Simp English Español

Está aqui

Dados Administrativos
Número do Parecer: 
0031/2017, de 15.01.2018
Data do Parecer: 
15-01-2018
Tipo de Parecer: 
Informação
Votação: 
Unanimidade
Iniciativa: 
Governo
Entidade: 
Ministério da Justiça
Relator: 
ANDRÉ FOLQUE
Descritores e Conclusões
Descritores: 
CONVENÇÃO SOBRE TRANSFERÊNCIA DE PESSOAS CONDENADAS
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA EM MATÉRIA PENAL
PROTOCOLO ADICIONAL
PROTOCOLO DE ALTERAÇÃO
ASSINATURA
EXTRADIÇÃO ATIVA
MANDATO DE DETENÇÃO EUROPEU
TRANSMISSÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS PENAIS
CONSELHO DA EUROPA
DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
SUCESSÃO DE TRATADOS
PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
REQUISITOS CONSTITUCIONAIS
DECLARAÇÃO INTERPRETATIVA
Conclusões: 
1.ª – A República Portuguesa é Parte Contratante na Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 21 de março de 1983, mas é apenas signatária do Protocolo Adicional, de 18 de dezembro de 1997.
2.ª – Por conseguinte, não pode vincular-se ao Protocolo que Altera o Protocolo Adicional à Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 22 de novembro de 2017, enquanto não aprovar (e ratificar, se optar pela forma solene de tratado) o Protocolo Adicional. Pode, porém vincular-se a ambos em simultâneo.
3.ª – Confirmam-se as conclusões dos pareceres n.º 61/97, de 10 de dezembro de 1997, e n.º 61/97-C, de 22 de agosto de 2000, apresentados por este corpo consultivo, com o sentido de não se antever colisão com norma ou princípio da Constituição, incluindo as limitações à expulsão e à extradição, quer de portugueses, quer de estrangeiros e apátridas.
4.ª – Dito isto porque, não obstante a transferência de pessoas condenadas e a transmissão da execução de penas não configurarem uma extradição ativa, deve garantir-se que não se prestam a contornar os pressupostos e requisitos constitucionais enunciados nos n.ºs 3 a 7 do artigo 33.º da Constituição.
5.ª – O Protocolo Adicional dispensa o consentimento da pessoa condenada nas situações em que esta se evadiu para o território pátrio antes ou durante a execução de sentença condenatória e nas situações em que uma pena acessória ou uma medida consequente deitem a perder a reinserção social do visado, ao imporem que seja expulso ou deportado no termo do cumprimento da sanção.
6.ª – Contudo, à semelhança da Convenção, jamais dispensa o acordo entre o Estado da condenação e o Estado da execução da pena e só prevê a transmissão de sentença ou a transferência da pessoa condenada para território de um Estado com o qual esta possua um vínculo de cidadania.
7.ª – O princípio da boa-fé na vinculação e na aplicação dos tratados internacionais (cfr. artigo 26.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados) aconselha a que um eventual ato de vinculação e o depósito do respetivo instrumento sejam acompanhados por declarações interpretativas, algumas cujo teor já anteriormente foi preconizado e de outras que, em face do lapso de tempo decorrido, se justificam no presente:
(i) Relativamente a estrangeiros ou apátridas com residência habitual no Estado requerido, Portugal reserva-se o direito de, enquanto Estado da condenação, optar entre a aplicação do artigo 2.º ou a apresentação de pedido de extradição;
(ii) Portugal aplicará a medida de privação de liberdade prevista no n.º 2 do artigo 2.º nos termos estabelecidos na sua Constituição e legislação ordinária para a detenção e a prisão preventiva;
(iii) Se a idade ou o estado físico ou mental da pessoa condenada o justificar, Portugal entende que a opinião, relativa à transferência, mencionada no artigo 3.º, deverá ser emitida pelo respetivo representante;
(iv) A vinculação não afasta os compromissos assumidos no âmbito da União Europeia e que determinem a aplicação entre os respetivos Estados Membros de normas que, embora especiais, não são incompatíveis com a Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas nem com o Protocolo Adicional.
8.ª – O direito da União Europeia pode ter aplicação direta e imediata nas ordens jurídicas dos Estados-Membros, mas não pode produzir um efeito equivalente junto do Conselho da Europa nem das outras Partes Contratantes na Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas.
9.ª – A Decisão-Quadro 2008/909/JAI, do Conselho, ao afirmar que se substitui nas relações entre os Estados-Membros da União Europeia à Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas e ao Protocolo Adicional, representa, perante o Direito dos Tratados, um acordo entre algumas Partes num tratado multilateral em comprometerem-se, entre si, por normas especiais, mas não incompatíveis com a primeira.
10.ª – Acordo restrito a algumas Partes que, aliás, é consentido pelo estipulado no n.º 2 do artigo 22.º da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, e, por conseguinte, sem suscitar confronto com o artigo 58.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados.
11.ª – Nas relações dos Estados-Membros da União Europeia com as demais Partes Contratantes aplicam-se integralmente a Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas e, sendo caso disso, o Protocolo Adicional, nos termos da alínea b) do n.º 4 do artigo 30.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados.
12.ª – O Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, em vias de recesso da União Europeia, é Parte no Protocolo Adicional celebrado sob a égide do Conselho da Europa, assim como outros Estados Membros desta organização internacional e que não fazem parte da União Europeia, designadamente a Federação Russa, a Ucrânia ou a Turquia.
13.ª – Por seu turno, o Protocolo que Altera o Protocolo Adicional, comporta alterações pouco significativas, as quais, embora divergindo do direito interno português infraconstitucional consentem que este permaneça inalterado (cfr. artigo 3.º da Lei n.º 144/99, de 31 de agosto):
(i) A redução do período de imunidade da pessoa condenada no Estado da execução (do qual é cidadão) perante a ação penal contra infrações anteriores, depois da libertação definitiva;
(ii) A previsão de se transmitir a execução não apenas com base na evasão da pessoa condenada, como também nas hipóteses de deslocação lícita, ampliadas pela abolição de controlos fronteiriços entre muitos dos Estados da União Europeia e do Espaço Económico Europeu; e
(iii) A quebra do nexo causal entre as medidas de expulsão ou de afastamento coercivo e a sentença condenatória.
14.ª – A vinculação portuguesa a ambas as convenções (Protocolo Adicional e Protocolo que o Altera) pode ter lugar sob a forma de acordo internacional, desde que a aprovação seja da Assembleia da República (cfr. alínea i) do artigo 161.º e alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição).
Texto Integral
Texto Integral: 
Senhora Ministra da Justiça
Excelência:


Dignou-se Vossa Excelência pedir parecer/informação ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República[1], a respeito de um acordo internacional, recentemente adotado pelo Conselho da Europa, no âmbito da cooperação judiciária penal e aberto à assinatura dos Estados membros a partir de 22 de novembro de 2017, com a seguinte designação oficial: Protocole portant amendement au Protocole additionnel à la Convention sur le transfèrement des personnes condamnées [Strasbourg, 22.XI.2017].

O referido Protocolo que Altera o Protocolo Adicional à Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas [Estrasburgo, 22.XI.2017][2] destina-se a modificar algumas disposições do Protocolo Adicional à Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas[Estrasburgo, 18.XII.1997][3].

Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas que foi adotada em Estrasburgo, a 21 de março de 1983 e à qual a República Portuguesa se vinculou por ratificação (cfr. Decreto do Presidente da República n.º 8/93, de 24 de março[4]) depois de aprovada pela Assembleia da República (cfr. Resolução n.º 8/93, de 18 de fevereiro[5]).

Distribuído o pedido de consulta[6], importa analisar as modificações que o novo Protocolo visa introduzir ao Protocolo Adicional, de 18 de dezembro de 1997, e saber de alguma flagrante desconformidade com as normas e princípios constitucionais.

De igual modo, irá ensaiar-se um prognóstico acerca das eventuais implicações que a receção do Protocolo de Alteração possa ter no direito infraconstitucional, a ponto de quebrar a eficácia de normas legislativas que se antevejam como em possível relação direta, uma vez admitido, hoje pacificamente, o primado das convenções internacionais que vinculem o Estado Português, e enquanto o vincularem, sobre os atos normativos ordinários de direito interno (cfr. n.º 2 do artigo 8.º da Constituição).

O pedido vem acompanhado por informação da Direção-Geral da Política de Justiça[7] com comentários solicitados pelo Gabinete de Sua Excelência o Ministro dos Negócios Estrangeiros relativamente à assinatura do Protocolo de Alteração que aponta para o interesse nacional na ratificação. Ali se aponta para o interesse nacional na vinculação portuguesa, não apenas ao Protocolo de Alteração, como também ao Protocolo Adicional.

