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Dados Administrativos
Número do Parecer: 
0023/2017, de 09.11.2017
Data do Parecer: 
09-11-2017
Número de sessões: 
2
Tipo de Parecer: 
Parecer
Votação: 
Unanimidade
Iniciativa: 
Governo
Entidade: 
Ministério da Indústria e Energia
Relator: 
MANUELA FLORES
Descritores e Conclusões
Descritores: 
CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE ENERGIA (CAE)
CESSAÇÃO ANTECIPADA
CUSTO PARA A MANUTENÇÃO DO EQUILIBRIO CONTRATUAL (CMEC)
USO GLOBAL DO SISTEMA (UGS)
AJUSTAMENTO ANUAL
DIREITO A COMPENSAÇÃO
TARIFA
AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA
RESERVA DE LEI
ATO ADMINISTRATIVO
HOMOLOGAÇÃO
DESLEGALIZAÇÃO
USURPAÇÃO DE PODER
NULIDADE
Conclusões: 
1.ª – O Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro, contempla as disposições aplicáveis à cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia (CAE), previstos no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 182/95, de 27 de julho, estabelecendo o n.º 2 do artigo 2.º que a cessação antecipada dos CAE determina a atribuição a um dos seus titulares – produtor ou entidade concessionária da rede nacional de transporte (RNT) – do direito ao recebimento de compensações pela cessação antecipada de tais contratos, as quais têm o intuito de garantir a obtenção de benefícios económicos equivalentes aos proporcionados pelos contratos anteriores, que não estejam devidamente garantidos através de receitas esperadas em regime de mercado;

2.ª – As regras aplicáveis à determinação do montante dos custos para a manutenção do equilíbrio contratual (CMEC) e dos respetivos ajustamentos são enunciadas no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, estabelecendo-se no n.º 5 que os montantes dos CMEC são suscetíveis de ajustamentos anuais e de um ajustamento final;

3.ª – Os ajustamentos anuais devem ser efetuados nos termos do n.º 6 do referido artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, com base nos critérios constantes dos artigos 4.º a 6.º do Anexo I e nas condições enunciadas no artigo 11.º (n.os 1 a 11), todos daquele diploma;

4.ª – No caso de os ajustamentos anuais conduzirem à determinação de montantes devidos aos produtores – ajustamentos positivos, o respetivo valor será repercutido nas tarifas pela totalidade dos consumidores de energia elétrica no território nacional, constituindo encargos respeitantes ao uso global do sistema a incorporar como componentes permanentes da tarifa de uso global do sistema – UGS (n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 240/2004);

5.ª – E no caso de os ajustamentos anuais conferirem à entidade concessionária da RNT o direito a compensações – ajustamentos negativos, os respetivos montantes pagos por cada produtor devem ser repercutidos para posterior redução da tarifa UGS, de forma a garantir uma repartição equitativa entre todos os consumidores do sistema elétrico (n.º 3 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 240/2004);

6.ª – O Decreto-Lei n.º 240/2004 foi editado no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 52/2004, de 29 de outubro, que lhe definiu o objeto (artigo 1.º), o sentido (artigo 2.º) e a extensão (artigo 3.º);

7.ª – Ora, os CMEC refletem-se na estrutura da tarifa UGS e os CMEC positivos podem mesmo ser considerados tributos de natureza unilateral, suscetíveis de ser reconduzidos à figura das contribuições especiais;

8.ª – A Assembleia da República ao emitir a Lei n.º 52/2004 e o Governo ao utilizar a autorização legislativa assumiram tratar-se de matéria de reserva de lei parlamentar [cfr. alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa];

9.ª – De todo modo, dada a natureza dos CMEC, sempre se terá de considerar estar-se perante matéria de reserva de lei, pelo que não pode o Governo proceder a uma deslegalização, remetendo para a via contratual a regulação primária de aspetos essenciais do respetivo regime;

10.ª – Consequentemente, os acordos de cessação dos CAE não podem introduzir novos fatores nos cálculos dos ajustamentos anuais e final dos CMEC;

11.ª – No cálculo dos CMEC, o valor do CAE reporta-se à data prevista para a sua cessação antecipada e calcula-se de acordo com as disposições nele previstas, incluindo a amortização e remuneração implícita ou explícita no CAE do ativo líquido inicial e do investimento adicional, conforme definidos no respetivo contrato, devidamente autorizados e contabilizados;

12.ª – O procedimento da revisibilidade dos CMEC, com vista ao apuramento dos ajustamentos anuais, processa-se nos termos dos n.os 1 a 11 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, sendo, após a determinação do respetivo valor, enviados os ajustamentos anuais ao membro do governo responsável pela área de energia para efeitos de homologação (cfr. n.º 7);

13.ª – O despacho homologatório do montante do ajustamento anual dos CMEC configura um ato administrativo;

14.ª – Assim, o ato de homologação com fundamento na sua invalidade, pode ser declarado nulo, a todo o tempo, no caso da ocorrência de vício gerador de nulidade (cfr. artigo 162.º do Código do Procedimento Administrativo – CPA –, em vigor, e, anteriormente, artigos 133.º e 134.º do CPA de 1991), ou ser objeto de anulação administrativa (n.º 2 do artigo 165.º do CPA), nos termos e condições dos artigos 166.º e 168.º do CPA;

15.ª – Ora, no caso de o ato homologatório considerar aspetos abrangidos pela matéria de reserva de lei, e que tenham inovatoriamente sido regulados nos acordos de cessação dos CAE, terá de ser considerado nulo por estar viciado de usurpação de poder [cfr. artigo 161.º, n.º 2, alínea a), do CPA e, anteriormente, artigo 133.º, n.º 2, alínea a), do CPA de 1991].
Texto Integral
Texto Integral: 
Senhor Secretário de Estado da Energia,
Excelência:





I


Solicitou Vossa Excelência a emissão de parecer a este Conselho Consultivo para esclarecimentos adicionais sobre a interpretação do regime jurídico consagrado no Decreto-Lei n.º 240/2004.

Cumpre, pois, emitir o parecer.



II


Com vista a um melhor enquadramento, reproduz-se de seguida a fundamentação do pedido de parecer.

«Conforme se pode ler no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, de 29 de junho de 2017 (Proc. n.º 4/2016) “a avaliação que servirá de cálculo do CMEC reporta-se, como resulta das normas transcritas, a um momento temporal determinado: data da cessação antecipada de cada CAE. Será com referência a essa data que se determina o valor dos contratos, o montante das receitas expectáveis e o valor dos encargos variáveis de exploração.”

Sendo que, e citando o mesmo Parecer “interessa sublinhar que, de acordo com o disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 4.º, o valor do CAE deverá ser calculado tendo em atenção as respetivas disposições contratuais, aquilo que ficou convencionado” (cfr. pág. 50).

Sendo que, a esse propósito não pode ser desconsiderado que a Comissão Europeia, “ao pronunciar-se sobre o projeto de cessação antecipada dos contratos de longo prazo no setor da eletricidade (CAE) e de atribuição de compensações relativamente a essa cessação, e ao analisar em que grau esta medida inclui auxílios estatais, na ação do n.° 1 do artigo 87.º do Tratado CE, examinou a questão de saber se tais compensações concedem uma vantagem aos respetivos beneficiários.

A Comissão considerou que a justificação apresentada – no sentido de que “tais compensações consistem apenas numa justa indemnização pelo facto de o Estado proceder à cessação antecipada dos CAE, que são contratos entre duas partes privadas, o que não poderá ser considerado uma vantagem” – não se aplica ao caso específico, “dado que os contratos iniciais, que serão objeto de cessação, já concedem uma vantagem aos produtores vinculados”.

