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Dados Administrativos
Número do Parecer: 
0015/2017, de 14.09.2017
Data do Parecer: 
14-09-2017
Número de sessões: 
1
Tipo de Parecer: 
Parecer
Votação: 
Unanimidade
Iniciativa: 
Governo
Entidade: 
Ministério da Indústria e Energia
Relator: 
FERNANDO BENTO
Descritores e Conclusões
Descritores: 
SISTEMA ELÉTRICO NACIONAL
SISTEMA ELÉTRICO DE SERVIÇO PÚBLICO
SISTEMA ELÉTRICO INDEPENDENTE
CENTRO ELETROPRODUTOR
PEDIDO DE INFORMAÇÃO PRÉVIA
PONTO DE RECEÇÃO
LICENÇA DE PRODUÇÃO
LICENÇA DE EXPLORAÇÃO
TRANSMISSÃO DE TITULARIDADE
COMUNICAÇÃO PRÉVIA
AUTORIZAÇÃO
ATO ADMINISTRATIVO
INVALIDADE
ANULABILIDADE
IMPUGNAÇÃO
PRAZO
SANAÇÃO
NULIDADE
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
DENÚNCIA
NOTÍCIA DO CRIME
Conclusões: 
1.ª – Pelo despacho n.º 18838/2009, de 6 de agosto de 2009, do Diretor-Geral da Energia e Geologia, foi, ao abrigo do disposto no n.º 12 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 312/2001, de 10 de dezembro, suspensa, no período compreendido entre 1 e 15 de setembro de 2009, a apresentação de pedidos de informação prévia (PIP’s) para ligação à rede de instalações do Sistema Elétrico Nacional, exceto para projetos de inovação e demonstração de conceito nas tecnologias de solar fotovoltaico e termoelétrico de concentração, desde que cumprindo os requisitos fixados no n.º 2 do mesmo despacho.

2.ª – Na sequência desse despacho, foram selecionados 11 projetos de centros eletroprodutores, aos quais foram posteriormente atribuídos os correspondentes pontos de receção de energia no Sistema Elétrico de Serviço Público (PIP’s n.os 1248, 1256, 1925, 1927, 1928, 1937, 1941, 1943, 1945, 1947 e 1949).

3.ª – O regime da (in)transmissibilidade da titularidade de tais pontos de receção, inicialmente constante do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 312/2001, passou, em consequência da revogação deste diploma operada pelo Decreto-Lei n.º 215-B/2012, de 8 de outubro, e por força do disposto nos artigos 33.º-E, n.º 2, alínea d), e 33.º-G, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, a constar dos artigos 23.º e 24.º da Portaria n.º 243/2013, de 2 de agosto.

4.ª – Relativamente aos PIP’s com os n.os 1927, 1945 e 1947, verificou-se transmissão da titularidade dos pontos de receção, detendo as sociedades transmitentes a totalidade do capital social das sociedades transmissárias.

5.ª – A verificação de tal pressuposto (relação de domínio total entre transmitentes e transmissárias) tornava admissível a transmissão da titularidade dos pontos de receção independentemente de prévia emissão de licença de estabelecimento ou de licença de exploração, quer em face do disposto no artigo 16.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 312/2001, quer no do artigo 23.º, n.os 1, alínea a), e 3, da Portaria n.º 243/2013.

6.ª – Relativamente ao PIP n.º 1949, ocorreu uma transmissão (2.ª transmissão) em 30-11-2016, tendo a licença de exploração do centro eletroprodutor sido emitida em 17-03-2014.

7.ª – Havendo sido previamente emitida a licença de exploração, a transmissão de titularidade era admissível ao abrigo do disposto no artigo 23.º, n.os 1, alínea b), e 5, da Portaria n.º 243/2013.

8.ª – Relativamente aos PIP’s n.os 1248, 1256, 1925, 1928, 1937, 1941, 1943 e 1949 (1.ª transmissão), verificaram-se transmissões de titularidade de pontos de receção, não resultando da documentação fornecida a este Conselho elementos que permitam aferir da verificação ou não dos pressupostos legalmente previstos para a respetiva autorização, seja na vigência do Decreto-Lei n.º 312/2001 (artigo 16.º, n.º 2), seja na da Portaria n.º 243/2013 (artigos 23.º e 24.º).

9.ª – As autorizações de transmissão no que concerne aos PIP’s n.º 1248, 1256, 1925, 1928, 1941, 1943 e 1949 (1.ª transmissão) terão sido concedidas há mais de um ano (a do PIP n.º 1941, em 30-12-2013; a do PIP n.º 1949 (1.ª transmissão), em 17-02-2014; a do PIP n.º 1943, em 29-01-2013; a do PIP n.º 1928, em 26-04-2012; a do PIP n.º 1925, em 30-12-2013; a do PIP n.º 1248, em 10-12-2012 e a do PIP n.º 1256, em 27-11-2012), na vigência do Código do Procedimento Administrativo de 1991 (CPA de 1991).

10.ª – Por força do disposto nos artigos 136.º e 141.º desse Código, em conjugação com o prazo máximo legalmente previsto para a ação administrativa (artigo 58.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – CPTA), a anulabilidade decorrente de uma eventual inverificação dos pressupostos legalmente exigidos para a autorização das transmissões já haverá que considerar-se sanada.

11.ª – No que respeita ao PIP n.º 1937, embora se desconheça a data da autorização da transmissão, de duas, uma: ou a mesma ocorreu em data anterior à da emissão da licença de exploração do centro eletroprodutor (licença essa emitida em 07-11-2014), e a anulabilidade decorrente de eventual inverificação dos pressupostos legalmente exigidos para a autorização da transmissão já haverá que considerar-se sanada nos termos referidos na conclusão 10.ª; ou a autorização teve lugar após emissão da referida licença de exploração, sendo então admissível em face do disposto no artigo 23.º, n.os 1, alínea b), e 5, da Portaria n.º 243/2013.

12.ª – Relativamente aos PIP’s n.os 1925, 1927 e 1941, ocorreu mudança da tecnologia inicialmente prevista para outra utilizando a mesma fonte primária, tendo as autorizações ocorrido, respetivamente, em 12-03-2014, 12-09-2013 e 09-08-2013.

13.ª – Relativamente aos PIP’s n.os 1248, 1256, 1928, 1937 e 1947, ocorreu análoga mudança de tecnologia, não constando da documentação facultada com a consulta quais as datas das respetivas autorizações.

14.ª – Tendo, todavia, em consideração que ao PIP n.º 1248 foi emitida licença de exploração em 03-03-2014, ao n.º 1256 em 30-05-2014, ao n.º 1928 em 21-07-2014 e 10-10-2014, ao n.º 1937 em 07-11-2014 e ao n.º 1947 em 15-01-2015, e que a concessão de tais licenças pressupõe que a instalação dos correspondentes centros eletroprodutores esteja concluída, estando os mesmos prontos a operar de acordo com o projeto aprovado, é de presumir que as autorizações respetivas tenham tido lugar em data anterior à da emissão dessas licenças de exploração.

15.ª – As autorizações para mudança de tecnologia referidas nas conclusões 12.ª a 14.ª terão, assim, sido concedidas anteriormente a 15-01-2015, consequentemente há mais de um ano.

16.ª – Não é possível, através dos elementos documentais facultados com a consulta, apurar se tais autorizações de mudança de tecnologia foram concedidas ou não com obediência ao preceituado nos artigos 25.º, 26.º e 30.º da Portaria n.º 243/2013, desconhecendo-se, designadamente, se as mudanças foram consideradas justificadas e benéficas para o Sistema Elétrico Nacional (SEN) à luz do disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 25.º (com verificação do desconto à tarifa e ou contrapartida financeira a favor do SEN e obediência aos critérios específicos previstos no n.º 3 do artigo 26.º).

17.ª – Tendo tais autorizações sido concedidas há mais de um ano, qualquer eventual violação de lei em que as mesmas tenham incorrido que seja, à luz das disposições do CPA de 1991, geradora do vício de anulabilidade, deverá considerar-se sanada, nos termos das disposições referidas na 10.ª conclusão.

18.ª – A ausência de poderes de investigação por parte deste Conselho, conjugada com a escassez dos elementos facultados por parte da entidade consulente, não permitem imputar a qualquer das autorizações de transmissão de titularidade de pontos de receção ou de alteração de tecnologia acima referidas o vício de nulidade previsto nos artigos 133.º e 134.º do CPA de 1991, o que não significa que o mesmo não possa eventualmente ter-se verificado.

19.ª – Caso tal vício tivesse ocorrido, ser-lhe-ia aplicável o regime consignado no artigo 134.º do mesmo Código, nos termos do qual o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade, sendo esta invocável a todo o tempo por qualquer interessado e podendo ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal.

