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Dados Administrativos
Número do Parecer: 
0031/2016, de 23.03.2017
Data do Parecer: 
23-03-2017
Número de sessões: 
2
Tipo de Parecer: 
Parecer
Votação: 
Maioria
Relator: 
MANUELA FLORES/Resdistribuido a PAULO DÁ ME
Descritores e Conclusões
Descritores: 
DIREITOS DE AUTOR
OBRA PROTEGIDA
EXAME
PROVA DE CLASSIFICAÇÃO
AVALIAÇÃO EXTERNA DOS ALUNOS
OBRA INTELECTUAL
DOCUMENTO ADMINISTRATIVO
ACESSO A DOCUMENTOS
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO
INSTITUTO PÚBLICO
Conclusões: 
1. A avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário constitui uma função pública associada ao exercício de poderes públicos.
2. Os enunciados das provas de aferição e provas finais de ciclo do ensino básico e dos exames nacionais do ensino secundário integram decisões administrativas no âmbito de um procedimento complexo de avaliação externa de alunos que constitui uma função «da responsabilidade dos serviços ou entidades do Ministério da Educação designados para o efeito» nos termos, respetivamente, do disposto nos artigos 24.º, n.º 2, alínea b), e 29.º, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 139/2012, de 5 de julho (na sua redação atual, após a terceira revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 17/2016, de 4 de abril).
3. Procedimento complexo de avaliação externa que compreende várias etapas em que os textos dos enunciados das provas e exames nacionais integram decisões com eficácia plurisubjetiva conformadoras de subsequentes atos administrativos decisórios de classificação, reapreciação de provas e julgamento de reclamações.
4. O interesse público da função de avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário, em que a elaboração e difusão dos enunciados das provas e exames nacionais constituem etapas fundamentais, revela-se, nomeadamente, nas componentes de classificação e certificação dos alunos abrangidos.
5. Os enunciados das provas e exames nacionais de avaliação externa na medida em que constituem o resultado do esforço intelectual desenvolvido pelas equipas de professores designadas para a sua elaboração preenchem o conceito amplo de obra literária consagrado no artigo 2.º, n.º 1, da Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, concluída a 9 de setembro de 1886, na versão revista em Paris a 24 de julho de 1971 aprovada para adesão pelo Decreto n.º 73/78, de 26 de julho (Convenção de Berna), e no artigo 1.º, n.º 1, do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC).
6. A Convenção de Berna remeteu para as legislações dos países da União a determinação da proteção a conceder aos textos oficiais de carácter administrativo (nos termos do artigo 2.º, n.º 4, do texto desse tratado).
7. O artigo 8.º, n.º 1, do CDADC determina que os textos de relatórios ou decisões administrativas de quaisquer órgãos ou autoridades do Estado ou da Administração estão excluídos da proteção dos direitos patrimoniais de autor regulada por esse código.
8. Consequentemente, os textos dos enunciados das provas e exames nacionais relativos à avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário da responsabilidade de serviços ou entidades do Ministério da Educação designados para o efeito não beneficiam da proteção jusautoral conferida pelo CDADC.
9. A circunstância de os enunciados das provas e exames nacionais relativos à avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário estarem excluídos da proteção de direitos de autor regulada pelo CDADC não obsta a que as compilações sistemáticas ou anotadas desses textos recebam tutela, ao abrigo do disposto no artigo 3.º, n.º 1, alínea c), já que a proteção dessas obras derivadas não depende da recusada para as respetivas obras preexistentes.
10. Sendo os enunciados das provas e exames nacionais produzidos para utilização oficial por ente público no procedimento de avaliação externa dos alunos dos ensinos básico e secundário, o artigo 8.º, n.º 2, do CDADC exclui qualquer direito jusautoral suscetível de condicionar a subsequente reprodução bem como qualquer direito patrimonial dos autores ou titulares das obras preexistentes relativamente a obras derivadas (protegidas ao abrigo do artigo 3.º, n.º 1, alínea c), do CDADC) que utilizem aquelas em compilações sistematizadas ou anotadas.
11. Os enunciados das provas e exames nacionais relativos à avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário integram o conceito de documentos na posse de organismos do setor público do Estado português estando, nessa medida, abrangidos pelo conjunto mínimo de regras aplicáveis à reutilização de documentos estabelecidas na Diretiva 2003/98/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de novembro de 2003, revista pela Diretiva 2013/37/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013.
12. As provas e exames nacionais relativos à avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário que estejam na posse do Instituto de Avaliação Educativa, I.P. (IAVE) integram o conceito de documento administrativo cuja reutilização se encontra regulada no regime de acesso à informação administrativa e ambiental e de reutilização dos documentos administrativos aprovado pela Lei n.º 26/2016, de 22 de agosto, atentas as disposições conjugadas dos artigos 3.º, n.º 1, alíneas a) e g), e 4.º, n.º 1, desse diploma.
Texto Integral
Texto Integral: 
Senhor Secretário de Estado da Educação,
Excelência:

I. Relatório
A consulta foi determinada por despacho de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado da Educação com indicação do seguinte assunto: A integração dos enunciados das provas e exames nacionais no conceito de obra coletiva suscetível de proteção jusautoral e respetiva titularidade[1].
O processo foi distribuído com a natureza de urgente à primitiva relatora em 3 de novembro 2016.
Na sequência de discussão e não aprovação do projeto apresentado pela relatora originária, na sessão ordinária do Conselho Consultivo de 3 de março de 2017[2], o projeto foi redistribuído a novo relator.
Cumpre emitir parecer.

