph 1 of the present article shall enter into force when it has been approved by the General Assembly of the United Nations and accepted by a two-thirds majority of States Parties.
3. When an amendment enters into force, it shall be binding on those States Parties that have accepted it, other States Parties still being bound by the provisions of the present Protocol and any earlier amendments that they have accepted.
«Article 13
1. The present Protocol, of which the Arabic, Chinese, English, French, Russian and Spanish texts are equally authentic, shall be deposited in the archives of the United Nations.
2. The Secretary-General of the United Nations shall transmit certified copies of the present Protocol to all States Parties to the Convention and all States that have signed the Convention.
2. O presente Protocolo foi estabelecido em estreita conexão com a Convenção sobre os Direitos da Criança – adoptada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em Nova Iorque, a 20 de Novembro de 1989, doravante designada abreviadamente Convenção –, de que Portugal é Estado parte ([3]).
O quarto considerando do preâmbulo introdutório sublinha precisamente, como vimos, que a implementação dos direitos reconhecidos na Convenção passa pela intensificação da protecção das crianças em face dos conflitos armados.
O mesmo texto regista igualmente que o artigo 1º da Convenção considera criança, para os fins tutelares nela providenciados, «todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo» ([4]).
E, assim, uma das convicções declaradamente subjacentes ao Protocolo é a de que a elevação do nível etário de recrutamento para as forças militares e de participação em hostilidades contribuirá realmente para a efectivação do princípio segundo o qual os superiores interesses da criança constituem parâmetro rector de todas as medidas que lhe concernem.
Nesta linha se confere destaque à recomendação da 26ª Conferência Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, levada a efeito em Dezembro de 1965, no sentido da adopção, por partes beligerantes, de todos os mecanismos tendentes a prevenir eficazmente a participação de menores de 18 anos nas hostilidades.
Objecto de especial encómio, por outro lado, na mesma ordem de considerações, a aprovação unânime, em Junho de 1999, da Convenção nº 182 da O.I.T. sobre a «Proibição e Acções Imediatas visando a Eliminação das Formas Degradantes de Trabalho Infantil».
Assim como, em contraponto, a condenação do recrutamento, treino e utilização de crianças na luta armada, intra e transfronteiras, por grupos de combate estranhos às forças armadas de um Estado, e a evidenciação da responsabilidade dos respectivos agentes.
Os aludidos vectores enquadram-se nos valores humanitários internacionais da lei da guerra, nos fins da paz e da segurança e demais princípios enformadores da Carta das Nações Unidas e dos instrumentos de direitos humanos aplicáveis, suscitando do mesmo passo a ponderação de factores económicos, políticos e sociais que estejam na base do envolvimento das crianças em conflitos armados.
E tudo concita aos apelos finais em prol do reforço da cooperação internacional na reabilitação física e sócio-psicológica, bem como na reintegração social das crianças vítimas de conflitos armados e na divulgação de programas informativos e educacionais mediante a inplementação do Protocolo.
3. À luz da filosofia desenhada nos tópicos preambulares se compreendem as injunções endereçadas aos Estados partes no articulado, integrado por 13 artigos.
Compreendendo, porém, os artigos 9º a 13º meras disposições processuais de estilo relativas à vigência e funcionamento do Protocolo, estão primacialmente em questão os artigos 1º a 8º, que passaremos desde já em sumária revista, posto ser assaz evidente não avultarem aí motivos de desconformidade com a ordem jurídica portuguesa, quer ao nível infraconstitucional, quer no plano da Constituição, cujo artigo 69º, por exemplo, constitui síntese expressiva da devoção de sempre do povo português pela protecção das crianças, e ex-libris da lei fundamental neste domínio:
«Artigo 69º
(Infância)
1. As crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições.
2. O Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal.
3. É proibido nos termos da lei, o trabalho de menores em idade escolar.»
Por isso mesmo que o Protocolo haja sido assinado, em representação de Portugal, pelo Primeiro-Ministro, a 6 de Setembro de 2000.
3.1. O artigo 1º formula o princípio geral conforme o qual os Estados partes devem assegurar que os elementos das suas forças armadas com menos de 18 anos não tomem parte directamente em hostilidades.
E, nos termos do artigo 2º, em especial, que os menores de 18 anos são sejam compulsivamente recrutados para as forças armadas.
De harmonia com o nº 1 do artigo 3º, por sua vez, os Estados partes obrigam-se, nomeadamente, a elevar o número de anos mínimo para o recrutamento voluntário nas forças armadas nacionais, acima do limite de 15 anos previsto no nº 3 do artigo 38º da Convenção.
Neste sentido, cada Estado parte, por força do nº 2 do mesmo artigo, deve apresentar, no momento da ratificação ou acesso ao Protocolo, uma declaração vinculativa fixando a idade mínima exigida para o recrutamento voluntário nas forças armadas nacionais, com a enunciação das garantias destinadas a assegurar que esse recrutamento não é forçado ou coercivo.
Pois bem. Em directa conexão com as disposições citadas, consta do processo o teor, em língua inglesa, da seguinte «Declaração a apresentar por Portugal no momento da assinatura e a confirmar por ocasião da ratificação» – traduzida agora –:
«Relativamente ao artigo 2º do Protocolo, a República Portuguesa, considerando preferível que o Protocolo excluísse todos os tipos de recrutamento de pessoas com menos de 18 anos – quer este recrutamento seja voluntário ou não, declara que aplicará a sua lei interna, a qual proíbe o recrutamento voluntário de pessoas com menos de 18 anos, e depositará uma declaração vinculativa, em conformidade com o nº 2 do artigo 3º do Protocolo, fixando em 18 anos a idade mínima de recrutamento voluntário em Portugal.»
Uma vez que o Protocolo está assinado, a declaração que precede foi já apresentada, devendo, como consta, ser confirmada, se bem se afigura, no momento do depósito do instrumento de ratificação.
Em ilustração do compromisso assumido mediante a declaração em causa, cite-se apenas o artigo 13º da Lei nº 174/99, de 21 de Setembro – «Lei nº do Serviço Militar» –, segundo o qual o «recrutamento normal ([5]) tem por finalidade a admissão de cidadãos com o mínimo de 18 anos de idade, que se proponham prestar, voluntariamente, serviço militar efectivo nas Forças Armadas».
Por sua vez, o artigo 32º, nº 2, alínea b), do «Regulamento da Lei do Serviço Militar», aprovado pelo Decreto-Lei nº 289/2000, de 14 de Novembro, considera justamente condição geral de admissão de cidadãos para prestação voluntária de serviço militar efectivo, entre outras, a de «possuir, no mínimo, 18 anos de idade».
Tendo presentes os normativos citados e o compromisso assumido mediante a declaração aludida, o nº 3 do artigo 3º, que prescreve a observância de certas garantias pelos Estados partes que admitem o recrutamento nas forças armadas nacionais de voluntários com idade inferior a 18 anos, não tem neste momento sentido útil no tocante ao nosso País.