20.ª – Não resulta da documentação remetida com a consulta, e designadamente da “denúncia” nela incluída, a imputação a quem quer que seja, mesmo relativamente a desconhecido(s), ainda que sob forma de suspeita, da prática de qualquer ilícito de natureza criminal.

21.ª – Tais documentação e “denúncia” não poderão, só por si, constituir meio de aquisição de notícia de crime, para efeitos do disposto nos artigos 241.º e seguintes do Código de Processo Penal.
Texto Integral
Texto Integral: 
Senhor Secretário de Estado da Energia
Excelência:



1


Solicitou Vossa Excelência[1], ao abrigo do disposto no artigo 37.º, alínea a), do Estatuto do Ministério Público[2], a emissão de parecer por este Conselho Consultivo, sendo a consulta formulada nos termos que se passam a transcrever:

«Considerando as dúvidas jurídicas suscitadas com os factos relatados numa denúncia relativamente a um conjunto de centros eletroprodutores e eventual necessidade de atuação, venho trazer ao conhecimento de V. Exa. esses factos, bem como, ao abrigo do artigo 37.º do Estatuto do Ministério Público, expor e solicitar o parecer do Conselho Consultivo do Ministério Público sobre o seguinte:

Na sequência de denúncia apresentada pelo Senhor Manuel Pedro Torres Branco da Cunha Figueiral, por meu despacho de 30 de janeiro de 2017, reforçado a 7 de fevereiro de 2017, determinei à Direção-Geral de Energia e Geologia (DGEG), uma auditoria às alterações supervenientes realizadas nos PIP’s autorizados, que permitiram a atual situação (Anexos 1 e 2).

Os PIP’s constituem pedidos de informação prévia a que os promotores dos centros eletroprodutores estavam obrigados antes da apresentação de um pedido de um ponto de receção de energia elétrica, de acordo com o previsto no Decreto-Lei n.º 312/2001, de 10 de dezembro (entretanto revogado).

A importância dos PIP’s à época decorria de constituir a única forma de se criar um centro eletroprodutor de energia elétrica, numa altura em que o mercado ainda não estava liberalizado, situação que só se alterou definitivamente em 2012, com o Decreto-Lei n.º 215-B/2012, de 8 de outubro.

Assim, à época assistiu-se a uma grande procura de PIP’s que acabou por determinar a sua suspensão.

Neste contexto, com o despacho n.º 18838/2009, do Diretor-Geral de Energia e Geologia, de 6 de agosto de 2009 (Diário da República, 2.ª série, n.º 157, de 14 de agosto de 2009), foi suspensa a apresentação de pedidos de informação prévia exceto nos projetos de inovação e demonstração de conceito na tecnologia de solar fotovoltaico de concentração e na tecnologia de solar termoelétrico de concentração, com os seguintes requisitos específicos:

a) Potência de cada projeto não poderá ser superior a:
-Utilizando a tecnologia solar fotovoltaica de concentração: 1 MW;
-Utilizando a tecnologia solar termoelétrica de concentração:
Motores Stirling — 1,5 MW;
Restantes tecnologias — 4 MW.
b) Total de potência a atribuir a nível nacional não pode exceder:
-Para solares fotovoltaicos de concentração — 5 MW;
-Para solares termoelétricos de concentração:
Motores Stirling — 4,5 MW;
Restantes tecnologias — 24 MW.
c) Cada promotor, incluindo empresas em relação de domínio ou grupo, só poderá apresentar um único PIP.
d) Atribuído 1 PIP por tecnologia.

Os PIP’s foram aprovados conforme previstos (cinco), tendo havido 40 interessados, o que determinou um procedimento concorrencial ou competitivo, análogo a um concurso, tal como determinado no despacho n.º 18838/2009.

Para além dos 5 (cinco) PIP’s iniciais, foram aceites 4 PIP’s por negociação direta e convolados 2 (dois) antigos PIP’s em novos.

A DGEG, no cumprimento dos meus despachos supra referidos, veio com a Informação n.º 141/2017, de 28 de março (Anexo III), dar informações sobre os atos praticados, sem que dela decorra qualquer juízo critico que permita aferir a regularidade das situações, tirado quaisquer conclusões ou quaisquer recomendações. Basicamente, a DGEG, na sua Informação, limita-se a descrever o “currículo vitae” dos PIP’s.

Da informação da DGEG consegue-se perceber que na realidade, e tal como denunciado, posteriormente aos PIP’s e não obstante ter havido uma informação à tutela que se iria agir em sentido contrário e com grande rigor (ver Informação n.º 243/11, de 19 de dezembro de 2011, da DGEG, junta com o Anexo III), por motivos diversos houve situações de mudança de tecnologia, com repetição da tecnologia (11 projetos 9 são Magpower e dos 5 iniciais 3 são Magpower), houve alterações na titularidade, não obstante, nomeadamente, a proibição prevista no artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 312/2001, de 10 de dezembro, e em momento anterior à existência de licença de exploração, isto é, em momento anterior à instalação dos centros eletroprodutores.

Concluindo,

1. Por meu despacho de 30 de janeiro de 2017, na sequência de uma denúncia de irregularidades, determinei “à DGEG a realização de uma auditoria às alterações supervenientes realizadas nos PIP’s autorizados, que permitiram a atual situação (diferente dos pressupostos iniciais)”;

2. A 7 de fevereiro de 2017, foi reforçada a exigência de realização da auditoria pela DGEG, salientando a necessidade de garantia da segregação de funções;

3. Basicamente, a auditoria determinada teve por objetivo averiguar se as licenças atribuídas na sequência do despacho n.º 18838/2009, de 6 de agosto, do DG da DGEG, estão de acordo com o quadro legal aplicável e se foram implementadas de acordo com os princípios e objetivos que fundamentaram a sua atribuição;

4. A auditoria determinada, não obstante a sua natureza interna, é essencial para um conhecimento mínimo da situação, determinante dos atos subsequentes;

5. A DGEG, no cumprimento dos meus despachos supra referidos, veio com a Informação n.º 141/2017, de 28 de março, dar informações sobre os atos praticados, sem que tenha, de forma crítica, aferido a regularidade das situações, tirado quaisquer conclusões e, havendo lugar, efetuado recomendações;

6. Da análise das informações constantes da Informação, conclui-se, no mínimo, situações de transferência de titularidade de ponto de receção (RP) em momento anterior à licença de exploração, sem que se retirem conclusões que permitam aferir a respetiva regularidade, nomeadamente, se integram as exceções ao princípio da intransmissibilidade dos pontos de receção previsto no artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 312/2001;

7. Por outro lado, os PIP’s foram atribuídos no âmbito de um processo concorrencial, em que se apresentaram 40 interessados, no qual se definiu a regra 1 PIP por promotor e 1 PIP por tecnologia;

8. Decorre da Informação que foram alteradas as tecnologias iniciais, passando a haver vários PIP’s com a mesma tecnologia, sem aferir se o argumento de descontinuidade superveniente da tecnologia, dificuldades de obtenção de garantias pelos fabricantes ou outras justificações eram só por si suficientes e possíveis, considerando que foram preteridos outros interessados e, caso fosse legalmente admissível essa alteração, não se encontra no processo nada que indicie a existência de tecnologias disponíveis no mercado que permitiriam cumprir o princípio de não repetição de tecnologias.

Face ao exposto, atenta a denúncia e as diligências adotadas face às irregularidades denunciadas, cumpre-me remeter as mesmas a V. Exa. para os efeitos de parecer do Conselho Consultivo do Ministério Público, com as seguintes questões:

1 . A situação dos centros eletroprodutores objeto da denúncia é regular e está de acordo com o Direito, considerando, nomeadamente, as alterações subjetivas operadas com a transmissibilidade de direitos e as relativas à alteração ou repetição de tecnologia, bem como os atos administrativos que o permitiram?

2. Existem indícios da existência de irregularidade ou delito nos diversos atos denunciados e apurados?

3. Não estando os centros eletroprodutores numa situação conforme o direito, pode o Governo ou o Ministério Público atuar, nomeadamente fazendo revogar atos elou cessar licenças?»


Em anexo ao pedido de parecer, foi enviada cópia da denúncia no mesmo referenciada, cujo teor é o seguinte:

«1) Contextualização Legal da Irregularidade em Denúncia

O Despacho n.º 18838/2009 (Anexo I) da responsabilidade da Direção-Geral de Energia e Geologia (DGEG), com enquadramento no Decreto-Lei nº 312/2001 (Anexo II), visou a abertura de um concurso no período de 1 a 15 de Setembro de 2009, para apresentação dos designados Pedidos de Informação Prévia (PIP).