Cumpre-nos apresentar informação/parecer.

(I)
Considerações preliminares e delimitação do objeto da consulta.
Sobre o teor do Protocolo Adicional, de 18 de dezembro de 1997, a respeito da possível vinculação de Portugal, pronunciou-se este Conselho Consultivo: primeiro, através do Parecer n.º 61/97, de 10 de dezembro de 1997[8]; depois, através do parecer complementar (Parecer n.º 61/97-C) de 22 de agosto de 2000[9].

Em ambos os pareceres, concluiu-se que nada obstaria, no plano constitucional, a que a República Portuguesa se vinculasse ao Protocolo Adicional, de 18 de dezembro de 1997.

Tão-pouco se descortinaram incompatibilidades significativas do direito interno infraconstitucional, designadamente em termos que pudessem comprometer a eficácia das normas e princípios contidos na Lei da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal (Lei n.º 144/99, de 31 de agosto[10]).

Sugeriu-se contudo que, a ser aprovado e ratificado o Protocolo Adicional, o depósito do instrumento de ratificação viesse a ser acompanhado por algumas declarações interpretativas e fossem adotadas certas cláusulas optativas que se preveem no texto, de harmonia, aliás, com as declarações interpretativas que já vinham de trás, isto é, que já tinham acompanhado a ratificação da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 21 de março de 1983[11].

Sucede que a República Portuguesa nunca chegou a vincular-se ao Protocolo Adicional de 18 de dezembro de 1997.

Limitou-se à assinatura, em 8 de junho de 2000, e permanece vinculada somente à Convenção. Esta, sim, vigora na ordem jurídica interna, sem alterações, desde 1 de outubro de 1993[12].

Dentro destes pressupostos e em vista do tempo decorrido desde a assinatura, seria temerário pronunciarmonos estritamente acerca do Protocolo de Alteração [Estrasburgo, 22.XI.2017], remetendo, sem mais, ao que já fora sucessivamente opinado no Parecer n.º 61/97, de 10 de dezembro de 1997, e no Parecer n.º61/97C, de 22 de agosto de 2000, acerca do Protocolo Adicional [Estrasburgo, 18.XII.1997].

É que a assinatura do Protocolo de Alteração [Estrasburgo, 22.XI.2017] apenas se justifica se a República Portuguesa vier a manifestar o seu consentimento em vincular-se ao Protocolo Adicional à Convenção[13].

Mais ainda; é condição para a República Portuguesa assinar o Protocolo de 22 de novembro de 2017 ser Parte Contratante – e não apenas signatário – do Protocolo Adicional, de 18 de dezembro de 1997.

Segundo se estipula no n.º 1 do artigo 3.º o Protocolo que Altera o Protocolo Adicional só pode ser assinado pelas Partes Contratantes, condição que a República Portuguesa – apenas signatária – não detém.

Como, em todo o caso, a República Portuguesa é Parte Contratante na Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 21 de março de 1983, é-lhe permitido, nos termos do n.º 2 do artigo 3.º vincular-se concomitantemente ao Protocolo Adicional que assinou em 8 de junho de 2000 e ao Protocolo de Alteração deste último, aberto para assinatura desde 22 de novembro de 2017.

Em suma, não está em causa simplesmente o Protocolo de Alteração [Estrasburgo, 22.XI.2017].

As autoridades portuguesas têm de decidir previamente se a República Portuguesa manifesta, ou não, o seu consentimento em vincular-se ao Protocolo Adicional à Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 18 de dezembro de 1997, que assinou em 8 de junho de 2000.
Por conseguinte, julgamos não apenas ser útil, como porventura necessário, recapitular algumas das questões versadas nos anteriores pareceres do Conselho Consultivo acerca do Protocolo Adicional, de 18 de dezembro de 1997, de modo a confirmar a subsistência das conclusões oportunamente expostas pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, perante os desenvolvimentos entretanto ocorridos na ordem jurídica.

Entre esses desenvolvimentos ressaltam as alterações à citada Lei da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal (Lei n.º 144/99, de 31 de agosto) e principalmente a Lei n.º 158/2015, de 17 de setembro[14], com incidência na transferência de pessoas condenadas e na transmissão de sentenças penais entre os Estados Membros da União Europeia, em que se estatui nas disposições finais o seguinte:

«Artigo 45.º
Relação com outros instrumentos jurídicos
1 - A presente lei substitui, nas relações entre Portugal e os outros Estados membros da União Europeia, o disposto nos seguintes instrumentos jurídicos internacionais:
a) Convenção Europeia Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 21 de março de 1983, e respetivo Protocolo Adicional, de 18 de dezembro de 1997;
b) Convenção Europeia sobre o Valor Internacional das Sentenças Penais, de 28 de maio de 1970;
c) Título III, capítulo 5, da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen de 14 de junho de 1985, relativo à Supressão Gradual dos Controlos nas Fronteiras Comuns, assinada em 19 de junho de 1990;
d) Convenção entre os Estados membros das Comunidades Europeias relativa à Execução de Condenações Penais Estrangeiras, de 13 de novembro de 1991.
2 - A presente lei substitui, nas relações entre Portugal e os outros Estados membros da União Europeia, as disposições correspondentes da Convenção do Conselho da Europa para a Vigilância de Pessoas Condenadas ou Libertadas Condicionalmente, de 30 de novembro de 1964».

Com a entrada em vigor da Lei n.º 158/2015, de 17 de setembro, e na sequência das Decisões-Quadro da União Europeia 2008/909/JAI, do Conselho, e 2008/947/JAI, do Conselho, ambas de 27 de novembro de 2008, ambas aprovadas ao abrigo do Título VI do Tratado da União Europeia, produz-se uma modificação não despicienda das relações multilaterais entre as Partes Contratantes na Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 21 de março de 1983, e no Protocolo Adicional, de 18 de dezembro de 1997, consoante sejam ou não Estados Membros da União Europeia.

Por seu turno, veio a ser concluída a Convenção sobre a Transferência de Pessoas Condenadas entre os Estados-Membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa, assinada na Cidade da Praia, em 23 de novembro de 2005. A República Portuguesa e a República Federativa do Brasil, ambas Partes Contratantes na Convenção promovida pelo Conselho da Europa, vieram a vincular-se à Convenção da CPLP[15], o que permite suscitar dúvidas quanto ao regime em vigor entre os dois Estados em matéria de transferência de pessoas condenadas[16].

Começaremos por delinear (i) o curso que tomaram as convenções internacionais patrocinadas pelo Conselho da Europa em matéria de cooperação judiciária penal. Logo após, (ii) situaremos o que de novo trouxe o Protocolo Adicional à Convenção de 1983. Só então estaremos aptos a (iii) recensear devidamente as modificações que o Conselho da Europa propõe sejam introduzidas. Finalmente, haverá oportunidade de nos (iv) pronunciarmos acerca da sua conformidade com as pertinentes normas e princípios constitucionais e acerca do possível impacto no corpo legislativo, seja o atinente à transferência de pessoas condenadas para território português, seja de pessoas condenadas por tribunais portugueses para território de outras Partes Contratantes.

(II)
O protagonismo do Conselho da Europa no incremento da cooperação judiciária penal entre Estados.
Pode afirmar-se, a justo título, que o Conselho da Europa (Estatuto de Londres, 5 de maio de 1949) foi, e é, o principal dinamizador da cooperação europeia em matéria judiciária, particularmente nos domínios penal e penitenciário. Conselho da Europa que conta com 47 Estados Membros[17] e que compreende o mais importante mecanismo europeu de salvaguarda de direitos fundamentais: o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, instância suprema de aplicação da Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais [Roma, 4 de novembro de 1950] e dos seus 16 protocolos adicionais.

Aquilo que, no campo da cooperação judiciária penal, a Comunidade Europeia, só com o Tratado de Maastricht (1992) e, ulteriormente, a União Europeia, com os Tratados de Amesterdão (1997) e de Lisboa (2007) vieram a alcançar entre o conjunto mais restrito dos seus 28 Estados Membros é largamente tributário dos progressos alcançados pelo Conselho da Europa. Constitui, em boa parte, um aprofundamento do significativo conjunto de recomendações e convenções internacionais oriundas do Conselho da Europa.