II. Fundamentação
§ II.1 Objeto do parecer e enquadramento metodológico
A questão objeto de consulta foi colocada pelo membro do Governo competente ao abrigo do disposto no artigo 37.º, alínea a), do Estatuto do Ministério Público (EMP).
A consulta visa a pronúncia sobre uma questão jurídico-prática no quadro funcional da Administração Pública.
A entidade consulente identifica as dúvidas objeto da consulta, depois de apresentação do tema, nos seguintes termos:
«Neste quadro, por se tratar de questão de relevância económica para as instituições envolvidas, com amplo interesse objetivo constituindo um caso "tipo" que se repete anualmente e previsivelmente continuará a repetir-se no futuro e porque não se conhece pronúncia do conselho consultivo sobre a matéria, solicita-se a V. Ex.ª urgência na emissão do parecer, no sentido de permitir responder às seguintes questões:
«(i) Os enunciados das provas e dos exames nacionais são suscetíveis de integrarem o conceito de obra coletiva previsto na alínea b), do n.º 1 do artigo 16.º do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 63/85, de 14 de março, na redação vigente, beneficiando de proteção jus-autoral?
«(ii) Em caso afirmativo, a quem cabe a titularidade dos direitos de autor? Ao Ministério da Educação ou ao IAVE, l.P.?
«(iii) Constitui violação dos direitos de autor previstos no Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 63/85, de 14 de março, na redação vigente, a publicação e comercialização de coletâneas de enunciados de exames nacionais com as correspondentes resoluções por entidade distinta do titular dos direitos de autor?»[3].
A única documentação de suporte da consulta foi a fundamentação da consulta subscrita por Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado da Educação, texto que se apresenta como elemento nuclear na delimitação do objeto da consulta, orientada pelo princípio de que o enquadramento jurídico das questões suscitadas constitui responsabilidade do Conselho Consultivo, de acordo com uma matriz vinculada aos princípios da legalidade e objetividade.
Sendo o parecer conformado pela teleologia e balizas das dúvidas suscitadas pela entidade consulente, a ponderação necessária para as respostas deve ser objeto de análise própria pelo Conselho Consultivo na fundamentação que se segue. Plano em que se deve realçar um outro aspeto: A consulta que originou este parecer visa um comando relativo a condições de ação e não a objetivos, o que obrigatoriamente determina o trabalho a empreender pelo Conselho Consultivo, na medida em que se deve, em sintonia com a vocação técnica deste ente consultivo, cingir às pautas de interpretação do direito positivo.
A estrutura do parecer vai ser determinada pelo escopo da consulta e pautas acabadas de expor, desdobrando-se pelas seguintes duas partes:
§ II.2 Provas de aferição, provas finais de ciclo e exames nacionais no âmbito do procedimento complexo de avaliação externa de alunos;
§ II.3 Os textos dos enunciados das provas de aferição, provas finais de ciclo e exames nacionais dos ensinos básico e secundário e a proteção dos direitos de autor;
§ II.4 Enunciados das provas e exames nacionais como documentos administrativos e suscetibilidade de reutilização.
Depois da fundamentação serão enunciadas as conclusões do parecer visando responder às questões colocadas na consulta.