O mesmo se diga do nº 4 do referido artigo, por idênticas razões, uma vez que a posição de Portugal já satisfaz ao limite máximo, de 18 anos, dentro do qual as crianças gozam segundo a Convenção de uma protecção especial, e do nº 5 do mencionado normativo, enquanto exclui da exigência as situações nele previstas.
Quanto ao artigo 4º não parece de todo o ponto que as providências nele previstas conflituem com o sistema axiológico que enforma a ordem jurídica portuguesa, nem se vislumbra que colidam com quaisquer disposições positivas do nosso ordenamento.
A realidade sócio-política portuguesa é que pode dificilmente identificar-se com a hipótese, delineada no artigo, de recrutamento ou intervenção em hostilidades de menores de 18 anos, por acção de grupos armados distintos das forças armadas nacionais.
O artigo 5º não merece também, obviamente, qualquer censura num plano de conformidade jurídica em que nos situamos, na medida em que nele se remete para a lei interna ou para instrumentos internacionais que vinculam o Estado português.
Idêntico juízo deve formular-se relativamente às medidas legais, administrativas ou outras, requeridas dos Estados partes pelos artigos 6º e 7º, visando implementar e divulgar o Protocolo, pôr termo a situações contraditórias com os ditames nele vertidos e remediar as consequências nefastas por estas originadas, maxime através da cooperação técnica e de programas multilaterais ou bilaterais de assistência financeira.
Finalmente, o artigo 8º estende a supervisão do Comité dos Direitos da Criança instituído pelo artigo 43º da Convenção ao funcionamento do Protocolo, incumbindo designadamente os Estados partes de relatarem periodicamente àquele órgão as informações concernentes à implementação do instrumento, em termos, é manifesto, que não suscitam objecções de legalidade.
3.2 Os artigos 9º a 13º compendiam, como se referiu, disposições habituais relativas à criação e subsistência jurídica do convénio internacional em análise, cuja conformidade com o nosso direito não pode ser questionada.
Assim, a assinatura, ratificação e acesso (artigo 9º); entrada em vigor (artigo 10º); denúncia do Protocolo, procedimento e eficácia (artigo 11º); alterações, procedimento, início de vigência e âmbito pessoal de eficácia (artigo 12º); línguas oficiais, depósito e comunicações (artigo 13º).
III
1. O segundo Protocolo submetido à nossa apreciação apresenta o seguinte texto, em transcrição integral.
«Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child
on the sale of children, child prostitution and child pornography
The States Parties to the present Protocol,
Considering that, in order further to achieve the purposes of the Convention on the Rights of the Child and the implementation of its provisions, especially articles 1, 11, 21, 32, 33, 34, 35 and 36, it would be appropriate to extend the measures that States Parties should undertake in order to guarantee the protection of the child from the sale of children, child prostitution and child pornography,
Considering also that the Convention on the Rights of the Child recognizes the right of the child to be protected from economic exploitation and from performing any work that is likely to be hazardous or to interfere with the child's education, or to be harmful to the child's health or physical, mental, spiritual, moral or social development,
Gravely concerned at the significant and increasing international traffic of children for the purpose of the sale of children, child prostitution and child pornography,
Deeply concerned at the widespread and continuing practice of sex tourism, to which children are especially vulnerable, as it directly promotes the sale of children, child prostitution and child pornography,
Recognizing that a number of particularly yulnerable groups, including girl children, are at greater risk of sexual exploitation, and that girl children are disproportionately represented among the sexually exploited,
Concerned about the growing availability of child pornography on the Internet and other evolving technologies, and recalling the International Conference on Combating Child Pornography on the Internet (Vienna, 1999) and, in particular, its conclusion calling for the worldwide criminalization of the production, distribution, exportation, transmission, importation intentional possession and advertising of child pornography, and stressing the importance of closer cooperation and partnership between Governments and the Internet industry,
Believing tliat the elimination of the sale of children, child prostitution and child pornography will be facilitated by adopting a holistic approach, addressing the contributing factors, including underdevelopment, poverty, economic disparities, inequitable socio-economic structure, dysfunctioning families, lack of education, urban-rural migration, gender discrimination, irresponsible adult sexual behaviour, harmful traditional practices, armed conflicts and trafficking of children,
Believing that efforts to raise public awareness are needed to reduce consumer demand for the sale of children, child prostitution and child pornography, and also believing in the importance of strengthening global partnership among all actors and of improving law enforcement at the national level,
Noting the provisions of international legal instruments relevant to the protection of children, including the Hague Convention on the Protection of Children and Cooperation with Respect to Inter-Country, Adoption, the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, the Hague Convention on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement and Cooperation in Respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children, and International Labour Organization Convention No. 182 on the Prohibition and Immediate Action for the Elimination of the Worst Forms of Child Labour,
Encouraged by the overwhelming support for the Convention on the Rights of the Child, demonstrating the widespread commitment that exists for the promotion and protection of the rights of the child,
Recognizing the importance of the implementation of the provisions of the Programme of Action for the Prevention of the Sale of Children, Child Prostitution and Child Pornography and the Declaration and Agenda for Action adopted at the World Congress against Commercial Sexual Exploitation of Children, held at Stockholm from 27 to 31 August 1996, and the other relevant decisions and recommendations of pertinent international bodies,
Taking due account of the importance of the traditions and cultural values of each people for the protection and harmonious development of the child,
Have agreed as follows:
«Article 1
States Parties shall prohibit the sale of children, child prostitution and chid pornography as provided for by the present Protocol.
«Article 2
For the purpose of the present Protocol:
(a) Sale of children means any act or transaction whereby a child is transferred by, any person or group of persons to another for remuneration or any other consideration;
(b) Child prostitution means the use of a child in sexual activities for remuneration or any other form of consideration;
(c) Child pornography means any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes.
«Article 3
1. Each State Party shall ensure that, as a minimum, the following acts and activities are fully covered under its criminal or penal law, whether these offences are committed domestically or transnationally, or on an individual or organized basis:
(a) In the context of sale of children as defined in article 2:
(i) The offering, delivering or accepting, by whatever means, a child for the purpose of:
a. Sexual exploitation of the child;
b. Transfer of organs of the child for profit;
c. Engagement of the child in forced labour;
(ii) Improperly inducing consent, as an intermediary, for the adoption of a child in violation of applicable international legal instruments on adoption;
(b) Offering, obtaining, procuring or providing a child for child prostitution, as defined in article 2;
(c) Producing, distributing, disseminating, importing, exporting, offering, selling or possessing for the above purposes child pornography as defined, in article 2.
2. Subject to the provisions of a State Party's national law, the same shall apply to an attempt to commit any, of these acts and to complicity or participation in any of these acts.