De entre o acervo das convenções internacionais outorgadas sob a égide do Conselho da Europa e com incidência mais ou menos direta na cooperação judiciária penal internacional, relevam, a título principal:

a) A Convenção Europeia de Extradição, de 13 de dezembro de 1957, e os seus 1.º e 2.º Protocolos Adicionais, de 15 de outubro de 1975 e de 17 de março de 1978, respetivamente[18], o 3.º Protocolo Adicional, de 10 de novembro de 2010[19] e o 4.º Protocolo Adicional, de 20 de setembro de 2012[20];
b) A Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, de 20 de abril de 1959[21], 1.º Protocolo Adicional, de 17 de março de 1978[22] e 2.º Protocolo Adicional, de 8 de novembro de 2001[23];
c) A Convenção Europeia para a Vigilância das Pessoas Condenadas ou Libertadas Condicionalmente, de 30 de novembro de 1964[24];
d) A Convenção Europeia sobre o Valor Internacional das Sentenças Penais, de 28 de maio de 1970[25];
e) A Convenção Europeia sobre a Transmissão de Processos Penais, de 15 de maio de 1972[26];
f) A Convenção Europeia para a Repressão do Terrorismo, de 27 de janeiro de 1977[27] e seu Protocolo Adicional de 22 de outubro de 2015[28];
g) O Acordo Europeu sobre a Transmissão de Pedidos de Assistência Judiciária, de 27 de janeiro de 1977[29] e o Protocolo Adicional, de 4 de outubro de 2001[30];
h) A Convenção Europeia Relativa à Indemnização de Vítimas de Infrações Violentas, de 24 de novembro de 1983[31]
i) A Convenção Europeia Relativa ao Branqueamento, Despistagem, Apreensão e Confisco dos Produtos do Crime, de 8 de Novembro de 1990[32];
j) A Convenção Penal sobre Corrupção, de 30 de abril de 1999[33], e o Protocolo Adicional de 15 de maio de 2003[34];
k) A Convenção sobre Cibercrime, de 23 de novembro de 2001[35], e o Protocolo Adicional à Convenção sobre o Cibercrime Relativo à Incriminação de Atos de Natureza Racista e Xenófoba Praticados através de Sistemas Informáticos, de 28 de janeiro de 2003[36];
l) A Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção do Terrorismo, de 16 de maio de 2005[37];
m) A Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Despistagem, Apreensão e Confisco dos Produtos do Crime e ao Financiamento do Terrorismo, de 16 de maio de 2005[38];
n) A Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica, de 11 de maio de 2011[39]; e
o) A Convenção do Conselho da Europa Contra o Tráfico de Órgãos Humanos, de 25 de março de 2015[40].
Este amplo quadro de convenções internacionais concertadas pelo Conselho da Europa, além do que representam ao nível das relações entre Estados-Membros, nem todos eles Membros da União Europeia (v.g. Federação Russa, Ucrânia, Turquia) estendeu-se em alguns casos a outros continentes. Assim, algumas destas convenções contam com a adesão dos Estados Unidos da América, de Israel, da Austrália e de muitos outros Estados convidados. Por outro lado, irá prestar-se, dentro em breve, a uma renovada função: retomará o papel de esteio das relações de cooperação judiciária com o Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, mal esteja consumado o seu recesso da União Europeia.

Não menos importante é o facto de este corpo jurídico, tal como observa PEDRO CAEIRO[41], vir influenciado sobremaneira, não apenas – já o assinalámos – o direito da União Europeia[42], como também o direito interno português em matéria de cooperação judiciária internacional penal, primeiro com o Decreto-Lei n.º 43/91, de 22 de janeiro, depois, com a Lei n.º 144/99, de 31 de agosto.

(III)
Da relevância das convenções do Conselho da Europa para a União Europeia e seus Estados Membros.
O facto de nem todos os Estados Membros da União Europeia serem Partes Contratantes de todas as convenções celebradas sob a égide do Conselho da Europa e, principalmente, a abolição progressiva de fronteiras com o incremento do Mercado Único, do Mercado Interno, da União Económica e Monetária, do Espaço Schengen, do Espaço Económico Europeu e do Espaço Liberdade Justiça, levaram o direito comunitário a enveredar pela celebração de convenções internacionais entre os Estados Membros da União Europeia, designadamente:
a) O Acordo entre os Governos dos Estados da União Económica Benelux, da República Federal da Alemanha e da República Francesa Relativo à Supressão Gradual dos Controlos nas Fronteiras Comuns, e Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, ambos assinados em Schengen a 14 de junho de 1985;
b) O Acordo Relativo à Aplicação entre os Estados Membros das Comunidades Europeias da Convenção do Conselho da Europa Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas[43] (Bruxelas, 25 de maio de 1987);
c) A Convenção entre os Estados Membros das Comunidades Europeias Relativa à Aplicação do Princípio Ne Bis in Idem[44] (Bruxelas, 25 de maio de 1987);
d) O Acordo entre os Estados Membros das Comunidades Europeias relativo à Simplificação e Modernização das Formas de Transmissão dos Pedidos de Extradição[45] (San Sebastian, 26 de maio de 1989).
e) O Acordo entre os Estados Membros das Comunidades Europeias Relativo à Transmissão de Processos Penais[46] (Roma, 6 de novembro de 1990);
f) A Convenção estabelecida com base no Artigo K.3 do Tratado da União Europeia, Relativa ao Processo Simplificado de Extradição entre os Estados-Membros da União Europeia[47] (10 de março de 1995);
g) A Convenção Relativa à Extradição entre os Estados-Membros da União Europeia[48] (27 de setembro de 1996);
f) A Convenção relativa ao Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal entre os Estados Membros da União Europeia[49] (29 de maio de 2000);
g) O Protocolo da Convenção relativa ao Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal entre os Estados-Membros da União Europeia, elaborado pelo Conselho nos termos do artigo 34.º do Tratado da União Europeia[50] (16 de outubro de 2001).
Sobressai deste enunciado de convenções adotadas no âmbito comunitário, por seu especial interesse para a consulta, o Acordo de Bruxelas, de 25 de maio de 1987, Relativo à Aplicação entre os Estados Membros das Comunidades Europeias da Convenção do Conselho da Europa Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas.

Todavia, não se encontra ratificado por Portugal nem se encontra em vigor senão entre o reduzido número de Estados que ao mesmo se vinculou[51].

Porventura ocorre alguma resistência dos Estados Membros da União Europeia em ir além da Convenção (do Conselho da Europa), sendo que o Acordo de Bruxelas tem como principal inovação tratar por igual os cidadãos do Estado de execução e os estrangeiros que tenham residência habitual no seu território. O escasso efeito do Acordo de Bruxelas, de algum modo reforça o papel da Convenção concluída sob os auspícios do Conselho da Europa, mesmo no contexto estritamente comunitário e do Espaço Económico Europeu.

Em todo o caso os artigos 67.º a 69.º da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen[52], embora situados ambiguamente no capítulo V sobre a Transmissão da Execução de Sentenças Penais, deram passos em frente em matéria de transferência de pessoas condenadas, antecipando estipulações que, no contexto do Conselho da Europa, só o Protocolo Adicional (1997) viria a conter:

«Artigo 67.º
As disposições que se seguem têm por objetivo completar a Convenção do Conselho da Europa de 21 de Março de 1983 sobre a transferência de pessoas condenadas, entre as Partes Contratantes que são Parte na referida Convenção.
Artigo 68.º
1 – A Parte Contratante em cujo território foi decretada uma pena privativa de liberdade ou uma medida de segurança restritiva da liberdade por uma sentença passada em julgado, relativamente a um nacional de uma outra Parte Contratante que se subtraiu, evadindo-se para o seu país, ao cumprimento desta pena ou medida de segurança, pode solicitar a esta última Parte Contratante, caso a pessoa evadida aí for encontrada, que retome a execução da pena ou medida de segurança.
2 – Enquanto aguarda os documentos que fundamentam o pedido para retomar a execução da pena ou medida de segurança ou da parte da pena que falta cumprir e não for tomada uma decisão sobre este pedido, a Parte Contratante requerida pode, a pedido da Parte Contratante requerente, colocar a pessoa condenada em regime de guarda à vista ou tomar outras medidas para garantir a sua presença no território da Parte Contratante requerida.
Artigo 69.º
A transmissão da execução por força do artigo 68.º não depende do consentimento da pessoa contra a qual a pena ou a medida de segurança foi decretada. As outras disposições da Convenção do Conselho da Europa sobre a transferência de pessoas condenadas de 21 de Março de 1983 são aplicáveis por analogia».

Mais tarde, a Decisão-Quadro do Conselho, de 13 de junho de 2002[53], relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados Membros[54] (2002/584/JAI) não deixaria de conter inovações em matéria de entrega e transferência de pessoas condenadas.