Tendo a Comissão entendido que “na verdade, os CAE eximem os produtores vinculados de todos os riscos associados aos investimentos cobertos pelos contratos: dispõem da garantia de reembolso de todos os seus custos e de venda de um montante fixo de eletricidade a um preço garantido e durante um período determinado e muito longo. Este fator de segurança contra todos os riscos, num mercado aliás muito cíclico, é proporcionado sem qualquer contrapartida. Constitui uma clara vantagem para os produtores que celebraram os CAE. Por conseguinte, a cessação dos CAE e a concessão de compensações a esse título constitui apenas um modo de alterar a forma como era concedida a vantagem anterior e não um modo de compensar uma desvantagem. De facto, após a cessação dos CAE, aqueles produtores receberão uma compensação que lhes permitirá, não obstante a abertura do mercado, manter o seu volume de vendas (deste modo limitando os riscos em que de outro modo incorreriam) ainda que os centros produtores em questão se venham a revelar intrinsecamente menos eficientes que outros centros produtores que possam ser construídos por novos concorrentes potenciais” (cfr. págs. 54 e 55 do mesmo Parecer do Conselho Consultivo da PGR).

Não obstante o que vimos de citar, podemos ler, em seguida, no mesmo Parecer que, por via da introdução das regras de revisibilidade, o Decreto-Lei n.º 240/2004 fixou um regime que pondera elementos posteriores à data da cessação dos CAE, o que nos suscita as dúvidas que pretendemos ver esclarecidas com o presente pedido de Parecer.

É que, o Decreto-Lei n.º 240/2004 foi publicado ao abrigo da Lei de Autorização Legislativa n.º 52/2004, de 29 de outubro.

Dispõe este diploma que:

“Artigo 1.º
Objeto

É concedida ao Governo autorização para legislar sobra a atribuição de compensações no âmbito da cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia (CAE) celebrados entre a entidade concessionária da Rede Nacional de Transporte de Energia Elétrica (RNT) e as entidades titulares de licenças vinculadas de produção de energia elétrica (produtores), bem como sobre a criação dos mecanismos necessários que visem assegurar o pagamento dos montantes compensatórios daí decorrentes, incluindo a repercussão dos respetivos encargos na tarifa de uso global do sistema (tarifa UGS).

Artigo 2.°
Sentido

O sentido da legislação a aprovar ao abrigo da presente autorização legislativa compreende a definição da metodologia para determinação do montante das compensações devidas pela cessação antecipada dos CAE celebrados entre a entidade concessionária da RNT e os produtores, bem como a forma e momento do seu pagamento, e o modo e mecanismo de repercussão dos respetivos encargos, a incorporar como componente permanente da tarifa UGS, por forma a assegurar o pagamento dos montantes compensatórios devidos aos produtores.

Artigo 3.°
Extensão

No uso da presente lei de autorização, fica ainda o Governo autorizado a estabelecer:

a) Que os encargos relativos às compensações devidas aos produtores pela cessação antecipada dos CAE devem ser repercutidos pela totalidade dos consumidores de energia elétrica, constituindo encargos respeitantes ao uso global do sistema;
b) Que os encargos referidos na alínea anterior são faturados e cobrados aos consumidores de energia elétrica pelas entidades responsáveis pelo transporte, distribuição ou comercialização de energia elétrica, simultaneamente com os demais componentes da tarifa UGS;
c) O momento em que as compensações devidas aos produtores são incluídas na respetiva matéria coletável, por forma a assegurar uma situação de neutralidade fiscal.”

Da leitura das citadas normas da Lei de Autorização Legislativa, parece-nos resultar que a mesma legitimava o Governo a legislar no sentido de determinar a fórmula do cálculo da indemnização compensatória pela extinção dos CAE e o modo do respetivo pagamento e repercussão sobre os consumidores.

Não identificamos por isso fonte de legitimação para que fossem ponderados nos CMEC outros elementos adicionais para determinação da compensação devida aos produtores cujos CAE foram objeto de extinção.

Trata-se, aliás, de entendimento que nos parece que seria consensual ao nível das entidades públicas que se pronunciaram no âmbito do referido processo de extinção dos CAE, nomeadamente da Comissão Europeia.

A ser correto este entendimento, a questão que se coloca consiste em determinar se o regime jurídico consagrado no Decreto-Lei n.º 240/2004, por forma a salvaguardar a respetiva constitucionalidade, não deverá ser interpretado no sentido da não ponderação no cálculo dos CMEC de todos os elementos que não devessem ser ponderados no cálculo da indemnização devida pela extinção dos CAE.

Por outras palavras, se o cálculo dos CMEC não tem que ser feito sem ponderação de todos os elementos posteriores à extinção dos CAE ou que excedam as expetativas por eles criadas.

A título meramente exemplificativo, questiona-se se não deverão ser suprimidos do cálculo dos CAE as seguintes componentes:

– Custos relativos a investimentos não previstos nos CAE;
– Custos com direitos de superfície ou arrendamentos celebrados ou prorrogados para além da data de extinção dos CAE;
– Custos com titularizações;
– Encargos com disponibilidade de energia não expectável à data da cessação dos CAE.
Por outro lado, se a resposta for no sentido da não ponderação deste tipo de componentes da fórmula de cálculo, colocam-se a seguinte questão:
Os ajustamentos anuais, são definitivos ou provisórios, ou seja, criam direitos para os titulares dos CMEC ou podem ser objeto de acertos no âmbito dos ajustamentos anuais seguintes ou no ajustamento final?»



III


Na presente consulta é assim suscitada a problemática da lei de autorização legislativa, Lei n.º 52/2004, de 29 de outubro, reproduzida no pedido de parecer[1] e da conformidade do respetivo decreto-lei – Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro[2].

Cabe recordar que a Lei n.º 52/2004 – autoriza o Governo a legislar no sentido da definição de medidas indemnizatórias pela cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia elétrica (CAE) celebrados entre a entidade concessionária da Rede Nacional de Transporte de Energia Elétrica (RNT) e as entidades titulares de licenças vinculadas de produção de energia – teve na sua origem a Proposta de Lei n.º 141/IX[3], cujo articulado, aliás, reproduz.

E a exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 141/IX explicitava:

«As bases de organização e os princípios reguladores do exercício das atividades que integram o Sistema Elétrico Nacional (SEN) necessitam de ser ajustados à evolução do funcionamento do mercado de energia elétrica e ao aprofundamento do processo da sua liberalização. Nessa medida, o Governo pretende aprovar um diploma que adeque a estrutura do SEN e oriente a sua forma de funcionamento para um regime de mercado eficiente, livre e concorrencial, em conformidade com as diretrizes já estabelecidas no Decreto-Lei n.º 185/2003, de 20 de agosto.

A legislação em vigor relativa às bases de organização e aos princípios reguladores do exercício das atividades que integram o SEN encontra-se atualmente estabelecida nos Decretos-Lei n.º 182/95, n.º 183/95, n.º 184/95 e n.º 185/95, todos de 27 de julho. No atual modelo organizacional do SEN os produtores englobados no Sistema Elétrico de Serviço Público (SEP), adiante designados por produtores, mantêm uma relação comercial exclusiva com a entidade concessionária da Rede Nacional de Transporte Rede de Energia Elétrica (RNT). Essa relação comercial está hoje formalizada através de contratos de vinculação de longo prazo, designados por contratos de aquisição de energia (CAE), nos quais são reconhecidos tanto os proveitos expectáveis dos produtores, como as compensações a que as partes têm direito em caso de incumprimento, alteração ou rescisão por motivos que não lhes sejam imputáveis.

Todavia, a legislação mencionada, bem como, o atual quadro contratual, devem evoluir no sentido de se adequarem e permitirem a transposição para a ordem jurídica interna da Diretiva n.º 2003/54/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2003, que estabeleceu regras comuns para o mercado interno da eletricidade.

Por outro lado, importa dar consagração legal aos princípios estabelecidos no Protocolo de Colaboração e no Acordo para a Constituição de Um Mercado Ibérico de Eletricidade (MIBEL), celebrados entre Portugal e Espanha, respetivamente, a 14 de novembro de 2001 e 20 de janeiro de 2004, o último dos quais foi aprovado pela Resolução da Assembleia da República n.º 33-A/2004 e ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 19-B/2004, ambos de 20 de abril.

A introdução de um novo modelo de funcionamento do setor elétrico, liberalizado e concorrencial, tal como previsto na diretiva e nos acordos internacionais acima referidos, implica alterações significativas no domínio da gestão dos centros electroprodutores nacionais, nomeadamente a extinção da relação comercial exclusiva com a entidade concessionária da RNT e a consequente cessação antecipada dos referidos CAE.