3. Each State Party shall make these offences punishable by appropriate penalties that take into account their grave nature.
4. Subject to the provisions of its national law, each State Party shall take measures, where appropriate, to establish the liability of legal persons for offences established in paragraph I of the present article. Subject to the legal principles of the State Party, this liability of legal persons may be criminal, civil or administrative.
5. States Parties shall take all appropriate legal and administrative measures to ensure that all persons involved in the adoption of a child act in conformity with applicable international legal instruments.
«Article 4
1. Each State Party shall take such measures as may be necessary to establish its jurisdiction over the offences referred to in article 3, paragraph 1, when the offences are commited in its territory or on board a ship or aircraft registered in that State.
2. Each State Party may take such measures as may be necessary to establish its jurisdiction over the offences referred to in article 3, paragraph 1, in the following cases:
(a) When the alleged offender is a national of that State or a person who has his habitual residence in its territory;
(b) When the victim is a national of that State.
3. Each State Party shall also take such measures as may be necessary to establish its jurisdiction over the above-mentioned offences when the alleged offender is present in its territory and it does not extradite him or her to another State Party on the ground that the offence has been committed by one of its nationals.
4. This Protocol does not exclude any criminal jurisdiction exercised in accordance with internal law.
«Article 5
1. The offences referred to in article 3, paragraph 1, shall be deemed to be included as extraditable offences in any extradition treaty existing between States Parties and shall be included as extraditable offence in every extradition treaty subsequently concluded between them, in accordance with the conditions set forth in those treaties.
2. If a State Party that makes extradition conditional on the existence of a treaty receives a request for extradition from another State Party with which it has no extradition treaty, it may consider this Protocol as a legal basis for extradition in respect of such offences. Extradition shall be subject to the conditions provided by the law of the requested State.
3. States Parties that do not make extradition conditional on the existence of a treaty, shall recognize such offences as extraditable offences between themselves subject to the conditions provided by the law of the requested State.
4. Such offences shall be treated, for the purpose of extradition between States Parties, as if they had been committed not only in the place in which they occurred but also in the territories of the States required to establish their jurisdiction in accordance with article 4.
5. If an extradition request is made with respect to an offence described in article 3, paragraph 1, and if the requested State Party does not or will not extradite on the basis of the nationality of the offender, that State shall take suitable measures to submit the case to its competent authorities for the purpose of prosecution.
«Article 6
1. States Parties shall afford one another the greatest measure of assistance in connection with investigations or criminal or extradition proceedings brought in respect of the offences set forth in article 3, paragraph 1, including assistance in obtaining evidence at their disposal necessary for the proceedings.
2. States Parties shall carry out their obligations under paragraph 1 of the present article in conformity with any treaties or other arrangements on mutual legal assistance that may exist between them. In the absence of such treaties or arrangements, States Parties shall afford one another assistance in accordance with their domestic law.
«Article 7
States Parties shall, subject to the provisions of their national law:
(a) Take measures to provide for the seizure and confiscation, as appropriate, of.:
(i) Goods such as materials, assets and other instrumentalities used to commit or facilitate offences under the present protocol;
(ii) Proceeds derived from such offences;
(b) Execute requests from another State Party for seizure or confiscation of goods or proceeds referred to in subparagraph (a)
(c) Take measures aimed at closing, on a temporary or definitive basis, premises used to commit such offences.
«Article 8
1. States Parties shall adopt appropriate measures to protect the rights and interests of child victims of the practices prohibited under the present Protocol at all stages of the criminal justice process, in particular by:
(a) Recognizing the vulnerability of child victims and adapting procedures to recognize their special needs, including their special needs as witnesses;
(b) Informing child victims of their rights, their role and the scope, timing and progress of the proceedings and of the disposition of their cases;
(c) Allowing the views, needs and concerns of child victims to be presented and considered in proceedings where their personal interests are affected, in a manner consistent with the procedural rules of national law;
(d) Providing appropriate support services to child victims throughout the legal process;
(e) Protecting, as appropriate, the privacy and identity of child victims and taking measures in accordance with national law to avoid the inappropriate dissemination of information that could lead to the identification of child victims;
(f) Providing, in appropriate cases, for the safety of child victims, as well as that of their families and witnesses on their behalf, from intimidation and retaliation;
(g) Avoiding unnecessary delay in the disposition of cases and the execution of orders or decrees granting compensation to child victims.
2. States Parties shall ensure that uncertainty as to the actual age of the victim shall not prevent the initiation of criminal investigations, including investigations alnied at establishing the age of the victim.
3. States Parties shall ensure that, in the treatment by the criminal justice system of children who are victims of the offences described in the present Protocol, the best interest of the child shall be a primary, consideration.
4. States Parties shall take measures to ensure appropriate training, in particular legal and psychological training, for the persons who work with victinis of the offences prohibited under the present Protocol.
5. States Parties shall, in appropriate cases, adopt measures in order to protect the safety and integrity of those persons and/or organizations involved in the prevention and/or protection and rehabilitation of victims of such offences.
6. Nothing in the present article shall be construed as prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused to a fair and impartial trial.
«Article 9
1. States Parties shall adopt or strengthen, implement and disseminate laws, administrative measures, social policies and programmes to prevent the offences referred to in the present Protocol. Particular attention shall be given to protect children who are especially vulnerable to these practices.
2. States Parties shall promote awareness in the public at large, including children, through information by all appropriate means, education and training, about the preventive measures and harmful effects of the offences referred to in the present Protocol. In fulfilling their obligations under this article, States Parties shall encourage the participation of the community and, in particular, children and child victims, in such information and education and training programmes, including at the international level.
3. States Parties shall take all feasible measures with the aim of ensuring all appropriate assistance to victims of such offences, including their full social reintegration and their full physical and psychological recovery.
4. States Parties shall ensure that all child victims of the offences described in the present Protocol have access to adequate procedures to seek, without discrimination, compensation for damages from those legally responsible.
5. States Parties shall take appropriate measures aimed at effectively prohibiting the production and dissemination of material advertising the offences described in the present Protocol.
«Article 10
1. States Parties shall take all necessary steps to strengthen international cooperation by multilateral, regional and bilateral arrangements for the prevention, detection, investigation, prosecution and punishment of those responsible for acts involving the sale of children, child prostitution, child pornography and child sex tourism. States Parties shall also promote international cooperation and coordination between their authorities, national and international non-governmental organizations and international organizations.
2. States Parties shall promote international cooperation to assist child victims in their physical and psychological recovery, social reintegration and repatriation.
3. States Parties shall promote the strengthening of international cooperation in order to address the root causes, such as poverty and underdevelopment, contributing to the vulnerability of children to the sale of children, child prostitution, child pornography and child sex tourism.
4. States Parties in a position to do so shall provide financial, technical or other assistance through existing multilateral, regional, bilateral or other programmes.