O mandado de detenção europeu pode ser emitido para efeitos de cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativa da liberdade (cfr. n.º 1 do artigo 1.º)

A Decisão-Quadro trouxe, bem assim, no seu artigo 5.º, garantias relevantes em matéria da transferência de pessoas condenadas, em especial no n.º 3:

«Artigo 5.º
Garantias a fornecer pelo Estado-Membro de emissão em casos especiais
(…)
1 – Quando o mandato de decisão europeu tiver sido emitido para efeitos de cumprimento de uma pena ou medida de segurança imposta por uma decisão proferida na ausência do arguido e se a pessoa em causa não tiver sido notificada pessoalmente ou de outro modo informada da data e local da audiência que determinou a decisão proferida na sua ausência, a entrega só pode efetuar-se se a autoridade judiciária de emissão fornecer garantias consideradas suficientes assegurando à pessoa sobre a qual recai o mandado de detenção europeu a possibilidade de interpor um recurso ou de requerer um novo julgamento no Estado-Membro de emissão e de estar presente no julgamento;
2 – Quando a infração que determina o mandado de detenção for punível com pena ou medida de segurança privativa da liberdade com caráter perpétuo, a execução do mandado de detenção europeu pode ficar sujeita à condição de que o Estado-Membro de emissão preveja no seu sistema jurídico uma revisão da pena proferida – a pedido ou, o mais tardar, no prazo de 20 anos – ou a aplicação de medidas de clemência a que a pessoa tenha direito nos termos do direito ou da prática do Estado-Membro de emissão, com vista a que tal pena ou medida não seja executada;
3 – Quando a pessoa sobre a qual recai um mandado de detenção europeu para efeitos de procedimento penal for nacional ou residente do Estado-Membro de execução, a entrega pode ficar sujeita à condição de que a pessoa, após ser ouvida, seja devolvida ao Estado-Membro de execução para nele cumprir a pena ou medida de segurança privativas de liberdade proferida contra ela no Estado-Membro de emissão».

Precisamente, esta devolução da pessoa condenada, a que se refere o n.º 3 do artigo 5.º, pode convocar a aplicação da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 21 de março de 1983, e o Protocolo Adicional, de 18 de dezembro de 1997.

Cumprido este excurso pelo tema no seio da União Europeia, confirmamos que é notória e substancial a influência do corpo convencional do Conselho da Europa sobre o direito europeu comunitário.

Estamos em condições de regressar ao objeto direto da consulta, passando a rever ao que se vinculou Portugal com a ratificação da Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 21 de março de 1983, para melhor se captar a dimensão dos dois protocolos que vieram sucessivamente a acrescerlhe.

(IV)
A Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas.
A Convenção reparte-se por 25 artigos, enunciados sem compartimentações sistemáticas de capítulos ou secções.

Sobressai dos considerandos preambulares que, embora preparada sob os auspícios do Conselho da Europa e dos seus Estados membros, contou com outros signatários e, mais tarde, contaria com outros Estados não membros do Conselho da Europa que, convidados a aderir, vieram a fazê-lo[55].

De momento, a Convenção dispõe de 65 Partes Contratantes[56], a saber:

Albânia, Alemanha, Andorra, Arménia, Austrália, Áustria, Azerbaijão, Bahamas, Bélgica, Bolívia, Bósnia e Herzegovina, Brasil, Bulgária, Canadá, Chile, Chipre, Coreia (República da), Costa Rica, Croácia, Dinamarca, Equador, Eslovénia, Espanha, Estados Unidos da América, Estónia, Filipinas, Finlândia, França, Gana, Geórgia, Grécia, Honduras, Hungria, Índia, Islândia, Israel, Irlanda, Itália, Japão, Letónia, Liechtenstein, Lituânia, Luxemburgo, Macedónia (Antiga República Jugoslava da), Malta, Maurícia, México, Mónaco, Mongólia, Montenegro, Noruega, Países Baixos, Panamá, Polónia, Portugal, Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, República Checa, República Eslovaca, República Moldova, Roménia, Federação Russa, São Marino, Sérvia, Suécia, Suíça, Trindade e Tobago, Turquia, Ucrânia e Venezuela.

Tal como já foi exposto no Parecer n.º 61/97, a Convenção visa a cooperação internacional (não apenas europeia) em matéria penal e tem como objetivo específico o de incrementar a possibilidade de os estrangeiros «privados da sua liberdade em virtude de uma infração penal» virem a cumprir a condenação no ambiente social de origem, algo que se crê favorecer a boa administração da justiça e a reinserção social.

Também no Parecer n.º 558/2000, de 27 de março de 2003[57], este Conselho Consultivo teve oportunidade de analisar esmiuçadamente a Convenção e o instituto jurídico da transferência de pessoas condenadas.
Ali é claramente divisada a sua razão de ser, nos termos que vamos seguidamente transcrever:
«Com a transferência de pessoas condenadas visa-se possibilitar que uma pessoa condenada em pena ou sujeita a medida de segurança, privativas da liberdade, por um tribunal estrangeiro possa ser transferida para o seu país de origem (ou para país com que mantém uma relação relevante) para aí a cumprir.
A justificação material de pessoas condenadas radica na circunstância de a reinserção social do delinquente poder aconselhar o cumprimento da pena em país diverso do da condenação; depõem no mesmo sentido considerações humanitárias: “as dificuldades de comunicação devidas a barreiras linguísticas, a alienação da cultura e dos costumes locais, a falta de contactos com a família, podem ter efeitos negativos sobre o delinquente estrangeiro”; ademais, o “repatriamento de pessoas condenadas pode corresponder ao interesse dos detidos e ao dos próprios governos[58]”».


(1)

Assim, a Convenção procurou criar um mecanismo expedito que permitisse a transferência de pessoas condenadas pelas autoridades de um Estado para o seu território pátrio sem as dificuldades habitualmente suscitadas pela extradição.

Admite-se no n.º 3 do artigo 2.º que a transferência seja pedida quer pelo Estado de condenação quer pelo Estado de execução, melhor dizendo, o Estado para cujo território o condenado pode ser transferido, segundo a definição convencionada na alínea d) do artigo 1.º.

Em todo o caso, o indivíduo interessado há de manifestar a sua vontade junto de um ou do outro Estado.

Trata-se de uma garantia de adequação extremamente importante. Se a Convenção tem em vista ajustar a execução de penas privativas da liberdade ao contexto familiar, social e cultural da pessoa condenada, importa que esta possa dispor livremente acerca da sua transferência. Com efeito, pode dar-se o caso de a pessoa condenada estar plenamente enraizada no Estado da condenação ou de, simplesmente, não pretender cumprir a pena no território de que é nacional.

No artigo 3.º cuida-se dos pressupostos e requisitos da transferência e que surgem repartidos entre os casos gerais (n.º 1) e os casos excecionais (n.º 2).

Pressupostos e requisitos gerais são os atinentes:
(i) À pessoa condenada, a qual tem de ser nacional do Estado de execução (embora possa ter outra ou outras nacionalidades) e deve exprimir por si ou por representante legal o seu consentimento;
(ii) À sentença condenatória que há de ter transitado em julgado ou tratando-se de decisão administrativa há de revelar-se inimpugnável;
(iii) À utilidade da transferência em face da duração da pena por executar, importando que ainda estejam por cumprir, no mínimo, seis meses, ou que se trate de pena indeterminada;
(iv) Ao ilícito penal, em concreto, havendo de tratar-se de comportamento punível por ambas as ordens jurídicas; e
(v) Aos dois Estados, os quais devem estar de acordo.
Excecionalmente, pode abrir-se mão do tempo mínimo da pena, ainda por cumprir.
Nos artigos 4.º e seguintes, estipulam-se obrigações de informação por parte do Estado da condenação:
(i) Ao indivíduo condenado é devida informação acerca do direito que lhe assiste de requerer a transferência (n.º 1 do artigo 4.º[59]) e, mais tarde, informação dos trâmites do procedimento e da decisão que vier a ser tomada (n.º 4 do artigo 4.º).
(ii) Ao Estado da execução é prestada informação dos dados essenciais relativos ao indivíduo, à condenação, consentimento, e fornecidos relatórios e eventuais recomendações (n.º 2 do artigo 4.º, e n.º 2 do artigo 6.º), permitindo-se a cônsul ou outro funcionário designado verificarem o consentimento prestado pelo condenado sobre a transferência (n.º 2 do artigo 7.º). A consumar-se a transferência da pessoa condenada tem ainda o dever de transmitir as vicissitudes que a condenação possa ter conhecido, designadamente por revisão da sentença (cfr. artigo 13.º).
Por seu turno, também o Estado da execução tem deveres de informação para com Estado da condenação:
(i) Numa primeira fase, há de indicar a cidadania do condenado, da punibilidade da infração segundo a sua ordem jurídica e dos termos em que pretende assegurar a execução da pena (n.º 1 do artigo 6.º);
(ii) Cumprida a transferência, deve manter informado o Estado da condenação acerca do cumprimento da pena, da eventual evasão do condenado e ainda prestar algum relatório especial que lhe seja solicitado (artigo 15.º).
Acordada a transferência, o Estado da condenação compromete-se a suspender a execução da pena, logo que as autoridades do Estado da execução tomem a seu cargo o condenado (n.º 1 do artigo 8.º) ou mesmo a cessar a execução se o outro Estado entender que a pena já se encontra cumprida (n.º 2). No entanto, fica-lhe sempre reservado conhecer dos eventuais recursos interpostos de revisão da sentença (artigo 13.º), de tal modo que o Estado de execução pode ver-se compelido a cessar os efeitos da condenação que perdurem (artigo 14.º).

