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Dados Administrativos
Número do Parecer: 
0033/2016, de 02.03.2017
Data do Parecer: 
02-03-2017
Número de sessões: 
1
Tipo de Parecer: 
Parecer
Votação: 
Unanimidade
Relator: 
PAULO DÁ MESQUITA
Descritores e Conclusões
Descritores: 
OPERAÇÃO DE LOTEAMENTO URBANO
ALTERAÇÕES DE INICIATIVA PÚBLICA
ATOS CONSTITUTIVOS DE DIREITOS
OBRAS DE EDIFICAÇÃO
TEMPUS REGIT ACTUM
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
PLANO DE ORDENAMENTO DA ORLA COSTEIRA
PROGRAMAS ESPECIAIS DE ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO
LICENÇA
COMUNICAÇÃO PRÉVIA
DIREITO DE PROPRIEDADE PRIVADA
LIVRE INICIATIVA ECONÓMICA
JUS AEDIFICANDI
RESTRIÇÕES
LIMITAÇÕES
INDEMNIZAÇÃO PELO SACRIFÍCIO
Conclusões: 
1.ª – As operações urbanísticas, na generalidade, integram o conceito de transformação dos solos, ultrapassando o simples uso ou fruição, ambos compreendidos na esfera originária de proteção do direito de propriedade privada (cfr. artigo 62.º da Constituição e artigo 1305.º do Código Civil).
2.ª – As pertinentes normas constitucionais, em especial o disposto no n.º 4 do artigo 65.º, não consentem um arquétipo legislativo que tome o designado jus aedificandi como inato às coisas imóveis e correlativos direitos reais de gozo. Só a administração pública pode legitimar as transformações do solo, através do plano, por ato administrativo ou sobre comunicação prévia, acrescentando ao conteúdo do direito civil de propriedade um direito subjetivo público de caráter real.
3.ª –Não obstante, a pretensão dos proprietários de solos a obterem tal ampliação do conteúdo do seu direito é protegida pela livre de iniciativa económica (cfr. artigo 61.º, n.º 1, da Constituição). Esta, contudo, possui um estatuto diminuído, uma vez que, ao contrário das demais liberdades fundamentais – elas próprias a demarcarem a ingerência de restrições, inclusivamente legislativas (cfr. artigo 18.º, n.º 2 e n.º 3 da Constituição) – a liberdade de iniciativa económica há de mover-se na órbita que o legislador e a administração pública lhe traçarem.
4.ª – A necessidade de os conjuntos de edificações autónomas num mesmo prédio ou em prédios contíguos terem de ser precedidos por uma operação de loteamento e respetiva licença municipal (ou, nos casos previstos na lei, de mera comunicação prévia) deve-se, fundamentalmente, à necessidade de afirmar a precedência da urbanização sobre a edificação, ou seja, garantir que um conjunto de novas edificações autónomas dispõe de infraestruturas adequadas, beneficia de espaços e equipamentos de utilização coletiva próprios, contribui para o bem comum com a cedência de terrenos a favor do domínio público ou do património municipal e assume um programa de edificação nos lotes ao qual se vinculam o promotor, os adquirentes de lotes e o município.
5.ª – A licença de loteamento não deve ser qualificada como regulamento, nem como um plano nem como um negócio jurídico, conquanto o seu conteúdo revele traços normativos, em especial as especificações obrigatoriamente fixadas para a edificação em cada lote, apesar da função de instrumento de gestão territorial que desempenha e não obstante assumir uma natureza jurídica modal, evidenciada nos deveres, ónus, encargos, termos e condições que recaem sobre o loteador.
6.ª – A licença de loteamento é um ato administrativo e é constitutiva de direitos e interesses legalmente protegidos, gozando da proteção constitucionalmente devida a estas posições jurídicas ativas ora por força de limites à revisão destes atos, ora por condicionar eventuais efeitos retroativos de outros atos administrativos, de regulamentos ou contratos administrativos e até da lei.
7.ª – A construção nos lotes é permitida pelo direito que se constitui com as especificações do alvará ou título equivalente das operações de loteamento, posto que se antecipa para o licenciamento ou para os atos preparatórios da comunicação prévia a verificação da conformidade com a lei e com os planos aplicáveis por parte das obras a executar.
8.ª – Vale isto por dizer que o tempo que rege o ato é, no caso das licenças e comunicações prévias de obras de edificação, em área abrangida por operação de loteamento, antecipado para o momento em que esta se constitui, na parte que seja especificada no alvará ou título equivalente.
9.ª – O direito a edificar, porém, revela-se um direito incompleto, condicional e condicionado.
10.ª – Não obstante garantir o aproveitamento de cada lote, segundo os parâmetros arquitectónicos e construtivos fixados nas especificações do título do loteamento, é um direito incompleto, pois só adquire plenitude com a comunicação prévia ou com a licença para início de obras de edificação no lote.
11.ª – E, essa plenitude, de harmonia com o princípio da aquisição progressiva das faculdades urbanísticas (artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 31/2014, de 30 de maio) é condicional, pois o direito a edificar em cada lote encontra-se sujeito às vicissitudes que atinjam a licença da operação de loteamento, designadamente na validade e eficácia respetivas, no seu conteúdo ou no objeto.
12.ª – O referido direito encontra-se sujeito, fundamentalmente, a duas condições. A primeira, de natureza suspensiva, impede o início das obras de construção nos lotes sem estarem concluídas – ou devidamente garantida a conclusão – das obras de urbanização. A segunda é de natureza resolutiva e impede a comunicação prévia (ou o licenciamento) de obras de edificação nos lotes se a licença de loteamento tiver caducado, designadamente por incumprimento de prazos fixados ao loteador, se tiver sido anulada ou declarada nula ou se o objeto e conteúdo respetivos tiverem sido alterados restritivamente.
13.ª – O direito a edificar nos lotes é ainda condicionado, com o sentido de a edificação a empreender estar salvaguardada apenas pelas especificações contidas no título da operação de loteamento, o que significa que as obras não ficam desobrigadas de cumprir as prescrições legais e regulamentares a que pela sua natureza, características e localização devam subordinar-se. Por outras palavras, o controlo administrativo de obras em área abrangida por operação de loteamento não se esgota em verificar a conformidade com a licença ou comunicação prévia de loteamento.
14.ª – As alterações e aditamentos introduzidos no artigo 48.º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, através do Decreto-Lei n.º 136/2014, de 9 de setembro, tiveram em vista, por um lado, no n.º 1, a adaptação à Lei n.º 31/2014, de 30 de maio, que determina sejam os planos especiais de ordenamento do território convolados em simples programas territoriais; por outro, no n.º 6, interpretar anteriores normas, de modo a reforçar o princípio da estabilidade das operações de loteamento urbano em face de planos posteriores com eficácia direta horizontal. Fê-lo, porém, em ambos os casos, sem referência aos planos especiais de ordenamento do território, apesar de estes manterem a vinculação direta dos particulares enquanto não ocorrer a transposição para os planos territoriais ou até se esgotar o prazo previsto na lei para o efeito.
15.ª – Abstendo-se o legislador de mencionar no n.º 6, aditado ao artigo 48.º, do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, os planos especiais de ordenamento do território, deve a norma ser interpretada extensivamente, de modo a compreender todos os planos que, a título definitivo ou transitório, produzam idêntica vinculação direta e imediata de sujeitos públicos e particulares. É que esta omissão, em norma geral, parece apostada em refletir simetricamente a nova redação da norma excecional (cfr. n.º 1 do artigo 48.º) que suprimiu os planos especiais de entre os instrumentos cuja execução permitia às câmaras municipais alterar potestativamente as operações de loteamento anteriormente constituídas.
16.ª – Por seu turno, esta última norma não reclama idêntico método hermenêutico, de modo que deixou de poder ser invocada para não frustrar a execução de planos especiais. Isto não significa que as normas dos planos especiais tenham ficado comprometidas derradeiramente na sua execução.
17.ª – Cumpre às câmaras municipais começarem por efetuar a transposição para os planos municipais das normas dos planos especiais, selecionadas pela administração central do Estado, suspendendo-se o licenciamento e a receção de comunicações prévias para novas operações urbanísticas (cfr. artigo 145.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de maio), para, depois, então, confirmarem se ainda se mantém a necessidade de modificar unilateralmente anteriores operações de loteamento, nos termos do artigo 48.º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, ou seja, através de procedimento administrativo próprio (n.ºs 2 e 3) e com garantia da reparação dos prejuízos a que a alteração dê lugar.
Texto Integral
Texto Integral: 
Senhor Ministro do Ambiente ,
Excelência:



Com a legitimidade que lhe assiste, por via do disposto no artigo 37.º, alínea a), do Estatuto do Ministério Público[1], o Senhor Ministro do Ambiente houve por bem consultar a ProcuradoriaGeral da República e pedir parecer ao seu Conselho Consultivo[2] a respeito de questão jurídica controvertida em matéria urbanística e de ordenamento do território.
Pretende Vossa Excelência que este corpo consultivo tome posição acerca dos efeitos jurídicos que um plano de ordenamento da orla costeira possa fazer recair em operações de loteamento urbano, anteriormente licenciadas ou previamente comunicadas, mas não integralmente executadas.
Em relação aos lotes que se encontrem por edificar, importa saber se continuam a aplicar-se as prescrições próprias do loteamento (especificadas no alvará ou em outro título) ou se prevalecem as limitações, condicionamentos e até restrições decorrentes do novo instrumento de gestão territorial ou da sua modificação.
Vale isto por averiguar, como prossegue Vossa Excelência, quando e em que termos ocorre a constituição do direito a edificar em lotes regularmente constituídos.
Oferecem-se duas alternativas; ou constitui-se, ab initio, com o licenciamento (ou por efeito de comunicação prévia da operação de loteamento) ou apenas se adquire com o deferimento da licença ou com a apresentação de comunicação prévia das obras de edificação a empreender.