Nestes termos, impõe-se proceder à criação de medidas compensatórias, de acordo com as diretrizes estabelecidas no Decreto-Lei n.º 185/2003, de 20 de agosto, tendo em vista o ressarcimento dos direitos de um dos contraentes dos CAE, através de compensações designadas por Custos para Manutenção do Equilíbrio Contratual (CMEC) que assegurem a apropriada equivalência económica relativamente à posição de cada parte no CAE.

Para assegurar o adequado ressarcimento dos produtores pela cessação antecipada dos CAE deve ser-lhes atribuído o direito a compensações designadas como CMEC, através da repercussão dos respetivos encargos na tarifa de Uso Global do Sistema (Tarifa UGS) a suportar pela totalidade dos consumidores de energia elétrica.

A presente proposta de lei possibilita, na medida da sua execução no seio da liberalização do setor elétrico, que o processo de cessação dos CAE e a atribuição das correspondentes compensações aos produtores não conduza a um acréscimo de custos para os consumidores, quer porque os custos com aquelas compensações têm por contrapartida a cessação dos custos inerentes aos CAE quer porque a repercussão dos primeiros na tarifa UGS irá efetuar-se uma forma diluída, por um período de 23 anos.»

Com a Proposta de Lei foi apresentado em anexo um Projeto de decreto-lei.

Na apresentação da Proposta de Lei, o Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico enunciou os aspetos essenciais do funcionamento dos CMEC, afirmando acerca da metodologia a adotar:

«Ao extinguir os CAE os produtores deixarão de receber o valor implícito no contrato que inclui por exemplo, custos fixos e variáveis de operação e manutenção, os custos de investimento ou pagamentos por disponibilidade da central. Mas ao operar em regime de mercado, os produtores recebem receitas provenientes da venda de energia.

Assim, a compensação a atribuir aos produtores é tão somente a diferença entre a garantia de valor que estes teriam com os CAE e as receitas obtidas em mercado. Se o valor recuperado em mercado for inferior ao valor implícito no CAE, a compensação, ou Custo de Manutenção do Equilíbrio Contratual – CMEC, a pagar aos produtores será positiva e deverá ser levada à tarifa de usos globais do sistema para pagamento por todos os consumidores. Ou seja, as compensações são apenas no montante do valor do CAE que os produtores não conseguem recuperar através do mercado, repondo o equilíbrio contratual.

Naturalmente, se os produtores obtiverem do mercado receitas acima do valor do CAE terão de devolver esse adicional ao sistema, repercutindo-se numa redução das tarifas de eletricidade de todos os consumidores.

Desta forma, não faz sentido afirmar que os CMEC representam um sobrecusto para o sistema, na medida em que o preço da energia implícito nos CAE já se encontra no sistema, sendo nesta metodologia replicado pelo preço obtido em mercado adicionado da diferença entre este e o preço que resultaria da aplicação dos contratos de aquisição de energia.

Estabelecida esta regra básica, será realizada uma estimativa inicial, central a central e ano a ano, das compensações devidas e que serão pagas mensalmente aos produtores. Estas estimativas serão calculadas com base em cenários de mercado competitivo, a preços de eletricidade coerentes com os praticados a nível ibérico e considerando preços de combustíveis em linha com índices internacionais.

Durante um período inicial de 10 anos, proceder-se-á anualmente a ajustamentos aos pagamentos realizados durante o ano, por forma a que exista aderência do valor das compensações às condições de mercado e não se pague nem mais nem menos do que aquilo a que os produtores teriam contratualmente direito.

Ou seja, teremos revisibilidade positiva e negativa das compensações inicialmente pagas, garantindo a manutenção do equilíbrio contratual e o pagamento do justo valor por parte dos consumidores.

Em qualquer caso, a metodologia a adotar estabelecerá tetos máximos ao montante das compensações anuais que cada central poderá receber. Tenta-se assim evitar que as empresas adotem estratégias de preços extremamente baixos para ganhar quota de mercado, sabendo que receberão uma compensação maior.

Adicionalmente, as autoridades de regulação (ERSE e Autoridade da Concorrência) desempenharão um papel importante na supervisão do mercado e na deteção de práticas de dumping.

No final dos 10 anos iniciais, será repetida a metodologia aplicada inicialmente, mas com revisão e atualização de parâmetros. A partir dessa data deixará de haver revisibilidade, passando as compensações a constituir um montante fixo. Este mecanismo misto mereceu a concordância da Comissão Europeia, na medida em que permitirá aos produtores portugueses uma revisibilidade num tempo aproximado em que os produtores espanhóis também a têm, tornando-se a compensação num montante fixo a partir desse momento.

Também é ainda de salientar que, para cada produtor, só poderá haver um prazo de pagamento de compensações. Este facto, associado à escolha da data de termo do CAE mais longo de cada produtor, tem um efeito de diluição temporal na tarifa, reduzindo-a.

Acresce a tudo isto que, sendo o sistema tarifário português aditivo e transparente, os CMEC, ao serem repercutidos na Tarifa de Usos Globais do Sistema, são um custo claramente identificado e supervisionado pela Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos.

Gostava de deixar uma última nota para a possibilidade que é conferida aos produtores de securitizarem as compensações. O mecanismo que pretendemos adotar contém em si mesmo todas as condições para que esse tipo de operações possa ser realizado com o mínimo custo possível. No entanto, essa é apenas uma possibilidade que é dada aos produtores e não uma obrigação, na certeza de que, se implicarem um acréscimo de custos para os consumidores, não terão a necessária autorização do Ministério que aqui represento.»

Conquanto já acima reproduzido o artigo 2.º, com a epígrafe “Sentido”, da Lei n.º 52/2004[4], importa frisar que, de acordo com aquele preceito legal, «[o] sentido da legislação a aprovar ao abrigo da presente autorização legislativa compreende a definição da metodologia para determinação do montante das compensações devidas pela cessação antecipada dos CAE celebrados entre a entidade concessionária da RNT e os produtores, bem como a forma e momento do seu pagamento, e o modo e mecanismo de repercussão dos respetivos encargos, a incorporar como componente permanente da tarifa UGS, por forma a assegurar o pagamento dos montantes compensatórios devidos aos produtores.



IV


Antes de prosseguir, impõe-se uma breve referência às leis de autorização legislativa[5].

As autorizações legislativas revestem a forma de lei e conforme realça Jorge Miranda a sua construção jurídica tem de promover-se «na específica perspetiva constitucional da divisão de poderes e da colaboração dos órgãos de soberania»[6] [7].

A autorização legislativa não acarreta, como tal, uma transferência ou alienação de poderes. A Assembleia da República não cede faculdades atribuídas pela Constituição, nem renuncia ao seu exercício, apenas chama o Governo a também exercê-las, sendo que este pode não utilizar o poder legislativo colocado à sua disposição[8].

A autorização legislativa é sempre limitada a uma determinada matéria[9], por isso, a Constituição da República Portuguesa exige no n.º 2 do artigo 165.º que as leis de autorização definam o objeto da autorização.

Mas, como refere Gomes Canotilho, as leis de autorização têm caráter «normativo-material», não se trata de «normas sobre a produção jurídica» ou de «normas organizatório-competenciais»[10].

Segundo Jorge Miranda, «[r]essalta claro o caráter concreto, bem determinado da autorização legislativa. Ela incide sobre objeto individualizado, com sentido prefixado por certo tempo. Implica uma relação específica entre dois órgãos. E parece também plausível, em face do princípio preferencial constante da Constituição que a Assembleia só a deve conceder, quando ela não possa fazer, por si, a lei e esta seja necessária (ou estritamente necessária)»[11].

Aquele Autor elenca quatro ordens de limites a que está sujeita qualquer autorização legislativa – limites substanciais, formais, subjetivos e temporais.

Assim, seguindo, ainda, Jorge Miranda, temos, como limites formais ou procedimentais, que:

 A autorização legislativa tem de ser explícita e autónoma; tem de constar de uma lei de autorização, com a sua peculiar tramitação.

 O ato autorizado tem de revestir a forma de decreto-lei [artigo 198.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, nunca a de decreto regulamentar.

 O ato autorizado tem de se reportar a determinada lei de autorização expressamente invocada (artigo 198.º, n.º 3, da Constituição)[12].