Por seu turno, o Estado da execução irá, em princípio, prosseguir a execução (alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º), vinculando-se à natureza jurídica e ao tempo da condenação (n.º 1 do artigo 10.º), a menos que, por incompatibilidade com o seu direito interno, a adapte por via judicial ou administrativa (n.º 2) embora com os limites seguintes: não agravamento nem ultrapassagem do «máximo previsto pela lei do Estado de execução» (idem).

Em desvio a este princípio, pode justificar-se a conversão pelo Estado de execução (alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º), com o significado de a pena de substituição ser assumida como imposta pelo Estado de execução, todavia, com os limites seguintes (n.º 1 do artigo 11.º): vinculação pelos factos que motivaram a condenação, inconvertibilidade de pena privativa da liberdade em pena pecuniária, desconto integral do tempo de privação da liberdade, proibição de reformatio in pejus, ainda que incumprindo a sanção mínima prevista para a infração.

Garante-se no artigo 12.º a aplicabilidade pelas Partes de indultos, perdões, amnistias, comutações ou outros atos de clemência.

No artigo 16.º, a Convenção regula o trânsito da pessoa condenada entre os territórios nacionais do Estado da condenação e do Estado da execução. Preveem-se dois pressupostos circunstanciais: o de todos serem Partes na Convenção e o de nem todos os Estados interessados o serem.

Os Estados Partes devem anuir aos pedidos formulados por outras Partes, ainda que, estando de acordo entre si, um dos dois Estados interessados (o Estado da condenação ou o Estado da execução) não seja Parte (n.º 1 do artigo 16.º).

Um Estado só pode recusar o trânsito se o condenado for seu cidadão ou se o facto que importou a condenação não for punível na sua ordem jurídica (n.º 2).

De igual modo, os Estados Partes na Convenção devem anuir às solicitações de Estados terceiros se estes tiverem acordado a transferência com uma das Partes Contratantes (n.º 3 do artigo 16.º).

Embora se confira ao Estado cujo território é atravessado o poder de conservar detido o condenado pelo tempo estritamente necessário (n.º 5) também se pode pedir-lhe garantias para o condenado, nomeadamente de não o perseguir, nem sequer por «factos ou condenações anteriores à sua partida do território do Estado de condenação» (n.º 6).

O uso do espaço aéreo, sem aterragem, para transporte da pessoa condenada, não obriga ao consentimento do Estado sobrevoado, conquanto os Estados possam declarar querer ser notificados do facto[60] (n.º 7).

(2)

A aprovação e a ratificação portuguesas da Convenção tardariam cerca de 10 anos. Com efeito, estes atos só vieram a ser praticados por meio da Resolução da Assembleia da República n.º 8/93, de 18 de fevereiro, e com o Decreto do Presidente da República n.º 8/93, de 24 de março[61].

Do mesmo passo, vieram a ser formuladas as declarações e opções seguintes:

«a) Portugal utilizará o processo previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º, nos casos em que seja o Estado de execução[62];
b) A execução de uma sentença estrangeira efetuar-se-á com base na sentença de um tribunal português que a declarar executória, após prévia revisão e confirmação;
c) Quando tiver de adaptar uma sanção estrangeira, Portugal, consoante o caso, converterá, segundo a lei portuguesa, a sanção estrangeira ou reduzirá a sua duração, se ela ultrapassar o máximo legal admissível na lei portuguesa;
d) Para efeitos do n.º 4 do artigo 3.º[63], Portugal declara que o termo ‘nacional’ abrange todos os cidadãos portugueses, independentemente do modo de aquisição da nacionalidade;
e) Portugal pode admitir a transferência de estrangeiros e apátridas que tenham residência habitual no Estado de execução;
f) Nos termos do n.º 7 do artigo 16.º[64], Portugal pretende a notificação do trânsito aéreo sobre o seu território;
g) Portugal pretende que os documentos a que se reporta o n.º 3 do artigo 17.º[65] sejam acompanhados de uma tradução em português ou em francês».
A Convenção marcou indelevelmente a Lei n.º 144/99, de 31 de agosto, como bem o ilustram, de modo particular, os artigos 27.º (transferência de pessoas) e 114.º (âmbito) a 125.º (trânsito).

(V)
O Protocolo Adicional.
O Protocolo Adicional, de 18 de dezembro de 1997, pretende ir além dos casos de transferência de pessoas condenadas que se encontram previstos na Convenção.

Como vimos, um requisito comum a todas as transferências praticadas sob aplicação da Convenção é o consentimento do visado.

Pois bem. O Protocolo Adicional vem admitir que em duas hipóteses, sem embargo de ser tomado o parecer do visado, é dispensado o seu consentimento para a transferência (cfr. n.º 3 do artigo 2.º, e n.º 1 do artigo 3.º).

O articulado é conciso. Limita-se a nove artigos.

Iremos considerar a tradução para língua portuguesa, a partir da redação oficial do Protocolo Adicional nas línguas francesa e inglesa e que serviu de base aos anteriores pareceres deste Conselho Consultivo[66]:

«PROTOCOLO ADICIONAL À CONVENÇÃO RELATIVA À TRANSFERÊNCIA DE PESSOAS CONDENADAS
Os Estados membros do Conselho da Europa e os outros Estados signatários do presente Protocolo,
Desejosos de facilitar a aplicação da Convenção relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, aberta à assinatura em Estrasburgo a 21 de março de 1983 (a partir daqui designada por “a Convenção”) e, em especial, de prosseguir os seus anunciados objetivos de servir os interesses de uma boa administração da justiça e de favorecer a reinserção social das pessoas condenadas;
Conscientes do facto de que numerosos Estados não podem extraditar os seus próprios nacionais;
Considerando, por outro lado, que é conveniente completar a Convenção em alguns aspetos.
Acordaram no seguinte: (…)»

O articulado é conciso. Limita-se a nove artigos.

(1)

Resulta do artigo 1.º que a relação do Protocolo Adicional com a Convenção é de coordenação, bem mais do que propriamente de subordinação:

«Artigo 1.º
Disposições gerais
1 – Os termos e expressões empregues no presente Protocolo devem ser interpretados como tendo o mesmo significado que na Convenção.
2 – As disposições da Convenção são aplicáveis na medida em que sejam compatíveis com as disposições do presente Protocolo».

O Protocolo Adicional não visa revogar nem modificar ou derrogar nenhuma das normas da Convenção. Tão-pouco se trata de regulamentar normas cujo teor tenha suscitado demasiadas dúvidas ou deixado lacunas a descoberto.

Quer isto dizer que o objeto do Protocolo Adicional é algo diverso do da Convenção, embora cingido à transferência de pessoas condenadas a fim de cumprirem pena no território da sua nacionalidade.

Trata-se de alargar o âmbito da cooperação judiciária internacional relativa à transferência de pessoas condenadas entre Estados, acrescentando-lhe um novo campo.

É por isso que, como já se assinalou no Parecer n.º 61/97, a aplicação subsidiária da Convenção ao disposto no Protocolo Adicional obriga a uma valoração de compatibilidade (cfr. n.º 2 do artigo 1.º).