«Article 11
Nothing in the present Protocol shall affect any provisions that are more conducive to the realization of the rights of the child and that may be contained in:
(a) The law of a State Party;
(b) International law in force for that State.
«Article 12
1. Each State Party shall submit, within two years following the entry into force of the Protocol for that State Party, a report to the Committee on the Rights of the Child providing comprehensive information on the measures it has taken to implement the provisions of the Protocol.
2. Following the submission of the comprehensive report, each State Party shall include in the reports they submit to the Committee on the Rights of the Child, in accordance with article 44 of the Convention, any further information with respect to the implementation of the Protocol. Other States Pat–ties to the Protocol shall submit a report every five years.
3. The Commmittee on the Rights of the Child may, request from States Parties further information relevant to the implementation of this Protocol.
«Article 13
1. The present Protocol is open for signature by any State that is a party to the Convention or has signed it.
2. The present Protocol is subject to ratification and is open to accession by any State that is a party to the Convention or has signed it. Instruments of ratification or accession shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations.
«Article 14
1. The present Protocol shall enter into force three months after the deposit of the tenth instrument of ratification or accession.
2. For each State ratifying the present Protocol or acceding to it after its entry into force, the present Protocol shall enter into force one month after the date of the deposit of its own instrument of ratification or accession.
«Article 15
1. Any State Party may denounce the present Protocol at any time by written notification to the Secretary-General of the United Nations, who shall thereafter inform the other States Parties to the Convention and all States that have signed the Convention. The denunciation shall take effect one year after the date of receipt of the notification by the Secretary-General of the United Nations.
2. Such a denunciation shall not have the effect of releasing the State Party from its obligations under this Protocol in regard to any offence that occurs prior to the date on which the denunciation becomes effective. Nor shall such a denunciation prejudice in any way, the continued consideration of any matter that is already under consideration by the Committee prior to the date on which the denunciation becomes effective.
«Article 16
1. Any State Party may propose an amendment and file it with the Secretary-General of the United Nations. The Secretary-General shall thereupon communicate the proposed amendment to States Parties, with a request that they, indicate whether they favour a conference of States Parties for the purpose of considering and voting upon the proposals. In the event that, within four months from the date of such communication, at least one third of the States Parties favour such a conference, the Secretary-General shall convene the conference under the auspices of the United Nations. Any amendment adopted by a majority of States Parties present and voting at the conference shall be submitted to the General Assembly for approval.
2. An amendment adopted in accordance with paragraph 1 of the present article shall enter into force when it has been approved by the General Assembly of the United Nations and accepted by a two-thirds majority of States Parties.
3. When an amendment enters into force, it shall be binding on those States Parties that have accepted it, other States Parties still being bound by the provisions of the present Protocol and any earlier amendments that they have accepted.
«Article 17
1. The present Protocol, of which the Arabic, Chinese, English, French, Russian and Spanish texts are equally authentic, shall be deposited in the archives of the United Nations.
2. The Secretary-General of the United Nations shall transmit certified copies of the present Protocol to all States Parties to the Convention and all States that have signed the Convention.»
2. O presente Protocolo visa, pois, em particular fins de protecção contra o tráfico de crianças, a prostituição e a pornografia infantil, promovendo a extensão das medidas que aos Estados partes na Convenção especialmente incumbem – precisa o considerando introdutório do preâmbulo – por força dos seus artigos 1º, 11º, 21º, 32º, 33º, 34º, 35º e 36º.
Trata-se, com efeito, nestes normativos, de domínios tão essenciais – na perspectiva da dignidade da pessoa humana e dos valores da integridade física e moral impressos no frontispício da Constituição portuguesa e do capítulo relativo aos direitos, liberdades e garantias (artigos 1º e 25º) –, como os seguintes: deslocação e retenção ilícitas de crianças no estrangeiro (artigo 11º); garantias de consecução do interesse superior da criança nos casos de adopção e de adopção internacional (artigo 21º); medidas legislativas, administrativas, sociais e educativas, nos planos nacional, bilateral e multilateral, tendentes a assegurar a protecção da criança contra a exploração económica ou a sujeição a trabalhos perigosos ou susceptíveis de prejudicar e comprometer a sua educação, saúde, desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral e social (artigo 32º); contra o consumo de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, ou a utilização de crianças na produção e tráfico destas substâncias (artigo 33º); contra todas as formas de exploração e violência sexuais, incluindo o aliciamento ou a coacção à prática de actividades sexuais, à prostituição, à produção de espectáculos e de material pornográfico (artigo 34º); contra o rapto, a venda ou tráfico de crianças (artigo 35º); em geral, contra todas as formas de exploração prejudiciais a qualquer aspecto do seu bem-estar.
E a citação, à testa do elenco, do artigo 1º da Convenção – o qual, recorde-se, considera criança «todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo –, só pode pretender reforçar a ideia de que o complexo das providências de protecção previstas no Protocolo têm necessariamente como destinatários todos os menores até aos 18 anos.
Neste conspecto, regista o preâmbulo as mais veementes preocupações (gravely concerned; deeply concerned) pelo significativo incremento internacional do tráfico de crianças e da prostituição e pornografia infantil; o desenvolvimento contínuo e extenso do denominado «turismo sexual» ao qual as crianças são especialmente vulneráveis; a crescente disponibilidade de pornografia infantil através da Internet e de outras tecnologias de ponta.
Recorda a este propósito a nota preambular a «Conferência Internacional para o Combate à Pornografia Infantil na Internet», realizada em Viena no ano de 1999, e suas recomendações no sentido da criminalização, a nível mundial, da produção, distribuição, exportação, transmissão, importação, posse intencional e publicidade de pornografia infantil, e, para o efeito, da indispensável colaboração e paternariado entre os Governos e a indústria da Internet.
Numa aproximação «holística», não são esquecidos factores determinantes do tráfico infantil que se pretende erradicar, a saber: o sub-–desenvolvimento e a pobreza, desigualdades económicas e estruturas sócio–económicas não equitativas, disfunções familiares, falhas educativas, migrações, discriminação em razão do sexo, comportamentos sexuais irresponsáveis de adultos, etc.
Importantes Convenções de protecção das crianças emanadas no seio de foros internacionais de que Portugal é parte são evocadas, tais como as da Conferência da Haia e a Convenção nº 182 da O.I.T., há momentos aludida (supra, II, 2.), concedendo o exórdio relevo, a finalizar, à implementação, entre outras importantes decisões e recomendações de organismos internacionais, das provisões do «Programa de Acção para a Prevenção do Tráfico de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia Infantil» e da «Declaração e Agenda de Acção» adoptados no «Congresso Mundial contra a Exploração Comercial Sexual de Crianças», realizado em Estocolmo de 27 a 31 de Agosto de 1996.