(1)
Delimitação do objeto.

Trata-se, por outras palavras, de investigar da operação de loteamento urbano o seu estatuto jurídico, sabendo, de antemão, duas coisas, pelo menos, e que aparentemente brigam entre si. Uma vez constituída a operação de loteamento urbano, a lei atribui-lhe uma função conformadora das obras a executar no perímetro respetivo. Ao mesmo tempo, contudo, a certos instrumentos de gestão territorial, diretamente vinculativos dos particulares, designadamente planos de ordenamento da orla costeira, tem sido permitido produzir, em relação a todos ou a alguns dos lotes diminuições significativas do aproveitamento edificatório anteriormente especificado e que se julgaria consolidado.
Com o pedido de parecer, chegam-nos duas posições, no âmbito da administração central, e cuja contradição pretende-se seja dirimida.
A Senhora Secretária de Estado do Ordenamento do Território e da Conservação da Natureza adotou entendimento contrário ao que a Inspeção-Geral da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (IGAMAOT) vinha a sustentar[3].
Ao passo que a Senhora Secretária de Estado considera o direito ao aproveitamento edificatório dos lotes urbanos formado pelo ato administrativo que permite a operação de loteamento, já a IGAMAOT sufraga a posição segundo a qual o direito a construir em cada lote apenas se constitui com o deferimento da licença ou com a comunicação prévia que permitem iniciar e executar obras de edificação, de sorte que um novo plano pode comprometer, no todo ou em parte, o aproveitamento originariamente previsto.
Sucede, na verdade, que um plano de ordenamento da orla costeira pode vir a ser publicado e feito aplicar entre o termo inicial da eficácia de uma licença de loteamento, por via de regra com a passagem do alvará, e o momento em que estão criadas as condições de urbanização para iniciar as obras de construção previstas para os lotes.
Obtida licença (ou apresentada comunicação prévia) para uma operação de loteamento urbano, não é possível, de imediato, iniciar a construção nos lotes. Há, geralmente, obras de urbanização a executar, sujeitas a receção provisória e, mais tarde, definitiva, pela câmara municipal, eventualmente estipuladas em contrato administrativo, e não raramente faseadas. Só depois estarão reunidas as condições para o promotor ou os adquirentes de cada lote irem iniciando a atividade de construção, mas nunca sem antes apresentarem a necessária comunicação prévia e providenciarem pela liquidação das taxas previstas.
No entendimento homologado pela Senhora Secretária de Estado do Ordenamento do Território e da Conservação da Natureza[4], a revisão do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE) levada a cabo pelo Decreto-Lei n.º 136/2014, de 9 de setembro[5], terá cimentado a intangibilidade dos direitos de edificação, verdadeiros direitos constituídos, decorrentes da licença de loteamento urbano.
E tê-lo-ia feito de modo preclaro com o aditamento dos n.ºs 5 e 6 ao artigo 48.º e em cujo teor se dispõe o seguinte:

«Artigo 48.º
(Execução de instrumentos de gestão territorial
e outros instrumentos urbanísticos)
(…)
5 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, nas situações de afetação das condições da licença ou comunicação prévia que, pela sua gravidade ou intensidade, eliminem ou restrinjam o seu conteúdo económico, o titular do alvará e demais interessados têm direito a uma indemnização correspondente ao valor económico do direito eliminado ou da parte do direito que tiver sido restringido.
6 - Enquanto não forem alteradas as condições das operações de loteamento nos termos previstos no n.º 1, as obras de construção, de alteração ou de ampliação, na área abrangida por aquelas operações de loteamento, não têm que se conformar com planos municipais ou intermunicipais de ordenamento do território ou áreas de reabilitação urbana posteriores à licença ou comunicação prévia da operação de loteamento».

Os anteriores números do mesmo artigo 48.º conheceram alterações e têm, por força do mesmo diploma, a redação seguinte:

«1 - As operações de loteamento com as condições definidas na licença ou comunicação prévia podem ser alteradas por iniciativa da câmara municipal desde que tal alteração se mostre necessária à execução de plano municipal ou intermunicipal de ordenamento do território ou área de reabilitação urbana.
2 - A deliberação da câmara municipal que determine as alterações referidas no número anterior é devidamente fundamentada e implica a emissão de novo alvará e a publicação e submissão a registo deste, a expensas do município.
3 - A deliberação referida no número anterior é precedida da audiência prévia do titular do alvará e demais interessados, que dispõem do prazo de 30 dias para se pronunciarem sobre o projeto de decisão.
4 - A pessoa coletiva que aprovar os instrumentos referidos no n.º 1 que determinem direta ou indiretamente os danos causados ao titular do alvará e demais interessados, em virtude do exercício da faculdade prevista no n.º 1, é responsável pelos mesmos nos termos do regime geral aplicável às situações de indemnização pelo sacrifício».