A aplicação subsidiária não é automática, mas, em todo o caso, o cerne dos princípios da Convenção mostra-se absolutamente compatível com o Protocolo Adicional e as definições da Convenção são conservadas[67] (cfr. n.º 1 do artigo 1.º).
Compatíveis mostram-se, pelo menos, os seguintes princípios da Convenção:
(i) Da necessidade de acordo entre o Estado da condenação e o Estado que se incumbe da execução (cfr. alínea f) do n.º 1 do artigo 3.º);
(ii) Da livre decisão de ambos para recusarem a transferência (cfr. n.º 2 do artigo 6.º);
(iii) Da necessidade de um vínculo de cidadania da pessoa a transferir com o Estado da execução (cfr. alínea a] do n.º 1 do artigo 3.º);
(iv) Da definitividade da decisão condenatória (cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º);
(v) Da incriminação do facto pelas duas ordens jurídicas (cfr. alínea e) do n.º 1 do artigo 3.º);
(vi) Da execução da condenação segundo o direito interno do Estado que dela se incumbe (cfr. n.º 3 do artigo 9.º);
(vii) Da opção pelas Partes de continuarem ou simplesmente adaptarem as penas sem reformatio in pejus (cfr. artigo 10.º) ou procederem à sua conversão, contanto que não agravem a condição da pessoa (cfr. artigo 11.º); e
(viii) Da especialidade, enquanto imunidade da pessoa condenada ao longo do trânsito para o território do Estado de execução, relativamente a factos anteriores à transferência (cfr. n.º 6 do artigo 16.º).
A incompatibilidade, por seu turno, surge da banda da localização da pessoa condenada e sobretudo da necessidade do seu consentimento para a transferência. Como iremos ver, já de seguida, o Protocolo Adicional convola o consentimento num parecer obrigatório, mas não vinculante, sempre que estejam em causa pessoas que já se encontrem no território pátrio (v.g. por evasão) ou que tenham associada à pena uma ordem de expulsão ou de afastamento coercivo a fazer cumprir, mal termine a execução da pena principal.

Quanto ao princípio da especialidade, devemos registar que nem sempre é compatível. É precisamente o caso das pessoas condenadas que vieram a transitar por sua iniciativa para o território em que são cidadãos; situação da qual cuidaremos de imediato.

(2)
Assim, a primeira inovação diz respeito à evasão de pessoa condenada rumo ao seu território pátrio, eventualmente com o fim de se subtrair à execução da pena.
Em bom rigor, o Estado da condenação não precisa de acordar com o outro Estado a transferência da pessoa condenada, pois ela já se encontra no território deste último.
É certo que, perante a fuga ou evasão da pessoa condenada, o Estado da condenação sempre poderia requerer a extradição do foragido, mas, muito provavelmente, o Estado da nacionalidade recusaria extraditar um cidadão seu.
Contudo, já admitirá assumir a condição de Estado de execução, de incumbir-se de fazer executar a pena a cujo cumprimento alguém se furtou, evadindo-se do Estado da condenação, até porque tem vantagem em poder contar com uma atitude recíproca da parte do Estado que hoje lhe pede a execução, mas que amanhã estará na posição inversa: a de lhe ser requerido incumbir-se da execução de uma decisão condenatória de um indivíduo evadido para o respetivo território nacional.
«Artigo 2.º
Pessoas evadidas do Estado da condenação
1 – Sempre que um nacional de uma Parte, que tenha sido objeto de uma condenação definitiva pronunciada no território de uma outra Parte, pretenda eximir-se à execução ou à continuação da execução da condenação no Estado da condenação, refugiando-se no território da primeira Parte antes de ter cumprido a condenação, o Estado da condenação pode enviar à primeira Parte um pedido com vista a que esta se encarregue da condenação.
2 – A pedido da Parte requerente, a Parte requerida pode, antes da receção dos documentos que instruem o pedido ou enquanto não é tomada a decisão relativa a esse pedido, proceder à detenção da pessoa condenada ou tomar qualquer outra medida adequada a garantir que ela permaneça no seu território até que seja proferida uma decisão sobre o pedido. Qualquer pedido nesse sentido é acompanhado das informações mencionadas no número 3 do artigo 4.º da Convenção. A detenção nesses termos da pessoa condenada não pode conduzir a um agravamento da sua situação penal.
3 – A transferência da execução não necessita do consentimento da pessoa condenada».

Neste artigo 2.º vem admitir-se a transferência de pessoas condenadas, independentemente do seu consentimento. Basta o acordo entre o Estado da condenação e o Estado da execução.

Preveem-se situações em que a pessoa regressou ao território pátrio antes ou já depois da condenação ou do trânsito em julgado. São por vezes evadidos à execução da pena que se abrigam junto do Estado da respetiva nacionalidade.

Temos, pois, que aos objetivos humanitários e socioculturais da Convenção vem juntar-se – ou adensar-se, pelo menos – o de não deixar impunes certas infrações.

Infrações que, tendo justificado uma condenação num Estado, deixariam incólume a situação da pessoa condenada por se ter acoitado no território pátrio com elevada probabilidade de não ser extraditado.

Muitas outras ordens jurídicas, além da nossa, proíbem ou condicionam severamente a extradição dos seus nacionais, mas não impedem às autoridades nacionais respetivas que assumam o compromisso de fazer cumprir a pena, não obstante vir decretada pelas autoridades de outro Estado.

No Relatório Explicativo do Protocolo Adicional[68], o Conselho da Europa dá-se conta do pragmatismo que o conduziu a tratar destes casos em conjunto com as transferências, em sentido próprio, de pessoas condenadas e não com a transmissão de sentenças penais:

«O Comité pôs-se (…) a questão de saber se a Convenção Europeia sobre o Valor Internacional das Sentenças Penais (STE 70) poderia oferecer uma solução para o problema, na medida em que permite a transferência da execução da condenação do Estado B para o Estado A. todavia, este instrumento não foi ratificado senão por um pequeno número de Estados, situação que tem poucas oportunidades de mudar num futuro previsível. Tendo em conta as dificuldades encontradas com esta Convenção, o Comité não ficou convencido de que a elaboração de um novo instrumento sobre a execução de sentenças estrangeiras conhecesse melhor sucesso».

Como tal, prevê-se no n.º 1 do artigo 2.º que o Estado da condenação solicite à outra Parte Contratante que ela tome a seu cargo a execução, o que, na verdade, parece constituir uma solução razoável para ambas as Partes. Transfere-se a execução da pena, visto que a pessoa condenada

Dispõe-se no n.º 2 que, a pedido do Estado requisitante, a Parte requerida, antes de tomar posição sobre o pedido, antes mesmo da receção dos documentos relevantes, proceda à detenção da pessoa condenada ou tomar uma outra medida adequada para garantir que permaneça no seu território, enquanto se aguarda a decisão sobre o pedido. Garante-se, todavia, que essa detenção não possa agravar a situação penal da pessoa condenada.

Em contraste com as previsões de transferência reguladas na Convenção (pessoas que permanecem no Estado da condenação), uma vez verificados os pressupostos do artigo 2.º do Protocolo Adicional, o consentimento da pessoa condenada é desnecessário.

Ao subtrair-se ao poder executório do Estado da condenação, consente implicitamente que o cumprimento da pena venha a ter lugar no território pátrio.
A pessoa condenada já se encontra, e por sua iniciativa, no território pátrio ou em território sob administração do Estado nacional e que se ache abrangido pelo Protocolo Adicional (cfr. artigo 6.º).

Trata-se apenas de não deixar gorar a condenação e fazê-la cumprir a sanção, sem prejuízo da habitual confirmação da sentença estrangeira, a fim de a tornar executória. Por isso se mostra admissível dispensar o consentimento da pessoa condenada (cfr. n.º 3 do artigo 2.º).