Em suma. A análise dos fins e motivações do Protocolo plasmados nos considerandos preambulares mostra que se trata indubitavelmente de objectivos em perfeita sintonia com a programática axiológica desenhada na Constituição, e na prossecução dos quais, mediante a ratificação do mesmo instrumento, os órgãos de soberania do nosso País se mostram por isso mesmo empenhados.
3. Tendo presente a teleologia delineada, é, pois, o momento de analisar na especialidade, de forma necessariamente breve, as disposições substantivas dos artigos 1º a 12º, sendo certo que os restantes artigos 13º a 17º consubstanciam normas de vigência e funcionamento homólogas dos artigos 9º a 13º do Protocolo anterior (supra, II, 3.2).
Adiante-se, todavia, que aqueles artigos de um modo geral não conflituam propriamente com o nosso ordenamento – salvo, numa certa óptica, o artigo 5º relativo a extradição, a que prestaremos por isso prudencial atenção.
O que podem é ocorrer imprevisões ou incompletudes do sistema jurídico que, susceptíveis de ser colmatadas a todo o momento, não impedirão, nessa medida, a ratificação do Protocolo.
3.1. O artigo 1º formula uma proibição geral, que os Estado devem adoptar, de tráfico de crianças, prostituição e pornografia infantil, conceitos definidos nas três alíneas do artigo 2º, para efeitos do Protocolo, nos termos seguintes.
Por tráfico de crianças entende-se «qualquer acto ou transacção através da qual a criança é transferida por qualquer pessoa ou grupo de pessoas para outrem mediante remuneração ou qualquer outra contrapartida» [alínea a)].
Prostituição infantil significa «a utilização de uma criança em actividades sexuais mediante remuneração ou qualquer outra contrapartida» [alínea b)].
Pornografia infantil é «toda a representação, quaisquer que sejam os meios, de uma criança envolvida em actividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou qualquer representação das partes sexuais de uma criança para fins fundamentalmente sexuais».
Pois bem. Nos termos do artigo 3º, nº 1, os Estados partes assumem a obrigação de assegurar, no mínimo, que os actos e actividades descritos nas três alíneas desse número sejam abrangidos em toda a sua plenitude pela lei penal, quer as infracções sejam cometidas intra ou além-fronteiras, e tanto de forma individual como de forma organizada.
Assim, no âmbito do tráfico de crianças [alínea a)], os actos e actividades seguintes:
«(i) A oferta, entrega ou aceitação, por quaisquer meios, de uma criança para fins de:
a. Exploração sexual da criança;
b. Transferência lucrativa de órgãos da criança;
c. Sujeição da criança a trabalho forçado;
«(ii) Consentimento induzido de forma imprópria, pelo intermediário da adopção de uma criança, em violação dos instrumentos internacionais aplicáveis à adopção;»
No domínio da prostituição infantil [alínea b)], «a oferta, obtenção, solicitação ou disponibilização de uma criança para prostituição infantil».
No tocante à pornografia infantil [alínea c)], «a produção, distribuição, ou divulgação, importação, exportação, oferta, venda ou posse para os fins acima indicados – os fins fundamentalmente sexuais, assim parece, aludidos na alínea c) do artigo 2º – de pornografia infantil».
O nº 2 do artigo 3º esclarece ainda constituir obrigação dos Estados a protecção penal de qualquer dos actos descritos na forma de tentativa e, bem assim, a título de cumplicidade ou outra modalidade de participação.
E o nº 3 do mesmo artigo formula a exigência de que os delitos respectivos sejam sancionados com penas apropriadas à gravidade da sua natureza.
Nos termos do nº 4 do artigo 3º em exame, a lei nacional dos Estados partes deve também prever a responsabilização das pessoas colectivas pelas infracções referidas no nº 1, podendo a responsabilidade revestir natureza criminal, civil ou administrativa, conforme os princípios jurídicos do Estado parte.
Por fim, dispõe o nº 5, devem os Estados editar as providências legais ou administrativas tendentes a assegurar que todas as pessoas envolvidas na adopção de uma criança actuem em conformidade com os instrumentos jurídicos internacionais aplicáveis.
Parece manifesto que as prescrições acabadas de enunciar não são propriamente incompatíveis com as regras do direito português e muito menos afrontam o travejamento axio-deontológico estruturante da ordem jurídica.
O que pode é duvidar-se, em face dos tipos legais de crimes do Código Penal conexos com as condutas descritas no nº 1 do artigo 3º – isto apenas para nos situarmos paradigmaticamente no cerne da problemática em causa –, da tipicidade penal de todas elas em harmonia com as exigências, fully covered, do normativo, análise que as condições de urgência não permitem desenvolver.
A confirmar a dúvida basta, no entanto, ter presentes, quanto ao tráfico de crianças, desde logo na Secção II – «Crimes contra a liberdade sexual» – do Capíjtulo V do Título I do Código Penal, nomeadamente os artigos 163º («Coacção sexual»), 164º («Violação»), 169º («Tráfico de pessoas») e 170º («Lenocídio»), e sobretudo na Secção II – «Crimes contra a autodeterminação sexual» – os artigos 172º («Abuso sexual de crianças»), 173º («Abuso sexual de menores dependentes»), 175º («Actos homossexuais com adolescentes») e 176º (Lenocídio e Tráfico de menores») ([6]).
Facilmente se reconhecem faltas, insuficiências ou inadequações da tipicidade – valor e garantia fundamental da Constituição penal (artigo 27º, nº 2) – na Secção I, onde os ilícitos, aliás, não visam especificamente a protecção das crianças, pelo que as penas respectivas, apesar das agravações previstas no artigo 177º, não seriam provavelmente apropriadas à gravidade por natureza dos crimes, tal como preconiza o Protocolo.
Mas também na secção II, onde avulta a protecção penal das crianças menores de 14 anos, em detrimento das menores entre 14 e 18, quando nos termos do Protocolo a mesma se deve sempre tornar efectiva, se bem se interpreta, com respeito a todas as últimas, sem excepção ([7]).
Anote-se, por outro lado, que o Código Penal não incrimina em especial a transferência lucrativa de órgãos da criança ([8]), salvo como crime contra a integridade física [cfr., v.g. o artigo 144º, alínea a)], nem a fraude no procedimento de adopção ([9]), a não ser, quiçá, como burla (artigo 217º), ou mesmo a sujeição da criança a trabalho forçado, sem esquecer nesta hipótese os artigos 158º («Sequestro»), 159º («Escravidão») e 160º («Rapto»), sempre, em todo o caso, com as dificuldades apontadas ao nível da tipicidade e da punição ([10]).
Isto relativamente ao tráfico de crianças, definido na alínea a) do artigo 2º do Protocolo, com as especificações tipicizadas no artigo 3º, alínea a), (i) e (ii).