Os limites subjetivos[13] são:

 Só pode haver autorização legislativa da Assembleia da República ao Governo, não a qualquer outro órgão ou entre quaisquer outros órgãos[14].

 A autorização legislativa só pode ser concedida por uma Assembleia na plenitude de funções e não pode ser exercida, e pedida, por um Governo demitido.

 A autorização legislativa implica «uma relação fiduciária entre a Assembleia e o Governo – dá-se intuitu personae.

 O Governo não pode autorizar outro órgão a servir-se da autorização legislativa.

No que respeita a limites temporais a autorização tem de ser a termo certo final, podendo, se o tempo não for suficiente, ser prorrogada a sua duração (artigo 165.º, n.º 2, in fine, da Constituição).

E já se mencionou que a autorização é sempre limitada a uma determinada matéria. Com efeito, os limites substanciais, face à estatuição constitucional[15], apresentam-se particularmente relevantes.

Sobre os limites substanciais, refere Jorge Miranda:

 Só pode haver autorizações legislativas sobre matérias do artigo 165.º, não sobre quaisquer outras matérias de competência legislativa (designadamente, artigos 161.º e 164.º) ou não legislativas da Assembleia da República [artigos 161.º, alínea i), 162.º e 163.º];

 Só pode haver autorizações legislativas sobre estas ou aquelas matérias do artigo 165.º, não sobre todas as suas matérias ou alíneas;

 Consequentemente, a lei de autorização tem de definir tanto o objeto como a extensão da autorização; autorizações em branco ou globais subvertiriam a distribuição constitucional de competências;

 A cada matéria ou segmento de matéria objeto de autorização não pode corresponder mais que um ato legislativo do Governo (artigo 165.º, n.º 3);

 A lei de autorização tem de definir o sentido da autorização (artigo 165.º, n.º 2).

Aliás, aquele Autor considera a prescrição de sentido um limite substantivo especialíssimo: «A lei de autorização tem de definir o sentido da autorização, quer dizer, o objetivo e o critério da disciplina legislativa a estabelecer, a condensação dos princípios ou a orientação fundamental a seguir pelo decreto-lei ou pelo decreto legislativo a emitir de seguida. O sentido é limite interno da autorização legislativa – limite quer para o Parlamento quer para o destinatário e elemento prospetivo para o cidadão em geral».

A Constituição não exigia expressamente, na redação originária, a determinação do sentido, exigência introduzida na 2.ª revisão constitucional, o que, como observa Gomes Canotilho[16], não impedia a Assembleia da República de enunciar nas leis de autorização um mínimo de diretivas ou princípios.

Gomes Canotilho/Vital Moreira sublinham que a autorização legislativa é sempre condicionada, «devendo a AR definir o sentido e a extensão dela, não podendo autorizar o Governo a legislar em certa matéria, sem mais: a lei de autorização deve indicar qual o sentido e a extensão da alteração legislativa a introduzir pelo Governo. Tem de haver uma predefinição parlamentar da orientação política da medida legislativa a adotar. Por exemplo, não basta que a AR autorize o Governo a modificar as penas para certos crimes; importa que defina o tipo de penas e determine se é para as aumentar ou para as diminuir. Destes requisitos decorre diretamente o princípio da especialidade das autorizações legislativas, estando claramente proibidas as autorizações genéricas (v.g., autorização para rever os impostos sobre o rendimento; autorização para criar crimes e penas até x anos, etc.)»[17].

O objeto, o sentido e a extensão da autorização legislativa integram o que se tem designado por conteúdo mínimo exigível[18], ou seja, «a obrigação constitucional de o legislador delegante, na sua qualidade de “legislador originário”, incluir, na autorização, as indicações necessárias quanto à delimitação da matéria e quanto aos critérios de valoração do regime a adotar ao abrigo da delegação, em termos suscetíveis de permitirem quer a utilização desses poderes pelo legislador delegado, quer o controlo da forma de exercício desses mesmo poderes»[19].

Explicitam, ainda, Gomes Canotilho/Vital Moreira que «[n]ão é obrigatório, naturalmente, que a autorização contenha um projeto do futuro decreto-lei (como acontece com as autorizações de decretos legislativos regionais), mas ela não pode ser, seguramente, um cheque em branco. Por outro lado, a eventual junção do projeto de decreto-lei não isenta a Assembleia do dever de definir o objeto, sentido e extensão da autorização, sob pena de neutralizar inconstitucionalmente o sentido deste preceito [n.º 2 do artigo 165.º]».



V


1. Face ao que se vem de dizer sobre as leis de autorização legislativa, não pode deixar-se de observar que a Lei de Autorização Legislativa n. º 52/2004 se apresenta algo parca na definição do designado conteúdo mínimo exigível, observação que, como decorre do acima referido, não é prejudicado pelo facto de ter sido junto um projeto de decreto-lei.

De todo o modo, foi definida uma orientação da medida legislativa a adotar pelo Governo.

E há aqui que frisar que o Governo só o poderia fazer através da emissão de decreto-lei.

Conforme sublinham, ainda, Gomes Canotilho/Vital Moreira, «[a]s autorizações legislativas só podem ser utilizadas pelo Governo mediante exercício do poder legislativo, e não de outro, designadamente o poder regulamentar. Obtida uma autorização, o Governo, se quiser utilizá-la (pois não é obrigatório fazê-lo), deve fazê-lo mediante decreto-lei»[20].

E acrescentam aqueles Autores:

«As exigências de densificação legislativa do decreto-lei autorizado são as mesmas que as da lei da AR se fosse esta e legislar. O decreto-lei deve também esgotar a regulação legislativa do assunto. A reserva de lei da AR é também uma reserva de lei em sentido formal, uma reserva de diploma legislativo»[21].

Temos, pois, que perante a Lei n.º 52/2004 o Governo apenas podia utilizar a autorização mediante decreto-lei e não por qualquer outro meio, sendo que o decreto-lei se devia subordinar aos parâmetros daquela lei[22].


2. Posto isto, caberia, em nosso entender, analisar o Decreto-lei n.º 240/2004, considerando dois planos: o da sua conformidade com a respetiva lei de autorização – a Lei n.º 52/2004; e o da eventual transferência de poderes para além do exercício do poder legislativo autorizado.

Ou seja, poderá, essencialmente, estar em causa se, e em que medida, o Governo pode autorizar que pela via contratual se regule inovatoriamente no que concerne às medidas indemnizatórias pela cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia elétrica (CAE).

Não se ignora o princípio da autonomia pública contratual plasmado no artigo 278.º do Código dos Contratos Públicos[23], e já anteriormente consagrado no artigo 179.º do Código do Procedimento Administrativo de 1991[24], passando, em sua decorrência, os contraentes públicos, para a realização das suas atribuições, a poder celebrar contratos administrativos sempre que a natureza das relações a estabelecer ou a lei o não impedirem expressa ou implicitamente[25].

Ora, justamente, já se referiu que as autorizações legislativas incidem sobre alguma ou algumas das matérias do artigo 165.º da Constituição, afigurando-se, no caso vertente, incontornável a delimitação da reserva material de lei.

Com efeito, a Assembleia da República assumiu integralmente a exigência da essencialidade de lei ao emitir a Lei n.º 52/2004 a autorizar o Governo a legislar no sentido da definição de medidas indemnizatórias pela cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia elétrica.

E, por sua vez, o Governo editou o Decreto-Lei n.º 240/2004, no uso da autorização legislativa concedida pelos artigos 1.º, 2.º e 3.º da Lei n.º 52/2004 e nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição.

Destarte, o Governo assumiu também estar-se perante matéria de reserva de lei.

Ora, do elenco das disposições que definem a reserva de lei da Assembleia da República, parece ser aqui de convocar a alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição que diz respeito à criação de impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas[26].

A norma constante da alínea i) tem hoje uma formulação mais ampla que na versão originária [alínea o) do artigo 167.º], abrangendo além da criação de impostos e sistema fiscal, o regime geral de taxas e demais contribuições financeiras[27]. Com este inciso, o legislador constitucional terá pretendido incluir na reserva de lei a matéria das taxas e outras receitas coativas que não tenham a natureza de impostos – como os diferenciais de preços – que cabem nas chamadas receitas parafiscais.

