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Dados Administrativos
Número do Parecer: 
24/2017, de 09.11.2017
Data do Parecer: 
09-11-2017
Número de sessões: 
1
Tipo de Parecer: 
Parecer
Votação: 
Unanimidade
Iniciativa: 
Governo
Entidade: 
Ministério da Indústria e Energia
Relator: 
Maria Manuela Flores Ferreira
Descritores e Conclusões
Descritores: 
CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE ENERGIA (CAE)
CESSAÇÃO ANTECIPADA
CUSTO PARA A MANUTENÇÃO DO EQUILIBRIO CONTRATUAL (CMEC)
APROVAÇÃO
ACTO INTEGRATIVO
PUBLICAÇÃO
INEFICÁCIA JURÍDICA
Conclusões: 
1.ª – O Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro, procede à definição das condições da cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia (CAE), previstos no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 182/95, de 27 de julho, e à criação de medidas compensatórias relativamente à posição de cada parte naqueles contratos, designadas por custos para a manutenção do equilíbrio contratual (CMEC);

2.ª – Com vista à cessação antecipada dos CAE, a entidade concessionária da RNT e os produtores celebram um acordo de cessação para cada centro eletroprodutor térmico ou para cada conjunto de centros eletroprodutores pertencentes à mesma unidade de produção hídrica conforme aplicável (cfr. artigos 2.º, n.º 1, e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 240/2004);

3.ª – E, se se verificar um desfasamento temporal entre a celebração de um acordo de cessação e a cessação antecipada do CAE, os contraentes devem realizar uma adenda ao acordo de cessação (cfr. n.º 2 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 240/2004);

4.ª – Os valores dos CMEC positivos, e bem assim dos ajustamentos anuais e finais positivos, são repercutidos pela totalidade dos consumidores de energia elétrica no território nacional, constituindo encargos respeitantes ao uso global do sistema a incorporar como componentes permanentes da tarifa de uso global do sistema (UGS);

5.ª – Dito de outro jeito, os CMEC positivos são encargos dos consumidores que não são partes nos referidos acordos de cessação dos CAE e nas atinentes adendas;

6.ª – Todavia, face ao estatuído nos n.os 2 e 3 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, e de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 2.º, também daquele diploma legal, os acordos de cessação antecipada dos CAE e as respetivas adendas estão sujeitos a ato administrativo de aprovação do membro do Governo responsável pela área de energia e à sua publicação;

7.ª – Assim, enquanto não tiver lugar a aprovação e a sua publicação no Diário da República, os acordos de cessação dos CAE e as suas adendas são ineficazes, não produzindo, pois, quaisquer efeitos.
Texto Integral
Texto Integral: 
Senhor Secretário de Estado da Energia,
Excelência:





I


Solicitou Vossa Excelência parecer a este Conselho Consultivo[1] sobre a seguinte questão: “Qual a consequência da não verificação dos requisitos previstos no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro, tendo em conta, nomeadamente o disposto no artigo 2.º do mesmo diploma”.

Cumpre, pois, emitir o parecer.



II


No pedido de parecer faz-se também referência ao seguinte:

«Em 2005 foram celebrados diversos acordos relativos à cessação do CAE de centros eletroprodutores, nomeadamente, do centro eletroprodutor térmico de Sines.
Todos estes Acordos foram objeto de Adenda face ao desfasamento temporal entre a celebração dos acordos de cessação de cada CAE e a sua cessação antecipada.»

Estamos, assim, na presente consulta, perante a problemática da celebração dos acordos de cessação dos contratos de aquisição de energia (CAE) e das suas adendas, bem como da sua aprovação pelo membro do Governo responsável pela área de energia.


1. Tal remete-nos inevitavelmente para uma abordagem, ainda que breve, do Decreto-Lei n.º 240/2004[2], que contempla as disposições aplicáveis à cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia (CAE) celebrados ao abrigo do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 182/95, de 27 de julho, entre a entidade concessionária da Rede Nacional de Transporte de Energia Elétrica (RNT) e as entidades titulares de licenças vinculadas de produção de energia elétrica que abastecem o Sistema Elétrico de serviço Público (SEP) – produtores[3].

O diploma é constituído por quatro capítulos com as seguintes epígrafes:

– Capítulo I – Custos para a manutenção do equilíbrio contratual (artigos 1.º a 8.º);
– Capítulo II – Procedimento para a cessação antecipada dos CAE (artigos 9.º e 10.º);
– Capítulo III – Mecanismos de revisibilidade (artigos 11.º a 13.º);
– Capítulo IV – Disposições finais (artigos 14.º a 17.º).

Como se prevê no n.º 2 do seu artigo 1.º, o diploma «procede à atribuição, a um dos contraentes dos CAE , do direito a uma compensação em virtude da cessação antecipada destes contratos, à definição da metodologia de determinação do respetivo montante, das formas e momento do seu pagamento, dos efeitos de eventuais faltas de pagamento, da sua repercussão nas tarifas elétricas e ao estabelecimento das regras especiais aplicáveis à possível titularização dos direitos respeitantes ao seu recebimento».