O enunciado do n.º 6 seria particularmente eloquente em abono da doutrina sufragada, pois reforçaria a imunidade das licenças de loteamento urbano em face das vicissitudes dos planos urbanísticos aplicáveis ao local. Isto com o sentido de que as operações urbanísticas a praticar em sua execução continuariam a responder, apenas e tão-só, perante as especificações enunciadas no alvará da licença de loteamento.
Essas especificações constituem parâmetro de legalidade das operações urbanísticas a empreender em cada um dos lotes constituídos, de tal sorte que da licença de loteamento se poderia dizer ter constituído um direito a edificar em cada um dos lotes futuramente aptos para construir, segundo as especificações da licença ou da comunicação prévia.
Só se à execução de um novo plano for necessário, indispensável, que determinadas operações urbanísticas já não tenham lugar – ou, pelo menos, não o tenham em conformidade com o que se encontrava previsto para o loteamento – é que as autoridades municipais podem (e devem) tomar a iniciativa de alterar a licença de loteamento e o respetivo alvará (n.º 2) num procedimento de expropriação pelo sacrifício (n.º 4).
Seguindo este raciocínio, em caso algum se opera uma alteração imediata do conteúdo das licenças ou comunicações prévias das operações de loteamento por efeito da entrada em vigor de um novo plano suscetível de aplicação imediata aos particulares ou da revisão.
O elemento literal suscita, contudo, algumas reservas, impedindo que se admita, sem mais, que o Decreto-lei n.º 136/2014, de 9 de setembro, com os aditamentos que introduziu no artigo 48.º, tenha resolvido todas as questões controvertidas.
Com efeito, desde a redação originária do RJUE[6], previa-se que a introdução unilateral de modificações ao conteúdo das licenças de loteamento urbano fosse justificada pela necessidade de executar, não só planos municipais, como também outros instrumentos de gestão territorial: « (…) plano especial de ordenamento do território, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária ou área de reabilitação urbana» (artigo 48.º, n.º 1).
A referência aos planos especiais de ordenamento do território e a outros atos de eficácia plurissubjetiva imediata foi suprimida.
Contudo, surge de par com a ausência, no n.º 6 do mesmo artigo 48.º, de uma expressa referência a posteriores planos especiais de ordenamento do território, a fim de providenciar pela estabilidade das operações de loteamento, como o faz relativamente a outros planos.
A norma garante (apenas) que «não têm que se conformar com planos municipais ou intermunicipais de ordenamento do território ou áreas de reabilitação urbana posteriores à licença ou comunicação prévia da operação de loteamento».
Temos de admitir que o aditamento em que consiste o n.º 6 do artigo 48.º não traz consigo apenas certezas. Em nosso entender, também suscita interrogações, sobretudo no cotejo com o citado n.º 1.
Pode afirmar-se que, embora o teor do artigo 48.º, n.º 6, do RJUE, só referencie os planos municipais ou intermunicipais, sempre os planos especiais de ordenamento do território obedeceriam ao mesmo regime, enquanto conservarem a condição de instrumentos de vinculação direta dos particulares. O seu estatuto transitório de planos plurissubjetivos fundamentaria a similitude entre ambas as categorias e, por conseguinte, um tratamento paritário. Por seu turno, à medida que os planos especiais se converterem em simples programas territoriais, diretamente vinculantes só de entidades públicas[7], a questão perderá razão de ser.
O problema surge, então, de outra banda. Importa saber do tratamento que há de ser concedido à supressão que atingiu os planos especiais de ordenamento do território no enunciado do artigo 48.º, n.º 1.
Deve reconhecer-se uma lacuna, a integrar, por o legislador não se ter dado conta de estes instrumentos continuarem ou poderem continuar, ainda que transitoriamente, a vincular a administração pública e os administrados de forma direta? E, por analogia, há de reconhecer-se como possível invocar a necessidade de executar um destes planos para alterar uma precedente licença de loteamento em sentido desfavorável ao loteador e aos proprietários dos lotes?
Um outro argumento em que se baseia a posição sustentada pela Senhora Secretária de Estado do Ordenamento do Território e da Conservação da Natureza reside na desnecessidade de licença municipal para construir em cada um dos lotes constituídos.
Porque a licença de loteamento urbano já consagra uma determinada potencialidade edificatória e com certos parâmetros, o controlo municipal das obras de construção em cada lote basta-se com «uma mera comunicação prévia, correspondendo a sua admissão a um ato vinculado que se limita a verificar se o direito que se pretende exercer coincide com o que consta das prescrições do loteamento[8]».
Por conseguinte, e na esteira do entendimento favorável à estabilidade dos loteamentos, que há muito colhe apoio doutrinário[9], o aproveitamento edificatório em cada um dos lotes – a fazer-se em estreita conformidade com as especificações da licença de loteamento e do respetivo alvará – só pode ser impedido por determinação expressa de um novo plano e sob condição de se prover ao ressarcimento dos proprietários lesados.
Esta argumentação, contudo, presta-se a provar de mais.
Por um lado, a operação de loteamento pode, ela própria, fundar-se em simples comunicação prévia. Se o interessado tiver obtido uma informação prévia favorável ao loteamento que satisfaça aos requisitos do artigo 14.º, n.º 2 e n.º 3 do RJUE[10], não precisa, no prazo de um ano, de requerer licença municipal. Basta-lhe apresentar uma simples comunicação prévia para lotear (artigo 4.º, n.º 4, alínea f], e artigo 17.º, n.º 2 e n.º 3, do RJUE).
Por outro lado, não se vê como sustentar que o controlo das obras a executar nos lotes se limita à conformidade com a licença (e respetivo alvará) ou com a comunicação prévia do loteamento. De resto, o interessado pode sempre optar pelo procedimento de licença (artigo 4.º, n.º 6, do RJUE).
E, como vem exposto no pedido de parecer, tão-pouco a jurisprudência administrativa pode considerar-se pacífica em matéria de relações entre novos planos e loteamentos anteriores.
Se, por acórdão de 21 de maio de 2009[11], o Supremo Tribunal Administrativo recusou sobrestimar o princípio tempus regit actum, concluindo que a edificação nos lotes não tem de ser condicionada por novo plano, a verdade é que, dois anos antes, por acórdão de 6 de março de 2007[12], o Pleno da Secção do Contencioso Administrativo entendera que as especificações da licença de loteamento não criam mais do que expectativas legítimas, de modo que o loteador e os adquirentes de lotes estão sujeitos, a todo o instante, a que um novo instrumento de gestão territorial faça gorar os seus projetos, não obstante respeitarem fielmente o ordenamento do território que valia ao tempo em que a operação de loteamento urbano fora licenciada.
A posição da IGAMAOT, além de amparada no aresto do Pleno, parece contar com acolhimento na jurisprudência do Tribunal Constitucional. Parece contar, pelo menos, com o acórdão n.º 496/2008, de 9 de outubro[13], que admitiu a prevalência de um plano de ordenamento da orla costeira sobre as especificações de uma licença de loteamento anterior, a qual, mais a mais, já tinha visto confirmada a sua compatibilidade com um plano regional de ordenamento do território superveniente[14].
Convindo delimitar sumariamente a questão controvertida, diríamos que ressalta no pedido de parecer o trecho seguinte:

«A questão que subjaz à dissidência descrita – para cuja solução importará, num primeiro momento, conhecer o concreto alcance destas normas e o conteúdo e extensão dos direitos que visam proteger – é a de saber se o deferimento de uma operação de loteamento operada por título válido confere ao seu titular uma mera expectativa do direito de materializar a potencialidade construtiva (definida e especificada no respetivo alvará), cujo exercício fica dependente das imposições legais vertidas em Instrumento de Gestão Territorial vinculativo em vigor no momento da apreciação e decisão do licenciamento da construção, ou se, pelo contrário, o mesmo deferimento de operação de loteamento consolida imediatamente tal direito na propriedade privada do titular do lote, vinculando a Administração ao licenciamento da operação de urbanização, de acordo com as especificações do alvará de loteamento, independentemente das exigências decorrentes de Instrumento de Gestão Territorial superveniente».

Em síntese: uma vez prestadas as cedências, executadas as obras de urbanização e satisfeitos os demais encargos assumidos, o loteador, prestes a poder construir nos lotes, ou encontra abrigo nas especificações fixadas para a operação de loteamento ou terá se sujeitar-se ao superveniente plano de ordenamento da orla costeira e às imprevistas restrições do seu conteúdo.
Em todo o caso, emergem, como vimos, outras questões controvertidas a que importa responder.
Admitido o pedido[15] e delineado o âmbito da consulta, cumpre-nos formular parecer.


(2)
Sequência metodológica.

A resposta à questão controvertida ganha em ser precedida por uma prospeção a desdobrar por dois circuitos.
No primeiro, irá determinar-se o lugar das operações de loteamento urbano na ordem jurídica[16], identificando as características da operação a partir do seu regime, para divisar a finalidade do licenciamento pelas autoridades municipais.
Depois, serão retratados os planos de ordenamento da orla costeira, tendo em atenção as mais recentes alterações legislativas e o conteúdo programático a que o legislador os votou.
Isto, com o sentido de saber se ocorre – ou se é admissível que ocorra – algum efeito retrospetivo do plano de ordenamento da orla costeira (ou da sua alteração) que restrinja ou inviabilize novas edificações, não obstante encontrarem-se especificadas em licença municipal de loteamento urbano, válida e eficaz por conformidade com o direito aplicável ao tempo do seu deferimento.
Seguir-se-á um levantamento das principais tensões ocorridas preteritamente entre loteamentos e planos de ordenamento do território, sabendo se, e como, foram superadas.
Estaremos, então, em melhores condições de analisar a questão controvertida à luz da recente reforma do ordenamento do território e do direito do urbanismo (2014/15), empreendida com a publicação da Lei n.º 31/2014, de 30 de maio (Lei de Bases da Política Pública de Solos, Ordenamento do Território e Urbanismo – LBPPSOTU) e pelo desenvolvimento legislativo que lhe concederam o Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de maio (novo Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial – RJIGT) e o Decreto-Lei n.º 136/2014, de 9 de setembro (11.ª alteração ao Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE).
Depois, tomar-se-á posição acerca dos efeitos de um novo plano especial de ordenamento do território (ou sua revisão) no conteúdo das licenças ou comunicações prévias de loteamento anteriores, válidas para áreas de âmbito territorial comum.
Por fim, serão caracterizadas as posições jurídicas ativas do loteador e dos adquirentes de direitos reais de gozo sobre os lotes, de modo a apurar se o aproveitamento edificatório fica permitido com a instituição do loteamento ou se apenas se constitui um direito a edificar quando do licenciamento ou da apresentação de comunicação prévia relativa a obras de edificação em cada lote.

(3)
O loteamento como garantia de precedência da urbanização sobre a edificação.

Na ordem de exposição, começaremos por alinhar algumas considerações prévias a respeito da operação de loteamento como instituto do direito urbanístico, de modo a dissipar um equívoco frequente: o de que o loteamento representaria uma iniciativa inteiramente voluntária da parte dos construtores em ordem à divisão fundiária. Por outras palavras, como se, com o propósito de edificar, lotear ou não lotear fosse uma opção deixada ao critério do interessado.

3.1. Em primeiro lugar, e ao contrário do que possa sugerir a necessidade de uma licença ou, excecionalmente, de uma comunicação prévia, a operação de loteamento urbano não é uma operação urbanística, em sentido material, nem é simplesmente a divisão em lotes de um ou vários prédios.
Tão-pouco o loteamento, com todos os custos que faz recair sobre o promotor, incentiva o mercado imobiliário a procurá-lo, sobretudo quando a divisão predial não é um fim em si e se preste a ser evitada ou contornada.
Constitui, isso sim, pressuposto necessário de algumas operações urbanísticas materiais e é condição de validade dos negócios jurídicos que operem a alienação ou a oneração de direitos reais sobre prédios ou suas parcelas.
Adivinha-se complexo na sua natureza jurídica; complexidade que os sucessivos regimes jurídicos do loteamento urbano vêm refletindo[17].
Apesar de ensaiadas várias definições pelo legislador, aquilo que a lei não indica, de forma expressa, são as premissas que obrigam a lotear, como também não estatui, senão remotamente[18], as consequências da preterição do loteamento sempre que este seja juridicamente necessário[19].
Pelo contrário, o texto normativo parece mais propício a disciplinar como e sob quais pressupostos e requisitos é admissível lotear.
Assim, o RJUE define operação de loteamento nos termos seguintes:

«Artigo 2.º
(Definições)
Para efeitos do presente diploma, entende-se por:
(…)
i) “Operações de loteamento”, as ações que tenham por objeto ou por efeito a constituição de um ou mais lotes destinados, imediata ou subsequentemente, à edificação urbana e que resulte da divisão de um ou vários prédios ou do seu reparcelamento».