Interessa-nos, agora, particularmente a figura da tarifa, pois, como vimos, as compensações no âmbito da cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia – os designados custos de manutenção do equilíbrio contratual (CMEC) – repercutem-se na tarifa de uso global do sistema (tarifa UGS).

O termo tarifa tem sido utilizado para designar a retribuição pela utilização dos serviços públicos, constituindo, nesta perspetiva, um instrumento de remuneração. «Figura polissémica ou de denominação genérica»[28], as tarifas reconduzem-se, segundo Casalta Nabais, a um especial tipo de taxas, as taxas que exprimem não apenas uma equivalência jurídica, como é característica de todas as taxas, mas também uma equivalência económica, como é característica dos preços[29].

Ora, conforme se assinalou, desde a revisão constitucional de 1997, a reserva de lei parlamentar foi alargada ao regime geral das taxas.

E, dada a inércia legislativa no que respeita ao regime geral das taxas e demais contribuições financeira [alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição][30], compreende-se a autorização legislativa concedida através da Lei n.º 52/2004.

Assim, considerando o núcleo da reserva de lei da Assembleia da República em referência, a matéria dos CMEC na medida em que, inovatoriamente, bule com a estrutura da tarifa UGS tem de respeitar a autorização legislativa, de acordo, aliás, com o entendimento, como já se disse, quer da Assembleia da República, quer do Governo, que assumiram a sua exigência.

E, nessa medida, o decreto-lei autorizado teria de esgotar a respetiva regulação legislativa.

Acresce que considerando a composição da tarifa de Uso Global do Sistema[31], a imposição dos CMEC devidos pela cessação antecipada dos CAE, como refere Nuno de Oliveira Garcia, trata-se de uma imposição coativa imposta por lei e não parece que tal prestação possa ser entendida como um “encargo normal” do fornecimento de eletricidade, mas antes como um verdadeiro custo derivado de uma opção política de reorganização (liberalização) do mercado[32].

Para aquele Autor, os CMEC aproximam-se de um tributo de natureza unilateral[33].

É certo que o legislador terá sido sensível à proteção dos interesses económicos do consumidor, que, aliás, como vimos, lhe mereceu uma referência expressa no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 240/2004. Todavia, conforme explicita Nuno de Oliveira Garcia, «no que respeita aos CMEC, encontramo-nos no âmbito de uma relação tributária, ainda que se assemelhe, à primeira vista, tratar-se de uma relação de consumo»[34].

Assim, segundo aquele Autor, «pode-se reduzir tais custos à figura das contribuições especiais [cfr. alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º CRP], espécie que não goza entre nós de um regime jurídico próprio, mas geralmente reconduzida ao regime dos impostos posto que tendem a apresentar-se como tributos unilaterais»[35].

Com efeito, nos termos do n.º 3 do artigo 4.º da Lei Geral Tributária, as contribuições especiais são consideradas impostos.

Também, face a este entendimento, o Governo não pode subdelegar o poder legislativo conferido pela Lei n.º 52/2004, transferindo-o seja para o poder regulamentar ou para outro.

Porém, cabe aqui convocar o entendimento definido pelo Tribunal Constitucional (Plenário) no Acórdão n.º 539/2015, de 20 de outubro de 2015[36], proferido no Processo n.º 27/2015, onde se pode ler:

«A revisão constitucional de 1997 ao prever a figura das contribuições financeiras como tributo, para efeitos de definição da competência legislativa, equiparou-a às taxas e distinguiu-a dos impostos. Enquanto a criação destes se manteve na reserva relativa da Assembleia da República, relativamente às taxas e às contribuições financeiras aí se incluiu apenas a previsão de um regime geral, ficando excluída da reserva parlamentar a criação individualizada quer de taxas quer de contribuições financeiras. E a aprovação desse regime geral não surge como ato-condição ou pressuposto necessário da criação individualizada desses contributos […]».

E continua aquele aresto:

«A opção constitucional por uma reserva parlamentar diferenciada entre impostos, por um lado, e taxas e contribuições por outro lado, teve em consideração a ausência de qualquer bilateralidade de prestações nos primeiros, não tendo o legislador constitucional relevado como fator merecedor de uma distinção em matéria competencial o facto de nas contribuições financeiras essa bilateralidade se apresentar muitas vezes como potencial e/ou difusa.
Se a jurisprudência constitucional anteriormente à Revisão de 1997, perante a ausência de previsão na Constituição dos tributos parafiscais, por cautela, preferiu equiparar as contribuições financeiras aos impostos, relevando aquela característica, outra foi a opção do legislador constituinte de 1997 que entendeu preferível tratar do mesmo modo as contribuições financeiras e as taxas, diferenciando estes dois tributos dos impostos, em matéria de reserva parlamentar.
Não sendo a existência de um regime geral pressuposto necessário da criação de taxas, nem de contribuições financeiras, não tem qualquer suporte no texto constitucional, na ausência daquele regime, estender-se a competência reservada da Assembleia da República ao ato de aprovação de contribuições financeiras individualizadas, criando-se assim uma reserva integral de regime onde esta não existe.»

Assim, concluiu o Tribunal Constitucional que «a ausência da aprovação de um regime geral das contribuições financeiras pela Assembleia da República não pode impedir o Governo de aprovar a criação de contribuições financeiras individualizadas no exercício de uma competência concorrente, sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais».

De acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, o Governo ao criar os CMEC estava, pois, no exercício de atividade legislativa concorrente.

Mas, independentemente de se entender tratar-se ou não de matéria de reserva legislativa da Assembleia da República, o certo é que, como se frisou, a Assembleia da República emitiu uma lei de autorização legislativa – a Lei n.º 52/2004 –, o que sempre poderia fazer enquanto órgão legislativo primário.

E, conquanto o Governo não estivesse obrigado a utilizar a faculdade concedida naquela Lei, ao utilizá-la teria de o fazer mediante decreto-lei e não por outra via.

De todo o modo, a criação dos CMEC, atenta a sua natureza, sempre seria de considerar matéria de reserva de lei, pelo que não podia o Governo, que estabeleceu o respetivo regime normativo, proceder nessa matéria a uma deslegalização, remetendo para a via contratual e admitindo a emissão de ato administrativo praeter legem.


3. Destarte, o Decreto-Lei n.º 240/2004 não pode, pois, remeter para os acordos de cessação do CAE a regulação primária de aspetos essenciais do regime dos CMEC.

Aqui chegados, caberá, então, proceder à atinente análise do Decreto-Lei n.º 240/2004 nesta perspetiva e à luz das questões colocadas na consulta.



VI


1. Apresenta-se-nos, agora, incontornável a referência a alguns pontos essenciais do Decreto-Lei n.º 240/2004[37].


1.1. O diploma é constituído por quatro capítulos com as seguintes epígrafes:

– Capítulo I – Custos para a manutenção do equilíbrio contratual (artigos 1.º a 8.º);
– Capítulo II – Procedimento para a cessação antecipada dos CAE (artigos 9.º e 10.º);
– Capítulo III – Mecanismos de revisibilidade (artigos 11.º a 13.º);
– Capítulo IV – Disposições finais (artigos 14.º a 17.º).

Como se prevê no n.º 2 do seu artigo 1.º, o diploma «procede à atribuição, a um dos contraentes dos CAE , do direito a uma compensação em virtude da cessação antecipada destes contratos, à definição da metodologia de determinação do respetivo montante, das formas e momento do seu pagamento, dos efeitos de eventuais faltas de pagamento, da sua repercussão nas tarifas elétricas e ao estabelecimento das regras especiais aplicáveis à possível titularização dos direitos respeitantes ao seu recebimento».