§ II.2 Provas de aferição, provas finais de ciclo e exames nacionais no âmbito do procedimento complexo de avaliação externa de alunos
§ II.2.1 A consulta tem como objeto um problema específico sobre hipotética proteção jusautoral dos «enunciados das provas e dos exames nacionais».
As provas e exames objeto da consulta integram o sistema de «avaliação externa» dos alunos dos ensinos básico e secundário, o qual já foi objeto de apreciação por este ente consultivo no parecer n.º 23/2015, de 11-9-2015[4], sobre a «atribuição de poder disciplinar ao Estado quanto à atividade desenvolvida por docentes do ensino particular e cooperativo não superior “no âmbito da avaliação externa dos alunos”».
Como então se destacou, existe um procedimento complexo de avaliação externa de alunos que constitui uma função «da responsabilidade dos serviços ou entidades do Ministério da Educação e Ciência designados para o efeito». Matéria regulada pelo diploma que estabelece os princípios orientadores da organização e da gestão dos currículos dos ensinos básico e secundário, da avaliação dos conhecimentos a adquirir e das capacidades a desenvolver pelos alunos e do processo de desenvolvimento do currículo dos ensinos básico e secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139/2012, de 5 de julho[5].
Em 2016 foram operadas alterações na avaliação externa ao nível do ensino básico que não modificaram as coordenadas centrais do sistema relevantes para o tema da consulta, preservando a responsabilidade dos serviços ou entidades do Ministério da Educação e Ciência designados para a avaliação externa[6].
Ao nível global, de acordo com as regras atualmente vigentes, o sistema de avaliação externa envolve três tipologias de provas: a) Provas de aferição; b) Provas finais de ciclo; c) Exames finais nacionais.
Tipologias de provas de avaliação externa de alunos que atualmente se repartem da seguinte forma pelos dois níveis de ensino não superior:
1) No ensino básico a avaliação externa compreende atualmente:
1.1) Provas de aferição, de aplicação universal e obrigatória, a realizar no final do 2.º, do 5.º e do 8.º anos de escolaridade[7];
1.2) Provas finais de ciclo, a realizar no final do 9.º ano de escolaridade[8].
2) No ensino secundário a avaliação externa é «concretizada através da realização de provas e de exames finais nacionais»[9].
§ II.2.2 No parecer n.º 23/2015 a análise do sistema de avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário foi enquadrada pela necessidade de, relativamente ao poder disciplinar sobre os docentes das escolas do Ensino Particular e Cooperativo (EPC) de nível não superior, empreender a compreensão sistemático-teleológica da reserva estadual de um núcleo limitado à «matéria relativa à avaliação externa dos alunos» que compete à Inspeção-Geral da Educação e Ciência (IGEC).
Importará relembrar a análise então empreendida, sem olvidar que o tema da presente consulta não compreende entes privados antes se reporta a uma atividade desenvolvida pelo Instituto de Avaliação Educativa, I.P. (IAVE) que constitui um instituto público com competências legais próprias no âmbito da avaliação externa de alunos.
Refira-se que o IAVE sendo «um instituto público de regime especial, integrado na administração indireta do Estado, dotado de autonomia pedagógica, científica, administrativa e financeira e de património próprio» (nos termos do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 102/2013, de 25 de julho), veio invocar como argumento de alegados direitos jusautorais sobre os enunciados das provas e exames nacionais que é uma «pessoa jurídica distinta do Estado» e que os respetivos trabalhadores estão «vinculados» ao IAVE «e não ao Estado».
Na fundamentação da consulta apresentada pela entidade consulente é contraposto à leitura apresentada pelo IAVE, nomeadamente, que «uma larga maioria dos trabalhadores que exercem funções no lAVE, I.P., possuem vínculo de emprego público titulado por contrato de trabalho por tempo indeterminado com o Estado, ou seja, trata-se de docentes de carreira pertencentes aos quadros dos Agrupamentos de Escola ou de Escola não agrupada ou dos Quadros de Zona Pedagógica do Ministério da Educação, os quais exercem funções no IAVE, I.P., em regime de mobilidade, a tempo inteiro ou a tempo parcial, cujos vencimentos são pagos com dotações provenientes do orçamento de Estado (cf. n.º 2 e 3 do artigos 18.º e 20.º ambos do Decreto-Lei n.º 102/2013)». Sublinhando-se, ainda, que «cabe ao membro do Governo definir os instrumentos de avaliação que pretende aplicar e as especificações técnicas a que os mesmos devem obedecer».
Para as questões objeto da consulta, como se verá de seguida, a natureza do vínculo laboral dos trabalhadores do IAVE não se apresenta relevante. Nessa medida, apenas se justifica deixar referido que mesmo aqueles trabalhadores do IAVE que não têm contrato com o Estado pessoa coletiva, enquanto trabalhadores de instituto público têm o estatuto de trabalhadores em funções públicas com a consequente aproximação estatutária à maioria dos anteriormente designados como funcionários e agentes da administração central e local, desde o terramoto legislativo operado em 1 de janeiro de 2009 pelos novos diplomas sobre os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, e o regime do contrato de trabalho em funções públicas aprovados, respetivamente, pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, e pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro — a transição de estatutos nos institutos públicos determinada pela reforma de 2008 foi objeto de apreciação pelo Conselho Consultivo, nomeadamente, no recente parecer n.º 14/2016, de 14-7-2016[10]. Posteriormente, os dois diplomas de 2008 foram revogados pela Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGT) aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que não alterou (apenas reforçou) a dimensão unitária dos estatutos dos trabalhadores em funções públicas de institutos públicos e dos trabalhadores de serviços da administração direta do Estado, concentrados num único diploma.
§ II.2.3 Fundamental para a matéria objeto da consulta apresenta-se o enquadramento dos enunciados de provas e exames nacionais no procedimento de avaliação externa de alunos. Plano em que se reitera o que se destacou no parecer n.º 23/2015: Constitui um procedimento complexo de avaliação externa conformado pelo interesse público da referida função que resulta evidente tanto na componente de certificação como de classificação.
No parecer n.º 23/2015 concluiu-se, nomeadamente, que «a intervenção dos docentes do ensino particular e cooperativo no procedimento de avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário foi ponderada pelo legislador como um campo em que a deflação de poderes disciplinares estaduais sobre os referidos professores devia ser contida por força da especificidade dessa função pública associada ao exercício de poderes públicos»[11].
Relativamente à componente orgânica do procedimento de avaliação externa, retomando as palavras do parecer n.º 23/2015, «emerge a importância da Direcção-Geral da Educação (DGE), que é o serviço central de execução das políticas relativas às componentes pedagógica e didática da educação pré-escolar, dos ensinos básico e secundário e da educação extraescolar e de apoio técnico à sua formulação, incindindo, sobretudo, nas áreas do desenvolvimento curricular, dos instrumentos de ensino e avaliação e dos apoios e complementos educativos»[12].
Continuando a seguir os destaques do parecer n.º 23/2015, a DGE atualmente tem uma estrutura interna mista e integra o Júri Nacional de Exames (JNE), sem prejuízo da autonomia técnica desta entidade[13].
A Direção de Serviços do JNE constitui, por seu turno, uma «unidade orgânica nuclear da DGE» com competência central em matéria de avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário[14].
A concretização do exercício das competências do JNE em matéria de avaliação externa revela-se nos desenvolvimentos regulamentares sobre essa entidade e as provas de avaliação externa.
Para ilustrar as dinâmicas e interações da law in action neste domínio podem referir-se o Regulamento do JNE aprovado pelo Despacho normativo n.º 1-D/2016, de 4 de março (e que constitui o respetivo anexo I) e o Regulamento das provas de avaliação externa e das provas de equivalência à frequência dos ensinos básico e secundário aprovado pelo Despacho normativo n.º 1-A/2017, de 10 de fevereiro (que referiremos de seguida como Regulamento das Provas de Avaliação Externa), os quais se encontram atualmente em vigor e, no plano das dinâmicas procedimentais, são similares aos que os precederam no quadro do atual regime legal de avaliação externa[15].
No plano orgânico, o JNE é composto pela Comissão Permanente, pelos coordenadores das delegações regionais e pelos responsáveis dos agrupamentos de exames (artigo 2.º, n.º 1, do Regulamento do JNE de 2016).
JNE cujas competências envolvem múltiplas interações e articulações com o IAVE, nomeadamente quanto aos procedimentos adequados para garantir a segurança, a confidencialidade e a equidade das provas e para responder à ocorrência de circunstâncias excecionais durante o processo de provas e exames, para garantir a equidade nas provas de avaliação externa, sempre que tal se justifique (artigo 5.º, n.º 1, alínea k), e n.º 2, do Regulamento do JNE). Dimensões operativas que podem incidir na alteração de elementos das próprias provas, máxime a necessidade de anulação de alguma questão ou item constante do enunciado das provas de avaliação externa durante o processo de realização e de classificação das provas, em que o Presidente do JNE determinará, em articulação com o IAVE «a medida considerada mais adequada, nomeadamente a aplicação de um fator de majoração» (artigo 5.º, n.º 4, do Regulamento do JNE).
Interpenetração funcional das etapas do procedimento de avaliação relativas à elaboração dos enunciados e critérios das provas e à respetiva realização e classificação que determina também envolvimentos do IAVE com o JNE nessa segunda vertente. Prescrevendo-se que para a distribuição do serviço de classificação de provas, o JNE solicita aos diretores de escolas do ensino público e do ensino particular e cooperativo a indicação de professores classificadores, por cada disciplina com provas de avaliação externa, de acordo com critérios definidos pelo JNE, em articulação com o IAVE e que os agrupamentos do JNE constituem bolsas de professores classificadores de provas de avaliação externa com base nos docentes indicados pelos diretores de escolas, de acordo com critérios fixados pelo JNE, em articulação com o IAVE — artigo 6.º, n.os 4 e 5, do Regulamento do JNE.
A missão legal do IAVE relativa à elaboração das provas de avaliação externa deve, assim, ser compreendida e encadeada no quadro de etapas do procedimento complexo de avaliação externa de alunos[16].
Procedimento complexo em que o exercício da função pública de avaliação externa compreende o exercício de poderes públicos, nomeadamente, na calendarização das provas[17] e, na etapa que se segue, a elaboração das provas pelo IAVE[18].
Interação de etapas em que os enunciados das provas de avaliação externa integram, de forma inequívoca, decisões administrativas com eficácia intersubjetiva que vão conformar de forma estrita a realização das provas pelos alunos (cujas respostas aos itens e questões dos enunciados das provas vão determinar a respetiva avaliação externa) e os subsequentes atos administrativos de classificação (que podem envolver, depois da primeira classificação[19], subprocedimentos sucessivos de reapreciação[20] e reclamação[21]). Deve referir-se que o procedimento normativamente regulado de avaliação externa não compreende uma decomposição analítica de etapas relativas à elaboração e aprovação de enunciados e a fórmula adotada no sentido de que os enunciados integram decisões administrativas visa, exclusivamente, sublinhar a dimensão conceptual fundamental, e suficiente na economia do parecer, para a matéria objeto de consulta (supra § II.1 e infra § II.3.3), sem aprofundar os problemas definitórios e de qualificação dos enunciados como corporização de decisões administrativas.
Elaboração de provas que compreende uma pluralidade de vertentes em conexão funcional com os enunciados, em particular a Informação-Prova[22], e «os critérios de classificação das provas, os quais são vinculativos e devem ser obrigatoriamente seguidos na classificação das provas de avaliação externa e na reapreciação e reclamação das provas finais e dos exames finais nacionais»[23].
Critérios de classificação cujo sentido e valor prescritivo se apresenta indissociável da força e valor prescritivo dos enunciados das provas.
Na avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário um dos principais poderes públicos cujo exercício vai conformar os atos subsequentes de classificação e certificação é, assim, a elaboração dos enunciados.
No quadro da função pública de avaliação externa de alunos, o relevo das decisões administrativas com eficácia plurisubjetiva relativas à elaboração e aprovação das provas determinou a «criação de um organismo com a necessária capacidade técnica e acrescida autonomia e independência do poder político», como se destaca no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 102/2013 que criou o IAVE como «um organismo central com jurisdição sobre todo o território nacional» (artigo 2.º, n.º 1).
Pelo que, a atribuição ao IAVE da missão de elaborar as provas de avaliação externa é indissociável da respetiva natureza de poder público, sendo mesmo o resultado do relevo acrescido reconhecido pelo ordenamento jurídico à função pública de avaliação externa de alunos no âmbito da qual as elaborações das provas integram decisões administrativas fundamentais[24].
Os poderes públicos atribuídos ao IAVE integram a elaboração de provas no processo complexo de avaliação externa com etapas a jusante e a montante. Daí que, entre as atribuições legais do IAVE, além do planeamento, conceção e validação dos instrumentos de avaliação externa de alunos, nomeadamente, provas finais e exames nacionais, definindo os respetivos critérios de classificação (alínea a) do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 102/2013) se destaque, ainda, o acompanhamento do processo de aplicação e de classificação dos instrumentos de avaliação externa, no âmbito da missão que lhe está atribuída, em articulação «com os demais serviços e organismos» do Ministério da Educação (alínea d) do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 102/2013).
Marca funcional relativa a poderes públicos que sustenta a independência pedagógica, cientifica, técnica e profissional do IAVE no exercício das suas atividades (artigo 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 102/2013), uma independência que tem de ser exercida «nos termos da lei» e «com respeito pela política de educação fixada pelo membro do Governo responsável pela área da educação» (artigo 4.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 102/2013).
Valores relativos à função pública de avaliação externa que determinam que o desenvolvimento da missão do IAVE de «planeamento, conceção e validação dos instrumentos de avaliação que lhe forem solicitados pelo membro do Governo responsável pela área da educação» seja realizada de acordo com cartas de solicitação objeto de publicitação na página eletrónica do IAVE, nos termos do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 102/2013[25].
Importa, ainda, referir que na articulação do IAVE «com os demais serviços e organismos do Ministério da Educação», de acordo com a fórmula do artigo 3.º, n.º 2, alínea d), do Decreto-Lei n.º 102/2013, nas primeiras etapas do procedimento de avaliação externa dos alunos existe também uma interação com a Editorial do Ministério da Educação enquanto entidade responsável pela impressão dos enunciados das provas[26]. Editorial que, como se concluiu no parecer n.º 18/2012, de 26-11-2012[27], «constitui um organismo da Administração Pública integrado no Ministério da Educação sem personalidade jurídica»[28].
Procedimento de avaliação externa em que os atores ao nível das escolas interagem com a Editorial do Ministério da Educação nomeadamente para efeitos do cálculo do número de cópias de enunciados necessárias[29].
§ II.2.4 Em resumo, o sistema de avaliação externa compreende um conjunto de etapas e atores sendo todos eles participantes na respetiva função pública[30].
Relativamente aos enunciados das provas de aferição e provas finais de ciclo do ensino básico e dos exames nacionais do ensino secundário os mesmos integram decisões administrativas no âmbito de um procedimento complexo de avaliação externa de alunos. A elaboração dos enunciados das provas pelo IAVE constitui o exercício de um poder público outorgado por lei integrado no processo complexo de avaliação externa, em que aquele ente público se tem de articular com os demais serviços e organismos do Ministério da Educação responsáveis legalmente.