(3)
Passemos ao artigo 3.º, em que encontraremos o outro conjunto de situações em que se permite aos Estados acordarem na transferência – agora, sim, da pessoa condenada – sem o seu consentimento. Desta feita, porém, exige-se ouvi-la e ponderar a sua opinião:
«Artigo 3.º
Pessoas condenadas sujeitas a uma decisão de expulsão ou deportação
1 – A pedido do Estado da condenação, o Estado da execução pode, sob reserva da aplicação das disposições do presente artigo, dar o seu acordo à transferência de uma pessoa condenada, sem o consentimento desta, sempre que a condenação proferida contra ela, ou uma decisão administrativa tomada no seguimento dessa condenação, incluam uma medida de expulsão ou deportação ou qualquer outra medida em virtude da qual essa pessoa, uma vez posta em liberdade, não seja mais autorizada a permanecer no território do Estado da condenação.
2 – O Estado da execução não dá o seu acordo, para os fins do número 1, senão depois de ter tomado em consideração a opinião da pessoa condenada.
3 – Para os fins da aplicação do presente artigo, o Estado da condenação fornece ao Estado da execução:
a) Uma declaração contendo a opinião da pessoa condenada no que respeita à sua própria transferência; e
b) Uma cópia da medida de expulsão ou deportação ou qualquer outra medida em virtude da qual a pessoa condenada, uma vez posta em liberdade, não seja mais autorizada a permanecer no território do Estado da condenação.
4 – Qualquer pessoa que tenha sido transferida em conformidade com as disposições do presente artigo não poderá ser perseguida, julgada ou detida com vista à execução de uma pena ou de uma medida de segurança, nem sujeita a qualquer outra restrição da sua liberdade individual, por qualquer facto anterior à sua transferência, diverso do que motivou a condenação executória, salvo nos seguintes casos:
a) Sempre que o Estado da condenação o autorize: um pedido é apresentado para esse fim, acompanhado dos documentos relevantes e de um auto judicial com o registo das declarações da pessoa condenada; esta autorização é dada sempre que a infração em virtude da qual a transferência é pedida é, por si própria, suscetível de extradição nos termos da legislação do Estado da condenação, ou sempre que a extradição fosse recusada apenas com base na medida da pena;
b) Sempre que, tendo tido a possibilidade de o fazer, a pessoa condenada não tenha abandonado, nos 45 dias seguintes à sua libertação definitiva, o território do Estado de execução, ou se a ele tiver regressado após o ter abandonado.
5 – Não obstante as disposições do número 4 do presente artigo, o Estado da execução pode tomar as medidas necessárias em conformidade com a sua legislação, incluindo o recurso a um processo à revelia, com vista à interrupção da prescrição.
6 – Qualquer Estado contratante pode, mediante declaração dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, anunciar que não assumirá a execução de condenações nas condições referidas no presente artigo».

Cuida-se, aqui, das situações em que ao cumprimento da pena acresce uma ordem de expulsão ou de deportação para o território de que a pessoa é nacional (cfr. artigo 3.º).

A Convenção não previra especificamente a situação de pessoas condenadas sobre quem recaia acessoriamente uma pena ou medida de expulsão ou deportação, logo que sejam postas em liberdade.

Nesse pressuposto, haverá razões acrescidas para a pessoa condenada ser transferida para o território pátrio a fim de ali cumprir a pena a que se encontra condenado definitivamente por autoridade estrangeira. Uma vez que, ao ser posta em liberdade, a pessoa condenada não pode permanecer no território em que se encontra (a cumprir pena ou em vias de a cumprir) o trabalho de reinserção social não faz sentido algum se for praticado nesse mesmo território. E compreende-se que, nestas hipóteses, encontrando-se a pessoa condenada irremediavelmente sujeita à expulsão ou a deportação, o consentimento da própria seja convolado em audiência prévia.

Tendo presente que as transferências previstas na Convenção assentam num tríplice consentimento – do Estado da condenação, do Estado da administração e da pessoa condenada – considerou-se ser este último desnecessário, nos casos de ordem de expulsão ou deportação definitivas.

Ainda que a pessoa condenada se oponha, esse facto acaba por ser apenas atendível. Por isso, o seu parecer deve ser obtido e tomado em linha de conta, mas sem impedir dirimentemente a transferência.

Assim, os n.ºs 2 e 3 exigem que o parecer sobre a transferência seja tomado em linha de conta, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o procedimento necessário para obter a expressão de consentimento da pessoa condenada (as situações previstas na Convenção).

Note-se que o parecer é particularmente relevante nos casos de plurinacionalidade, mas nem por esse motivo deve adquirir um valor absoluto. Ao permitir ao Estado da condenação que não consinta nem promova a transferência da pessoa condenada para um dos Estados dos quais é nacional, o Protocolo Adicional não impede que o faça para outro Estado pátrio que ofereça melhores garantias de executar a pena e providenciar pela reabilitação e reinserção social. Naturalmente que é de valorizar a opinião do visado, mas deve evitar-se assim que alguém beneficie da vantagem de ser transferido para um Estado com quem conta para o deixar impune. Por outras palavras, escolher de entre as várias cidadanias a mais promissora em termos de a condenação não ser devidamente executada.

O n.º 4 vem consagrar expressamente e de modo amplo o princípio da especialidade, ou seja, uma garantia de imunidade a quem é transferido contra a perseguição, detenção ou mesmo julgamento por factos anteriores à condenação pelas autoridades do território em que vai cumprir a pena.

Admite contudo duas exceções, ambas razoáveis.

A primeira depende de autorização do Estado da condenação que só está obrigado a prestá-la em dois casos: ou porque a infração (anteriormente praticada) é suscetível de extradição à luz do seu direito ou porque a extradição só seria recusada em vista da medida da pena.

Com efeito, tramita-se, de certo modo, um processo de extradição, mas em que o “extraditando” já se encontra ou encontrar-se-á em breve no território do Estado requisitante e sob a sua jurisdição. Ainda que o Estado da condenação recusasse a transferência sem a garantia de imunidade pelo Estado da execução, o certo é que, mais cedo ou mais tarde, a pessoa em causa virá a ser para ali expulsa ou deportada.

A segunda resulta, de algum modo, da própria disponibilidade da pessoa condenada. Conserva a imunidade por um certo tempo depois de ser posta em liberdade no Estado da execução e com a possibilidade de sair do respetivo território e de não regressar enquanto não cessarem as condições de punibilidade (v.g. prescrição). Em alternativa, permanece, submetendo-se a julgamento com os direitos e garantias que lhe assistem ou entregando-se ao cumprimento de sanção que já lhe haja sido aplicada.

(4)

Veremos seguidamente as normas de cariz instrumental:

«Artigo 4.º
Assinatura e entrada em vigor
1 – O presente Protocolo está aberto à assinatura dos Estados membros do Conselho da Europa e dos outros Estados signatários da Convenção. Será submetido a ratificação, aceitação ou aprovação. Um signatário não pode ratificar, aceitar ou aprovar o presente Protocolo sem ter anteriormente ou simultaneamente ratificado, aceitado ou aprovado a Convenção. Os instrumentos de ratificação, de aceitação ou de aprovação serão depositados junto do Secretário-Geral do Conselho da Europa.
2 – O presente Protocolo entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo do prazo de três meses após a data do depósito do terceiro instrumento de ratificação, de aceitação ou de aprovação[69].
3 – Para qualquer Estado signatário que deposite posteriormente o seu instrumento de ratificação, de aceitação ou de aprovação, o Protocolo entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo do período de três meses após a data do depósito».

De acordo com o artigo 4.º, fica impedido a um Estado que não se vinculou à Convenção, como bem se compreende, vir vincular-se ao Protocolo Adicional. Recorde-se que Portugal assinou este Protocolo Adicional, em 8 de junho de 2000, o que lhe confere o direito a vincular-se, mas tem outrossim o dever de não praticar atos contrários ao seu objeto[70].

Logo após, encontra-se uma estipulação que faz do Protocolo, à semelhança da Convenção, um tratado relativamente aberto, permitindo a adesão por sujeitos de direito internacional que nem sequer sejam membros do Conselho da Europa:

«Artigo 5.º
Adesão
1 – Qualquer Estado membro que tenha aderido à Convenção poderá aderir ao presente Protocolo após a sua entrada em vigor[71].
2 – Para qualquer Estado aderente, o Protocolo entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo do período de três meses após a data do depósito do instrumento de adesão».
Nos termos do artigo 5.º, a adesão ao Protocolo pressupõe a adesão à Convenção (por Estados que sejam entretanto convidados). Nada impede que a adesão seja concomitante, mas contudo esta forma de vinculação por Estados não signatários só pode ter lugar depois de o Protocolo Adicional entrar em vigor na ordem jurídica internacional.

(5)

Seguem-se estipulações sobre aplicação no espaço e no tempo:

«Artigo 6.º
Aplicação territorial
1 – Qualquer Estado pode, no momento da assinatura ou no momento do depósito do seu instrumento de ratificação, de aceitação ou de adesão, designar o território ou os territórios aos quais se aplicará o presente Protocolo.
2 – Qualquer Estado contratante pode, em qualquer momento posterior, mediante declaração dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, alargar a aplicação do presente Protocolo a qualquer outro território mencionado na declaração. O Protocolo entrará em vigor relativamente a esse território no primeiro dia do mês seguinte ao termo do prazo de três meses após a data da receção pelo Secretário-Geral.
3 – Qualquer declaração feita nos termos dos dois números anteriores poderá ser retirada, relativamente a qualquer território designado nessa declaração, mediante notificação dirigida ao Secretário-Geral. A retirada produzirá efeito no primeiro dia do mês seguinte ao termo do prazo de três meses após a data da receção pelo Secretário-Geral.