O artigo 2.º deste Decreto-Lei n.º 240/2004 determina a cessação antecipada dos CAE celebrados entre as entidades acima referidas, prevendo no seu n.º 2 a atribuição do direito a uma compensação, designada por custos para a manutenção do equilíbrio contratual (CMEC), nos seguintes termos:

«Artigo 2.º

Cessação dos CAE e atribuição do direito a compensação

1 – Os CAE celebrados entre a entidade concessionária da RNT e os produtores são objeto de cessação antecipada nos termos previstos no presente diploma, a qual apenas produz efeitos após a verificação das circunstâncias previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 9.º, no n.º 4 do artigo 10.º e no artigo 14.º, e em conformidade com os termos e condições previstos no respetivo acordo de cessação que venha a ser celebrado nos termos estabelecidos nos artigos 9.º e 10.º
2 – A cessação de cada CAE confere a um dos seus contraentes, entidade concessionária da RNT ou produtor, o direito a receber, a partir da data da respetiva cessação antecipada, uma compensação pecuniária, designada por custos para a manutenção do equilíbrio contratual (CMEC), destinada a garantir a manutenção do equilíbrio contratual entre as partes contraentes, subjacente ao respetivo CAE , e a obtenção de benefícios económicos equivalentes aos proporcionados por esse contrato que não sejam adequadamente assegurados através das receitas expectáveis em regime de mercado.
……………………………………………………………………………………………………………...»

A cessação antecipada dos CAE determina a atribuição a um dos seus titulares (produtor ou entidade concessionária da RNT ) do direito ao recebimento de compensações pela cessação antecipada de tais contratos as quais têm o intuito de garantir a obtenção de benefícios económicos equivalentes aos proporcionados pelos contratos anteriores, que não estejam devidamente garantidos através das receitas esperadas em regime de mercado.

O procedimento para a cessação antecipada dos CAE está regulado no artigo 9.º deste diploma. De acordo com o disposto no seu n.º 1, a entidade concessionária da RNT e os produtores celebram um acordo de cessação para cada centro electroprodutor térmico ou para cada conjunto de centros electroprodutores pertencentes à mesma unidade de produção hídrica, conforme aplicável.

Nos termos do n.º 2, os acordos de cessação antecipada dos CAE ficam sujeitos a aprovação por despacho do membro do Governo responsável pela área de energia, a publicar no Diário da República, mediante requerimento a apresentar pelas respetivas partes.

O artigo 10.º, n.º 1, elenca os elementos que os acordos de cessação antecipada dos CAE devem conter:

a) A concretização dos direitos e os deveres que para as partes resultam do presente diploma;

b) O montante das compensações devidas à entidade concessionária da RNT ou ao produtor, calculado nos termos previstos no presente diploma, bem como os parâmetros utilizados no respetivo cálculo;

c) O montante máximo de compensações devidas pela cessação antecipada de cada CAE , de acordo com o disposto no artigo 13.º;

d) As condições dos ajustamentos anuais e do ajustamento final dos montantes das compensações constantes dos n.os 6 e 7 do artigo 3.º e do artigo 11.º;

e) Os termos e condições de pagamento das compensações nos termos definidos no presente diploma, bem como a previsão que o direito conferido aos produtores, nos termos do n.º 1 do artigo 5.º, possa ser cedido para efeitos de titularização;

f) A sujeição a arbitragem dos litígios que se suscitem entre as partes do acordo de cessação em relação à interpretação ou execução do disposto no presente diploma.

O artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 240/2004 trata da determinação do montante das compensações devidas a cada centro electroprodutor ou à entidade concessionária da RNT pela cessação antecipada dos contratos de aquisição de energia (CMEC) e dos respetivos ajustamentos, dispondo que:

«Artigo 3.º

Determinação do montante dos CMEC e dos respetivos ajustamentos

1 – O montante bruto da compensação determinado para cada centro electroprodutor pela cessação antecipada do respetivo CAE corresponde à diferença entre o valor do CAE , calculado à data da sua cessação antecipada de acordo com a alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º, e as receitas expectáveis em regime de mercado, deduzidas dos correspondentes encargos variáveis de exploração, uns e outros reportados àquela mesma data.
2 – O montante compensatório afeto a cada centro electroprodutor deve ser calculado de acordo com os n.os 1 e 2 do artigo 1.º do anexo I do presente diploma, do qual faz parte integrante, tendo em consideração a especificidade do respetivo CAE e dos meios de produção envolvidos.
3 – O cálculo efetuado nos termos dos números anteriores pode conduzir à determinação de montantes devidos aos produtores, sendo estes, em tal caso, designados por CMEC positivos, ou à determinação de montantes devidos pelos produtores à entidade concessionária da RNT , caso em que são designados por CMEC negativos.
4 – O montante global bruto dos CMEC respeitantes ao conjunto dos CAE afetos a cada produtor é calculado nos termos do n.º 4 do artigo 1.º do anexo I do presente diploma, havendo sempre lugar à realização de compensação entre os montantes dos CMEC positivos e negativos determinados em relação a cada CAE , na data da respetiva cessação antecipada.
5 – Os montantes dos CMEC, determinados nos termos do presente diploma, são suscetíveis de ajustamentos anuais e de um ajustamento final, de forma a assegurar a obtenção de benefícios económicos equivalentes aos proporcionados pelos CAE .
6 – Os ajustamentos anuais aos montantes dos CMEC são efetuados nos termos previstos nos n.os 1 a 11 do artigo 11.º, com observância das seguintes regras:

a) Os ajustamentos devem respeitar a formulação constante dos artigos 4.º a 6.º do anexo I do presente diploma;
b) Para efeitos da alínea anterior, a produção de energia elétrica a considerar deve ser determinada com base no modelo VALORÁGUA, de acordo com o anexo IV do presente diploma, do qual faz parte integrante;
c) Os ajustamentos podem conduzir à determinação de montantes devidos aos produtores, sendo estes, em tal caso, designados por ajustamentos positivos, ou à determinação de montantes devidos pelo produtor à entidade concessionária da RNT , caso em que são designados por ajustamentos negativos;
d) Os ajustamentos são efetuados durante um prazo correspondente ao período de atividade de cada centro electroprodutor previsto no respetivo CAE ou ao período de atividade decorrido até à data de desclassificação antecipada do centro electroprodutor nos termos da alínea seguinte, consoante a situação que ocorra em primeiro lugar e tendo como limite um período de 10 anos após a data de cessação antecipada do CAE ;
e) A desclassificação antecipada do centro electroprodutor referida na alínea anterior carece de autorização prévia da DGGE, ouvida a ERSE e a entidade concessionária da RNT .

7 – Quando, nos termos do CAE aplicável, o termo do período de atividade do centro electroprodutor nele estabelecido ultrapasse um período correspondente aos 10 anos posteriores à cessação antecipada desse contrato, sendo esse intervalo temporal adiante designado «período II», o montante dos CMEC remanescentes é objeto de um ajustamento final sem efeitos retroativos, com observância das seguintes regras:

a) O valor do ajustamento final é determinado em função da diferença verificada entre o montante da compensação relativa ao período II, calculado à data da cessação antecipada do respetivo CAE , e o valor da compensação relativa ao mesmo período, calculado no final do 10.º ano subsequente à data da cessação desse contrato;
b) Para efeitos da alínea anterior, o valor da compensação calculado no final do 10.º ano deve ser determinado mediante a utilização da metodologia de cálculo prevista na alínea seguinte;
c) O cálculo do valor do ajustamento final é efetuado nos termos do n.º 12 do artigo 11.º, com base na formulação constante dos artigos 7.º e 8.º do anexo I do presente diploma, aplicando-se também, com as devidas adaptações, o regime previsto nas alíneas b) e c) do número anterior.»

A regra básica aplicável na determinação do montante dos CMEC está enunciada no n.º 1 do preceito transcrito. O montante bruto da compensação determinado para cada centro electroprodutor pela cessação antecipada do respetivo CAE corresponde à diferença entre o valor do CAE , calculado à data da sua cessação antecipada de acordo com as disposições nele prescritas e tendo em consideração um conjunto de parâmetros tipificados na alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do mesmo diploma, e as receitas expectáveis em regime de mercado, deduzidas dos correspondentes encargos variáveis de exploração, uns e outros reportados àquela mesma data, ou seja, à data da cessação antecipada do CAE .