§ II.3 Os textos dos enunciados das provas de aferição, provas finais de ciclo e exames nacionais dos ensinos básico e secundário e a proteção dos direitos de autor
§ II.3.1 O direito português em matéria de proteção de direitos de autor é conformado pelo Ato de Paris da Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, concluída a 9 de setembro de 1886, completada em Paris a 4 de Maio de 1896, revista em Berlim a 13 de novembro de 1908, completada em Berna a 20 de março de 1914 e revista em Roma a 2 de Junho de 1928, em Bruxelas a 26 de Junho de 1948, em Estocolmo a 14 de Julho de 1967 e em Paris a 24 de Julho de 1971 (referida de ora em diante por Convenção de Berna) aprovada para adesão pelo Decreto n.º 73/78, de 26 de julho[31].
As normas da Convenção de Berna são normas de direito internacional convencional «regularmente ratificadas ou aprovadas» por Portugal. Consequentemente, a Convenção vigora na ordem interna enquanto vincular internacionalmente o Estado Português (artigo 8.º, n.º 2, da Constituição). Vigência com primado sobre o direito interno infraconstitucional, conforme defende de forma quase unânime a doutrina[32], em posição igualmente acolhida na jurisprudência do Tribunal Constitucional (cf. acórdão n.º 494/99).
No sentido da consagração constitucional do monismo com primado do Direito Internacional convencional sobre o direito infraconstitucional português também já se pronunciou o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, em particular no parecer n.º 2/2016, de 17-3-2016[33], que constitui doutrina obrigatória para o Ministério Público, com lastro em várias pronúncias anteriores no mesmo sentido, nomeadamente, no parecer n.º 70/94, de 16-2-1995[34], no parecer n.º 36/1999, de 30-8-2002[35], no segundo parecer complementar n.º 2/93 de 20-4-2005[36], no parecer n.º 4/2008, de 1-6-2011[37], no parecer n.º 32/2008, de 11-6-2011[38], no parecer n.º 10/2014, de 4-6-2014[39].
§ II.3.2 Conceptualizar o direito de autor sempre se apresentou controverso pela natureza necessariamente incorpórea da obra e os pesos relativos e historicamente condicionados dos interesses em colisão.
Direito de autor que constitui uma disciplina atingida pela controvérsia conceptual e ideológica desde a emergência da categoria jurídica propriedade intelectual no século XVIII a qual, como lembra José de Oliveira Ascensão, foi marcada pelo contexto da revolução francesa, «uma revolução proprietarista por excelência» que determinou que o «interesse dos autores ficasse acautelado sob um novo nome»[40].
Complexidade e contingência histórica acentuada pela interpenetração de conceções nacionais (nomeadamente entre as perspetivas que colocam enfoque no direito de autor ou no copyright) nos instrumentos de direito internacional público, aprofundada nas última décadas pelo impacto da desmaterialização através do digital que, como Michael Madison destaca, gerou desafios para o direito que ultrapassam as «fronteiras das disciplinas e envolvem perspectivas teóricas múltiplas»[41], num quadro em que as «coisas “reais” e as coisas “jurídicas” estão cada vez mais misturadas»[42].
Na economia da presente consulta, impõe-se ter presente que as questões suscitadas (supra § II.1) se reportam à tutela dos direitos autorais de natureza patrimonial regulados no CDADC, enquanto limites jurídicos à reprodução de enunciados de provas e exames nacionais.
Consequentemente, a consulta não integra a dimensão moral do direito de autor com expressão no artigo 6.º bis da Convenção de Berna: «Independentemente dos direitos patrimoniais de autor, e mesmo após a cessão dos referidos direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e de se opor a qualquer deformação, mutilação ou outra modificação da obra ou a qualquer outro atentado contra a mesma obra, prejudicial à sua honra ou à sua reputação».
Tendo por referência o objeto do presente parecer, a Convenção de Berna compreende um conceito amplo de obra literária suscetível de proteção pelos direitos de autor, estabelecido no artigo 2.º, n.º 1: «Os termos “obras literárias e artísticas” compreendem todas as produções do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o seu modo ou forma de expressão, tais como: os livros, folhetos e outros escritos».
Relativamente aos textos oficiais de carácter administrativo que preencham o conceito de obra, o artigo 2.º, n.º 4, da Convenção de Berna remeteu para as legislações dos países da União a determinação da proteção que lhes deve ser concedida[43].
Pelo que, sendo os enunciados das provas nacionais de avaliação externa dos alunos dos ensinos básico e secundário português textos oficiais no âmbito de um procedimento administrativo da responsabilidade dos serviços ou entidades do Ministério da Educação designados para o efeito, a matéria da eventual proteção por direitos de autor foi remetida pela Convenção de Berna para a legislação nacional[44].
§ II.3.3 O atual Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 63/85, de 14 de março[45], tal como os dois diplomas que o precederam[46], foi conformado pela adesão de Portugal à Convenção de Berna.
O conceito de obra suscetível de proteção é abrangente sendo, nos termos do artigo 1.º, n.º 1, do CDADC, integrado por criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, por qualquer modo exteriorizadas.
Amplitude do conceito legal de obra literária em sintonia com o artigo 2.º, n.º 1, da Convenção de Berna que implica que os enunciados das provas e exames nacionais de avaliação externa na medida em que constituem o resultado do esforço intelectual desenvolvido pelas equipas de professores designadas para a sua elaboração são suscetíveis de preencher a categoria obra literária.
Reportando-nos à dimensão patrimonial do direito de autor, e tendo presente o enquadramento jurídico-administrativo dos enunciados de provas e exames nacionais relativos à avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário, importará identificar a regulação nacional estabelecida no CDADC sobre textos oficiais e, em particular, relatórios e decisões administrativas produzidos por entes públicos.
No caso português, a regulação sobre textos oficiais, remetida de forma expressa pelo artigo 2.º, n.º 4, da Convenção de Berna para os direitos nacionais, consta do artigo 8.º, n.º 1 do CDADC[47] com a seguinte prescrição: Os relatórios e decisões administrativas «de quaisquer órgãos ou autoridades do Estado ou da Administração» são excluídos da proteção estabelecida pelo CDADC.
Embora numa primeira leitura a epígrafe do preceito[48] e a técnica adotada na indicação do âmbito da previsão (por remissão para uma norma com estatuição autónoma[49]), pudessem suscitar dúvidas, a teleologia e a estatuição do n.º 1 do artigo 8.º do CDADC não deixam margem para equívocos: As obras constituídas por textos de convenções, de leis, de regulamentos e de relatórios ou de decisões administrativas, judiciais ou de quaisquer órgãos ou autoridades do Estado ou da Administração «não beneficiam de protecção» jusautoral[50].
Isto é, como sintetiza José de Oliveira Ascensão, a exclusão «equivale, muito simplesmente, às obras de caráter legislativo, administrativo ou judiciário a que se refere a Convenção»[51].
Passando à aplicação da referida regra aos textos objeto da consulta a mesma tem de se articular com duas premissas verificadas acima (supra § II.2) sobre os enunciados das provas e exames nacionais relativos à avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário:
(1) Integram decisões administrativas no âmbito de procedimento complexo de avaliação externa de alunos;
(2) Proferidas no âmbito de um processo complexo de avaliação externa de alunos do ensino secundário da responsabilidade dos serviços ou entidades do Ministério da Educação designados para o efeito.
Premissas que impõem a conclusão de que a proteção jusautoral dos textos relativos aos enunciados de provas e exames nacionais relativos à avaliação externa de alunos se encontra excluída por força da prescrição do artigo 8.º, n.º 1, do CDADC.
Estabelecida a referida exclusão de proteção jusautoral importará referir que a mesma se reporta aos enunciados que podem constituir uma obra preexistente de futuras obras derivadas. Relativamente a eventuais obras derivadas opera a proteção conferida pelo artigo 3.º, n.º 1, alínea c), do CDADC, a qual prescreve que são obras equiparadas a originais as compilações sistemáticas ou anotadas de textos de relatórios ou decisões administrativas de quaisquer órgãos ou autoridades do Estado ou da Administração.
Isto é, no caso de compilações sistematizadas ou anotadas de provas e exames nacionais relativos à avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário, embora os textos compilados não beneficiem da proteção conferida pelo CDADC, as compilações que compreendem uma determinada organização sistemática e, eventualmente, textos adicionais já podem beneficiar da proteção (por via do artigo 3.º, n.º 1, alínea c), do CDADC)[52], e essa proteção não confere qualquer direito patrimonial ao autor ou titular da obra constituída pelos textos oficiais (por força do disposto no artigo 8.º, n.º 2, do CDADC[53]).
Refira-se que o n.º 2 do artigo 8.º do CDADC acentua o sentido preconizado sobre a exclusão de direitos de autor relativamente à reutilização por terceiros de textos oficiais. Plano em que o principal relevo da norma, como destaca José de Oliveira Ascensão, é a exclusão abrangente de terceiros que constituam entidades estranhas ao Estado. Exclusão coerente com o sentido da referência a «relatórios», os quais, ainda que ao serem produzidos possam não constituir atos administrativos decisórios por via da integração superveniente de atos ou regulamentos administrativos, passam a ser abrangidos pelo regime dos textos oficiais e excluídos da proteção jusautoral[54].
Desta forma, a legislação portuguesa relativamente a textos de convenções, de leis, de regulamentos e de relatórios ou de decisões administrativas, judiciais ou de quaisquer órgãos ou autoridades do Estado ou da Administração faz prevalecer o interesse público do acesso à informação e conhecimento em detrimento de um hipotético interesse estadual de obter receitas adicionais relativas a obras cujo fim não é conformado pela produção de atividades criativas mas o desenvolvimento de funções estaduais como, no caso das provas e exames nacionais de avaliação externa de alunos, responsabilidades executivas da política de educação.
Interesse público de promover atividades criativas combinado com o interesse público de acesso à informação e conhecimento que legitima a suscetibilidade de proteção patrimonial de direitos jusautorais de obras que compreendam compilações sistematizadas, na medida em que se verifique seleção ou organização criativa dos elementos que se compilam[55], isto é, «quando a seleção ou arranjo das matérias constituam criações intelectuais»[56].
§ II.3.4 A natureza de texto oficial dos enunciados das provas e exames nacionais objeto de consulta por si só limita a tutela de eventuais direitos patrimoniais de autor das pessoas (singulares e coletivas) que as produziram ou podem ser considerados seus titulares.
Exclusão de tutela de direitos jusautorais independente da qualificação do contrato de encomenda de criação intelectual (v.g. como prestação de serviços inominado ou empreitada), bem como da perspetiva sobre a existência ou não de diferenciação entre os direitos dos produtores das obras, consoante a encomenda da obra seja para o Estado ou um ente privado. Quando a obra encomendada se reporte a relatório ou decisão administrativa prevalece a exclusão determinada pelo n.º 1 do artigo 8.º do CDADC[57], sendo metodologicamente infundado desenvolver uma análise sobre a natureza do contrato envolvido como fator determinante da tutela de direitos jusautorais.
Reportando-se a consulta exclusivamente à proteção de direitos patrimoniais de autor dos enunciados de provas e exames nacionais dos ensinos básico e secundário, constatada a exclusão determinada pelo artigo 8.º, n.º 1, do CDADC, não se justifica empreender qualquer desenvolvimento subsequente sobre a natureza coletiva da obra corporizada nesses enunciados ou a ausência de tutela jurídico-penal da respetiva reprodução[58].
Refira-se, ainda, que extravasa o objeto do parecer (supra § II.1) a ponderação dos direitos do autor de explorar a obra naquilo que for compatível com a utilização oficial, direito que se reconhece e que não contende com a resposta formulada às questões da consulta[59].