O artigo 2.º deste Decreto-Lei n.º 240/2004 determina a cessação antecipada dos CAE celebrados entre as entidades acima referidas, prevendo no seu n.º 2 a atribuição do direito a uma compensação, designada por custos para a manutenção do equilíbrio contratual (CMEC), nos seguintes termos:

«Artigo 2.º

Cessação dos CAE e atribuição do direito a compensação

1 – Os CAE celebrados entre a entidade concessionária da RNT e os produtores são objeto de cessação antecipada nos termos previstos no presente diploma, a qual apenas produz efeitos após a verificação das circunstâncias previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 9.º, no n.º 4 do artigo 10.º e no artigo 14.º, e em conformidade com os termos e condições previstos no respetivo acordo de cessação que venha a ser celebrado nos termos estabelecidos nos artigos 9.º e 10.º
2 – A cessação de cada CAE confere a um dos seus contraentes, entidade concessionária da RNT ou produtor, o direito a receber, a partir da data da respetiva cessação antecipada, uma compensação pecuniária, designada por custos para a manutenção do equilíbrio contratual (CMEC), destinada a garantir a manutenção do equilíbrio contratual entre as partes contraentes, subjacente ao respetivo CAE , e a obtenção de benefícios económicos equivalentes aos proporcionados por esse contrato que não sejam adequadamente assegurados através das receitas expectáveis em regime de mercado.
……………………………………………………………………………………………………………»[4]

A cessação antecipada dos CAE determina a atribuição a um dos seus titulares (produtor ou entidade concessionária da RNT ) do direito ao recebimento de compensações pela cessação antecipada de tais contratos as quais têm o intuito de garantir a obtenção de benefícios económicos equivalentes aos proporcionados pelos contratos anteriores, que não estejam devidamente garantidos através das receitas esperadas em regime de mercado.

O procedimento para a cessação antecipada dos CAE está regulado no artigo 9.º deste diploma. De acordo com o disposto no seu n.º 1, a entidade concessionária da RNT e os produtores celebram um acordo de cessação para cada centro eletroprodutor térmico ou para cada conjunto de centros eletroprodutores pertencentes à mesma unidade de produção hídrica, conforme aplicável.

Nos termos do n.º 2, os acordos de cessação antecipada dos CAE ficam sujeitos a aprovação por despacho do membro do Governo responsável pela área de energia, a publicar no Diário da República, mediante requerimento a apresentar pelas respetivas partes.

O artigo 10.º, n.º 1, elenca os elementos que os acordos de cessação antecipada dos CAE devem conter:

a) A concretização dos direitos e os deveres que para as partes resultam do presente diploma;

b) O montante das compensações devidas à entidade concessionária da RNT ou ao produtor, calculado nos termos previstos no presente diploma, bem como os parâmetros utilizados no respetivo cálculo;

c) O montante máximo de compensações devidas pela cessação antecipada de cada CAE , de acordo com o disposto no artigo 13.º;

d) As condições dos ajustamentos anuais e do ajustamento final dos montantes das compensações constantes dos n.os 6 e 7 do artigo 3.º e do artigo 11.º;

e) Os termos e condições de pagamento das compensações nos termos definidos no presente diploma, bem como a previsão que o direito conferido aos produtores, nos termos do n.º 1 do artigo 5.º, possa ser cedido para efeitos de titularização;

f) A sujeição a arbitragem dos litígios que se suscitem entre as partes do acordo de cessação em relação à interpretação ou execução do disposto no presente diploma.

O artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 240/2004 trata da determinação do montante das compensações devidas a cada centro eletroprodutor ou à entidade concessionária da RNT pela cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia (CMEC) e dos respetivos ajustamentos, dispondo que:

«Artigo 3.º

Determinação do montante dos CMEC e dos respetivos ajustamentos

1 – O montante bruto da compensação determinado para cada centro eletroprodutor pela cessação antecipada do respetivo CAE corresponde à diferença entre o valor do CAE , calculado à data da sua cessação antecipada de acordo com a alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º, e as receitas expectáveis em regime de mercado, deduzidas dos correspondentes encargos variáveis de exploração, uns e outros reportados àquela mesma data.
2 – O montante compensatório afeto a cada centro eletroprodutor deve ser calculado de acordo com os n.os 1 e 2 do artigo 1.º do anexo I do presente diploma, do qual faz parte integrante, tendo em consideração a especificidade do respetivo CAE e dos meios de produção envolvidos.
3 – O cálculo efetuado nos termos dos números anteriores pode conduzir à determinação de montantes devidos aos produtores, sendo estes, em tal caso, designados por CMEC positivos, ou à determinação de montantes devidos pelos produtores à entidade concessionária da RNT , caso em que são designados por CMEC negativos.
4 – O montante global bruto dos CMEC respeitantes ao conjunto dos CAE afetos a cada produtor é calculado nos termos do n.º 4 do artigo 1.º do anexo I do presente diploma, havendo sempre lugar à realização de compensação entre os montantes dos CMEC positivos e negativos determinados em relação a cada CAE , na data da respetiva cessação antecipada.
5 – Os montantes dos CMEC, determinados nos termos do presente diploma, são suscetíveis de ajustamentos anuais e de um ajustamento final, de forma a assegurar a obtenção de benefícios económicos equivalentes aos proporcionados pelos CAE .
6 – Os ajustamentos anuais aos montantes dos CMEC são efetuados nos termos previstos nos n.os 1 a 11 do artigo 11.º, com observância das seguintes regras:

a) Os ajustamentos devem respeitar a formulação constante dos artigos 4.º a 6.º do anexo I do presente diploma;
b) Para efeitos da alínea anterior, a produção de energia elétrica a considerar deve ser determinada com base no modelo VALORÁGUA, de acordo com o anexo IV do presente diploma, do qual faz parte integrante;
c) Os ajustamentos podem conduzir à determinação de montantes devidos aos produtores, sendo estes, em tal caso, designados por ajustamentos positivos, ou à determinação de montantes devidos pelo produtor à entidade concessionária da RNT , caso em que são designados por ajustamentos negativos;
d) Os ajustamentos são efetuados durante um prazo correspondente ao período de atividade de cada centro eletroprodutor previsto no respetivo CAE ou ao período de atividade decorrido até à data de desclassificação antecipada do centro eletroprodutor nos termos da alínea seguinte, consoante a situação que ocorra em primeiro lugar e tendo como limite um período de 10 anos após a data de cessação antecipada do CAE ;
e) A desclassificação antecipada do centro eletroprodutor referida na alínea anterior carece de autorização prévia da DGGE, ouvida a ERSE e a entidade concessionária da RNT .

7 – Quando, nos termos do CAE aplicável, o termo do período de atividade do centro eletroprodutor nele estabelecido ultrapasse um período correspondente aos 10 anos posteriores à cessação antecipada desse contrato, sendo esse intervalo temporal adiante designado «período II», o montante dos CMEC remanescentes é objeto de um ajustamento final sem efeitos retroativos, com observância das seguintes regras:

a) O valor do ajustamento final é determinado em função da diferença verificada entre o montante da compensação relativa ao período II, calculado à data da cessação antecipada do respetivo CAE , e o valor da compensação relativa ao mesmo período, calculado no final do 10.º ano subsequente à data da cessação desse contrato;
b) Para efeitos da alínea anterior, o valor da compensação calculado no final do 10.º ano deve ser determinado mediante a utilização da metodologia de cálculo prevista na alínea seguinte;
c) O cálculo do valor do ajustamento final é efetuado nos termos do n.º 12 do artigo 11.º, com base na formulação constante dos artigos 7.º e 8.º do anexo I do presente diploma, aplicando-se também, com as devidas adaptações, o regime previsto nas alíneas b) e c) do número anterior.»

A regra básica aplicável na determinação do montante dos CMEC está enunciada no n.º 1 do preceito transcrito. O montante bruto da compensação determinado para cada centro eletroprodutor pela cessação antecipada do respetivo CAE corresponde à diferença entre o valor do CAE , calculado à data da sua cessação antecipada de acordo com as disposições nele prescritas e tendo em consideração um conjunto de parâmetros tipificados na alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do mesmo diploma, e as receitas expectáveis em regime de mercado, deduzidas dos correspondentes encargos variáveis de exploração, uns e outros reportados àquela mesma data, ou seja, à data da cessação antecipada do CAE .

Os parâmetros a considerar são, para todos os centros eletroprodutores, os que se contemplam nas subalíneas i) e ii) da alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do seguinte teor:

«Artigo 4.º

Parâmetros e metodologia de cálculo dos CMEC

1 – Os parâmetros de base a utilizar no cálculo dos CMEC devidos às partes contraentes dos CAE pela cessação antecipada destes contratos, no âmbito das disposições estabelecidas no artigo 3.º e do procedimento previsto no artigo 9.º, são definidos, para cada centro eletroprodutor, nos termos seguintes:

a) Valor do CAE , reportado à data prevista para a sua cessação antecipada, calculado de acordo com as disposições nele prescritas, que tem em consideração o seguinte:

i) Para todos os centros eletroprodutores, o valor do CAE inclui a amortização e remuneração implícita ou explícita no CAE do ativo líquido inicial e do investimento adicional, conforme definidos no respetivo contrato, devidamente autorizados e contabilizados;

ii) Para todos os centros eletroprodutores, o valor do CAE inclui ainda os encargos fixos de exploração, nomeadamente os encargos fixos de operação e manutenção correntes e a remuneração do stock de combustível e outros que se encontrem explicitamente definidos no CAE ».

A subalínea seguinte reporta-se ao caso específico dos centros eletroprodutores do Pego e de Sines. O valor do CAE respetivo deve ainda incluir a remuneração e amortização dos investimentos, devidamente autorizados pela DGGE, ouvida a ERSE, relativos ao cumprimento dos limites de emissão respeitantes às grandes instalações de combustão estabelecidos na Diretiva n.º 2001/80/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro.

A avaliação que servirá de cálculo dos CMEC reporta-se, como resulta das normas transcritas, a um momento temporal determinado: data da cessação antecipada de cada CAE . Será com referência a essa data que se determina o valor dos contratos, o montante das receitas expectáveis e o valor dos encargos variáveis de exploração.

Interessa sublinhar que, de acordo com o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º, o valor do CAE deverá ser calculado tendo em atenção as respetivas disposições contratuais, aquilo que aí ficou convencionado.

Do cálculo do montante dos CMEC podem resultar valores compensatórios a favor dos produtores ou montantes devidos por estes à entidade concessionária da RNT . Na primeira situação, estaremos perante CMEC positivos. No segundo caso, estaremos perante CMEC negativos. (artigo 3.º, n.º 3).