A esta definição legal, não lhe bastava a complexidade sintática[20] do enunciado, como ainda deixa de fora um elemento essencial: as ações de cisão ou reparcelamento de prédios podem ser operações puramente materiais.
Importa afastar a ideia de que o loteamento apenas tem lugar se o promotor, em vista de uma pluralidade de novas edificações sobre um só ou vários terrenos confinantes, optar (ou for previsível que o faça) por uma recomposição fundiária de que resultem novas unidades prediais (lotes).
Nesse pressuposto erróneo, lotear constituiria uma liberalidade do proprietário que se dispunha a empreender uma série de infraestruturas, a ceder parcelas de terreno ao município e vincular-se – a si e aos adquirentes de lotes – por uma ordenação programada da edificação. Se lhe fosse conveniente parcelar formalmente o solo, teria de lotear, mas se preferisse construir várias edificações num mesmo prédio, então estaria fora da incidência do dever de lotear.
Ora, justamente, o ponto central de compreensão do loteamento está no princípio segundo o qual em cada unidade predial só deve implantar-se uma edificação autónoma. O loteamento resulta da simples divisão material do solo, da probabilidade de várias edificações[21] e na necessidade – não numa simples faculdade – de fazer preceder essa divisão material (múltiplas edificações) por uma correspondência com a verdade formal (diferentes unidades prediais), ao nível registal e cadastral[22].
A esse propósito, digamos que o legislador, no passado, já usou de maior clareza.
Referimo-nos ao Decreto-Lei n.º 275/76, de 13 de abril, diploma dirigido a combater os loteamentos informais ou clandestinos, e em cujo artigo 1.º, podia ler-se:
«1 – Os órgãos de administração municipal competentes para a concessão de licenças de loteamento poderão tomar posse administrativa dos prédios situados em zonas urbanas ou rurais, em relação aos quais se verifique algum dos factos seguintes:
a) A divisão em lotes, de qualquer área, destinados imediata e subsequentemente à construção, sem licença legalmente exigida, ou depois de esta ter caducado ou de a respetiva validade se encontrar suspensa, nos termos do Decreto-Lei n.º 511/75, de 20 de setembro;
b) A realização, nas mesmas circunstâncias, de quaisquer trabalhos nos prédios tendentes à sua divisão em lotes com aquele destino, designadamente obras de urbanização ou a simples preparação do terreno para esse fim;
c) A autorização concedida a terceiros, por qualquer título, embora juridicamente inválido, para construir no terreno, em fraude à exigência legal de licença de loteamento.
2 – Presume-se, salvo prova em contrário, que se destinam à divisão dos prédios em lotes para construção, desde que não tenham sido objeto de autorização prévia:
a) Alterações à configuração geral do terreno, nomeadamente por meio de aterros, escavações ou terraplanagens;
b) Derrube de árvores em maciço não integrado em exploração florestal normal;
c) Constituição por qualquer título, embora juridicamente inválido, de lotes de terreno com área inferior à unidade de cultura».

Vale a pena conservar desta disposição, embora há muito revogada[23], um subsídio interpretativo. De valor não apenas histórico, como também, e até principalmente, teleológico.
A finalidade do loteamento urbano, enquanto operação sujeita a licença, não é simplesmente a de acertar a descrição predial na conservatória, a matriz tributária e o cadastro com o inventário municipal. É, isso sim, prover a que as divisões materiais de terrenos, seja por simples trabalhos no solo ou por obras de edificação, levadas a cabo em conformidade ou à margem do direito privado, não surjam como um facto consumado diante da administração pública, em atropelo ao interesse público nas condições elementares de urbanização.
Sem condições de urbanização, designadamente infraestruturas, comprometem-se as incumbências do Estado no sentido de assegurar que os fogos para habitação apresentem «condições de higiene e conforto e que preserv[em] a intimidade pessoal e a privacidade familiar» (artigo 65.º, n.º 1, da Constituição), que as povoações e a vida urbana gozem de «qualidade ambiental» (artigo 66.º, n.º 2, alínea e]) e perturba-se «uma política de ordenamento e reconversão agrária e de desenvolvimento florestal» (artigo 93.º, n.º 2) por via da «racionalização das estruturas fundiárias» (n.º 1, alínea b]), do «uso e gestão racionais dos solos» (alínea d)].
Portanto, interessa reter que, não é tanto a divisão fundiária a justificar a operação de loteamento, como, pelo contrário, é sobretudo a consecução dos fins da operação de loteamento a exigir a divisão dos terrenos em lotes. São os efeitos diretos ou colaterais de uma nova frente de edificações a exigi-la.

3.2. – Ao ordenamento do território convém proibir ou conter, pelo menos, que se dispersem ou concentrem várias edificações num mesmo prédio ou em prédios contíguos anexados, salvo se o promotor urbanizar o local, ordenar uma delimitação equilibrada do espaço e assumir outros custos que aproveitem à zona circundante, designadamente reservar fogos para arrendamento social ou criar equipamentos de uso público. Fica ao seu critério. Há de prognosticar as vantagens patrimoniais decorrentes da futura alienação, oneração ou uso e fruição dos lotes edificados ou em condições de o virem a ser.
Estas são as linhas essenciais da figura do loteamento. Como se vê, permite fazer convergir diretamente uma iniciativa económica privada com o interesse público, pois o deferimento da licença pressupõe satisfazer os seguintes deveres, ónus e encargos:

a) Execução de obras de urbanização (artigo 49.º, n.º 2, artigo 71.º, n.º 1, alíneas a] e b] e n.º 2, a contrario sensu, artigo 77.º, n.º 1, alínea b], do RJUE) legalmente definidas como «as obras de criação e remodelação de infraestruturas destinadas a servir diretamente os espaços urbanos ou as edificações, designadamente arruamentos viários e pedonais, redes de esgotos e de abastecimento de água, eletricidade, gás e telecomunicações, e ainda espaços verdes e outros espaços de utilização coletiva» (artigo 2.º, alínea h]) e que ingressam no domínio público por receção provisória e definitiva (artigo 87.º, n.º 3) sem prejuízo de contrato administrativo de concessão a terceiros (artigos 46.º e 47.º);

b) Constituição de caução adequada para garantir o cumprimento das obrigações e seu eventual reforço (artigo 54.º, do RJUE);

c) Garantia das obras de urbanização contra vícios e defeitos, por cinco anos (artigo 87.º, n.º 5, do RJUE);
d) Dotação de áreas mínimas para utilização coletiva no perímetro da operação de loteamento, consignadas privativamente aos lotes, ou melhor, aos seus futuros proprietários (artigo 43.º, do RJUE);

e) Cedência gratuita de terrenos ao município, adstritos a uma concreta utilidade pública (artigo 44.º, n.º s 1 a 3, do RJUE) ou,

f) Compensação, nos termos a definir por regulamento municipal, em dinheiro ou em espécie (artigo 44.º, n.º 4, do RJUE):

- Se o prédio a lotear já estiver servido pelas infraestruturas adequadas; ou,
- Se for impossível ou superabundante instalar algum equipamento público, criar ou ampliar zonas verdes públicas; ou,
- Se «os espaços verdes e de utilização coletiva, infraestruturas viárias e equipamentos de natureza privada» (artigo 43.º, n.º 4) embora adstritos aos lotes como partes comuns e sob o regime da propriedade horizontal, com as devidas adaptações, permanecerem abertos ao público[24];

g) Especificações obrigatórias de ordenação arquitectónica com eficácia real e quase regulamentar de alguns parâmetros de edificação para cada lote, v.g. implantação, número de fogos ou outras unidades de utilização, finalidade e cércea das edificações (artigo 77.º, n.º 1, alínea e] e artigo 68.º, alínea a], ambos do RJUE);

h) Especificações eventuais (quota de fogos destinados a habitação a custos controlados[25]) e autovinculação por meio de especificações facultativas (v.g. aspetos de desenho urbano e de tipologia dos fogos).
Daí, a necessidade de uma licença ou, pelo menos, de um outro controlo administrativo prévio (v.g. informação prévia qualificada favorável a habilitar simples comunicação prévia, nos termos do artigo 17.º, n.º 2, do RJUE).
Algo, cuja razão de ser já se expunha no preâmbulo do primeiro regime dos loteamentos urbanos – o Decreto-Lei n.º 46 673, de 29 de novembro de 1965 – na parte em que se cuida das finalidades tidas em vista pelo legislador:

« (…) [O]bstar a criação de núcleos habitacionais que contrariem o racional desenvolvimento urbano do território e a evitar que se efetuem operações de loteamento sem que previamente estejam asseguradas as indispensáveis infraestruturas urbanísticas.
Estas atividades especulativas, além de lesarem, por vezes, os compradores de boa-fé, criam para as câmaras municipais sérios problemas de ordem financeira, pois mais cedo ou mais tarde elas serão chamadas a realizar importantes obras de urbanização, impostas pela necessidade de se dotarem os referidos núcleos habitacionais com os indispensáveis acessos, redes de abastecimento de água e de drenagem de esgotos, espaços livres, etc., e procederem à sua conservação, assumindo encargos que não têm qualquer compensação e que, na maior parte dos casos, não podem ser suportados pelo erário municipal sem prejuízo dos seus programas normais de atividade».