§ II.4 Enunciados das provas e exames nacionais como documentos administrativos e suscetibilidade de reutilização
§ II.4.1 Estabelecido que os enunciados das provas relativas à avaliação externa dos alunos dos ensinos básico e secundário não estão abrangidos pela proteção dos direitos patrimoniais de autor conferida pelo CDADC, importarão uma nota adicional sobre a tutela da sua reutilização enquanto documentos administrativos.
A reutilização de documentos administrativos encontra-se atualmente regulada pelo regime de acesso à informação administrativa e ambiental e de reutilização dos documentos administrativos (LADA) aprovado pela Lei n.º 26/2016, de 22 de agosto.
Esse diploma visou, nomeadamente, a transposição para o direito nacional da Diretiva 2003/98/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de novembro de 2003, revista pela Diretiva 2013/37/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013.
Para efeitos da referida Diretiva, os enunciados das provas e exames nacionais relativos à avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário integram o conceito de documentos[60] na posse de organismos do setor público do Estado português[61].
Passando à análise da LADA, o conceito de documento administrativo adotado em sintonia com o direito comunitário transposto, apresenta-se significativamente amplo compreendendo qualquer conteúdo, ou parte desse conteúdo, que esteja na posse ou seja detido em nome dos órgãos e entidades referidos no artigo 4.º, n.º 1, da LADA independentemente do suporte de informação se encontrar «sob forma escrita, visual, sonora, eletrónica ou outra forma material», designadamente, se os conteúdos forem relativos «a procedimentos de emissão de atos e regulamentos administrativos» (nos termos do artigo 3.º, n.º 1, alínea a), da LADA).
Por seu turno, o artigo 4.º, n.º 1, sobre o âmbito subjetivo, determina que a LADA se aplica, nomeadamente, aos seguintes órgãos e entidades:
a) Órgãos de soberania e os órgãos do Estado e das regiões autónomas que integrem a Administração Pública;
b) Demais órgãos do Estado e das regiões autónomas, na medida em que exerçam funções materialmente administrativas;
c) Órgãos dos institutos públicos, das entidades administrativas independentes e das associações e fundações públicas;
d) Órgãos das empresas públicas;
e) Órgãos das autarquias locais, das entidades intermunicipais e de quaisquer outras associações e federações públicas locais;
f) Órgãos das empresas regionais, municipais, intermunicipais ou metropolitanas, bem como de quaisquer outras empresas locais ou serviços municipalizados públicos;
g) Associações ou fundações de direito privado nas quais os órgãos e entidades previstas no presente número exerçam poderes de controlo de gestão ou designem, direta ou indiretamente, a maioria dos titulares do órgão de administração, de direção ou de fiscalização;
h) Outras entidades responsáveis pela gestão de arquivos com caráter público;
i) Outras entidades no exercício de funções materialmente administrativas ou de poderes públicos, nomeadamente as que são titulares de concessões ou de delegações de serviços públicos.
Pelo que, o IAVE é abrangido pelo âmbito subjetivo da LADA (supra § II.2.2) e os enunciados das provas e exames nacionais pelo respetivo âmbito objetivo (supra §§ II.2.1, II.2.3 e II.2.4).
Por outro lado, a reutilização para efeitos da LADA integra as modalidades de reprodução referidas na consulta, pois compreende «a utilização, por pessoas singulares ou coletivas, de documentos administrativos, para fins comerciais ou não comerciais diferentes do fim inicial de serviço público para o qual os documentos foram produzidos» (artigo 3.º, n.º 1, alínea g), da LADA).
Nessa medida a reutilização de enunciados das provas e exames nacionais é conformada pelo princípio geral da administração aberta (artigo 2.º da LADA[62]), e pelo princípio específico de que os documentos administrativos cujo acesso seja autorizado, nos termos da LADA, podem ser reutilizados (artigo 19.º, n.º 1, da LADA).
Acrescente-se que na exposição de motivos da Diretiva 2013/37/EU a exclusão de direitos jusautorais dos documentos que constituam obras da titularidade de «organismo do setor público» foi ponderada[63], e, em sintonia com os parâmetros estabelecidos na diretiva apenas são excluídos dos princípios sobre reutilização documentos cujos direitos de autor ou direitos conexos pertençam a entidades terceiras que não sejam abrangidas pela LADA (artigo 20.º, alínea b), da LADA), que, já constatámos não ser o caso dos enunciados das provas e exames nacionais (supra §§ II.3.3 e II.3.4).
§ II.4.2 Por último, uma breve referência sobre alguns dados factuais relativos à difusão pelo IAVE na rede eletrónica (em linha com a prática precedente do GAVE) do que designa como «Banco de Exames e Provas»[64], o qual compreende, nomeadamente, «todos os instrumentos de avaliação concebidos no âmbito da missão do GAVE, desde 1997»[65].
Nesse banco de dados é prestada informação no sentido de que «podem ser consultados e descarregados os ficheiros relativos às provas de aferição, às provas finais e às provas de exame nacional (ensino básico e ensino secundário) e aos testes intermédios». Indicando-se o procedimento que pode ser adotado[66], sem estabelecer qualquer limite à reutilização subsequente.
Banco de dados que complementa a informação, que também consta da página do IAVE na rede eletrónica[67], sobre as provas e exames nacionais do ano letivo em curso que compreende a discriminação das datas das várias chamadas de cada uma das provas, sendo adicionadas as ligações eletrónicas (links, aditados pela gestão da página por via de colocação sucessiva em função da evolução do procedimento de avaliação externa de alunos) para a informação-prova, enunciados e critérios específicos de correção. Trata-se de uma via de difusão desses documentos, nomeadamente, para todos os interessados nos subprocedimentos administrativos de classificação, reapreciação e reclamação (supra § II.2).
Disponibilização na rede eletrónica que deve ser articulada com o disposto no artigo 21.º, n.º 1, da LADA no sentido de que a reutilização de documentos disponibilizados através da rede eletrónica «não depende de autorização da entidade que os detenha, exceto quando exista indicação contrária ou se for claro para qualquer destinatário que o documento se encontra protegido por direitos de autor ou direitos conexos».
Desta forma, a difusão na rede eletrónica atualmente verificada implica que a reutilização dos enunciados das provas e exames nacionais não carece de qualquer pedido de autorização.