Os PIP’s constituem o instrumento legal que permite a atribuição de novos pontos de ligação à rede do Sistema Elétrico Nacional, para injeção de energia elétrica a partir de centros produtores.

Este Despacho, instrumento legal para a referida admissibilidade/aprovação por parte da DGEG de novos PIP’s, pressupunha um formato de concurso público, onde se poderá/deverá destacar o seguinte conjunto de artigos considerados como decisivos para eventual qualificação ou exclusão dos processos candidatos, nomeadamente:

De acordo com o ponto 2 deste Despacho, e no seguimento da contextualização do conjunto dos parágrafos que o antecedem, este Despacho dirigia-se exclusivamente a projetos de inovação e de demonstração, onde se enquadravam os projetos de conceito de energia solar fotovoltaica de concentração (ESCPV), entre outras tecnologias com enquadramento de ID&D na área de sistemas alternativos de produção de energia elétrica.

De acordo com o ponto 3, neste concurso, cada promotor, incluindo empresas em relação de domínio ou de grupo, só se poderiam candidatar a um único PIP, ou seja, só poderiam aparecer numa única candidatura. Caso assim não acontecesse, poderá pressupor-se que seria razão de exclusão das candidaturas em causa.

De acordo com o ponto 2, alínea a) e subponto i), cada projeto de ESCPV nunca poderia ser candidato à atribuição de uma potência elétrica de injeção na rede de distribuição pública superior a 1 MW. No mesmo ponto 2), alínea b) e subponto i), no seu conjunto, era previsto serem aprovados 5 projetos de Energia ESCPV, o que daria um total de atribuição de 5 MW de potência nominal de ESCPV.

Neste contexto, tratando-se de projetos de ID&D, caso aparecessem mais de 5 tecnólogos, seria de pressupor que os critérios de avaliação que iriam suportar a Comissão Técnica de Avaliação liderada pela DGEG, não deveriam poder aparecer tecnólogos repetidos dentro do reduzido universo das 5 candidaturas aprovadas, pois o objetivo de ID&D ficaria então comprometido.

A impossibilidade de poder existir mais do que uma candidatura aprovada com o mesmo tecnólogo, no seguimento de terem aparecido mais de cinco candidaturas dentro da Tecnologia de ESCPV com diferentes ofertas de tecnólogo, foi posteriormente definido/reforçado nos subcritérios da Comissão de Avaliação de apreciação das candidaturas.

II) Resultados do Concurso Público

No seguimento deste Despacho, deram entrada na DGEG quase 40 candidaturas de projetos de ESCPV. Mais de 5 tecnólogos, nomeadamente 10 soluções na área da tecnologia de ESCPV com características individualizadas que as diferenciavam, constituíram a base técnica das 40 candidaturas concorrentes.

Foi desta forma necessário constituir um Júri de avaliação liderado pela DGEG, que contou com especialistas do Sistema Científico Nacional, como foi o caso, entre outros, do LNEG.

No dossier de avaliação que foi disponibilizado para consulta pública nas instalações da DGEG, foi possível observar a constituição de rigorosos critérios e regras de concurso, que se encontravam em linha com os objetivos do presente Despacho.

Decorreu uma extensa fase de avaliação durante os anos de 2010 e 2011. Em meados do ano de 2011, ficaram identificadas as 5 candidaturas aprovadas, que tinham como Promotores: 1 – SAPEC; 2 – Tecneira; 3 – Reciclamas; 4 – Glintt; 5 – Luz On (ver artigo http://www.ambienteonline.pt/canal/detalhe/8973).

Posteriormente, e após alguns processos de contestação junto da DGEG, foram aprovadas mais 3 candidaturas, que tiveram como Promotores: 6 – FDO – ConstruçõesSA; 7 – WS Energia, Lda; 8 – Hidracorner – Energias Renováveis, Lda.

Foram desta forma selecionados/aprovados 8 projetos de ESCPV, sem qualquer coexistência de promotores e com tecnólogos diferentes nas 8 candidaturas.

Nas regras e critérios que aparecem no relatório final do Júri de concurso, que foi possível ter acesso, em total consonância com os pressupostos do Despacho, ficou claro que cada promotor nunca coexistia em mais do que uma das 8 candidaturas aprovadas de ESCPV, bem como que as candidaturas ganhadoras não apresentavam repetição de tecnólogo/solução técnica, de que existia uma potência limite por projeto de energia solar de concentração de 1 MW, e que cada projeto tinha feito prova do caráter inovador e de demonstração da tecnologia em causa.

III) Denúncia da Irregularidade Legal Subsequente (atual)

No entanto, entre os anos de 2012 e 2014, começou a ser público que todas estas regras tinham sido subvertidas.

É hoje público a existência de promotores donos de mais de um projeto de ESCPV, a título de exemplo, a Sonae Capital, para além de fundos e sociedades.

Por outro lado, nos 8 projetos aprovados, alguns já executados outros ainda em fase de construção, existe a repetição da mesma tecnologia em, pelo menos, 4 ou 5 das candidaturas aprovadas, nomeadamente com a tecnologia do tecnólogo Mag Power.

O Presente Despacho foi acompanhado de uma tarifa bonificada próxima de 0,38 euros por KWh, por forma a fazer face aos riscos de desenvolvimento e de demonstração, bem como ao limite imposto de 1 MW por projeto.

A DGEG é a responsável por dar a devida e necessária autorização à EDP para proceder ao pagamento com base na presente tarifa bonificada, aos promotores dos projetos.

Como foi e pode ser possível, as licenças atribuídas pela DGEG em concurso público a 8 candidaturas ganhadoras, num universo superior de 40 candidatos concorrentes de ESCPV, num contexto de concurso público que foi acompanhado de um elevado grau de exigência, resultar agora um cenário onde aparecem promotores com mais de uma licença, como é o caso da SONAE Capital e/ou de outras designadas Sociedades Veículos para além de Fundos, as quais nem sequer apareceram como promotor de qualquer candidatura selecionada com êxito ?

Adicionalmente, num universo da ordem de 10 soluções técnicas diferentes concorrentes, aparece agora um tecnólogo, nomeadamente a Magpower, com uma representação de, pelo menos, 50% das soluções edificadas ou em construção?

Terá existido um mercado paralelo de venda e compra destas licenças? Mas não é a DGEG que emite estas licenças e, desta forma, autoriza a EDP a proceder ao pagamento de uma tarifa fortemente bonificada, próxima dos 0,38 euros?

Adicionalmente, em termos legais, gostaria de solicitar a devida atenção para o Artigo nº 16 do Decreto-Lei nº 312/2001 (Anexo II) (onde o presente despacho se enquadra), com o título Intransmissibilidade dos Pontos de Receção (leia-se, PIP’s)”, com destaque para os pontos 1 e 2 deste artigo nº 16. Será que este Decreto-Lei foi alterado?

Será que tudo isto teve suporte legal e então nada deverá ser “questionado”?

IV) Negócio Legal Associado

Como pequeno enquadramento sobre o negócio legal em causa, tendo por base apenas 1 MW (ou seja, uma candidatura aprovada), excluindo outros valores que se se possam acrescentar, como seja ao nível fiscal (deduções sobre o IRC das empresas, …), podem-se apresentar os seguintes contextos.

Um MW de potência nominal instalada de ESCPV, irá gerar uma receita bruta anual, como valor médio entre as diferentes soluções técnicas apresentadas, entre 640.000,00 euros a 720.000,00 euros.

Em termos de custos, poderemos considerar um valor anual que poderá variar entre 70 a 140 mil euros, isto função dos custos de terreno, cuidados e formas de exploração seguidas, eventuais enquadramentos em termos de processo de ID&D que possa vir a ser ou não desenvolvido no terreno, entre outras preocupações que se possam associar a estas centrais, como seja a convivência com o meio envolvente, quer em termos paisagísticos quer sociais.

Ou seja, estaremos a falar de projetos que por unidade de 1 MW serão acompanhados de uma receita líquida anual, na pior das situações, sempre acima dos 500 mil euros, isto sem incluir amortizações e encargos financeiros no que respeita ao Capital Investido.

Cada contrato assinado com a DGEG tem uma validade para a tarifa Bonificada de 12 anos.

Quanto aos valores de investimento inicial associado a uma central de 1 MW de ESCPV, temos diferentes situações, função do ano em que nos possamos encontrar.

O presente tipo de projetos de ESCPV apresentavam custos de investimento inicial, à data do ano de 2012 e 2013, da ordem dos 2,5 milhões de euros por MW instalado.

No entretanto, as presentes tecnologias sofreram uma rápida descida de custos de produção tecnológica e de instalação.