A bem dizer, a operação de loteamento encerra um vínculo sinalagmático, posto que o órgão municipal estipula ao requerente da licença, e com ampla margem de discricionariedade administrativa[26], as contrapartidas adequadas às necessidades coletivas de bem-estar, segurança e cultura do local[27].
O sinalagma, de resto, serviu de base a este Conselho Consultivo, no Parecer n.º 89/1946[28] para se pronunciar contra a validade do que qualificou como contratos administrativos atípicos de urbanização, outorgados entre um município e um particular, pelo menos, até que um diploma legal conferisse às câmaras municipais poderes especiais.
Com efeito, o primeiro regime[29] aludia ao poder discricionário de obrigar à cedência de terreno para equipamento urbano e a um encargo de mais-valia, em alternativa à execução direta de obras de urbanização sob fiscalização municipal (artigo 6.º, n.º 1).
Já o regime subsequente, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 289/73, de 6 de junho, previa um programa de obras de urbanização (artigo 13.º e artigo 19.º, n.º 1) e áreas mínimas a ceder aos municípios, em conformidade com portaria a publicar, «para instalação dos equipamentos gerais destinados a servir os loteamentos urbanos» (artigo 19.º, n.º 2).
O Decreto-Lei n.º 794/76, de 5 de novembro, admitiria o acréscimo de outros ónus e encargos, alguns de cariz social, desvinculando as cedências de uma direta utilidade para os adquirentes dos lotes:

«Artigo 35.º
Na concessão de licenças de loteamento podem ser impostas, além de outras condições que se mostrem convenientes:
a) A observância, para todos ou parte dos fogos a construir nos lotes, de valores máximos para as rendas ou preços de venda a praticar;
b) A programação da construção dos fogos permitidos;
c) A cedência à Administração de determinadas áreas destinadas a equipamentos de interesse coletivo.»

Diferentemente da licença para loteamento urbano, a licença de obras de edificação, precedida pela aprovação do projeto de arquitetura (artigo 20.º do RJUE) representa, geralmente, um nihil obstat, uma vez verificada pelas autoridades municipais (e pelos demais poderes públicos chamados a prestar parecer) a conformidade com as pertinentes prescrições legais e regulamentares.
O promotor vincula-se ao projeto de arquitetura e aos projetos das especialidades que apresenta, sem prejuízo de estes poderem vir a conhecer alterações e de, com o deferimento da licença poderem ser fixadas algumas especificações e condições à própria obra (artigos 24.º a 27.º do RJUE).
Mas, não nos iludamos. A operação de loteamento, apesar dos elementos sinalagmáticos e a ponto até de poder ter consigo um contrato de urbanização associado[30], não é em si mesma um negócio jurídico.
Se fosse um contrato administrativo[31], a resposta ao pedido de consulta poderia simplesmente devolver-se à disciplina da modificação dos contratos administrativos enunciada nos artigos 311.º e seguintes do Código dos Contratos Públicos[32].
A operação de loteamento é objeto de um ato administrativo – a licença municipal[33] – ato administrativo esse que é constitutivo de direitos[34] e, como tal, insuscetível de revogação, salvo pressupostos limitados[35].
A ter sido prestada, há menos de um ano, informação prévia favorável, basta o procedimento simplificado de comunicação prévia (artigo 14.º, n.º 2 ex vi do artigo 17.º, n.º 1, 1.ª parte, do RJUE).

3.3. – É por entre estas premissas – novas edificações autónomas sobre imóveis parcelados ou reparcelados – que se descortina o interesse público essencial no loteamento urbano e no licenciamento da respetiva operação.
Uma vez que ao loteador será permitido vir a construir novas edificações, parece razoável exigir-lhe que suporte os encargos com a necessária urbanização do local e com a cedência de solos em favor de zonas deficitárias. Se o local já se encontrar servido por infraestruturas, a figura da compensação visa introduzir maior igualdade na repartição dos custos com a cidade.
O loteamento procura, pois, garantir a precedência da urbanização sobre a edificação.
As áreas urbanas de génese ilegal[36] surgem, justamente, por contraste, como a melhor ilustração das necessidades coletivas que o loteamento urbano visa satisfazer.
Nessas áreas, edificou-se, quase sempre, sem o mínimo de programação – nem sequer o alinhamento das edificações – e sem estarem criadas infraestruturas básicas (ligação às redes de fornecimento de água, de energia elétrica, de descarga de águas residuais).
Pela angariação de promitentes-compradores ou pela alienação de prédios rústicos em compropriedade, a edificação nos talhões, abusivamente demarcados no terreno como sendo privativos, precedeu a urbanização e só a reconversão urbanística permite reverter o quadro deprimente, embora a custos muito superiores. Reordenar os arruamentos e fazer recuar fachadas ou diminuir volumetrias, fazer guardar afastamentos mínimos entre vãos das edificações, distanciar utilizações incompatíveis e demolir o que foi surgindo sobre leitos de cheia ou em terrenos escarpados, é todo um esforço que se prolonga por muito tempo e com elevado sacrifício para todos.
Até lá, os detentores dos aparentes lotes não podem alienar nem onerar um bem que consideravam exclusivamente seu.
Para esse efeito, consideram-se áreas urbanas de génese ilegal, nos termos do respetivo regime jurídico[37] o que vai seguidamente transcrito:

«Artigo 1.º
(Âmbito de aplicação)
1 – (…).
2 - Consideram-se AUGI os prédios ou conjuntos de prédios contíguos que, sem a competente licença de loteamento, quando legalmente exigida, tenham sido objeto de operações físicas de parcelamento destinadas à construção até à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 400/84, de 31 de dezembro, e que, nos respetivos planos territoriais, estejam classificadas como espaço urbano ou urbanizável, sem prejuízo do disposto no artigo 5.º.
3 - São ainda considerados AUGI os prédios ou conjuntos de prédios parcelados anteriormente à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 46 673, de 29 de novembro de 1965, quando predominantemente ocupados por construções não licenciadas».

A reconversão urbanística segue, com as múltiplas adaptações necessárias, o procedimento administrativo da licença municipal para loteamento, se for da iniciativa dos proprietários ou comproprietários, e até mesmo, em alguns casos de iniciativa municipal ou intermunicipal (artigo 4.º).
E se estas áreas são ainda suscetíveis de reconversão urbanística, outras há que estão (ou deviam estar) irremediavelmente condenadas à demolição e à reposição dos solos.
É o que se determina no Decreto-Lei n.º 804/76, de 6 de novembro[38], e em cujo artigo 1.º pode ler-se o seguinte:

«Artigo 1.º
1 – Consideram-se áreas de construção clandestina aquelas em que se verifique acentuada percentagem de construções efetuadas sem licença legalmente exigida, incluindo as realizadas em terrenos loteados sem a competente licença.
2 – As áreas de construção clandestina poderão, consoante as circunstâncias, ser objeto de medidas tendentes à legalização das mesmas, à sua manutenção temporária ou à sua imediata ou próxima demolição.
3 – As medidas previstas no número anterior poderão ser aplicadas conjuntamente dentro da mesma área se esta apresentar zonas com diferentes condições».