III. Conclusões
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1. A avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário constitui uma função pública associada ao exercício de poderes públicos.
2. Os enunciados das provas de aferição e provas finais de ciclo do ensino básico e dos exames nacionais do ensino secundário integram decisões administrativas no âmbito de um procedimento complexo de avaliação externa de alunos que constitui uma função «da responsabilidade dos serviços ou entidades do Ministério da Educação designados para o efeito» nos termos, respetivamente, do disposto nos artigos 24.º, n.º 2, alínea b), e 29.º, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 139/2012, de 5 de julho (na sua redação atual, após a terceira revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 17/2016, de 4 de abril).
3. Procedimento complexo de avaliação externa que compreende várias etapas em que os textos dos enunciados das provas e exames nacionais integram decisões com eficácia plurisubjetiva conformadoras de subsequentes atos administrativos decisórios de classificação, reapreciação de provas e julgamento de reclamações.
4. O interesse público da função de avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário, em que a elaboração e difusão dos enunciados das provas e exames nacionais constituem etapas fundamentais, revela-se, nomeadamente, nas componentes de classificação e certificação dos alunos abrangidos.
5. Os enunciados das provas e exames nacionais de avaliação externa na medida em que constituem o resultado do esforço intelectual desenvolvido pelas equipas de professores designadas para a sua elaboração preenchem o conceito amplo de obra literária consagrado no artigo 2.º, n.º 1, da Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, concluída a 9 de setembro de 1886, na versão revista em Paris a 24 de julho de 1971 aprovada para adesão pelo Decreto n.º 73/78, de 26 de julho (Convenção de Berna), e no artigo 1.º, n.º 1, do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC).
6. A Convenção de Berna remeteu para as legislações dos países da União a determinação da proteção a conceder aos textos oficiais de carácter administrativo (nos termos do artigo 2.º, n.º 4, do texto desse tratado).
7. O artigo 8.º, n.º 1, do CDADC determina que os textos de relatórios ou decisões administrativas de quaisquer órgãos ou autoridades do Estado ou da Administração estão excluídos da proteção dos direitos patrimoniais de autor regulada por esse código.
8. Consequentemente, os textos dos enunciados das provas e exames nacionais relativos à avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário da responsabilidade de serviços ou entidades do Ministério da Educação designados para o efeito não beneficiam da proteção jusautoral conferida pelo CDADC.
9. A circunstância de os enunciados das provas e exames nacionais relativos à avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário estarem excluídos da proteção de direitos de autor regulada pelo CDADC não obsta a que as compilações sistemáticas ou anotadas desses textos recebam tutela, ao abrigo do disposto no artigo 3.º, n.º 1, alínea c), já que a proteção dessas obras derivadas não depende da recusada para as respetivas obras preexistentes.
10. Sendo os enunciados das provas e exames nacionais produzidos para utilização oficial por ente público no procedimento de avaliação externa dos alunos dos ensinos básico e secundário, o artigo 8.º, n.º 2, do CDADC exclui qualquer direito jusautoral suscetível de condicionar a subsequente reprodução bem como qualquer direito patrimonial dos autores ou titulares das obras preexistentes relativamente a obras derivadas (protegidas ao abrigo do artigo 3.º, n.º 1, alínea c), do CDADC) que utilizem aquelas em compilações sistematizadas ou anotadas.
11. Os enunciados das provas e exames nacionais relativos à avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário integram o conceito de documentos na posse de organismos do setor público do Estado português estando, nessa medida, abrangidos pelo conjunto mínimo de regras aplicáveis à reutilização de documentos estabelecidas na Diretiva 2003/98/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de novembro de 2003, revista pela Diretiva 2013/37/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013.
12. As provas e exames nacionais relativos à avaliação externa de alunos dos ensinos básico e secundário que estejam na posse do Instituto de Avaliação Educativa, I.P. (IAVE) integram o conceito de documento administrativo cuja reutilização se encontra regulada no regime de acesso à informação administrativa e ambiental e de reutilização dos documentos administrativos aprovado pela Lei n.º 26/2016, de 22 de agosto, atentas as disposições conjugadas dos artigos 3.º, n.º 1, alíneas a) e g), e 4.º, n.º 1, desse diploma.