Os valores de custos de investimento inicial no ano de 2014, de acordo com informações comerciais das empresas, tinham sofrido uma acentuada descida, nomeadamente para valores da ordem dos 1,6 milhões de euros por MW instalado (de acordo com preços publicitados pela própria Mag Power).

Neste contexto, será importante posicionar os anos de construção dos projetos.

À data de 1 de Abril de 2014, encontrava-se apenas concluída uma das centrais de 1 MW. Em construção, eventualmente, mais uma ou, no máximo, duas.

Poderemos então também questionar como é que estas tarifas bonificadas ainda se podem manter, em projetos em fase de construção nos anos de 2015 e de 2016?

Por outro lado, e ainda no contexto desta tarifa fortemente bonificada, para além da significativa redução do custo de investimento inicial que se terá verificado no ano de 2014, acresce o enquadramento quando comparamos um tecnólogo com uma central de 1 MW poder ter a mesma tarifa de um outro tecnólogo que conta com 4 ou 5 MW?

Por fim, esperemos de um começo, poderemos ainda acrescentar que os negócios em torno destes PIP’s continuam ativos à data de outubro de 2016, com transações de projetos já instalados ou por construir.»



2


2.1. Verifica-se pelos termos da consulta que a entidade consulente, tendo determinado à Direção-Geral de Energia e Geologia (DGEG) a efetuação de uma auditoria às alterações supervenientes realizadas nos PIP’s (pedidos de informação prévia) autorizados na sequência do Despacho n.º 18838/2009, considera que as informações subsequentemente prestadas por tal Direção-Geral não permitem aferir da legalidade das transmissões dos pontos de receção (PR’s), por um lado, e, por outro, da legalidade da substituição das tecnologias iniciais que viria a determinar a existência de vários PIP’s com a mesma tecnologia (cf. pontos 6 e 8 da consulta).

Solicita, em face disso, que este Conselho se pronuncie sobre a legalidade das referidas transmissões de PR’s e alterações e repetições de tecnologia, bem como sobre a possibilidade de atuação, por parte do Governo ou do Ministério Público, tendo em vista a revogação dos atos administrativos que as autorizaram e/ou a cessação das licenças respetivas.

A este Conselho compete, nos termos do artigo 37.º, alínea a), do Estatuto do Ministério Público, emitir parecer restrito a matéria de legalidade.

Está fora do seu âmbito de competência suprir as deficiências imputadas pela entidade consulente à auditoria levada a cabo pela DGEG, mediante realização de uma investigação autónoma tendente a completar ou aprofundar tal auditoria.

Na emissão do presente parecer, restrito a matéria de legalidade, ter-se-á, consequentemente, em consideração apenas a factualidade que resulta da documentação que acompanhou o pedido de parecer.


2.2. Resulta de tal documentação o seguinte:

1. Em 6 de agosto de 2009, foi proferido pelo Diretor-Geral da DGEG o despacho n.º 18839/2009, publicado no Diário da República, 2.ª Série, N.º 157, de 14 de agosto de 2009, do teor seguinte:

«Despacho n.º 18838/2009
Nos termos do Decreto-Lei n.º 312/2001, de 10 de dezembro, que define o regime para gestão da capacidade de receção do Sistema Elétrico de serviço Público (SEP), decorre de 1 a 15 de Setembro de 2009 um novo período de apresentação de pedidos de informação prévia (PIP) para ligação à rede de instalações do Sistema Elétrico Nacional.
A resposta dos investidores ao regime criado por aquele diploma tem ultrapassado ao longo dos vários períodos de submissão de pedidos todas as expetativas, o que se reflete no grau crescente de condicionalismos que tem vindo a ser imposto à admissibilidade de novos pedidos de informação prévia.
Apesar da existência destes condicionalismos, tendo em vista o desenvolvimento tecnológico, o melhor aproveitamento dos recursos endógenos e a criação de bases para um futuro desenvolvimento industrial, justifica-se admitir exceções à suspensão de apresentação de PIP’s.
A intensificação e diversificação do aproveitamento das fontes renováveis de energia para a produção de eletricidade, prevista na RCM n.º 169/2005, teve especial enfoque na energia eólica e no potencial hídrico ainda por explorar, mas é necessário estender agora esse esforço à Energia Solar, para a qual Portugal tem excelentes condições de aproveitamento e que regista uma fase de grande evolução tecnológica a nível mundial.
Neste contexto, os projetos de caráter experimental e de reconhecida valia tecnológica na área do solar termoelétrico de concentração e na área do solar fotovoltaico de concentração, com um objetivo de demonstração de conceito deverão constituir exceções à suspensão de apresentação de PIP’s.
Em face deste objetivo e tratando-se de projetos com forte componente de I&DT, torna-se necessário prever alguns requisitos específicos e regras adaptadas a este tipo de iniciativas, quer no âmbito das condições de acesso, quer no âmbito dos critérios de seleção a aplicar em caso de pluralidade de pedidos.
Por outro lado, e no que respeita ao regime remuneratório aplicável à eletricidade a gerar pela tecnologia solar fotovoltaica de concentração, não contemplado no Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de maio, a respetiva tarifa será definida por portaria nos termos deste diploma legal.
Nestes termos, ao abrigo do n.º 12 do artigo 10.º do Decreto–Lei n.º 312/2001, de 10 de dezembro, dá -se a conhecer que:
1 — É suspensa a apresentação de pedidos de informação prévia, no período que decorre de 1 a 15 de setembro de 2009, para efeitos do disposto no artigo 10.º do Decreto -Lei n.º 312/2001, de 10 de dezembro, para qualquer potência e tecnologia, à exceção dos casos previstos no número seguinte e nas condições nele definidas.
2 — São aceites pedidos de informação prévia, apresentados no período que decorre de 1 a 15 de setembro de 2009, para projetos de inovação e demonstração de conceito na tecnologia de solar fotovoltaico de concentração e na tecnologia de solar termoelétrico de concentração, desde que cumpram os seguintes requisitos específicos:
a) A potência de cada projeto não poderá ser superior a:
i) Utilizando a tecnologia solar fotovoltaica de concentração: 1 MW;
ii) Utilizando a tecnologia solar termoelétrica de concentração:
Motores Stirling — 1,5 MW;
Restantes tecnologias — 4 MW.
b) O total da potência a atribuir, a nível nacional, para os referidos projetos não poderá exceder:
i) Para solares fotovoltaicos de concentração — 5 MW;
ii) Para solares termoelétricos de concentração:
Motores Stirling — 4,5 MW;
Restantes tecnologias — 24 MW.
3 — Cada promotor, incluindo empresas em relação de domínio ou grupo, só poderá apresentar um único PIP.
4 — Só serão aceites pedidos cuja ligação seja efetuada nas zonas de rede, no Continente, a seguir indicadas:
Zona de rede Designação
43 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Porto Alto.
44 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Trafaria /Ferro.
45 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Setúbal.
48 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Évora.
49 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alqueva.
53 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Estói.
54 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Portimão/Tunes.
5 — Os pedidos terão obrigatoriamente de ser acompanhados de dois pareceres que atestem a valia tecnológica do projeto, devendo um estar emitido por instituição do Sistema Científico e Tecnológico nacional e o outro emitido por entidade idónea na área científica ou tecnológica no setor solar termo elétrico ou fotovoltaico, de concentração.
6 — Os pareceres referidos no número anterior, quando não possam ser apresentados conjuntamente com o pedido deverão ser impreterivelmente apresentados na DGEG, até ao dia 30 de setembro de 2009.
7 — Quando se perfilem vários pedidos respeitantes à mesma tecnologia envolvendo no seu conjunto potências que superem os máximos definidos no número 2 para cada tecnologia, tais pedidos são selecionados tendo em conta os seguintes critérios:
a) Capacidade técnica e experiência detida pelos promotores, nos últimos 2 anos, pelo menos;
b) A ligação existente entre o promotor e o Sistema Científico e Tecnológico nacional com relevância para a área da energia solar;
c) A existência de parcerias com entidades de reconhecido mérito, no domínio das tecnologias da energia solar termoelétrica ou fotovoltaica, de concentração;
d) A eficiência energética associada ao projeto.
8 — Ocorrendo a situação prevista no número anterior, a DGEG nomeará uma comissão para a apreciação dos pedidos.
9 — Os PIP’s que não respeitem a suspensão prevista no n.º 1 ou não preencham os requisitos estabelecidos nos números 2 a 6, ou respeitem a qualquer tecnologia solar que não seja de concentração são liminarmente indeferidos.»

2. Na sequência de tal despacho viriam, no âmbito dos correspondentes procedimentos (regulados nos artigos 10.º a 13.º do Decreto-Lei n.º 312/2001, de 10 de dezembro), a ser selecionados 11 projetos de centros eletroprodutores, aos quais foram atribuídos os correspondentes pontos de receção de energia nas redes do Sistema Elétrico de Serviço Público.