No âmbito, por sua vez, da prostituição infantil [alínea b) do artigo 2º e alínea b) do nº 1 do artigo 3º] relevam os Tatbestände do citado artigo 176º do Código Penal, acerca dos quais se objectará, pelo menos, na perspectiva do Protocolo, que a protecção penal neles plasmada não se estende às crianças entre os 16 e os 18 anos.
Em quanto, por fim, à pornografia infantil concerne [alínea c) do artigo 2º e alínea c) do nº 1 do artigo 3º ], chame-se de novo à colação o artigo 172º do mesmo Código e as previsões típicas das alíneas b) a d) do seu nº 3, insuficientes, outrossim, na medida em que as crianças entre os 14 e os 18 anos não beneficiariam da protecção penal que o Protocolo pretende assegurar ([11]).
Em resumo. Ratificando o Protocolo em apreço e assumindo, por conseguinte, as obrigações de tutela penal impostas pelos artigos 1º, 2º e 3º, Portugal deverá providenciar pela adopção de medidas legislativas adequadas a colmatar faltas ou insuficiências do sistema, tais como as exemplificadas.
3.2. É evidente que pela aptidão transfronteiras das actividades descritas no artigo 3º, as infracções delineadas neste artigo podem suscitar problemas de aplicação espacial das leis penais nacionais que especificamente as prevêem e punem.
Neste sentido, o artigo 4º do Protocolo define um conjunto de critérios, que os Estados partes devem adoptar, em ordem fundamentalmente à prevenção de conflitos negativos no plano sub iudicio, conducente na prática a situações de impunidade.
Pensa-se, no entanto, tudo ponderado, e prescindindo de adicionais explanações, que os parâmetros da aplicação da lei criminal no espaço consagrados nos artigos 4º e segs. do Código Penal já se adequam satisfatoriamente às exigências ali formuladas.
3.3. O artigo 5º providencia acerca da extradição por crimes aludidos no artigo 3º, nos termos seguintes.
Segundo o nº 1, os Estados partes obrigam-se rciprocamente a incluir as infracções previstas no artigo 3º, como susceptíveis de fundar extradição, nos tratados de extradição já celebrados ou a celebrar entre eles.
Eis, por conseguinte, uma primeira obrigação emergente para o Estado português da ratificação do Protocolo, relativamente aos tratados já concluídos ou a concluir com os demais Estados partes no mesmo instrumento, sobre os quais passa a impender, aliás, idêntico imperativo.
Seguidamente, os nºs 2 e 3, visando nuclearmente a extradição passiva, estabelecem uma distinção: ou o Estado requerido faz depender a extradição da existência de tratado com o Estado requerente ou não.
No segundo caso (nº 3), os Estados partes reconhecem que as infracções previstas no artigo 3º possibilitam a extradição entre eles, sujeitas às condições estabelecidas na lei do Estado requerido.
Ocorrendo a primeira hipótese (nº 2), na falta de tratado e inexistindo, consequentemente, fundamento jurídico de extradição, o Estado parte requerido pode considerar o Protocolo como base legal para o efeito no tocante às infracções em questão.
Observe-se desde já não ser este o sistema português de extradição, sem embargo da existência de tratados em que Portugal é parte.
A extradição está sujeita a determinados requisitos positivos e negativos definidos na Constituição (artigo 33º, nºs 3, 4, 5 e 6) e, ao nível infraconstitucional, na Lei nº 144/99, de 31 de Agosto – «Aprova a lei de cooperação judiciária internacional» –, as quais, todavia, não tornam a extradição dependente da existência de tratado ([12]).
Tanto assim que, ao definir o princípio da «prevalência dos tratados, convenções e acordos internacionais», o artigo 3º desta última lei dispõe no seu nº 1 que «as formas de cooperação a que se refere o artigo 1º» – entre as quais, justamente, a extradição [alínea a)] – se regem «pelas normas dos tratados, convenções e acordos internacionais que vinculem o Estado Português e, na sua falta ou insuficiência, pelas disposições deste diploma».
Entre os requisitos constitucionais da extradição interessa, aliás, referir, em primeiro lugar, a extradição de cidadãos portugueses, só admitida, «em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurídica do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equitativo» (artigo 33º, nº 3).
A Constituição não admite, em segundo lugar, a extradição «por motivos políticos, nem por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte lesão irreversível da integridade física» (artigo 33º, nº 4).
E só autoriza a extradição «por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena ou medida de segurança privativa ou restritiva da liberdade com carácter perpétuo ou de duração indefinida, em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional e desde que o Estado requisitante ofereça garantias de que tal pena ou medida de segurança não será aplicada ou executada» (artigo 33º, nº 5).
Ainda segundo o nº 6 do mesmo artigo 33º da lei fundamental, a extradição «só pode ser determinada por autoridade judicial».
Quanto aos requisitos positivos e negativos a nível infraconstitucional – de menor relevo no plano, em que nos situamos, da ratificação de um tratado internacional vocacionado, assim, em princípio, para primar sobre o direito interno ordinário –, tenham-se presentes, no seio da Lei nº 144/99, além das disposições gerais dos artigos 6º e segs., nomeadamente os preceitos específicos dos artigos 32º e segs. do Título II («Extradição»).
Reverta-se, posto isto, ao artigo 5º do Protocolo.
Não sendo requisito da extradição para o nosso sistema a existência de tratado nesse sentido, a posição de Portugal não seria subsumível à hipótese configurada no nº 2 mas à do nº 3 do artigo 5º.
E neste caso, como se viu acima, os Estados partes devem reconhecer que as infracções prevenidas no artigo 3º podem dar lugar a extradição entre eles, ficando esta «sujeita às condições previstas na lei do Estado requerido».
Podem, pois, pensar-se abrangidas nesta ressalva as restrições enunciadas no artigo 33º da Constituição, e neste sentido seria, porventura, avisada a emissão por parte de Portugal de uma declaração interpretativa acautelando a verificação de alguma delas em um caso concreto – excepto, quiçá, quanto às restrições relativas à extradição de cidadãos portugueses, para as quais o nº 5 do artigo antecipa solução.
Semelhante declaração seria ou não extensiva aos requisitos negativos que fluem da Lei nº 144/99, consoante as ponderações e opções de política legislativa e do relacionamento internacional entre Estados, alheias à vocação deste Conselho, no sentido da manutenção de exigências da lei ordinária ou de transacção com os ditames do Protocolo.
O nº 4 do artigo 5º visa, por conexão com o artigo 4º, assegurar a plena capacidade dos Estados em matéria de extradição, não suscitando, ao que se julga, qualquer motivo de incompatibilidade com o ordenamento português.
Esta observação é válida inclusivamente quanto ao nº 5, verificando-–se, aliás, que assim se diluem dificuldades derivadas da não extradição de nacionais e que a averiguação da responsabilidade penal do nacional se pode dizer praticamente assegurada pelos tribunais portugueses face ao disposto, designadamente, no artigo 5º, nº 1, alíneas b), c) e d), do Código Penal.