ESTE PARECER FOI VOTADO NA SESSÃO DO CONSELHO CONULTIVO DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, DE 23 DE MARÇO DE 2017.
Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha – Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita (Relator) – Eduardo André Folque da Costa Ferreira – João Eduardo Cura Mariano Esteves – Vinício Augusto Pereira Ribeiro – Maria Isabel Fernandes da Costa – Fernando Bento – Maria Manuela Flores Ferreira (Com voto de vencida anexo)

VOTO DE VENCIDA

Maria Manuela Flores Ferreira – votei vencida face à matéria das conclusões 2, 3, 8, 10 e 12, de acordo com o projeto de parecer que apresentei na sessão de 2 de março de 2017 deste Conselho Consultivo e que em parte se retomará, quando tal se revelar indispensável à presente fundamentação.

Impõe-se também, desde já, esclarecer que, em meu entender, no pedido de consulta não está em causa a função pública de análise externa de alunos mas tão somente a criação dos enunciados das provas dos exames nacionais.

Assim, o objeto da consulta conduz-nos, incontornavelmente, à temática do direito de autor.

Temática que, após enquadramento legal dos serviços e organismos referidos pela entidade consulente, se apresenta, metodologicamente, como imediata, na perspetiva da caracterização dos ditos enunciados, mas também com vista à definição das relações interinstitucionais daquelas entidades.