3. Verificaram-se, quanto a tais pontos de receção, alterações supervenientes de titularidade, sendo possível concluir que:

- Relativamente a três PIP’s, com os n.os 1927, 1945 e 1947, a transmissão dos pontos de receção ocorreu entre sociedades transmitentes que detinham a 100% o capital social das sociedades transmissárias (transmissões autorizadas, respetivamente, em 14-05-2015, 18-05-2012 e, relativamente ao último PIP, em data não indicada na documentação recebida);

- No que respeita às demais transmissões, autorizadas no período compreendido entre 26-04-2012 e 30-11-2016 (data mencionada no expediente, certamente por lapso, como 31-11-2016), não resultam da documentação recebida elementos que permitam determinar quais os pressupostos que foram tomados em consideração para as respetivas autorizações.

4. Relativamente aos PIP’s n.os 1943, 1945 e 1949, não se verificou alteração da tecnologia inicialmente constante do projeto.

5. Quanto aos PIP’s n.os 1925, 1927 e 1941 a mudança de tecnologia foi autorizada, respetivamente, em 12-03-2014, 12-09-2013 e 09-08-2013, não sendo possível, através da documentação recebida, determinar em que termos tais autorizações foram concedidas e quais os pressupostos em que as mesmas se basearam.

6. No que respeita aos demais PIP’s, ocorreu também mudança de tecnologia, não havendo na documentação recebida indicação das datas das respetivas autorizações, e não sendo possível, de igual modo, através da documentação recebida, determinar em que termos tais autorizações foram concedidas e quais os pressupostos em que as mesmas se basearam. Sabe-se, contudo, que ao PIP n.º 1248 foi emitida licença de exploração em 03-03-2014, ao n.º 1256 em 30-05-2014, ao n.º 1928 em 21-07-2014 e 10-10-2014, ao n.º 1937 em 07-11-2014 e ao n.º 1947 em 15-01-2015.



3


3.1. A primeira questão jurídica suscitada na consulta diz respeito à regularidade das alterações subjetivas operadas com a transmissão dos pontos de receção relativos aos projetos de centros electroprodutores acima referenciados.

Pelo Decreto-Lei n.º 312/2001, de 10 de dezembro[3], foi definido o regime de gestão da capacidade de receção de energia elétrica nas redes do Sistema Elétrico de Serviço Público (SEP) proveniente de centros eletroprodutores do Sistema Elétrico Independente[4].

Como vem exposto no respetivo preâmbulo, existiam dois procedimentos diferenciados tendentes à atribuição de pontos de receção de energia elétrica nas redes do SEP:

- O processo ordinário, regulado no artigo 10.º, assentava na autorização concedida pela então Direção-Geral da Energia (DGE), após um pedido de informação prévia efetuado pelos interessados, em períodos definidos, sobre a capacidade de receção da rede;

- A atribuição do ponto de receção através de concurso, regulado no artigo 14.º, baseado num caderno de encargos elaborado pela DGE e aprovado pelo Ministro da Economia, estava prevista para situações associadas a objetivos prioritários da política energética nacional ou de otimização das redes do SEP disponíveis.

Os pedido de informação prévia e a atribuição subsequente dos pontos de receção quanto aos centros electroprodutores objeto do presente parecer obedeceram ao procedimento regulado no artigo 10.º (processo ordinário)[5].

No âmbito de tal procedimento, antes da apresentação do pedido para atribuição do ponto de receção, os promotores dos centros eletroprodutores estavam obrigados a formular junto da DGEG pedido de informação prévia sobre a possibilidade de ligação às redes do SEP (artigo 10.º).

Sendo a informação positiva, os promotores poderiam solicitar, dentro de determinado prazo e mediante prestação de caução, a atribuição de ponto de receção de energia elétrica nas redes do SEP (artigo 11.º).

Atribuído o ponto de receção (artigos 12.º e 13.º), o promotor deveria solicitar a correspondente licença de estabelecimento, devendo concluir, nos prazos legalmente previstos a contar da notificação de tal licença, eventualmente prorrogáveis, os trabalhos de instalação do centro eletroprodutor (artigo 17.º).


3.2. O regime da (in)transmissibilidade dos pontos de receção encontrava-se estabelecido no artigo 16.º do mesmo diploma, cuja redação era a seguinte:

«Artigo 16.º
Intransmissibilidade dos pontos de receção
1 — Os pontos de receção nos termos previstos no presente diploma são intransmissíveis.
2 — Excetua-se do estabelecido no número anterior a transmissão dos pontos de receção, mantendo-se a respetiva finalidade, para entidades que preencham uma das seguintes condições:
a) Sejam maioritariamente detidas, direta ou indiretamente, nos termos do Código das Sociedades Comerciais, pela entidade titular do ponto de receção;
b) Sejam maioritariamente detentoras, direta ou indiretamente, nos termos do Código das Sociedades Comerciais da entidade titular do ponto de receção;
c) Sejam o novo promotor técnico e financeiro de uma cogeração contratado pela entidade titular do ponto de receção, se esta for o consumidor prioritário da energia elétrica ou térmica, de acordo com artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 538/99, de 13 de Dezembro;
d) Sejam herdeiros do titular do ponto de receção.
3 — O disposto no presente artigo não impede a transmissão do ponto de receção integrado no conjunto das instalações construídas após o respetivo licenciamento administrativo, nos termos da legislação aplicável.
4 — Sem prejuízo do estabelecido no número anterior, os pontos de receção regressam à gestão da DGE sempre que ocorra a dissolução das entidades referidas nas alíneas a) e b) do n.º 2 que sejam detentoras do respetivo direito por qualquer dos casos previstos no Código das Sociedades Comerciais.»

A regra, como decorre do n.º 1 do artigo, era a da intransmissibilidade dos pontos de receção atribuídos aos promotores. Como se acentuava no preâmbulo do diploma, o princípio geral da intransmissibilidade dos direitos adquiridos com a atribuição dos pontos de receção procurava assegurar a responsabilidade dos promotores e a transparência do processo, evitando aproveitamentos indevidos na formulação dos pedidos.

A tal regra de intransmissibilidade foram, contudo, apostas várias exceções.

As duas primeiras dizem respeito aos casos em que se verificasse entre transmitente e transmissário, ou vice-versa, uma relação de domínio, fundada na participação maioritária, direta ou indireta, no respetivo capital[6] [alíneas a) e b) do n.º 2].

A terceira, relacionada com casos de cogeração[7] [alínea c) do n.º 2], não releva no âmbito do presente parecer, que respeita a tecnologias de solar fotovoltaico e termoelétrico de concentração.

A quarta reporta-se aos casos em que o(s) transmissário(s) fosse(m) herdeiro(s) do transmitente [alínea d) do n.º 2].

A última refere-se às situações em que o ponto de receção fosse transmitido integrado no conjunto das instalações construídas após o respetivo licenciamento administrativo (n.º 3 do mesmo artigo). Essas situações pressupunham haver sido já emitida a licença de estabelecimento, a conceder nos termos previstos no Regulamento de Licenças para Instalações Elétricas[8] (artigo 17.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 312/2001), e que as instalações do centro eletroprodutor já estivessem construídas.


3.3. O Decreto-Lei n.º 312/2001 foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 215-B/2012, de 8 de outubro, que operou a consolidação no âmbito do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto[9], do regime jurídico aplicável à produção de eletricidade em regime especial e, em particular, através de fontes de energia renováveis, até então dispersa por vários diplomas.

Por força do disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 215-B/2012, as autorizações de instalação ou licenças de estabelecimento e as licenças de exploração de centros eletroprodutores emitidas ao abrigo do disposto nos Decretos-Leis n.os 189/88, de 27 de maio[10], e 312/2001, de 10 de dezembro, passaram a reger-se pelas normas aplicáveis à licença de produção e à licença de exploração previstas no capítulo iii do Decreto-Lei n.º 172/2006.

Relativamente a novos procedimentos e a procedimentos pendentes para atribuição de novas licenças, passou a aplicar-se o regime da lei nova, decorrente do Decreto-Lei n.º 172/2006, sem prejuízo das soluções de direito transitório consignadas no artigo 15.º, n.os 3 e seguintes, do Decreto-Lei n.º 215-B/2012[11].

No Capítulo III do Decreto-Lei n.º 172/2006, relativo à produção de eletricidade em regime especial, estabeleceu-se que o exercício da atividade de produção de eletricidade em tal regime, sendo livre, ficava sujeito a controlo prévio a exercer mediante a atribuição de uma licença de produção a requerimento do interessado, ou através da realização, por este, de uma comunicação prévia para a instalação de um centro eletroprodutor (artigo 33.º-D).