3.4. O mesmo se diga das obrigações de assistência e cooperação recíproca em matéria penal entre os Estados partes previstas nos artigos 6º e 7º relativamente aos delitos referenciados no artigo 3º, as quais encontram, aliás, nos preceitos do Título VI («Auxílio judiciário em matéria penal»; artigos 145º a 164º), da Lei nº 144/99, uma ampla e diversificada base de aceitação e tutela.
3.5. Nos termos do artigo 8º, nº 1, os Estados partes obrigam-se a adoptar, em todas fases do processo penal, as medidas adequadas à protecção dos direitos e interesse das crianças vítimas das práticas proibidas pelo Protocolo, em particular dos tipos enunciados nas alíneas a) a g), tendo em consideração o princípio axial do interesse superior da criança (nº 3) e sem prejuízo dos direitos do justiciado a um julgamento justo e imparcial.
Na legislação portuguesa foi a propósito publicado, ao abrigo de autorização legislativa parlamentar concedida pela Lei nº 64/91, de 13 de Agosto – «Autorização legislativa ao Governo para estabelecimento de regime de indemnização às vítimas de crimes» –, o Decreto-Lei nº 423/91, de 30 de Outubro, estabelecendo, na fórmula do sumário da folha oficial, «o regime jurídico de protecção às vítimas de crimes violentos» ([13])
O nº 1 do artigo 1º transmite, porém, uma mais perfeita noção do âmbito pessoal e material do regime jurídico assim instituído:
«Artigo 1º
Indemnização, por parte do
Estado, às vítimas de crimes violentos
1 – As vítimas de lesões corporais graves resultantes directamente de actos intencionais de violência praticados em território português ou a bordo de navios ou aeronaves portuguesas, bem como, no caso de morte, as pessoas a quem a lei civil conceda um direito a alimentos, podem requerer a concessão de uma indemnização pelo Estado, ainda que não se tenham constituído ou não possam constituir-se assistentes no processo penal, verificados os seguintes requisitos:
a) Da lesão ter resultado uma incapacidade permanente, uma incapacidade temporária e absoluta para o trabalho de pelo menos 30 dias ou a morte;
b) Ter o prejuízo provocado uma perturbação considerável do nível de vida da vítima ou das pessoas com direito a alimentos;
c) Não terem obtido efectiva reparação do dano em execução de sentença condenatória relativa a pedido deduzido nos termos dos artigos 71º a 84º do Código de Processo Penal ou, se for razoavelmente de prever que o delinquente e responsáveis civis não repararão o dano, sem que seja possível obter de outra fonte uma reparação efectiva e suficiente.
2 – (...)
3 – (...)
4 – (...)
5 – (...)»
A simples leitura do inciso que vem de se extractar, ao lado do artigo 8º do Protocolo, imediatamente revela que a legislação portuguesa em questão se limita a regular em perímetro assaz restrito, quando não virtual, da extensa problemática vitimológica equacionada no instrumento ratificando.
É certo que o nosso País acedeu recentemente à Convenção Europeia Relativa à Indemnização de Vítimas de Infracções Violentas, do Conselho da Europa, aberta à assinatura em Estrasburgo a 24 de Novembro de 1983 ([14]), mas também esta procurou apenas ir ao encontro da situação «das pessoas vítimas de infracções violentas intencionais que tenham sofrido lesões no corpo ou na saúde ou das pessoas a cargo das vítimas falecidas em consequência de tais infracções», mediante a introdução ou desenvolvimento de «regimes de indemnização dessas vítimas pelo Estado em cujo território as infracções foram cometidas, nomeadamente nos casos em que o autor da infracção for desconhecido ou carecer de recursos» – assim reza a nótula preambular, proclamando, em remate, «a necessidade de estabelecer disposições mínimas nesta matéria».
Estando, por conseguinte, a nossa lei ainda longe dos mais ambiciosos objectivos definidos no artigo 8º do Protocolo, o Estado português, ratificando-o, deve providenciar pela criação de um sistema integrado de protecção às vítimas das infracções aludidas no artigo 3º, que dê satisfação às directrizes do normativo sub iudicio, cuja teleologia, aliás, de modo algum se pode considerar discordante dos princípios rectores da ordem jurídica.
3.6. Idêntico juízo de conformidade com o ordenamento português se afigura dever ser emitido, ademais, quer relativamente às medidas de prevenção das infracções referidas no Protocolo – incluindo a efectiva proibição da produção e divulgação do material publicitário inerente –, estipuladas aos Estados no artigo 9º, quer no concernente ao reforço da cooperação internacional nesses domínios, que o artigo 10º comete aos Estados partes interpretar.
Quanto ao artigo 11º trata-se de disposição homóloga do artigo 5º do primeiro Protocolo há momentos objecto de apreciação (supra, II. 3.1) que aqui mutatis mutandis se dá como reproduzida.
E o artigo 12º, por fim, relativo à supervisão confiada ao Comité dos Direitos da Criança, reproduz praticamente à letra o artigo 8º do mesmo Protocolo, oportunamente sujeito a análise de legalidade (supra, II, 3.1) para que igualmente se remete.
4. Também os artigos 13º a 17º reproduzem – com pequenas diferenças de redacção, despiciendas, justificadas pelo diverso conteúdo dos dois instrumentos – os correspondentes artigos 9º a 13º do primeiro Protocolo analisado, e não suscitam objecções num plano de legalidade.
Trata-se, na verdade, de disposições convencionais de estilo sobre assinatura , ratificação e acesso (artigo 13º); início de vigência (artigo 14º); denúncia (artigo 15º); alterações ao Protocolo, entrada em vigor e campo pessoal de aplicação (artigo 16º); idiomas, depósito, comunicações (artigo 17º).
IV
Do exposto se conclui:
1. O Protocolo à Convenção dos Direitos da Criança titulado «Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the involvement of children in armed conflict» não enferma de incompatibilidades com a Constituição, nem com preceitos e princípios da ordem jurídica infraconstitucional, conforme a análise do ponto II do parecer;
2. O protocolo titulado «Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child prostitution and child pornography» não conflitua igualmente com o ordenamento poprtuguês, sendo em todo o caso susceptível das observações desenvolvidas nos pontos III, 3., 3.1 a 3.6, e 4.;
3. O artigo 5º, nº 3, do Protocolo aludido na conclusão 2. pode entender-se sem prejuízo do disposto nos nºs. 3, 4, 5 e 6 do artigo 33º da Constituição, e dos requisitos negativos da extradição definidos, nomeadamente, nos artigos 6º e segs. e 32º e segs. da Lei nº 144/99, conforme o exame vertido no ponto III., 3.3 do parecer;
4. No sentido de acautelar o entendimento aludido na conclusão 3. Portugal pode formular uma declaração interpretativa nos termos propugnados no ponto III, 3.3;
5. As anteriores conclusões 1. e 2. são sem prejuízo de faltas, insuficiências e inadequações actuais do nosso sistema jurídico, na óptica das obrigações emergentes dos Protocolos para o Estado português, cujo suprimento deve ser providenciado em ordem a assegurar o pontual cumprimento das mesmas.