Os parâmetros previstos para a determinação dos montantes dos CMEC são aqueles que, como já se disse, vigoram na data da cessação antecipada do CAE . Tais parâmetros são, todavia, projetados para o futuro, o que introduz no seu apuramento um importante elemento de imprevisibilidade, quer no que respeita às receitas expectáveis, quer no que respeita aos encargos variáveis futuros, quer ainda no que diz respeito ao próprio valor dos CAE , decorrentes, nomeadamente, da eventual alteração das condições de exploração dos centros eletroprodutores que foram consideradas à data da cessação.

Daí que se preveja no artigo 3.º, n.º 5, um mecanismo de revisibilidade das compensações, estabelecendo-se no artigo 11.º as condições em que ele se processa.

Assim, de acordo com o citado artigo 3.º, n.º 5, os CMEC são suscetíveis de ajustamentos anuais e de um ajustamento final, por forma a assegurar a obtenção de benefícios económicos equivalentes aos proporcionados pelos CAE .

Os ajustamentos anuais são efetuados durante o prazo correspondente ao período de atividade de cada centro eletroprodutor previsto no respetivo CAE , com o limite de dez anos após a data da cessação antecipada do CAE .

Os valores dos ajustamentos são efetuados com observância das regras definidas no n.º 6 do artigo 3.º e com base nos critérios constantes dos artigos 4.º a 6.º do anexo I[5].

Tal como sucede com o cálculo do montante bruto da compensação determinado para cada centro eletroprodutor pela cessação antecipada do CAE , também os ajustamentos anuais podem conduzir à determinação de montantes devidos aos produtores – ajustamentos positivos –, ou à determinação de montantes devidos pelo produtor à entidade concessionária da RNT – ajustamentos negativos.

Por sua vez, o ajustamento final opera quando o termo do período de atividade do centro eletroprodutor com CAE ultrapasse um período correspondente aos dez anos posteriores à cessação antecipada desse contrato e o seu valor é determinado com base nos parâmetros e critérios enunciados no n.º 7 do artigo 3.º[6].

O artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 240/2004 regula o mecanismo de repercussão dos CMEC nas tarifas.

Após se reconhecer ao produtor o direito a receber o montante correspondente ao valor dos CMEC positivos e dos ajustamentos anuais e do ajustamento final positivos, bem como o montante correspondente ao valor dos outros encargos identificados nos n.os 4 e 5 do mesmo preceito, o n.º 2 estabelece que esses montantes são repercutidos pela totalidade dos consumidores de energia elétrica no território nacional, constituindo encargos respeitantes ao uso global do sistema a incorporar como componentes permanentes da tarifa UGS .

No caso de a cessação dos CAE relativos a um produtor conferir à entidade concessionária da RNT o direito a compensações correspondentes a CMEC negativos ou a ajustamentos anuais ou ajustamento final negativos, os respetivos montantes pagos por cada produtor devem ser repercutidos para posterior redução da tarifa UGS , de forma a garantir uma repartição equitativa entre todos os consumidores do sistema elétrico (n.º 3).


2. Feito este breve traçado do Decreto-Lei n.º 240/2004, que, como se assinalou, procedeu à definição das condições da cessação dos contratos de aquisição de energia (CAE) e à criação de medidas compensatórias relativamente à posição de cada parte naqueles contratos, designadas por custos para a manutenção do equilíbrio contratual (CMEC), importa, na economia do presente parecer, lançar um olhar mais próximo sobre os artigos 9.º e 10.º[7], a que, aliás, já se aludiu e que de seguida se reproduzem na íntegra:

«Artigo 9.º

Procedimento para a cessação antecipada dos CAE

1 – A entidade concessionária da RNT e os produtores celebram um acordo de cessação para cada centro eletroprodutor térmico ou para cada conjunto de centros eletroprodutores pertencentes à mesma unidade de produção hídrica, conforme aplicável, nos termos enunciados no artigo seguinte, no prazo máximo de 30 dias após a entrada em vigor do presente diploma.
2 – Os acordos de cessação referidos no número anterior ficam sujeitos a aprovação por despacho do membro do Governo responsável pela área de energia, a publicar no Diário da República, mediante requerimento a apresentar pelas respetivas partes.
3 – Se se verificar um desfasamento temporal entre a celebração do acordo de cessação de cada CAE e a sua cessação antecipada por força do presente diploma, fica esta cessação ainda dependente da aprovação, por despacho do membro do Governo responsável pela área de energia, a publicar no Diário da República, da adenda àquele acordo prevista no n.º 2 do artigo 10.º, mediante requerimento a apresentar pelas respetivas partes.

Artigo 10.º

Acordo de cessação

1 – Os acordos de cessação, previstos nos artigos 2.º e 9.º, devem obrigatoriamente conter os seguintes elementos:

a) A concretização dos direitos e os deveres que para as partes resultam do presente diploma;
b) O montante das compensações devidas à entidade concessionária da RNT ou ao produtor, calculado nos termos previstos no presente diploma, bem como os parâmetros utilizados no respetivo cálculo;
c) O montante máximo de compensações devidas pela cessação antecipada de cada CAE, de acordo com o disposto no artigo 13.º;
d) As condições dos ajustamentos anuais e do ajustamento final dos montantes das compensações constantes dos n.os 6 e 7 do artigo 3.º e do artigo 11.º;
e) Os termos e condições de pagamento das compensações nos termos definidos no presente diploma, bem como a previsão que o direito conferido aos produtores, nos termos do n.º 1 do artigo 5.º, possa ser cedido para efeitos de titularização;
f) A sujeição a arbitragem dos litígios que se suscitem entre as partes do acordo de cessação em relação à interpretação ou execução do disposto no presente diploma.