A sujeição ao regime de licença de produção passou a abranger as situações previstas no n.º 2 do artigo 33.º-E[12], nelas sendo abrangidos os centros eletroprodutores a que se reporta o presente parecer, por se enquadrarem no regime de remuneração garantida [alínea d) do referido preceito].

A sujeição ao regime de comunicação prévia passou a aplicar-se às situações não enquadráveis no n.º 2 do referido artigo. Nos termos do artigo 33.º-I, n.º 2, do mesmo diploma, o regime jurídico do procedimento de comunicação prévia, bem como as regras aplicáveis à emissão, transmissão, alteração e extinção do ato de admissão da comunicação prévia deveria ser aprovado por portaria do membro do Governo responsável pela área da energia[13].

No que respeita às situações abrangidas pelo regime da licença de produção, o Decreto-Lei n.º 172/2006 estabeleceu, todavia, uma clara diferenciação, conforme se tratasse ou não de atividade de produção de energia no regime de remuneração garantida, diferenciação essa com relevo para aplicação da norma de direito transitório decorrente do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 215-B/2012[14].

Estabeleceu-se, com efeito, no n.º 3 do artigo 33.º-G do Decreto-Lei n.º 172/2006 que o exercício da atividade com o regime de remuneração garantida depende, previamente à obtenção da licença de produção e respetiva licença de exploração, da atribuição de reserva de capacidade de injeção na RESP, nos termos do número seguinte. E no n.º 4 consignou-se que os termos, condições e critérios da atribuição de reserva de capacidade de injeção na RESP, da licença de produção e do regime remuneratório respetivo, bem como do acesso ao mesmo e os respetivos prazo de duração e condições de manutenção, seriam definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da energia.

Já relativamente ao exercício da atividade de produção de eletricidade no regime geral (isto é, fora do regime de remuneração garantida)[15], o procedimento da atribuição da licença de produção de eletricidade em regime especial e o respetivo regime passaram a reger-se pelo disposto nos artigos 33.º-H e seguintes do Decreto-Lei n.º 172/2006 (cf. artigo 33.º-I, n.º 1, do mesmo diploma).

Ao remeter para regulamentação futura, através de portaria a publicar, a normação relativa aos «termos, condições e critérios da atribuição de reserva de capacidade de injeção na RESP, da licença de produção e do regime remuneratório respetivo, bem como do acesso ao mesmo e os respetivos prazo de duração e condições de manutenção», ficou o diploma legal em causa, relativamente a essas matérias, carente de exequibilidade até à entrada em vigor de tal portaria[16].

Tais matérias viriam a ser regulamentadas pela Portaria n.º 243/2013, de 2 de agosto, diploma que, ao abrigo do disposto nos n.os 4 a 6 do artigo 33.º-G do Decreto-Lei n.º 172/2006, estabeleceu o regime de atribuição da reserva de capacidade de injeção de potência na RESP, bem como o licenciamento da atividade de produção de energia elétrica no âmbito do regime especial da remuneração garantida, respetivos prazos de duração e condições de manutenção e de alteração.

Tal portaria entrou em vigor em 5 de agosto de 2013.

O regime de transmissão da licença de produção mediante negócio entre vivos foi estabelecido nos artigo 23.º e 24.º desta Portaria:

« Artigo 23.º
Transmissão
1 — São suscetíveis de transmissão de titularidade mediante negócio entre vivos, nos termos do disposto nos números seguintes:
a) O ponto de receção ou a licença de produção que não integre ainda a licença de exploração;
b) A licença de produção em que já se encontre incorporada a licença de exploração do centro eletroprodutor objeto de transmissão.
2 — As transmissões previstas no número anterior estão sujeitas a mera declaração, por parte do transmissário à DGEG, sempre que realizadas no contexto de uma transferência realizada em processo de restruturação societária sob a forma de transformação, fusão ou cisão.
3 — Com exceção dos casos previstos no número anterior, a transmissão prevista na alínea a) do n.º 1 apenas pode ser realizada no contexto de uma cessão de posição contratual ou entre sociedades em relação de domínio ou de grupo e está sujeita a prévia autorização pela DGEG.
4 — Caso a transmissão prevista na alínea a) do n.º 1 seja realizada no contexto de uma cessão de posição contratual, a autorização aqui prevista fica consubstanciada na autorização dada pela DGEG ou pelo membro do Governo responsável pela área da energia, consoante o caso, de acordo com o disposto no Contrato.
5 — Com exceção dos casos previstos no n.º 2, a transmissão prevista na alínea b) do n.º 1 está sujeita a prévia autorização da DGEG.
6 — A transmissão realizada fora dos casos e nos termos previstos nos números anteriores é proibida.
7 — O disposto no n.º 5 aplica -se, com as necessárias adaptações, à cedência temporária da gestão ou exploração do centro eletroprodutor que se encontre dotado de licença de exploração.

Artigo 24.º
Procedimento de transmissão
1 — A declaração de transmissão prevista no n.º 2 do artigo anterior deve indicar a operação de restruturação realizada para efeitos do averbamento da transmissão e estar acompanhada da respetiva certidão permanente de registo comercial online (ou o código de acesso à mesma), bem como do comprovativo do pagamento da taxa devida pelo averbamento da transmissão.
2 — As autorizações para as transmissões previstas nos n.os 3 e 5 do artigo anterior são promovidas mediante pedido do titular, o qual deve indicar sucintamente os motivos determinantes da mesma e ser acompanhado da identificação completa do promitente transmissário e declaração deste aceitando a transmissão e todas as condições do licenciamento realizado, bem como do comprovativo do pagamento da taxa aplicável.
3 — As autorizações só podem ser concedidas no caso de o transmissário observar os requisitos subjetivos de que dependeu a atribuição do Contrato ou da decisão de adjudicação, ou ainda do licenciamento, consoante o que for aplicável.
4 — A DGEG pode solicitar ao requerente ou ao promitente transmissário os esclarecimentos ou informações complementares, os quais devem ser apresentados no prazo fixado para o efeito, suspendendo-se o procedimento até à sua apresentação.
5 — Concedida a autorização à transmissão, o transmissário deve solicitar à DGEG, dentro do prazo por esta fixado, o averbamento em seu nome das licenças emitidas, juntando certidão do contrato que titulou a transmissão.
6 — O transmissário fica sujeito aos mesmos deveres, obrigações e encargos do transmitente, e se for o caso, a todos os demais que eventualmente lhe tenham sido impostos no ato de autorização de que careça a transmissão.
7 — O ato de autorização a que se refere o presente artigo caduca se não for celebrado o negócio jurídico que titula a transmissão no prazo fixado nos termos do n.º 5.
8 — O disposto nos n.os 2, 4 e 7 aplica-se, com as necessárias adaptações, à cedência temporária da gestão ou da exploração do centro eletroprodutor que se encontre titulado por licença de exploração.»


Resulta de tal regime que, em caso de transformação, fusão ou cisão de sociedades comerciais, é permitida a transferência do ponto de receção ou da licença de produção, tenha ou não sido emitida a licença de exploração do centro electroprodutor. Tal transmissão está sujeita a mera comunicação por parte da transmissária à DGEG (n.os 1 e 2 do artigo 23.º).

A transmissão do ponto de receção ou da licença de produção, caso não tenha sido ainda emitida a licença de exploração, poderá ser autorizada ainda em duas situações (n.º 3 do mesmo artigo):

- Entre sociedades em relação de domínio ou de grupo[17];

- No contexto de uma cessão de posição contratual[18].

Fora desses casos, só será admissível a transmissão da licença de produção em que já se encontre incorporada a licença de exploração do centro eletroprodutor (licença esta que, forçosamente, já deverá estar emitida), transmissão essa sujeita a prévia autorização da DGEG [n.os 1, alínea b), e 5, do mesmo artigo].


3.4. Efetuada a recensão das disposições legais reguladoras da transmissão dos pontos de receção e das licenças de produção, cumpre seguidamente, tendo em consideração os dados facultados na consulta, averiguar, relativamente às transmissões ali referenciadas, se as mesmas obedeceram ou não ao correspondente regime legal.