Ao loteamento cumpre, na generalidade dos casos[39], garantir que a criação de um novo núcleo urbano ou a ampliação de um perímetro edificado já existente só terão lugar depois de provido o local das infraestruturas necessárias. São as obras de urbanização, estipuladas como condição modal para obter o deferimento da licença de loteamento.
E, considerando os proventos que o parcelamento traz consigo a quem o promove, desde logo porque os preços de aquisição de solos não urbanizados foram decerto inferiores, entende-se justo obrigar o loteador a reparti-los com a comunidade, através da cedência de parcelas de imóveis para fins concretos de utilidade pública.
A figuração jurídica do loteamento apresenta, com isto, uma fragilidade: fugir ao loteamento e aos encargos que ele constitui, através da simulação de que surge apenas uma edificação autónoma, de que não ocorre divisão do solo.
Alguns viram uma porta aberta na designada propriedade horizontal de conjuntos de edifícios (artigo 1438.º-A do Código Civil[40]) como alternativa à operação de loteamento urbano[41], sem atender a que essa extensão das relações jurídicas reais de propriedade horizontal (ou por andares) em nada desobriga os promotores ao cumprimento das normas de direito público.
A ideia mostrar-se-ia simples: criar a aparência de uma única edificação, não obstante repartida por vários blocos ou torres, dotados de acessos e partes comuns privativos, fixando-lhes um traço de interdependência que, do ponto de vista funcional, é puramente adjetivo.
Alguns exemplos de artifícios falam por si.
Comecemos por uma escala modesta, mas ilustrativa, a partir da descrição traçada em acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, tirado em 23 de março de 2015[42]:

«Resulta dos Autos que as duas habitações – moradias (identificadas, respetivamente como fração “A” e “B”) terão entradas independentes e individualizadas, sendo desniveladas entre si, cerca de meio metro, apenas ligadas pela estrutura de betão armada dos alpendres, sendo que nestes, as paredes contíguas se encontram parcialmente justapostas, sendo as redes de telecomunicações, de abastecimento de água, eletricidade e gás independentes para cada uma das moradias, ligando às respetivas redes localizadas em espaço público, havendo um coletor comum quer nas águas pluviais, quer na rede de saneamento, no limite frontal do terreno para ligação aos coletores públicos.
Estamos assim em presença de duas unidades autónomas, apesar de apresentarem alpendres contíguos, colocados entre as casas».

Na mesma linha, mas já com maior impacto urbanístico, veja-se o caso relatado em trecho de acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 27 de fevereiro de 2007[43]:

«Na verdade, o caso dos autos demonstra o desencadear de um procedimento que, relativamente a um prédio rústico, levou à sua divisão em oito moradias inteiramente individualizadas de rés-do-chão e andar, o que é facilmente apreensível, desde logo, pelas plantas (…) sendo os maiores indicadores dessa autonomia, “a entrada própria a partir da rua” e “um terreno de logradouro, uma garagem e um espaço de aparcamento situados nas traseiras das habitações”».

O citado acórdão tem presente o locupletamento que o promotor alcança com a pluralidade de edificações num mesmo imóvel e adverte contra os riscos de o aplicador só indiciar a necessidade de loteamento perante uma divisão imobiliária formal:

«Outro entendimento legitimaria que, face à edificação de um conjunto de vários fogos inteiramente autónomos mas ao qual fosse afetada uma área de comunhão (de espaços ou serviços) estivesse encontrado o caminho para contornar o que decorre de um pedido de licenciamento de uma operação de loteamento».

Segundo tal conceção pródiga, que no acórdão se verbera, a operação não representaria uma divisão formal do solo e, por conseguinte, estaria fora da incidência do ónus de urbanizar para edificar.
À margem da imposição do loteamento ficariam as obras de urbanização, as cedências imobiliárias ao domínio municipal e a reserva de um mínimo de áreas de utilização coletiva que, embora adstritas à operação (zonas verdes, passeios pedonais, lugares de estacionamento) aliviam as zonas em redor, havendo de obedecer aos parâmetros regulamentares próprios, designadamente os planos municipais de ordenamento do território.
Se alguns obtiveram amplas vantagens por este meio, pelo contrário, a cidade ficava sempre a perder. Confrontada com novas manchas intensivas de edificação, a eliminação do impacto era deixada à mercê do orçamento municipal e das receitas tributárias para reforço de infraestruturas urbanísticas[44], cujo destino de aplicação é, em princípio, o conjunto das zonas limítrofes e não a própria área a edificar.
Ora, o fim visado pelo legislador no artigo 1438.º-A do Código Civil é o de permitir que as partes comuns a vários edifícios – porventura construídos no contexto de um loteamento urbano – obedeçam ao regime das partes comuns na propriedade horizontal, sem embargo até de, acrescidamente, em cada edifício, dotado de frações autónomas, poder ter sido adotado o regime da propriedade horizontal[45].
Como persistisse a atribuição de natureza pública a esta norma civil, importava dissipar a vulnerabilidade a que se expunha a ordem pública urbanística, algo a que o legislador esteve atento, pois com a versão originária do RJUE introduziu e tem vindo a aperfeiçoar o regime jurídico dos «edifícios contíguos e funcionalmente ligados entre si que determinem, em termos urbanísticos, impactes semelhantes a uma operação de loteamento, nos termos a definir por regulamento municipal» (artigo 57.º, n.º 5, do RJUE[46]) e a onerar os promotores com alguns dos encargos característicos do loteamento[47].
Bem assim, nos termos do n.º 6 do mesmo artigo 57.º consignou-se que, não havendo loteamento, as obras que contemplem, para uso privativo, áreas de circulação (viária e pedonal), espaços verdes ou outro equipamento obrigam-se ao pagamento de compensação ao município, nos termos do artigo 44.º, n.º 4, do RJUE.
E com isto, uma nota. A operação de loteamento já não se encontra sozinha no âmbito das operações que reclamam a imposição de encargos de urbanização. Por outras palavras, o impacto urbanístico não é exclusivo das operações de loteamento.
Embora historicamente a ciência do direito tenha captado no loteamento a modalidade mais comum de originar sobrecargas urbanísticas, soube também ir identificando outras operações que se escudavam por entre a complexidade das formulações linguísticas destinadas a exprimir o surgimento de novas frentes de edificação.

3.4. – Prosseguindo em direção a uma mais completa perceção do loteamento urbano no quadro do direito urbanístico, cremos que vale a pena retratar, ainda que brevemente, duas outras figuras que o legislador adotou e tem vindo a aperfeiçoar.
Numa primeira, o legislador isenta certos parcelamentos com fins urbanísticos de licença e de comunicação prévia. Na outra, independentemente de haver ou não loteamento, faculta aos órgãos municipais poderem condicionar o licenciamento de certas operações, em especial aquelas que façam aumentar o povoamento disperso pela execução, não de um inteiro programa, mas de algumas obras de urbanização.
Veremos o que têm em comum estas duas figuras e em que medida ajudam o intérprete a captar com maior nitidez a correlação entre urbanização e edificação.
O destaque[48], já o antecipámos, representa uma isenção da licença para loteamento urbano. À outra previsão chamaremos operações urbanísticas dispersas ou em zonas saturadas e que devam ser impedidas por constituírem «comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infraestruturas ou serviços gerais existentes ou implicar[em], para o município, a construção ou manutenção de equipamentos, a realização de trabalhos ou a prestação de serviços por este não previstos, designadamente quanto a arruamentos e redes de abastecimento de água, de energia ou de saneamento[49]».
Da isenção de loteamento urbano por via do destaque pode dizer-se que surge por um imperativo de proporcionalidade e de razoabilidade. Reconhece-se que alguns parcelamentos para edificação, pela diminuta expressão que permitem prognosticar, em pouco ou nada alteram as necessidades coletivas de urbanização e o seu nível de satisfação.
O RJUE agrupa diferentes pressupostos típicos para admitir o destaque segundo a localização em perímetro urbano (artigo 6.º, n.º 4) ou fora dos perímetros urbanos (n.º 5).
No primeiro caso, da cisão só pode resultar uma nova parcela. Exige-se a esta – a parcela destacada – que permaneça a confrontar com um arruamento público; característica que a parcela originária – e doravante, remanescente – já possuía e deverá conservar.
Uma nova parcela permite, pois, uma nova edificação.
O pressuposto da confrontação com arruamentos públicos é, em princípio, garantia contra o povoamento disperso, contra o indesejado encravamento de parcelas de terreno e joga a favor da proximidade às infraestruturas coletivas, designadamente às redes de abastecimento de água, de energia elétrica ou de drenagem das águas residuais.
No segundo caso, de solos rústicos, acresce uma outra preocupação: evitar o desaproveitamento agrícola.
Por conseguinte, só uma das parcelas pode vir a ser urbanizada e edificada e com o limite de uma edificação com não mais de dois fogos. A outra permanece adstrita a um uso compatível com a sua classificação rústica e há de preservar «a área mínima fixada no projeto de intervenção em espaço rural» ou, na sua falta, «a área de unidade de cultura fixada nos termos da lei geral para a região respetiva».
Nos termos do disposto pelo artigo 3.º, n.º 2, do Regime Jurídico da Estruturação Fundiária[50] (RJEF) define-se prédio rústico nos termos seguintes:

«Entende-se por prédio rústico toda a parte delimitada do solo com autonomia física, ainda que ocupada por infraestruturas, que não esteja classificada como urbana e que se destine a atividades agrícolas, pecuárias, florestais ou minerais, assim como os espaços naturais de proteção ou de lazer, exceto para o efeito da aplicação das isenções fiscais previstas na presente lei, em que a definição de prédio rústico é a que consta do artigo 3.º do Código do Imposto Municipal sobre Imóveis».