2 – Se se verificar um desfasamento temporal entre a celebração de um acordo de cessação e a cessação antecipada do CAE por força do presente diploma, os contraentes devem realizar uma adenda ao acordo de cessação que contenha o montante das compensações devidas pela cessação antecipada dos CAE, atualizado à taxa aplicável nos termos da subalínea iv) da alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º, e o montante máximo daquelas compensações, atualizado nos termos do n.º 2 do artigo 13.º
3 – A cada CAE de um centro eletroprodutor térmico corresponde um acordo de cessação e ao conjunto de CAE de centros eletroprodutores pertencentes a uma mesma unidade de produção hídrica corresponde igualmente um acordo de cessação.
4 – Os acordos de cessação apenas podem iniciar a produção dos seus efeitos quando entrar em funcionamento o mercado organizado a que alude o artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 185/2003, de 20 de agosto, em condições que assegurem aos produtores a venda da energia elétrica produzida.»

Temos, pois, que a entidade concessionária da RNT e os produtores devem celebrar um acordo de cessação para cada centro eletroprodutor térmico ou para cada conjunto de centros eletroprodutores pertencentes à mesma unidade de produção hídrica, conforme aplicável, no prazo máximo de 30 dias após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 240/2004 (cfr. n.º 1do artigo 9.º).

E, se se verificar um desfasamento temporal entre a celebração de um acordo de cessação e a cessação antecipada do CAE, os contraentes devem realizar uma adenda ao acordo de cessação, conforme previsto no n.º 2 do artigo 10.º

Quer os acordos de cessação, quer as adendas, estão sujeitos a aprovação por despacho do membro do Governo responsável pela área de energia, a publicar no Diário da República, mediante requerimento a apresentar pelas respetivas partes (cfr. n.os 2 e 3 do artigo 9.º).

Nestes termos, os acordos de cessação antecipada dos CAE e as adendas dependem de aprovação.

Impõe-se, assim, uma referência à figura da aprovação.



III


A aprovação é um ato administrativo que se insere na categoria dos atos integrativos.

Os atos integrativos são os que visam completar atos administrativos anteriores[8]. Nos dizeres de Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, «[o]s atos administrativos integrativos completam atos anteriores, conferindo-lhes uma eficácia ou uma estabilidade de que antes não eram dotados»[9].

E, no plano estritamente dogmático, não suscitará grandes dúvidas a determinação das fronteiras entre os vários tipos de atos integrativos[10].

Segundo as definições de Freitas do Amaral, por exemplo, a homologação é o «ato administrativo que absorve os fundamentos e conclusões de uma proposta ou de um parecer apresentados por outro órgão», enquanto a aprovação é o «ato pelo qual um órgão da Administração exprime a sua concordância com um ato anterior praticado por outro órgão administrativo, e lhe confere eficácia»[11].

Também Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos referem a aprovação como o «ato administrativo que exprime a concordância com um ato administração anterior, conferindo-lhe a eficácia de que ele carecia»[12].

E, nos termos da alínea a) do artigo 157.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), o ato administrativo tem eficácia diferida quando estiver sujeito a aprovação[13].

Ora, também a eficácia do contrato será diferida se e quando a lei a fizer depender de um ato integrativo.

Com efeito, atente-se, aqui apenas face ao seu caráter tendencialmente omnicompreensivo ao nível do regime jurídico dos contratos administrativos, no Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro[14], que estabelece no seu artigo 287.º, na redação ainda em vigor[15]:


«Artigo 287.º

Eficácia do contrato

1 – A plena eficácia do contrato depende da emissão dos atos de aprovação, de visto, ou de outros atos integrativos da eficácia exigidos por lei, quer em relação ao próprio contrato, quer ao tipo de ato administrativo que eventualmente substitua, no caso de se tratar de contrato com objeto passível de ato administrativo.
2 – As partes podem atribuir eficácia retroativa ao contrato quando exigências imperiosas de direito público o justifiquem, desde que a produção antecipada de efeitos:

a) Não seja proibida por lei;
b) Não lese direitos e interesses legalmente protegidos de terceiros; e
c) Não impeça, restrinja ou falseie a concorrência garantida pelo disposto no presente Código relativamente à de formação do contrato.

3 – O contrato que constitui situações subjetivas passivas para terceiros ou do qual resultem efeitos modificativos, impeditivos ou extintivos de direitos de terceiros só se torna eficaz nessa parte mediante consentimento dos titulares dos direitos ou obrigações visados.
4 – Excetuam-se do disposto no número anterior as cláusulas contratuais de efeito normativo, cuja eficácia depende de publicidade conferida segundo as formalidades aplicáveis aos regulamentos do contraente público.»

De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 287.º, a eficácia do contrato pode, pois, depender da emissão de um ato de aprovação. Trata-se de um ato administrativo integrativo de cariz idêntico ao ato administrativo de aprovação de ato administrativo, só que incidirá sobre um contrato[16].