Como se referiu[19], os dados facultados pela DGEG à entidade consulente permitem concluir que, relativamente a três PIP’s, com os n.os 1927, 1945 e 1947, a transmissão dos pontos de receção ocorreu entre sociedades transmitentes que detinham a 100% o capital social das sociedades transmissárias. Uma vez que as sociedades transmitentes detinham a totalidade do capital social das transmissárias, verifica-se estar preenchido um pressuposto legalmente configurado como suficiente para a admissibilidade da transmissão de titularidade, quer no âmbito do artigo 16.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 312/2001 (transmissão para entidade que seja maioritariamente detida, direta ou indiretamente, nos termos do Código das Sociedades Comerciais, pela entidade titular do ponto de receção), quer no âmbito do artigo 23.º, n.os 1, alínea a), e 3 da Portaria n.º 243/2013 (transmissão entre sociedades em relação de domínio ou de grupo). Em tal circunstancialismo, como resulta de tais disposições legais, os pontos de receção ou as licenças de produção eram transmissíveis independentemente de prévia emissão da licença de estabelecimento ou da licença de exploração.

Relativamente às demais transmissões de pontos de receção, que foram autorizadas no período compreendido entre 26-04-2012[20] e 30-11-2016[21], não resultam das informações prestadas pela DGEG à entidade consulente elementos que permitam aferir da verificação ou não dos pressupostos legalmente previstos para a respetiva autorização, seja na vigência do Decreto-Lei n.º 312/2011 (artigo 16.º, n.os 2 e 3), seja na da Portaria n.º 243/2013 (artigos 23.º e 24.º).

Não consta, com efeito, da documentação respetiva se as transmissões se realizaram em processo de reestruturação societária (mediante transformação, fusão ou cisão)[22], se se verificaram no contexto de uma cessão de posição contratual, se entre as sociedades transmitentes e as transmissárias existia qualquer relação de domínio ou de grupo, ou se não se verificou qualquer destes pressupostos, caso em que a transmissão, para ser autorizada, teria que obedecer ao condicionalismo previsto no artigo 16.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 312/2001(transmissão do ponto de receção integrado no conjunto das instalações construídas após o respetivo licenciamento administrativo), e no artigo 23.º, n.os 1, alínea b), e 5, da Portaria n.º 243/2013 (transmissão da licença de produção em que já se encontre incorporada a licença de exploração do centro eletroprodutor).


3.5. O facto de inexistirem no processo elementos que permitam aferir da verificação ou não dos pressupostos legalmente exigidos para a transmissão da titularidade dos pontos de receção ou das licenças de produção não obsta, contudo, a que este Conselho possa facultar à entidade consulente os parâmetros que, em caso de se vir a constatar a sua não verificação, permitam concluir sobre a possibilidade de atuação, por parte da Administração ou do Ministério Público, tendo em vista a revogação/anulação ou a impugnação dos atos administrativos que permitiram tais transmissões.

Quando um ato administrativo é praticado sem observação dos requisitos imperativamente estabelecidos na lei como condição da respetiva validade, o nosso ordenamento jurídico consigna, como regime-regra da correspondente invalidade, o da anulabilidade, constituindo a nulidade uma forma de invalidade excecional[23].

No âmbito do Código de Procedimento Administrativo de 1991[24] estabelecia-se, com efeito, no artigo 135.º, a anulabilidade relativamente aos atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não previsse outra sanção. A nulidade, regulada no artigo 133.º, n.º 1, era cominada para os atos a que faltasse qualquer dos elementos essenciais (nulidade por natureza) ou para os quais a lei previsse expressamente essa forma de nulidade (nulidade por expressa determinação da lei)[25].

Do regime da nulidade, consignado no artigo 134.º, resultava que o ato nulo não produzia quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade (n.º 1)[26], sendo a mesma invocável a todo o tempo por qualquer interessado e podendo ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal (n.º 2).

Já relativamente à anulabilidade, resultava da conjugação do disposto nos artigos 136.º e 141.º do CPA que o ato administrativo anulável era eficaz e vinculativo até que ocorresse a sua revogação ou fosse contenciosamente anulado, podendo ser revogado (revogação anulatória) dentro do prazo do respetivo recurso contencioso (um ano[27]) ou até à resposta da entidade recorrida.

Decorrido o prazo da impugnação sem interposição de recurso contencioso, o ato consolidava-se na ordem jurídica, considerando-se a anulabilidade sanada.

No âmbito do novo Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro[28], continuou a manter-se o regime-regra da anulabilidade (artigo 163.º, n.º 1), apenas se prevendo a nulidade quanto aos atos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade (artigo 161.º, n.º 1)[29] – deixando de se prever a nulidade por natureza prevista no artigo 133.º, n.º 1, do anterior CPA.

Nos termos do artigo 162.º do novo CPA, o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade[30], sendo esta invocável a todo o tempo por qualquer interessado e podendo, também a todo o tempo, ser conhecida por qualquer autoridade e declarada pelos tribunais administrativos ou pelos órgãos administrativos competentes para a anulação (artigo 162.º, n.º 2).

O ato anulável produz efeitos jurídicos, que podem ser destruídos com eficácia retroativa se o ato vier a ser anulado por decisão proferida pelos tribunais administrativos ou pela própria Administração (artigo 163.º, n.º 2).

Os condicionalismos aplicáveis à anulação administrativa vêm previstos no artigo 168.º do novo CPA, em cujo n.º 1 se consigna que os atos administrativos podem ser objeto de anulação administrativa no prazo de seis meses, a contar da data do conhecimento pelo órgão competente da causa de invalidade, ou, nos casos de invalidade resultante de erro do agente, desde o momento da cessação do erro, em qualquer dos casos desde que não tenham decorrido cinco anos, a contar da respetiva emissão[31].

Tratando-se, todavia, de atos constitutivos de direitos, os mesmos só podem ser objeto de anulação administrativa dentro do prazo de um ano, a contar da data da respetiva emissão (n.º 2 do mesmo artigo)[32].

Consideram-se constitutivos de direitos os atos administrativos que atribuam ou reconheçam situações jurídicas de vantagem ou eliminem ou limitem deveres, ónus, encargos ou sujeições, salvo quando a sua precariedade decorra da lei ou da natureza do ato (artigo 167.º, n.º 3). Esta definição legal, como refere Mário Aroso de Almeida, «corresponde ao sentido amplo com que o conceito tem sido tradicionalmente utilizado, e que, através da utilização da fórmula “atribuem ou reconheçam situações jurídicas de vantagem”, se afigura suficientemente abrangente, designadamente para o efeito de compreender no seu seio, como preconizado por José Robin de Andrade, o importante universo dos casos “em que a Administração considera preenchidas as condições de que depende o exercício de um direito pré-existente ou remove obstáculos a esse exercício”, e em que o beneficiário, “graças ao ato administrativo”, fica investido numa situação jurídica ativa – não necessariamente um direito criado – e deve poder contar com a estabilidade dessa situação quando assume compromissos ou encargos, celebra contratos ou realiza despesas que apenas fazem sentido e se justificam porque a situação jurídica lhe foi criada”»[33].

Tendo em consideração o disposto no artigo 58.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos[34], o prazo máximo previsto para a impugnação de atos anuláveis é de um ano (prazo conferido quando a anulação é promovida pelo Ministério Público).

Em termos análogos ao que resultava do anterior CPA, uma vez decorrido o prazo da impugnação contenciosa, o ato administrativo consolida-se na ordem jurídica, ficando a respetiva anulabilidade sanada.


3.6. A questão suscitada na consulta no que respeita à legalidade das alterações subjetivas operadas com a transmissão de direitos vem expressamente delimitada como reportando-se a «situações de transferência de titularidade de ponto de receção em momento anterior à licença de exploração, sem que se retirem conclusões que permitam aferir a respetiva regularidade, nomeadamente se integram as exceções ao princípio da intransmissibilidade dos pontos de receção previsto no artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 312/2001» (ponto n.º 6 da consulta).

Resultava, com efeito, do n.º 3 do referido preceito legal, que o regime de intransmissibilidade previsto no n.º 1 não impedia a transmissão do ponto de receção, desde que integrado no conjunto das instalações construídas após o respetivo licenciamento administrativo – o que pressupunha a prévia obtenção da licença de estabelecimento prevista no artigo 17.º, n.º 1, do mesmo diploma (situação posteriormente prevista, por referência à licença de exploração, nos artigos 21.º, n.º 1, e 23.º, n.os 1, alínea b), e 5, da Portaria n.º 243/2013).

Não se verificando tal pressuposto, a transmissibilidade dos pontos de receção teria que enquadrar-se na previsão do artigo 16.º, n.º 2, alíneas a) ou b), do Decreto-Lei n.º 312/2011[35] (existência de relação de domínio, resultante de detenção da maioria do capital social, entre a sociedade transmitente e a transmissária, ou vice-versa), e posteriormente na do artigo 23.º, n.os 1, alínea a), 2 e 3, da Portaria n.º 243/2013 (casos de transformação, fusão ou cisão de sociedades, situações de cessão de posição contratual e transmissões entre sociedades em relação de domínio ou de grupo).