Por sua vez, as unidades de cultura encontram-se fixadas no anexo I à Portaria n.º 219/2016, de 9 de agosto, por região, segundo o peso dominante do regadio ou sequeiro, continuando a aplicar-se, transitoriamente, os valores enunciados no artigo 1.º do regulamento aprovado pela Portaria n.º 202/70, de 21 de abril, aos prédios rústicos sujeitos a instrumentos de gestão territorial ainda não revistos em conformidade (artigo 4.º, do RJEF).
Em ambos os casos, ficam interditos, ao longo de dez anos, novos destaques nas parcelas já destacadas e nas remanescentes (artigo 6.º, n.º 6, do RJUE), tal como se proíbe a construção nas parcelas sem que o interessado prove ter já inscrito aquele ónus no registo predial (n.º 7). Trata-se de evitar que a isenção de licença para loteamento urbano seja defraudada por meio de sucessivos destaques.
Aludiremos seguidamente às operações urbanísticas[51] em áreas sem condições de urbanização suficientes (ou já saturadas), cuja licença municipal pode ser recusada, nos termos do artigo 24.º, n.º 2, do RJUE.
A estas operações acrescem, com um regime excecional vinculado, as obras de construção, de alteração ou de ampliação em área não abrangida por operação de loteamento «na ausência de arruamentos ou de infraestruturas de abastecimento de água e saneamento» ou de que se prognostique fundamentadamente constituírem «uma sobrecarga incomportável para as infraestruturas existentes» (artigo 24.º, n.º 5, do RJUE).
Regime excecional porque, diante destes pressupostos mais estritos, o órgão municipal está vinculado, e não simplesmente habilitado, a indeferir o pedido de licença.
A nota destes condicionamentos contribui para ilustrar o nexo entre urbanização e edificação.
Contribui ainda para nos darmos conta de que a divisão ou o reparcelamento predial, embora sejam indícios a não subestimar, devem tomar outros fatores em linha de conta, na hora de admitir ou recusar determinadas operações urbanísticas por razões de densidade e sustentabilidade. Seja por se agravarem as características de dispersão ou, ao invés, por se rumar a uma concentração demasiada do povoamento, no contexto local.
Não menos importante é confirmar que o direito urbanístico tem vindo progressivamente a criar instrumentos para reduzir a clivagem que tradicionalmente separava lotear e não lotear, em termos de tudo ou nada. Tem vindo a empreender um notório aperfeiçoamento das garantias de precedência da urbanização.
E isto sem regressar ao expediente, tão facilitista quanto pernicioso, da mera imposição de contrapartidas pecuniárias às obras particulares em situação deficitária para com a envolvente urbanística, instrumento que o Regime Jurídico do Licenciamento Municipal das Obras Particulares proscreveu[52], primeiro na redação originária, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de novembro, depois, de forma mais perentória, na redação do Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de outubro.
Assim, o primeiro pôs termo às compensações e contribuições por maisvalias sobre obras particulares e que se multiplicavam nas posturas e regulamentos municipais ou resultavam, simplesmente, de uma criação arbitrária, sob a aparência de um juízo de equidade.
O segundo, por aditamentos ao artigo 68.º, reforçou vigorosamente a proibição, nos termos que se reproduzem:

«Artigo 68.º
(Taxas)
(…)
4 - A exigência, por parte da câmara municipal ou de qualquer dos seus membros, de mais-valias não previstas na lei ou de quaisquer contrapartidas, compensações ou donativos confere ao titular da licença de construção, quando dê cumprimento àquelas exigências, o direito a reaver as quantias indevidamente pagas ou, nos casos em que as contrapartidas, compensações ou donativos sejam realizados em espécie, o direito à respetiva devolução e à indemnização a que houver lugar.
5 - As situações previstas no número anterior constituem ilegalidade grave para os efeitos do disposto na alínea c) do n.º 1 e no n.º 3 do artigo 9.° e na alínea g) do n.º 1 do artigo 13.° da Lei n.º 87/89, de 9 de setembro».

Insiste-se. Embora o ónus de obter licença de loteamento a partir da multiplicação de edificações (e consequente divisão material dos terrenos) tenha constituído um primeiro e primordial passo, não é menos certa a conveniência e justeza de condicionar a encargos de urbanização outras operações materiais de edificação.
Já nos referimos aos edifícios contíguos e funcionalmente ligados entre si com impacto semelhante ao de um loteamento (artigo 57.º, n.º 5, do RJUE).
Há, bem assim, outras obras cujo impacto relevante, a definir por regulamento municipal, justificam cedências ou compensações (artigo 44.º, n.º 5, do RJUE).
E é nesta linha de orientação que também deve ser compreendida a reapreciação do pedido de licença, prevista no artigo 25.º do RJUE, e que permite ao município imputar ao dono da obra a execução de trabalhos de urbanização ou os encargos respetivos, a fim de suprir o défice de pressupostos urbanísticos da edificação a que se propõe:

«Artigo 25.º
(Reapreciação do pedido)
1 - Quando exista projeto de decisão de indeferimento com os fundamentos referidos na alínea b) do n.º 2 e no n.º 5 do artigo anterior, pode haver deferimento do pedido desde que o requerente, na audiência prévia, se comprometa a realizar os trabalhos necessários ou a assumir os encargos inerentes à sua execução, bem como os encargos de funcionamento das infraestruturas por um período mínimo de 10 anos.
2 - [Revogado].
3 - Em caso de deferimento nos termos do n.º 1, o requerente deve, antes da emissão do alvará, celebrar com a câmara municipal contrato relativo ao cumprimento das obrigações assumidas e prestar caução adequada, beneficiando de redução proporcional ou isenção das taxas por realização de infraestruturas urbanísticas, nos termos a fixar em regulamento municipal.
4 - A prestação da caução referida no número anterior bem como a execução ou manutenção das obras de urbanização que o interessado se compromete a realizar ou a câmara municipal entenda indispensáveis devem ser mencionadas expressamente como condição do deferimento do pedido.
5 - À prestação da caução referida no n.º 3 aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 54.º.
6 - Os encargos a suportar pelo requerente ao abrigo do contrato referido no n.º 3 devem ser proporcionais à sobrecarga para as infraestruturas existentes resultante da operação urbanística».

Nestas situações, a licença municipal, ainda que circunscrita a uma obra de construção ou de ampliação, reveste-se de um traço que é típico da licença de loteamento: ser um ato modal[53]. É precisamente esta característica que pode, como vimos, precipitar uma qualificação contratual do loteamento. Contrato e licença não se excluem mutuamente. O contrato de urbanização pode integrar o procedimento administrativo sem lhe pôr termo.

3.5. – Julgamos conveniente, ainda, fazer notar que a operação de loteamento urbano constitui material e funcionalmente um instrumento de gestão territorial, desde a programação das obras de urbanização até à especificação dos usos futuramente permitidos para cada um dos lotes ou para os espaços de utilização coletiva.
Não por acaso, a autorizzazione di lotizzazione é, em muitos aspetos, tratada de par com o plano de pormenor no direito transalpino[54]. Por seu turno, no direito francês o ato que especifica as condições do lotissement é expressamente qualificado como regulamentar[55].
A consulta pública, precedendo as operações de loteamento que a câmara municipal estatuir em regulamento (artigo 22.º do RJUE) é mais um ponto de aproximação.
Desempenham funções análogas e, embora em termos diferentes (propter rem) as especificações do loteamento vinculam terceiros – privados e públicos[56] (artigo 77.º, n.º 3, do RJUE[57]).
Daí, poder afirmar-se com propriedade que a licença municipal de loteamento possui natureza real[58]. As características pessoais do seu titular pouco relevam, de modo que a transmissão da propriedade da parcela ou do lote determinam a transmissão do alvará. Apenas cumpre ao transmissário fazer prova do ato de transmissão junto do presidente da câmara municipal «para que este proceda ao respetivo averbamento no prazo de 15 dias a contar da data da substituição» (artigo 77.º, n.º 7, do RJUE).
Além de poder enunciar um programa de obras de urbanização e de guardar determinados espaços para fins de utilização coletiva (pública e privada) a licença de loteamento define os parâmetros da edificação nos lotes, a sua implantação e utilização, e vai publicitá-lo no alvará, cujo aviso é afixado no local, divulgado na imprensa e em boletim municipal ou por edital (artigo 78.º do RJUE), além do registo predial.
Para o que diz respeito à economia da consulta, são estas as especificações obrigatórias:
«Artigo 77.º
(Especificações)
1 - O alvará de licença de operação de loteamento ou de obras de urbanização deve conter, nos termos da licença, a especificação dos seguintes elementos, consoante forem aplicáveis:
(…)
e) Número de lotes e indicação da área, localização, finalidade, área de implantação, área de construção, número de pisos e número de fogos de cada um dos lotes, com especificação dos fogos destinados a habitações a custos controlados, quando previstos;
f) Cedências obrigatórias, sua finalidade e especificação das parcelas a integrar no domínio municipal;
g) Prazo máximo para a conclusão das operações de edificação previstas na operação de loteamento, o qual deve observar o prazo previsto no instrumento de programação da execução do plano territorial de âmbito municipal ou intermunicipal aplicável e não pode ser superior a 10 anos;
h) Prazo para a conclusão das obras de urbanização;
i) Montante da caução prestada e identificação do respetivo título.
2 - O alvará a que se refere o número anterior deve conter, em anexo, as plantas representativas dos elementos referidos nas alíneas e) e f).
3 - As especificações do alvará a que se refere o n.º 1 vinculam a câmara municipal, o proprietário do prédio, bem como os adquirentes dos lotes.
(…)».