[1]) Ofício GMENE nº 1064, de 26 de Março de 2001, justificando-se o pedido com urgência por se esperar ser possível proceder à ratificação dos dois instrumentos – ao depósito dos respectivos instrumentos de ratificação, assim se pensa – na Sessão Especial da Assembleia Geral das Nações Unidas de 19 a 21 de Setembro de 2001, em que participará o Primeiro-Ministro.
O pedido foi reiterado por ofício GMENE nº 2327, de 10 de Julho de 2001.
[2]) Ofício nº 3158, Pº nº 913/98-3º vol., de 25 de Julho, com registo de entrada na Procuradoria-Geral da República de 27 de Julho de 2001, sendo a distribuição nesta mesma data.
[3]) Com efeito, a Convenção veio a ser aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90 – «Convenção sobre os Direitos da Criança » –, de 12 de Setembro, e ratificada por Decreto do Presidente da República nº 40/90, da mesma data. O instrumento de ratificação foi depositado em 21 de Setembro de 1990, entrando a Convenção consequentemente em vigor, no tocante a Portugal, ex-vi do artigo 49º, nº 2, no 31º dia após aquela data – Aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros, «Diário da República», I Série, nº 248, de 26 de Outubro de 1990, pág. 4416. O nº 2 do artigo 43º da Convenção foi alterado mais tarde – sem implicações na presente consulta –, alteração aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 12/98, de 19 de Março de 1998, e ratificada pelo Decreto presidencial nº 12/98, da mesma data. A apreciação de legalidade de um Projecto da Convenção coube ao parecer deste Conselho nº 25/79, de 2 de Fevereiro de 1979.
[4]) Anote-se que o artigo 1º da Convenção estabelece um limite de idade máximo para que um ser humano possa ser considerado criança, mas não estabelece um limite mínimo definido. Todavia, o Preâmbulo do tratado oferece neste sentido uma significativa sugestão no seu nono parágrafo, que se transcreve: «Tendo presente que, como indicado na Declaração dos Direitos da Criança, adoptada em 20 de Novembro de 1959 pela Assembleia Geral das Nações Unidas, a 'criança, por motivo da sua falta de maturidade física e intelectual, tem necessidade de uma protecção e cuidados especiais, nomeadamente de protecção jurídica adequada, tanto antes como depois do nascimento';». A questão será marginal relativamente à matéria do presente Protocolo, mas não exactamente quanto ao segundo Protocolo, que dentro em pouco se analisará (cfr. infra, III, 3.1 e nota 8).
[5]) Modalidade de recrutamento militar, dispõe o artigo 7º, nº 2, alínea a), «para a prestação de serviço efectivo em regime de contrato ou em regime de voluntário». Cfr. sobre o tema o parecer nº 71/99, de 7 de Janeiro de 2000.
[6]) Acerca destes crimes cfr. por todos MAIA GONÇALVES, Código Penal Português Anotado e Comentado – Legislação Complementar, 14ª edição, Almedina, Coimbra, 2001, págs. 539 e seguintes.
[7]) Sobre o exposto, cfr. o parecer nº 71/99.
[8]) Recenseou-se no tema a Lei nº 12/93, de 22 de Abril – «Colheita e translante de órgãos e tecidos de origem humana» –, cujo artigo 16º («Responsabilidade») se limita a dispor: «Os infractores das disposições desta lei incorrem em responsabilidade civil, penal e disciplinar, nos termos gerais de direito».
E retome-se a observação adiantada supra, nota 4, para salientar que a legislação penal a editar neste específico domínio não deverá esquecer – posto que a Convenção e o Protocolo visam a protecção de «todo o ser humano menor de 18 anos», «tanto antes como depois do nascimento» – as transferências de tecidos e órgãos embrionários da vida intra-uterina.
[9]) Tenha-se em atenção, no tocante à adopção internacional, a Convenção Europeia em Matéria de Adopção de Crianças, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 4/90, de 31 de Janeiro, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 7/90, de 20 de Fevereiro do mesmo ano. E, bem assim, o parecer do Conselho nº 50/98, de 28 de Junho de 1998, sobre a Convenção da Haia Relativa à Protecção de Crianças e à Cooperação em Matéria de Adopção Internacional, tanto quanto se sabe ainda não ratificada por Portugal.
[10]) Acerca do trabalho forçado cfr. designadamente a já citada Convenção nº 182 da O.I.T., aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 47/2000, de 1 de Junho de 2000, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 28/2000, da mesma data. Veja-se ainda, além do parecer nº 71/99, também o parecer nº 24/96, de 14 de Junho de 1996, e o voto de vencido nele exarado.
[11]) Cfr. o parecer nº 71/99, e, quanto à prostituição, a Convenção das Nações Unidas para a Supressão do Tráfico de Pessoas e da Exploração da Prostituição de Outrem, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 31/91, de 10 de Outubro de 1991, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 48/91, da mesma data. No domínio da União Europeia sinalize-se apenas, por último, a Decisão do Conselho, de 29 de Maio de 2000, sobre o combate à pornografia infantil na Internet, «Jornal Oficial», 43º, de 9 de Junho de 2000, L 138 (1) e seguintes.
[12]) Não se esqueça, neste conspecto, a Convenção Europeia de Extradição do Conselho da Europa, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 23/89, de 21 de Agosto, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 57/89, da mesma data, bem como a Convenção Relativa à Extradição entre os Estados Membros da União Europeia, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 40/98, de 5 de Setembro, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 40/98, da mesma data.
[13]) Pontualmente alterado em aspectos de detalhe pelas Leis nºs 10/96, de 23 de Março – «Altera o regime jurídico da protecção às vítimas de crimes violentos» –, e 136/99, de 23 de Agosto – «Primeira alteração ao Decreto-Lei nº 423/91, de 30 de Outubro, que aprovou o regime jurídico de protecção às vítimas de crimes violentos» – e regulamentado pelo Decreto Regulamentar nº 4/93, de 22 de Fevereiro, alterado, por seu turno, pelo Decreto Regulamentar nº 1/99, de 15 de Fevereiro.
[14]) Assinada por Portugal em 6 de Março de 1997 – Aviso nº 148/97, do Ministério dos Negócios Estrangeiros, «Diário da República», I Série-A, nº 108/97, de 10 de Maio de 1997, pág. 2271 –, foi aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 16/2000, de 6 de Março de 2000, e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 4/2000, da mesma data. O Decreto-Lei nº 423/91, inspirou-se nessa Convenção, como declaradamente transparece do respectivo exórdio.