Os parâmetros a considerar são, para todos os centros electroprodutores, os que se contemplam nas subalíneas i) e ii) da alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do seguinte teor:

«Artigo 4.º

Parâmetros e metodologia de cálculo dos CMEC

1 – Os parâmetros de base a utilizar no cálculo dos CMEC devidos às partes contraentes dos CAE pela cessação antecipada destes contratos, no âmbito das disposições estabelecidas no artigo 3.º e do procedimento previsto no artigo 9.º, são definidos, para cada centro electroprodutor, nos termos seguintes:

a) Valor do CAE , reportado à data prevista para a sua cessação antecipada, calculado de acordo com as disposições nele prescritas, que tem em consideração o seguinte:

i) Para todos os centros electroprodutores, o valor do CAE inclui a amortização e remuneração implícita ou explícita no CAE do ativo líquido inicial e do investimento adicional, conforme definidos no respetivo contrato, devidamente autorizados e contabilizados;

ii) Para todos os centros electroprodutores, o valor do CAE inclui ainda os encargos fixos de exploração, nomeadamente os encargos fixos de operação e manutenção correntes e a remuneração do stock de combustível e outros que se encontrem explicitamente definidos no CAE ».

A subalínea seguinte reporta-se ao caso específico dos centros electroprodutores do Pego e de Sines. O valor do CAE respetivo deve ainda incluir a remuneração e amortização dos investimentos, devidamente autorizados pela DGGE, ouvida a ERSE, relativos ao cumprimento dos limites de emissão respeitantes às grandes instalações de combustão estabelecidos na Diretiva n.º 2001/80/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro.

A avaliação que servirá de cálculo dos CMEC reporta-se, como resulta das normas transcritas, a um momento temporal determinado: data da cessação antecipada de cada CAE . Será com referência a essa data que se determina o valor dos contratos, o montante das receitas expectáveis e o valor dos encargos variáveis de exploração.

Interessa sublinhar que, de acordo com o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º, o valor do CAE deverá ser calculado tendo em atenção as respetivas disposições contratuais, aquilo que aí ficou convencionado.

Do cálculo do montante dos CMEC podem resultar valores compensatórios a favor dos produtores ou montantes devidos por estes à entidade concessionária da RNT . Na primeira situação, estaremos perante CMEC positivos. No segundo caso, estaremos perante CMEC negativos. (artigo 3.º, n.º 3).

Os parâmetros previstos para a determinação dos montantes dos CMEC são aqueles que, como já se disse, vigoram na data da cessação antecipada do CAE . Tais parâmetros são, todavia, projetados para o futuro, o que introduz no seu apuramento um importante elemento de imprevisibilidade, quer no que respeita às receitas expectáveis, quer no que respeita aos encargos variáveis futuros, quer ainda no que diz respeito ao próprio valor dos CAE , decorrentes, nomeadamente, da eventual alteração das condições de exploração dos centros electroprodutores que foram consideradas à data da cessação.

Daí que se preveja no artigo 3.º, n.º 5, um mecanismo de revisibilidade das compensações, estabelecendo-se no artigo 11.º as condições em que ele se processa.

Assim, de acordo com o citado artigo 3.º, n.º 5, os CMEC são suscetíveis de ajustamentos anuais e de um ajustamento final, por forma a assegurar a obtenção de benefícios económicos equivalentes aos proporcionados pelos CAE .

Os ajustamentos anuais são efetuados durante o prazo correspondente ao período de atividade de cada centro electroprodutor previsto no respetivo CAE , com o limite de dez anos após a data da cessação antecipada do CAE .

Os valores dos ajustamentos são efetuados com observância das regras definidas no n.º 6 do artigo 3.º e com base nos critérios constantes dos artigos 4.º a 6.º do anexo I[38].

Tal como sucede com o cálculo do montante bruto da compensação determinado para cada centro electroprodutor pela cessação antecipada do CAE , também os ajustamentos anuais podem conduzir à determinação de montantes devidos aos produtores – ajustamentos positivos –, ou à determinação de montantes devidos pelo produtor à entidade concessionária da RNT – ajustamentos negativos.

Por sua vez, o ajustamento final opera quando o termo do período de atividade do centro electroprodutor com CAE ultrapasse um período correspondente aos dez anos posteriores à cessação antecipada desse contrato e o seu valor é determinado com base nos parâmetros e critérios enunciados no n.º 7 do artigo 3.º[39].

O artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 240/2004 regula o mecanismo de repercussão dos CMEC nas tarifas.

Após se reconhecer ao produtor o direito a receber o montante correspondente ao valor dos CMEC positivos e dos ajustamentos anuais e do ajustamento final positivos, bem como o montante correspondente ao valor dos outros encargos identificados nos n.os 4 e 5 do mesmo preceito, o n.º 2 estabelece que esses montantes são repercutidos pela totalidade dos consumidores de energia elétrica no território nacional, constituindo encargos respeitantes ao uso global do sistema a incorporar como componentes permanentes da tarifa UGS .

No caso de a cessação dos CAE relativos a um produtor conferir à entidade concessionária da RNT o direito a compensações correspondentes a CMEC negativos ou a ajustamentos anuais ou ajustamento final negativos, os respetivos montantes pagos por cada produtor devem ser repercutidos para posterior redução da tarifa UGS , de forma a garantir uma repartição equitativa entre todos os consumidores do sistema elétrico (n.º 3).

Cumpre, ainda, convocar o citado artigo 11.º que, integrado no capítulo relativo aos mecanismos de revisibilidade das compensações, enuncia as respetivas condições e procedimento a adotar. Dispõe este preceito que:

«Artigo 11.º

Condições de revisibilidade das compensações

1 – Os montantes das compensações devidas às partes contraentes dos CAE pela sua cessação antecipada são ajustados nos termos dos números seguintes.
2 – Compete à DGGE, ouvida a ERSE, com base nos dados fornecidos pela entidade concessionária da RNT , pelas entidades que desenvolvam a atividade de distribuição de energia e pelos produtores, determinar, no prazo máximo de 45 dias após o termo de cada ano civil, os ajustamentos anuais aos montantes das compensações pela cessação antecipada dos CAE em conformidade com o artigo 4.º do anexo I.
3 – Sem prejuízo do disposto no número anterior, a DGGE deve comparar todos os custos e proveitos do centro electroprodutor cujo ajustamento deve ser determinado com todos os custos e proveitos, em igual período, de outros centros electroprodutores de tecnologia equivalente na propriedade ou posse do mesmo produtor.
4 – Para efeitos do número anterior, devem ser considerados como termo de comparação todos os centros electroprodutores a operar em regime de mercado e cujo licenciamento seja anterior à data de entrada em vigor do presente diploma, excetuando-se para o efeito os centros electroprodutores hídricos, de produção em regime especial ou quaisquer outras unidades de produção de energia renovável.
5 – Caso o resultado da comparação prevista no n.º 3 do presente artigo a DGGE apure uma diferença positiva que não seja devidamente justificada pelo produtor, o valor do ajustamento do montante de compensações deve ser deduzido da totalidade da diferença entre os proveitos e custos totais afetos ao centro electroprodutor tomado como referência.
6 – O produtor deve prestar toda a informação solicitada pela DGGE para os efeitos previstos no presente artigo, no prazo de 10 dias após a receção de pedido escrito de informação apresentado pela DGGE.
7 – Imediatamente após a sua determinação, devem os ajustamentos referidos nos números anteriores ser enviados ao membro do Governo responsável pela área de energia para homologação no prazo máximo de 15 dias.
8 – Quando os cálculos a que respeita o n.º 2 do presente artigo conduzirem a um ajustamento positivo, a DGGE, imediatamente após a homologação pelo membro do Governo responsável pela área de energia, deve comunicar os respetivos resultados à ERSE, para efeitos de repercussão do valor correspondente ao encargo relativo ao pagamento daquele ajustamento na parcela de acerto, no prazo máximo de 90 dias após o termo de cada ano civil e durante o período de 12 meses seguinte.
9 – A homologação prevista no n.º 7 do presente artigo considera-se tacitamente deferida após o decurso do prazo de 15 dias para a respetiva emissão.
10 – Quando os cálculos a que respeita o n.º 2 do presente artigo conduzirem a um ajustamento negativo, o produtor respetivo deve proceder, no prazo máximo de 90 dias úteis após a homologação pelo membro do Governo responsável pela área de energia, ao pagamento, nos termos do n.º 9 do artigo 6.º, à entidade concessionária da RNT do montante do ajustamento, de forma que a ERSE efetue a respetiva reversão na tarifa UGS , durante um período que se inicia no 7.º mês do ano subsequente ao ano a que se refere o ajustamento.
11 – A repercussão dos ajustamentos referidos no número anterior na tarifa UGS não deve, contudo, permitir a qualquer das entidades da cadeia de cobrança da tarifa UGS , incluindo o consumidor final, proceder à compensação entre dívidas respeitantes à tarifa UGS e ao montante do ajustamento anual negativo.
12 – O regime previsto nos números anteriores aplica-se, com as devidas adaptações, ao mecanismo de ajustamento final dos montantes das compensações devidas aos produtores estabelecido no n.º 7 do artigo 3.º, com as seguintes exceções:

a) O montante do ajustamento final é determinado em conformidade com o artigo 7.º do anexo I;
b) O ajustamento final é único nos termos do n.º 7 do artigo 3.º;
c) O ajustamento final positivo é repercutido na parcela de acerto durante um período diferenciado por produtor, vigente desde o 90.º dia posterior ao termo do 10.º ano subsequente à data da cessação antecipada do CAE até à data de cessação prevista no CAE com o prazo mais longo de entre os contratos celebrados pelo produtor, sem prejuízo do disposto no n.º 9 do artigo 5.º»