Da documentação recebida, apenas existe indicação relativamente a um dos PIP’s de ter havido uma transmissão de ponto de receção já após obtenção da licença de exploração. Trata-se do PIP n.º 1949, relativamente ao qual se verifica ter ocorrido uma segunda transmissão de titularidade em 30-11-2016 (data mencionada no expediente, por lapso, como 31-11-2016), tendo a licença de exploração do centro electroprodutor sido emitida em 17-03-2014.

Relativamente a três PIP’s (n.os 1927, 1945 e 1947), verifica-se existir entre sociedades transmitentes e transmissárias relação de domínio total (detenção de 100% do capital social), pelo que a transmissibilidade do ponto de receção era admissível antes ou depois da emissão da licença de estabelecimento/licença de exploração.

Relativamente às demais transmissões, existe indicação de que a transmissão dos pontos de receção foi autorizada em data anterior à da emissão da licença de exploração, salvo relativamente ao PIP n.º 1937, cuja licença de exploração foi emitida em 07-11-2014, não havendo indicação da data do despacho de autorização da transmissão[36].

Quanto a todos estes PIP’s, não resulta da documentação recebida indicação alguma no sentido de estar preenchido qualquer dos pressupostos de transmissibilidade dos pontos de receção previstos no artigo 16.º, n.º 2, alíneas a) ou b), do Decreto-Lei n.º 312/2011 (existência de relação de domínio, resultante de detenção da maioria do capital social, entre a sociedade transmitente e a transmissária, ou vice-versa), e posteriormente no artigo 23.º, n.os 1, alínea a), 2 e 3, da Portaria n.º 243/2013 (casos de transformação, fusão ou cisão de sociedades, situações de cessão de posição contratual e transmissões entre sociedades em relação de domínio ou de grupo).

Ora, as autorizações para a transmissão desses pontos de receção ocorreram nas datas seguidamente indicadas:

- PIP n.º 1941, em 30-12-2013;
- PIP n.º 1949, em 17-02-2014 (1.ª transmissão);
- PIP n.º 1943, em 29-01-2013;
- PIP n.º 1928, em 26-04-2012;
- PIP n.º 1925, em 30-12-2013;
- PIP n.º 1248, em 10-12-2012;
– PIP n.º 1256, em 27-11-2012.

Todas estas autorizações foram concedidas há mais de um ano, na vigência do CPA de 1991, pelo que, por força das disposições conjugadas dos artigos 136.º e 141.º desse Código, em conjugação com o prazo máximo previsto no artigo 58.º do CPTA para o recurso contencioso, a anulabilidade decorrente de uma eventual inverificação dos pressupostos legalmente exigidos para a autorização das transmissões já haverá que considerar-se sanada.

Embora se desconheça a data da autorização da transmissão relativa ao PIP n.º 1937, de duas, uma: ou a mesma ocorreu em data anterior à da emissão da licença de exploração (licença essa emitida em 07-11-2014), e a anulabilidade decorrente de uma eventual inverificação dos pressupostos legalmente exigidos para a autorização das transmissões já haverá que considerar-se sanada; ou a autorização teve lugar já após a emissão da licença de exploração, e a verificação dos pressupostos previstos no artigo 16.º, n.º 2, alíneas a) ou b), do Decreto-Lei n.º 312/2011, ou no artigo 23.º, n.os 1, alínea a), 2 e 3, da Portaria n.º 243/2013 já não seria exigível.

Haverá, assim, que concluir, no que respeita a eventuais vícios de anulabilidade relativos às autorizações administrativas das transmissões desses pontos de receção, por falta de preenchimento dos respetivos pressupostos legais, que os mesmos já se mostram sanados pelo decurso do prazo para a respetiva impugnação contenciosa, não sendo, consequentemente, possível à Administração revogá-los (revogação anulatória), nem ao Ministério Público impugná-los contenciosamente.

Inexiste, por outro lado, na documentação recebida com a consulta, indício algum que leve a presumir que possa ter-se verificado qualquer situação de nulidade relativamente aos atos administrativos que autorizaram as transmissões dos pontos de receção – designadamente no que se reporta às situações previstas na parte final da alínea c) (atos cujo objeto constitua um crime), na alínea e) (atos praticados sob coação) e na alínea f) (atos que careçam em absoluto da forma legal) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA de 1991.

Caso tal vício se tivesse verificado, a nulidade seria invocável a todo o tempo, podendo ser declarada, também a todo o tempo, pela Administração ou pelo Tribunal (artigo 134.º, n.º 2, do mesmo CPA).


3.7. Cumpre, entretanto, fazer referência ao regime contraordenacional previsto no artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 312/2001.

Estabelecia-se nos respetivos n.os 1 a 4, a punição como contraordenação da transmissão do ponto de receção fora dos casos previstos no artigo 16.º, cabendo no caso, para além da correspondente coima, a aplicação da sanção acessória de suspensão da atribuição do ponto de receção.

Com a revogação do Decreto-Lei n.º 312/2001 operada pelo Decreto-Lei n.º 215-B/2012, a nova lei deixou de prever a punibilidade de tal conduta a título de contraordenação

Tendo a lei nova eliminado tal conduta do universo das contraordenações, segue-se que, por aplicação das disposições conjugadas dos artigos 32.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro (regime jurídico do ilícito de mera ordenação social) e do artigo 2.º, n.º 2, primeira parte, do Código Penal, qualquer transmissão de ponto de receção que eventualmente tivesse tido lugar na vigência do Decreto-Lei n.º 312/2001, fora dos casos nele permitidos, deixou de ser punível, cessação de punibilidade esta que abrange a sanção principal e a acessória.




4


A segunda questão a abordar consiste em aferir da legalidade dos atos administrativos que permitiram a alteração e repetição de tecnologia relativamente a vários dos centros eletroprodutores.

4.1. Como se expôs, verificaram-se, no que respeita a vários dos projetos, autorizações de mudança da tecnologia inicial, o que teve como consequência a repetição de tecnologia relativamente a vários PIP’s, sem que a informação facultada pela DGEG à entidade consulente permita aferir da existência de justificação para tais autorizações e da verificação dos pressupostos legalmente exigidos para que as mesmas fossem concedidas.

Como resultava do preâmbulo do Despacho n.º 18838/2009, a suspensão da apresentação de pedidos de informação prévia no período decorrente de 1 a 15 de setembro de 2009 não deveria abranger os «projetos de caráter experimental e de reconhecida valia tecnológica na área do solar termoelétrico de concentração e na área do solar fotovoltaico de concentração, com um objetivo de demonstração de conceito». Tal suspensão foi, assim, determinada relativamente à apresentação de pedidos de informação prévia «para qualquer potência e tecnologia» à exceção dos «projetos de inovação e demonstração de conceito na tecnologia de solar fotovoltaico de concentração e na tecnologia de solar termoelétrico de concentração», desde que obedecendo aos requisitos de potência indicados no mesmo Despacho, devendo os pedidos ser obrigatoriamente acompanhados de dois pareceres que atestassem a valia tecnológica do projeto.

Embora não resultasse expressamente do Despacho a referência à inadmissibilidade da apresentação de pedidos de informação prévia com a mesma tecnologia, mesmo tratando-se de projetos de inovação e demonstração de conceito nas tecnologias de solar fotovoltaico e termoelétrico indicadas, o certo é que foi esse o critério que foi adotado na admissão e seleção dos pedidos de informação prévia apresentados no período em causa, apenas tendo sido atribuído um PIP por tecnologia.


4.2. O Decreto-Lei n.º 312/2001, ao abrigo de cujo artigo 10.º foram iniciados os
Anotações
Legislação: 
DL312/2001 DE 10/12; DL33-A/2005 DE 16/02; DL118-A/2010 DE 25/10; DL215-B/2012 DE 08/10; CSC ART486 N2 A) ART488 ART489 ART490; DL172/2006 DE 23/08; DL29/2006 DE 15/02; DL237-B/2006 DE 18/12; DL199/2007 DE 18/05; DL264/2007 DE 24/07; DL23/2009 DE 20/01; DL189/88 DE 27/05; PORT243/2013 DE 02/08; CPADM91 ART133 N1 ART134 ART135 ART136 ART141; DL4/2015 DE 07/01 ART162 N1 N2 ART163 N1 N2 ART167 N3 ART168 N1; L15/2002 DE 22/02 ART58 N1 A); RET17/2002 DE 06/04; L4-A/2003 DE 19/02; L59/2008 DE 11/09; L63/2011 DE 14/12; DL214-G/2015 DE 02/10; DL433/82 DE 27/10; CPENAL ART2 N2; PORT133/2015 DE 15/05; CPPENAL ART242 N1 B)
Divulgação
Data: 
08-01-2018
Página: 
708