Artigo 7.º
Aplicação no tempo
O presente Protocolo aplicar-se-á à execução das condenações pronunciadas antes ou depois da sua entrada em vigor».

As disposições do Protocolo Adicional aplicam-se a condenações anteriores à sua entrada em vigor na ordem jurídica do Estado signatário ou aderente que vier a vincular-se (cfr. artigo 7.º).
Claro está que não se aplicam contra a vontade dos Estados. O que se pretende afirmar é a possibilidade de ser praticada a transferência de pessoas cuja condenação tenha sido proferida antes da entrada em vigor do Protocolo Adicional para os dois Estados interessados, logo que este facto vier a concretizar-se.

(6)

Observemos o regime da denúncia, enquanto desvinculação unilateral ao Protocolo Adicional:

«Artigo 8.º
Denúncia
1 – Qualquer Estado contratante pode, em qualquer momento, denunciar o presente Protocolo, mediante notificação dirigida ao Secretário-geral do Conselho da europa.
2 – A denúncia produzirá efeito no primeiro dia do mês seguinte ao termo do prazo de três meses após a data da receção pelo Secretário-Geral.
3 – Contudo, o presente Protocolo continuará a aplicar-se à execução das condenações de pessoas transferidas em conformidade com as disposições da Convenção ou do presente Protocolo antes de a denúncia produzir efeito.
4 – A denúncia da Convenção implica, de pleno direito, a denúncia do presente Protocolo».

Tal como se prevê para a Convenção, também a denúncia do Protocolo Adicional pelas Partes Contratantes é admitida a todo o tempo (n.º 1 do artigo 8.º), conquanto sujeita a um termo suspensivo de três meses, contados da receção da denúncia pelo depositário (n.º 2).

Porém, enquanto a denúncia não for juridicamente eficaz, continua a aplicar-se à execução de condenações de pessoas transferidas em conformidade com o disposto na Convenção ou do Protocolo Adicional (n.º 3).

Considerando o nexo de coordenação entre os dois instrumentos, compreende-se, por outro lado, que a denúncia da Convenção determine automaticamente a denúncia do Protocolo Adicional (n.º 4). Este constitui um plus na vinculação dos Estados e, como tal, seria incongruente conservar tal vinculação e abandonar a outra, menos intensa, mas de ampla aplicação subsidiária.

(7)
Temos, por fim, o regime de notificações e a designação do Secretário-Geral do Conselho da Europa como depositário:
«Artigo 9.º
Notificações
O Secretário-Geral do Conselho da Europa notificará aos Estados membros do Conselho da Europa, a todos os signatários, a todas as Partes e a todos os Estados que tenham sido convidados a aderir à Convenção:
a) Qualquer assinatura;
b) O depósito de qualquer instrumento de ratificação, de aceitação, de aprovação ou de adesão;
c) Qualquer data de entrada em vigor do Presente Protocolo em conformidade com os seus artigos 4.º e 5.º;
d) Qualquer outro ato, declaração, notificação ou comunicação relativos ao Protocolo. (…)».

(VI)
O Protocolo Adicional e o direito interno português.

Sobre a eventualidade de a República Portuguesa vir a vincular-se ao Protocolo Adicional já se pronunciou este Conselho Consultivo, primeiro através do Parecer n.º 61/97, de 10 de dezembro de 1997, depois por meio de parecer complementar (61/97-C), de 22 de agosto de 2000, concluindo, em ambos os casos, por não haver impedimento na ordem interna constitucional, sem prejuízo de se mostrar conveniente a formulação de algumas breves declarações interpretativas.

Seria redundante irmos além de uma breve recapitulação e eventual atualização, cientes de que o objeto da consulta é, não tanto o Protocolo Adicional, de 18 de dezembro de 1997, como o Protocolo que o altera, de 22 de novembro de 2017.

(1)
Para efeito dessa recapitulação, transcrevem-se do Parecer n.º 61/97-C as principais conclusões:
«1- Não existem obstáculos constitucionais ou legais à assinatura, por Portugal, do Protocolo Adicional à Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, celebrada sob a égide do Conselho da Europa, desde que se formule a declaração adiante sugerida, relativa à medida de detenção prevista no respetivo artigo 2.º, n.º 2;
2- Tem cabimento reproduzir, em relação ao Protocolo Adicional, as declarações formuladas a respeito da Convenção, com as seguintes modificações:
a) Nas declarações em que se citam preceitos da Convenção, acrescentar, após cada uma dessas referências: "da Convenção";
b) Na alínea e), substituir a expressão "a transferência" por "a aplicação do Protocolo Adicional".
3- Justifica-se a emanação de mais três declarações, do seguinte (ou equivalente) teor:
h) Relativamente a estrangeiros ou apátridas que tenham residência habitual no Estado requerido, Portugal reserva-se o direito de, enquanto Estado da condenação, optar entre a aplicação do artigo 2.º ou a apresentação de pedido de extradição;
i) Portugal só aplicará a medida de privação de liberdade prevista no n.º 2 do artigo 2.º nos termos estabelecidos na sua Constituição e legislação ordinária para a detenção e a prisão preventiva;
j) Se a idade ou o estado físico ou mental da pessoa condenada o justificar, Portugal entende que a opinião, relativa à transferência, mencionada no artigo 3.º, deverá ser emitida pelo respetivo representante».

(2)

Um dos pontos de eventual atrito que se antolha à transferência de pessoas condenadas assoma do lado dos condicionalismos constitucionais impostos à expulsão e extradição, quer de estrangeiros e apátridas, quer, principalmente de cidadãos nacionais.

Já se disse anteriormente, ser o caso da nossa ordem jurídica, porquanto se garante no n.º 3 do artigo 33.º da Constituição de 1976 a proibição genérica de extraditar portugueses do território pátrio, embora com exceções que vieram a ser introduzidas pelas V e VI Revisões Constitucionais (respetivamente, Lei Constitucional n.º 1/2001, de 12 de dezembro, e Lei Constitucional n.º 1/2004, de 24 de julho).

Pode ler-se na atual redação constitucional:



«Artigo 33.º
(Expulsão, extradição e direito de asilo)
1 – Não é admitida a expulsão de cidadãos portugueses do território nacional.
2 – A expulsão de quem tenha entrado ou permaneça regularmente no território nacional, de quem tenha obtido autorização de residência, ou de quem tenha apresentado pedido de asilo não recusado só pode ser determinada por autoridade judicial, assegurando a lei formas expeditas de decisão.
3 – A extradição de cidadãos portugueses do território nacional só é admitida, em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurídica do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equitativo.
4 – Só é admitida a extradição por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena ou medida de segurança privativa ou restritiva da liberdade com caráter perpétuo ou de duração indefinida, se, nesse domínio, o Estado requisitante for parte de convenção internacional a que Portugal esteja vinculado e oferecer garantias de que tal pena ou medida de segurança não será aplicada ou executada.
5 – O disposto nos números anteriores não prejudica a aplicação das normas de cooperação judiciária penal estabelecidas no âmbito da União Europeia.
6 ­ – Não é admitida a extradição, nem a entrega a qualquer título, por motivos políticos ou por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte lesão irreversível da integridade física.
7 – A extradição só pode ser determinada por autoridade judicial.
8 – É garantido o direito de asilo aos estrangeiros e aos apátridas perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição, em consequência da sua atividade em favor da democracia, da libertação social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana.
9 – A lei define o estatuto do refugiado político».

Procuremos sistematizar os condicionalismos comuns à extradição de nacionais e de estrangeiros ou apátridas, decorrentes do artigo 33.º da Constituição:

(i) Reserva da função jurisdicional e, logo, do juiz (n.º 7);
(ii) Permissão da extradição (n.º 4 a contrario sensu).
(iii) Permissão condicionada de extradição a pedido de Estado cujo direito preveja pena ou medida de segurança privativa ou rest
Anotações
Legislação: 
DPR8/93 DE 24/03; RAR8/93 DE 18/02; CONST76 ART8 N2 ART30 N5 ART33 N3 ART44 N1 ART161 ART165;
DL43/91 DE 22/01; L144/99 DE 31/08; LC1/2001 DE 12/12; LC1/2004 DE 24/07; L158/2015 DE 17/09; L65/2003 DE 23/08; L23/2007 DE 04/07
Jurisprudência: 
ACÓRDÃO STJ DE 30/05/2012
Divulgação