O artigo 11.º que se deixa transcrito estabelece disposições sobre o procedimento a adotar no âmbito da revisibilidade das compensações, visando o apuramento dos ajustamentos anuais (positivos ou negativos) aos montantes das compensações pela cessação antecipada dos CAE que devam ter lugar.

Sublinhe-se também que no Anexo I do Decreto-Lei n.º 240/2004, que trata da “Metodologia de cálculo aplicável à cessação antecipada dos CAE”, em conformidade com o estabelecido no n.º 2 do artigo 11.º acima reproduzido, define-se o cálculo do montante de revisibilidade anual afeto à compensação devida pela cessação antecipada dos CAE no artigo 4.º, sendo que os elementos que integram a expressão do cálculo constante do n.º 1 são como se refere no n.º 2 daquele artigo 4.º:

«2 – Na expressão do número anterior:

a) m representa o mês dentro de cada ano;
b) h representa o posto horário de cada mês;
c) EFkmi representa o encargo fixo devido ao produtor responsável pelo centro electroprodutor k, referente ao mês m do ano i, tal como definido na alínea e) do n.º 2 do artigo 1.º do presente anexo, convertido a preços correntes do final do ano i pelos índices previstos no CAE e ajustado conforme o clausulado e anexos do CAE relativamente ao cumprimento de disposições legais neles definidas;
d) Kmkmi representa o coeficiente de disponibilidade verificado no centro electroprodutor k no mês m do ano i de acordo com a definição do respetivo CAE; nos casos de força maior previstos no CAE, o coeficiente de disponibilidade a considerar deve ser igual ao Kpkmi conforme definido na alínea seguinte;
e) Kpkmi representa o coeficiente de disponibilidade previsto para o centro electroprodutor k no mês m do ano i de acordo com a definição prevista no respetivo CAE e ajustado, em termos e condições a definir no acordo de cessação, de modo a ter em conta o efeito das variações no encargo fixo decorrentes da definição constante da alínea c) do presente artigo;
f) VTkimh representa a produção estimada, em megavátios por hora, do centro electroprodutor k para o posto horário h do mês m do ano i, correspondente à melhor expectativa face à evolução estrutural de mercado, tendo em conta a disponibilidade garantida no respetivo CAE conforme definido na alínea f) do n.º 2 do artigo 1.º do presente anexo;
g) PTmh representa o preço de mercado, incluindo o pagamento de garantia de potência e serviços de sistema, em euros/megavátios por hora, no posto horário h do mês m, que se admitiu que o centro electroprodutor k auferiria quando operado em mercado, conforme definido na alínea g) do n.º 2 do artigo 1.º do presente anexo;
h) VTki representa a produção estimada, em megavátios por hora, do centro electroprodutor k no ano i, correspondente à melhor expectativa face à evolução estrutural de mercado, tendo em conta a disponibilidade garantida no respetivo CAE conforme definido na alínea h) do n.º 2 do artigo 1.º do presente anexo;
i) EVTki representa o encargo variável, em euros/megavátios por hora, do centro electroprodutor k do ano i, conforme definido na alínea i) do n.º 2 do artigo 1.º do presente anexo;
j) VVkimh representa a produção do centro electroprodutor k no posto horário h do mês m do ano i, determinada nas condições definidas no anexo IV para a situação real de hidraulicidade e com base na informação disponível no período em causa;
l) PVimh representa o preço médio de mercado, excluindo o pagamento de garantia de potência e serviços de sistema, no posto horário h do mês m do ano i;
m) VVkim representa a produção do centro electroprodutor k no mês m do ano i, determinada nas condições definidas no anexo IV para a situação real de hidraulicidade e com base na informação disponível no período em causa;
n) EVVkim representa o encargo variável, em euros/megavátios por hora, verificado para o centro de electroprodutor k no mês m do ano i, determinando com base nas disposições estabelecidas no respetivo CAE no que respeita aos preços internacionais Cost Insurance and Freight (CIF) dos combustíveis e custos de transporte até ao centro electroprodutor definidos no anexo V, aos custos variáveis de O & M (operação e manutenção) previstos no CAE, e outros encargos variáveis reconhecidos à data da revisibilidade nos mesmos termos do respetivo clausulado e anexos, uns e outros reportados ao mês m do ano i;
o) GPki representa a receita de garantia de potência recebida pelo centro electroprodutor k no ano i;
p) SSki representa a receita de serviços de sistema recebidos pelo centro electroprodutor k no ano i;
q) Ii representa o índice IPC (continente) sem habitação de final de junho do ano i;
r) Iref representa o índice IPC (continente) sem habitação à data de cessação antecipada do CAE.»

Por sua vez, o artigo 5.º do Anexo I estabelece a expressão para o acerto de contas relativo à revisibilidade anual das compensações devidas pela cessação antecipada do CAE e o subsequente artigo 6.º estabelece a expressão de acordo com a qual é calculado o valor mensal da parcela de acerto da tarifa UGS.

No que respeita ao ajustamento final dos montantes das compensações devidas aos produtores estabelecido no n.º 7 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, e em conformidade com o n.º 12 do artigo 11.º, o artigo 7.º do Anexo I define no seu n.º 1 a expressão para o respetivo cálculo.

E, de entre os elementos que compõem aquela expressão, de acordo com o disposto na alínea c) do n.º 2 do referido artigo 7.º, «Kpk representa, para o centro electroprodutor k, o coeficiente de disponibilidade implícito no CAE utilizado para o cálculo do montante da compensação devida ao produtor pela cessação antecipada do contrato e ajustado, em termos e condições a definir no acordo de cessação, de modo a ter em conta o efeito das variações no encargo fixo decorrentes da definição constante da alínea a) anterior.


1.2. Constata-se, assim, quer no cálculo do ajustamento anual [cfr. alínea e) do n.º 2 do artigo 4.º do Anexo I do Decreto-Lei n.º 240/2004], quer no cálculo de ajustamento final [cfr. alínea c) do n.º 2 do artigo 7.º do Anexo I do Decreto-Lei n.º 240/2004], que no que se refere ao coeficiente de disponibilidade há uma remissão para os termos e condições a definir nos acordos de cessação.

Todavia, essa remissão não pode implicar que os acordos de cessação ou as suas adendas introduzam novos fatores nos cálculos dos ajustamentos anuais e finais.

A isso, obsta, decisivamente, como vimos, estar-se perante matéria abrangida por reserva de lei. Os acordos de cessação dos CAE não podem conter normação primária atinente aos CMEC, alterando o regime constante do Decreto-Lei n.º 240/2004
Anotações
Legislação: 
CRP76 ART 165; DL 240/2004 DE 2004/12/27; DL 182/95 DE 1995/07/27; CPA ART165 ART179 COD CONTRATOS PUBL ART278 RAR 35-A/2004 DE 2004/04/20 (MIBEL) ; DL 185/95 DE 1995/07/27
Jurisprudência: 
AC TRIB CONST 539/2015 DE 2015/10/2015;
Divulgação
Data: 
01-02-2018
Página: 
3839