E, relativamente aos contratos que produzem efeitos para terceiros, o artigo 287.º estabelece que só se tornam eficazes após o seu consentimento (cfr. n.º 3), excetuando apenas as cláusulas contratuais de efeito normativo que entram em vigor com a respetiva publicação (cfr. n.º 4).



IV


O Decreto-Lei n.º 240/2004, como vimos, estatui no artigo 9.º, n.os 2 e 3, que os acordos de cessação e as adendas previstas no n.º 2 do artigo 10.º dependem de aprovação por despacho do membro do Governo responsável pela área de energia e da sua publicação no Diário da República.

Assim, por exigência legal, os acordos de cessação e as adendas referidas estão sujeitas a atos administrativos de cariz integrativo, no caso aprovação.

É o ato de aprovação e a atinente publicação que conferem a eficácia àqueles acordos e respetivas adendas.

Com efeito, para além do mais, estes contratos produzem também efeitos relativamente a terceiros.

Os valores dos CMEC positivos e dos ajustamentos anuais e do afastamento final positivos são repercutidos pela totalidade dos consumidores de energia elétrica no território nacional, constituindo encargos respeitantes ao uso global do sistema a incorporar como componentes permanentes da tarifa de uso global do sistema (UGS)[17].

Dito de um jeito mais simples, os CMEC positivos são encargos dos consumidores que não são partes nos acordos de cessação dos CAE e nas adendas previstas no n.º 2 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 240/2004.

E, como se entendeu no Parecer n.º 23/2017, de 9 de novembro de 2017, os CMEC positivos podem mesmo ser considerados tributos de natureza unilateral, suscetíveis de ser reconduzidos à figura das contribuições especiais.

Assim, conquanto os contratos em apreço, tenham de ser produzidos secundum legem[18], o Decreto-Lei n.º 240/2004, recorde-se, estabelece no n.º 1 do artigo 2.º que a cessação antecipada dos CAE «apenas produz efeitos após a verificação das circunstâncias previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 9.º, no n.º 4 do artigo 10.º e no artigo 14.º[[19]], e em conformidade com os termos e condições previstos no respetivo acordo de cessação que venha a ser celebrado nos termos estabelecidos nos artigos 9.º e 10.º».

Em resposta à questão colocada na consulta, impõe-se, portanto, dizer que os acordos de cessação antecipada dos CAE e as respetivas adendas (previstas no n.º 2 do artigo 10.º), face ao estatuído nos n.os 2 e 3 do artigo 9.º, e de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 2.º[20], estão sujeitos a ato administrativo de aprovação do membro do Governo responsável pela área de energia e atinente publicação, sendo ineficazes enquanto tal não ocorrer.



V


Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª – O Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro, procede à definição das condições da cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia (CAE), previstos no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 182/95, de 27 de julho, e à criação de medidas compensatórias relativamente à posição de cada parte naqueles contratos, designadas por custos para a manutenção do equilíbrio contratual (CMEC);

2.ª – Com vista à cessação antecipada dos CAE, a entidade concessionária da RNT e os produtores celebram um acordo de cessação para cada centro eletroprodutor térmico ou para cada conjunto de centros eletroprodutores pertencentes à mesma unidade de produção hídrica conforme aplicável (cfr. artigos 2.º, n.º 1, e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 240/2004);

3.ª – E, se se verificar um desfasamento temporal entre a celebração de um acordo de cessação e a cessação antecipada do CAE, os contraentes devem realizar uma adenda ao acordo de cessação (cfr. n.º 2 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 240/2004);

4.ª – Os valores dos CMEC positivos, e bem assim dos ajustamentos anuais e finais positivos, são repercutidos pela totalidade dos consumidores de energia elétrica no território nacional, constituindo encargos respeitantes ao uso global do sistema a incorporar como componentes permanentes da tarifa de uso global do sistema (UGS);

5.ª – Dito de outro jeito, os CMEC positivos são encargos dos consumidores que não são partes nos referidos acordos de cessação dos CAE e nas atinentes adendas;

6.ª – Todavia, face ao estatuído nos n.os 2 e 3 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, e de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 2.º, também daquele diploma legal, os acordos de cessação antecipada dos CAE e as respetivas adendas estão sujeitos a ato administrativo de aprovação do membro do Governo responsável pela área de energia e à sua publicação;

7.ª – Assim, enquanto não tiver lugar a aprovação e a sua publicação no Diário da República, os acordos de cessação dos CAE e as suas adendas são ineficazes, não produzindo, pois, quaisquer efeitos.


ESTE PARECER FOI VOTADO NA SESSÃO DO CONSELHO CONSULTIVO DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, DE 23 DE NOVEMBRO DE 2017.


Maria Joana Raposo Marques Vidal – Maria Manuela Flores Ferreira (Relatora) – Eduardo André Folque da Costa Ferreira (Com declaração de voto anexo) – João Eduardo Cura Mariano Esteves – Maria Isabel Fernandes da Costa – Maria de Fátima da Graça Carvalho – Fernando Bento.