A faceta regulamentar da licença de loteamento urbano, sugerida pelo facto de servir de parâmetro da legalidade urbanística às sucessivas operações a executar no perímetro loteado, sempre convocaria os princípios da inderrogabilidade singular dos regulamentos e da irretroatividade dos regulamentos lesivos, princípios hoje acolhidos expressamente, no Código do Procedimento Administrativo[59] (artigos 142, n.º 2, e 141.º, n.º 1).
Se pudéssemos considerar, sem mais, que a licença de loteamento com o respetivo alvará constituísse um regulamento administrativo, então, teríamos de excluir o poder de a administração pública desaplicar singularmente alguma das suas prescrições[60], mesmo que em nome de um outro regulamento posterior, v.g. um plano de ordenamento da orla costeira. E teríamos de excluir a sua aplicação restritiva a situações jurídicas ativas, consolidadas no passado[61].
As similitudes, contudo, não significam identidade.
Não vale afirmar que a licença de loteamento e as especificações enunciadas no alvará respetivo constituem um plano de pormenor e que, por conseguinte, as vicissitudes unilateralmente decretadas pelos poderes públicos sobre um plano de pormenor possam ser transpostas, linearmente, para o campo das alterações ou supressões das operações de loteamento urbano.
A primeira diferença está no facto de a iniciativa e a execução do loteamento serem exógenas ao município, ao passo que o plano de pormenor surge da iniciativa pública e é, em grande parte, de execução municipal.
Não obstante o loteamento urbano convergir para o interesse público, não deixa de ser uma ação privada[62].
O município só é chamado a executar o loteamento nos casos de incumprimento pelo titular da licença e em que se imponha salvaguardar um interesse público seriamente comprometido ou proteger os adquirentes de lotes[63]. Em todo o caso, fá-lo-á por conta do loteador e da caução. É o que se consigna no RJUE:
«Artigo 84.º
(Execução das obras pela câmara municipal)
1 - Sem prejuízo do disposto no presente diploma em matéria de suspensão, caducidade das licenças, autorizações ou comunicação prévia ou de cassação dos respetivos títulos, a câmara municipal, para salvaguarda do património cultural, da qualidade do meio urbano e do meio ambiente, da segurança das edificações e do público em geral ou, no caso de obras de urbanização, também para proteção de interesses de terceiros adquirentes de lotes, pode promover a realização das obras por conta do titular do alvará ou do apresentante da comunicação prévia quando, por causa que seja imputável a este último:
a) Não tiverem sido iniciadas no prazo de um ano a contar da data da emissão do alvará ou do título da comunicação prévia;
b) Permanecerem interrompidas por mais de um ano;
c) Não tiverem sido concluídas no prazo fixado ou suas prorrogações, nos casos em que a câmara municipal tenha declarado a caducidade;
d) Não hajam sido efetuadas as correções ou alterações que hajam sido intimadas nos termos do artigo 105.º
2 - A execução das obras referidas no número anterior e o pagamento das despesas suportadas com as mesmas efetuam-se nos termos dos artigos 107.º e 108.º.
3 - A câmara municipal pode ainda acionar as cauções referidas nos artigos 25.º e 54.º.
4 - Logo que se mostre reembolsada das despesas efetuadas nos termos do presente artigo, a câmara municipal procede ao levantamento do embargo que possa ter sido decretado ou, quando se trate de obras de urbanização, emite oficiosamente alvará, competindo ao presidente da câmara dar conhecimento das respetivas deliberações, quando seja caso disso, à Direção-Geral do Território, para efeitos cadastrais, e à conservatória do registo predial».

O plano de pormenor, sem prejuízo de poder contar, na sua formação, com um contrato administrativo[64], é um regulamento administrativo[65], enquanto a licença para loteamento é um ato administrativo constitutivo de direitos e interesses legalmente protegidos.
Algo que o RJUE não deixou escapar e consignou de forma expressa nos termos que se reproduzem:

«Artigo 73.º
(Revogação)
1 – Sem prejuízo do que se dispõe no número seguinte, a licença ou as autorizações de utilização só podem ser revogadas nos termos estabelecidos na lei para os atos constitutivos de direitos.
2 – Nos casos a que se refere o n.º 2 do artigo 105.º, a licença pode ser revogada pela câmara municipal decorrido o prazo de seis meses a contar do termo do prazo estabelecido de acordo com o n.º 1 do mesmo artigo».

3.6. – A operação de loteamento forma uma rede complexa e heterogénea de situações jurídicas que visa constituir relações de coordenação e de subordinação entre atos jurídicos: uns públicos, outros de direito privado. O objetivo é sempre o de garantir que não é em vão nem com prejuízo do interesse público que se viabiliza um novo conjunto de edificações.
Para esse efeito, incardinamse, uns nos outros, atos administrativos antecedentes e consequentes. Impõem-se termos e condições escalonadamente, a fim de que a desconformidade ou o incumprimento de um encargo, de um modo, de um termo ou de uma condição se projetem negativamente na validade ou na eficácia dos atos, assim como na licitude de operações materiais ou negócios jurídicos.
Nessa medida, podemos reconhecer na licença de loteamento um belíssimo exemplo do ato administrativo como fonte de direito, o que decerto não é despiciendo para perceber as razões da sua qualificada estabilidade.
Vale a pena reproduzir um trecho do que escreveram JOÃO CAUPERS/ ANTÓNIO LORENA DE SÈVES[66] acerca do ato administrativo como fonte de direito:

«Dos significados do ato administrativo para os sistemas económico e político apenas de pode dizer, neste âmbito, o que resulta óbvio das implicações latentes sobre as respetivas traduções em lucros ou perdas e em poder e falta dele: aquilo a que se tem designado como a função estabilizadora do ato administrativo. Esta é, porém, a consequência que se projeta do “ato constitutivo de normatividade específica” através da sua “determinante individualização constitutiva”».

Muito significativos são os controlos judicial, notarial e registal que vieram paulatinamente a incidir nos negócios jurídicos que indiciem parcelamento fundiário.
Em especial, os notários, mercê das exigências de forma como condição de validade (v.g. artigo 875.º do Código Civil[67]) desempenham
Anotações
Legislação: 
DL555/99 DE 16/12; L31/2014 DE 30/05 ART78; DL46673 DE 29/11/1965; DL289/73 DE 09/10; DL400/84 DE 31/12; DL448/91 DE 29/11; DL275/76 DE 13/04 ART1; PORT216-B/2008 DE 03/03; CCP2008; CPA ART140 ART141 ART142 ART167; L91/95 DE 02/09; DL804/76 DE 06/11;
CCIV66 ART7 ART380 ART875 ART1305 ART1438-A; L111/2015 DE 27/08 ART3 N2; PORT219/2016 DE 09/08; PORT202/70 DE 21/04; DL445/91 DE 20/11 ART68; DL281/99 DE 26/07; DL19/90 DE 11/06; D5789-III DE 10/05/1919; D12445 DE 29/09/1926; DL468/71 DE 05/11; DL89/87 DE 26/02; DL364/98 DE 21/11; DL302/90 DE 26/09; DL309/93 DE 02/09; DL151/95 DE 24/06; PORT767/96 DE 30/12; L48/98 DE 11/08; L58/2005 DE 29/12; L49/2006 DE29/08; DL115/2010 DE 22/10; DL159/2012 DE 24/07; DL511/75 DE 20/09; DL341/79 DE 27/08; DL351/93 DE 07/10; DL61/95 DE 07/04; DL96/2010 DE 30/07; DL159/2012 DE 24/07; DL380/99 DE 22/09; CONST76 ART17 ART18 ART61 ART62 ART65 ART66 ART266 N1; L31/2014 DE 30/05 ART13 ART15 ART17 ART20 ART21; DL80/2015 DE 14/05
Jurisprudência: 
AC STA DE 21/05/2009 P518/08
AC STA DE 06/03/2007 P873/03
AC TCONST N496/2008 P523/2007
AC TCA NORTE DE 23/03/2015 P00015/10.0BEAVR
AC STA DE 27/02/207 P1038/06
AC TCONST N236/94 DE 16/03
AC STA DE 27/11/2013 P076/13
AC TCONST N329/99 DE 02/06/1999
AC STA DE 18/06/1998
AC TCONST N496/2008 DE 09/10/2008
AC STA DE 11/11/2004 P873/03
AC STA DE 21/05/2009 P518/08
AC TCA SUL DE 18/10/2012 P01597/06
Divulgação
Data: 
19-06-2017
Página: 
12376