(EDUARDO ANDRÉ FOLQUE DA COSTA FERREIRA)

DECLARAÇÃO DE VOTO

Acompanho o projeto de parecer sem, contudo, deixar de assinalar, em conformidade com anterior declaração de voto, que entendo resultar do Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro, a criação de um imposto que não satisfaz aos requisitos enunciados no n.º 2 do artigo 103.º da Constituição.
A repercussão dos custos de manutenção do equilíbrio contratual nas tarifas do consumo de eletricidade (e por conseguinte, nos consumidores) a partir de conceitos demasiado vagos infringe o princípio da tipicidade da lei tributária impositiva e da densidade dos seus elementos essenciais.
Os ajustamentos a pagar aos electroprodutores padecem do mesmo mal. Haveriam de ser considerados anualmente na lei orçamental.

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[1] Em aditamento ao pedido de parecer relativo à repercussão nos ajustamentos anuais aos CMEC das importâncias suportadas pelos sujeitos passivos da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Elétrico (CESE), parecer que foi emitido em 29 de junho de 2017 (Parecer n.º 4/2016).
[2] Retificado e republicado pela Declaração de Retificação n.º 1-A/2005, de 17 de janeiro de 2005, e alterado pelos Decretos-Leis n.os 199/2007, de 18 de maio, 264/2007, de 27 de julho, e 32/2013, de 26 de fevereiro.
[3] Matéria, aliás, objeto de desenvolvimento em recentes pareceres deste Conselho Consultivo, como é o caso do Parecer n.º 4/2016, a que se alude no pedido e que, de seguida, em alguns pontos se acompanhará.
[4] A redação dos restantes números do artigo 2.º é a seguinte:
«3 – A mora de qualquer entidade no pagamento pontual dos montantes dos CMEC e demais encargos previstos nos n.os 4 a 6 do artigo 5.º , incluindo no pagamento ao titular do direito ao recebimento desses montantes, constitui a parte faltosa no dever de pagar juros moratórios à taxa legal supletiva dos juros comerciais ou à taxa de juro prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 5.º , consoante a que seja mais elevada, sem prejuízo de indemnização pelos prejuízos causados.
4 – Um produtor ao qual tenha sido atribuído o direito a compensação pela cessação antecipada dos CAE pode ser obrigado a entregar um montante financeiramente equivalente à totalidade ou a parte do montante da compensação remanescente atribuída mediante decisão do membro do Governo responsável pela área de energia que fixe os termos e as condições para o respetivo pagamento, ouvida a Direção-Geral de Geologia e Energia (DGGE) e a Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE), caso se verifique qualquer das seguintes situações relativas a esse contraente do CAE:

a) Perda da licença de produção relativa ao centro eletroprodutor correspondente;
b) Incumprimento doloso, por ação ou omissão, dos deveres estabelecidos no acordo de cessação, caso o produtor não sane esse incumprimento no prazo de 60 dias após receção da competente notificação da entidade concessionária da RNT ou não evidencie que durante esse período iniciou as diligências necessárias para sanar a situação;
c) Declaração de insolvência do produtor.

5 – No caso previsto na alínea c) do número anterior, o valor pago pelo produtor deve ser revertido para a tarifa de uso global do sistema (tarifa UGS), nos termos do n.º 6 do artigo 5.º , sendo o seu pagamento feito com prioridade em relação a qualquer outra dívida que integre a massa insolvente do produtor.
6 – O disposto nos n.os 4 e 5 do presente artigo não prejudica o direito à compensação pela cessação antecipada dos CAE nem a continuidade da cobrança através da tarifa UGS e entrega ao respetivo titular dos montantes dos CMEC e demais encargos previstos nos n.os 4 a 6 do artigo 5.º , mesmo no caso de cessão do direito ao recebimento desses montantes, nos termos previstos no presente diploma.»

[5] Referindo-se o artigo 4.º ao cálculo do montante de revisibilidade anual afeto à compensação devida pela cessação antecipada dos CAE, o artigo 5.º à forma de acerto de contas relativo à revisibilidade anual das compensações devidas pela cessação antecipada dos CAE, e o artigo 6.º ao cálculo do valor mensal da parcela de acerto da tarifa UGS.
[6] Ao cálculo do valor do ajustamento final refere-se o artigo 7.º do anexo I.
[7] Que integram o Capítulo II do Decreto-Lei n.º 240/2004 (Procedimento para a cessação antecipada dos CAE).
[8] Vide Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume II, com a colaboração de Lino Torgal, Almedina, 2007, pág. 265.
[9] Direito Administrativo Geral, Tomo III, Atividade Administrativa, 2.ª edição, Publicações Dom Quixote, setembro de 2009, pág. 110.
[10] Ver, a este propósito, também, José Gabriel Queiró, “Homologação”, Dicionário Jurídico da Administração Pública, volume V, págs. 90 a 93.
[11] Ob. cit., págs. 265/266.
[12] Ob. cit., pág. 110.
[13] Norma idêntica continha a alínea a) do artigo 129.º do CPA de 1991.
[14] Retificado pela Declaração de Retificação n.º 18-A/2008, publicada no Diário da República, I Série, n.º 62, de 28 de março, e alterado pela Lei n.º 59/2008, de 9 de novembro, pelos Decretos-Leis n.os 223/2009, de 11 de setembro, e 278/2009, de 2 de outubro, que o republicou, pela Lei n.º 3/2010, de 27 de abril, pelo Decreto-Lei n.º 131/2010, de 14 de dezembro, pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, e pelos Decretos-Leis n.os 149/2012, de 12 de julho, 214-G/2015, de 2 de outubro, e, mais recentemente, Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, que entrará em vigor a 1 de janeiro de 2018.
[15] A redação dada pelo recente Decreto-Lei n.º 111-B/2017, a entrar em vigor em 1 de janeiro de 2018, é a seguinte:

«Artigo 287.º

Eficácia do contrato

1 – A plena eficácia do contrato depende da emissão dos atos de aprovação, de visto, de publicidade, ou de outros atos integrativos de eficácia exigidos por lei, quer em relação ao próprio contrato, quer ao tipo de ato administrativo que o mesmo eventualmente substitua, no caso de se tratar de contrato com objeto passível de ato administrativo.
2 – As partes podem atribuir eficácia retroativa ao contrato quando razões de interesse público o justifiquem, desde que a produção antecipada de efeitos:

a) Não seja proibida por lei;
b) Não lese direitos e interesses legalmente protegidos de terceiros; e
c) Não impeça, restrinja ou falseie a concorrência garantida pelo disposto no presente Código relativamente à de formação do contrato.

3 – O contrato que constitui situações subjetivas passivas para terceiros ou do qual resultem efeitos modificativos, impeditivos ou extintivos de direitos de terceiros só se torna eficaz nessa parte mediante consentimento dos titulares dos direitos ou obrigações visados.
4 – Excetuam-se do disposto no número anterior as cláusulas contratuais de efeito normativo, cuja eficácia depende de publicidade conferida segundo as formalidades aplicáveis aos regulamentos do contraente público.
5 – São ineficazes os contratos celebrados:

a) Na sequência de um procedimento de formação de contrato sem publicação prévia de anúncio do respetivo procedimento no Jornal Oficial da União Europeia, quando exigível;
b) Antes de decorrido, quando aplicável, o prazo de suspensão previsto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º, conforme o caso.

6 – A ineficácia de um contrato com fundamento na alínea a) do número anterior não se verifica quando, cumulativamente:

a) O procedimento de formação do contrato tenha sido escolhido em função de um critério material previsto nos artigos 24.º a 27.º;
b) Tenha sido publicado o anúncio voluntário de transparência previsto no artigo 78.º-A;
c) A outorga do contrato não tenha ocorrido antes de decorridos 10 dias após a data da referida publicação.

7 – A ineficácia prevista no n.º 1 pode ser afastada com os fundamentos previstos no n.º 4 do artigo 283.º, devendo a decisão judicial ou arbitral obrigatoriamente determinar uma das seguintes sanções alternativas:

a) Redução da duração do contrato; ou
b) Sanção pecuniária de montante inferior ou igual ao preço contratual.

8 – A decisão referida no número anterior não pode afastar a ineficácia com base na ponderação do interesse económico diretamente relacionado com o contrato em causa, quando tal interesse assente, designadamente, nos custos resultantes de atraso na execução do contrato, de abertura de um novo procedimento de formação do contrato, de mudança do cocontratante ou de obrigações legais resultantes da ineficácia.»


[16] Sobre a eficácia dos contratos, veja-se: Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, com a colaboração de Carla Machado e José Azevedo Moreira, Almedina, 2015, pág. 484, Alexandra Leitão, Lições de Direito dos Contratos Públicos, Parte Geral, 2.ª edição, AAFDL, 2015, págs. 207 e ss; Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, anotado e comentado, 5.ª edição, Almedina, 2015, págs. 569 e ss.; e João Pacheco de Amorim, “A Invalidade e (In)eficácia do Contrato Administrativo no Código dos Contratos Públicos”, in Estudos de Contratos Públicos, I, Cedipre, Coimbra Editora, 2008, págs. 666 e ss.
[17] Ver supra parte II, ponto 1.
[18] Veja-se, também, a este propósito, o referido Parecer n.º 23/2017.
[19] O artigo 14.º na redação originária prescrevia:

«Artigo 14.º

Substituição das licenças de produção vinculada

A cessação antecipada dos CAE nos termos previstos no presente diploma depende da atribuição aos produtores de licenças de produção não vinculadas de energia elétrica para os centros eletroprodutores afetados, em conformidade com o disposto nos Decretos-Leis n.os 182/95 e 183/95, ambos de 27 de julho.»

E, após a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 264/2007, o artigo 14.º passou a dispor:

«A cessação antecipada dos CAE nos termos previstos no presente decreto-lei depende da atribuição aos produtores de licenças de produção de energia elétrica em regime ordinário para os centros eletroprodutores afetados, em conformidade com o disposto nos Decretos-Leis n.os 29/2006, de 15 de fevereiro, e 172/2006, de 23 de agosto, sujeitas, no caso dos centros hidroelétricos, ao prazo de duração dos respetivos títulos de utilização do domínio público hídrico.»
[20] Todos do Decreto-Lei n.º 240/2004.
Anotações
Legislação: 
DL 240/2004 DE 2004/12/27 ; DL 182/95 DE 1995/07/27; DL 18/2008 DE 2008/01/29
Referências Complementares: 
DIR ADM / DIR DIR CIV * DIR OBG * CONTRATOS
Divulgação
Data: 
12-01-2018
Página: 
1745
Pareceres Associados