1. Antes do mais, será, porventura, esclarecedor, convocar as conclusões[68] a que chegámos no projeto apresentado:

1.ª – As provas e exames nacionais – provas de aferição, provas finais de ciclo e exames finais nacionais – integram a avaliação externa das aprendizagens dos alunos dos ensinos básico e secundário (cfr. artigos 24.º, n.º 2, e 24.º-B do Decreto-Lei n.º 139/2012, de 5 de julho, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 17/2016, de 4 de abril);

2.ª – Ao Instituto de Avaliação Educativa, I.P., abreviadamente IAVE – instituto público de regime especial, integrado na administração indireta do Estado –, cabe planear, conceber e validar os instrumentos de avaliação externa de alunos, nomeadamente, provas finais e exames nacionais, definindo os repectivos critérios de classificação [cfr. alínea a) do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 102/2013, de 25 de julho, que criou o IAVE];

3.ª – Todavia, o IAVE desenvolve a sua missão de planeamento, conceção e validação dos instrumentos de avaliação externa que lhe forem solicitados pelo membro do Governo responsável pela área da educação e de acordo com cartas de solicitação (cfr. n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 102/2013), onde, designadamente, são fixados os requisitos para a elaboração dos enunciados das provas e exames nacionais;

4.ª – A elaboração dos referidos enunciados deva ser considerada obra nos termos do artigo 1.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDA) e como tal protegida;

5.ª – As obras protegidas no âmbito do CDA caracterizam-se pela exteriorização de criações intelectuais, envolvendo necessariamente originalidade, mas não relevando o facto de a obra apresentar um interesse cultural ou ser essencialmente utilitária;

6.ª – E o titular do direito de autor é, em princípio, o criador da obra (cfr. artigos 11.º e 27.º do CDA);

7.ª – Porém, esta regra comporta alguns desvios, sendo um deles o caso das obras coletivas – obra organizada por iniciativa de entidade singular ou coletiva e divulgada ou publicada em seu nome [cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 16.º do CDA];

8.ª – Obra coletiva é, pois, aquela que é realizada no âmbito da atividade de uma entidade singular ou coletiva, a quem caberá a titularidade dos direitos de autor, salvo se for possível discriminar a produção pessoal de algum ou alguns colaboradores (cfr. artigo 19.º do CDA);

9.ª – De acordo com os elementos disponíveis, os referidos enunciados das provas e exames finais podem ser considerados obras coletivas, não se destacando a contribuição individual de quem os elaborou;

10.ª – Outrossim, tem de se considerar que o IAVE, no âmbito das suas atribuições, providencia pela elaboração dos enunciados e atinentes resoluções, de acordo com o que lhe é pedido pelo membro do Governo responsável pela área da educação através das cartas de solicitação;

11.ª – Desta forma, o IAVE presta um serviço ao Estado (Ministério da Educação), sendo que recebe dotação do Orçamento do Estado para o exercício das suas atribuições;

12.ª – É, portanto, o Estado o titular dos direitos de autor relativamente aos citados enunciados e atinentes resoluções, cabendo-lhe a respetiva exploração económica;

13.ª – Assim, a publicação e comercialização de coletâneas de enunciados e das correspondentes resoluções sem autorização do Estado constitui violação dos direitos de autor;

14.ª – Tal violação é suscetível de integrar o crime previsto no artigo 195.º, n.º 1, do CDA – crime de usurpação;

15.ª – E, pode, designadamente, fundamentar também o acionamento de responsabilidade civil.


2. Cabe, portanto, abordar a temática do direito de autor.

Impõe-se, aqui, naturalmente, considerar o sentido objetivo e o sentido subjetivo da expressão.

Como distingue Menezes Leitão, em sentido objetivo, «o Direito de Autor regula a proteção das obras intelectuais, enquanto realizações culturais do espírito humano», e, em sentido subjetivo, «o direito de autor consiste na permissão normativa de aproveitamento da obra intelectual que a lei atribui ao titular do mesmo»[69].

2.1.1. Enquanto área do direito, a sua especificidade no nosso ordenamento jurídico tem, hoje, a ver com o seu objeto – o caráter imaterial dos bens (a obra)[70].

E, justamente, relacionado com esse objeto, importa atender aos normativos que tutelam a criação intelectual, desde logo, o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 63/85, de 14 de março[71], que revogou o Código do Direito de Autor, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 46 980, de 27 de abril de 1966[72].

Mas no plano nacional, conquanto o lugar do Direito de Autor venha sendo objeto de discussão[73], temos ainda de considerar como principal fonte o Código Civil, conforme realça Pedro Romano Martinez, «seja nas regras da formação dos negócios jurídicos (arts. 217.º e ss. do CC), dos contratos em especial (mormente arts. 1154.º e ss. do CC)»[74]. E acrescenta aquele Autor «[a] estas regras, dependendo das circunstâncias, pode ainda ser necessário acrescentar as previsões relativas ao contrato de trabalho em geral constantes do Código do Trabalho»[75].

O Direito de Autor apresenta-se como um ramo do direito de cariz transversal, havendo também que atentar nos textos internacionais, sejam de âmbito geral sejam da União Europeia, que, aliás, de um modo geral, estiveram na base da elaboração ou da alteração de diplomas nacionais.


2.1.2. Ora, no que concerne à tutela dos direitos de autor, cabe antes do mais olhar para a Constituição da República Portuguesa (CRP), em especial para o n.º 2 do artigo 42.º [76].

Segundo Jorge Miranda, a cultura stricto ou strictissimo sensu (considerada à margem da educação e da ciência) aparece no texto constitucional, entre outros preceitos, no artigo 42.º, ao garantir a liberdade de criação cultural e os direitos de autor[77].

Aquele Autor, ao estabelecer um quadro dos direitos culturais, afastando da análise a liberdade de aprender e ensinar e o direito à educação, encontra três categorias básicas:

«a) Direitos relativos à identidade cultural;
b) Liberdades culturais;
c) Direitos de acesso aos bens culturais.»[78]

E no domínio das liberdades culturais elenca justamente a liberdade de criação cultural, que não sofre condicionamentos ou restrições[79].

Sobre os direitos de autor, salienta Jorge Miranda que a atual Constituição vai mais longe que os textos anteriores que consagravam a propriedade intelectual (a Carta Constitucional e a Constituição de 1938):

«– Em primeiro lugar, porque alude, em geral, a "proteção legal dos direitos de autor, abrangendo, portanto, como consta do artigo 9.º do Código de Direitos de Autor, quer os direitos morais (os respeitantes à paternidade, à genuinidade e à integridade das obras), quer os patrimoniais (os respeitantes à sua disposição, à sua fruição e à sua utilização);

– Em segundo lugar, porque essa proteção legal aparece como decorrência imediata do direito à invenção, à produção e à divulgação da obra científica, literária ou artística e, mais amplamente, da liberdade de criação»[80].

E precisamente da decorrência dos direitos de autor da liberdade de criação retira Jorge Miranda a sujeição plena quer dos direitos morais quer dos direitos materiais de autor a todo o regime dos direitos, liberdades e garantias[81].

Conforme explicita Jorge Miranda, «[a] liberdade de criação cultural ou de criação artística, intelectual e científica é, antes de mais, uma manifestação do próprio desenvolvimento da personalidade (cfr. artigo 26.º, n.º 1)»[82] e «não sofre condicionamentos ou restrições stricto sensu»[83].

A Constituição não permite medidas ablativas de direitos de autor. «Todavia, se os direitos morais, além de inalienáveis, irrenunciáveis e imprescritíveis, são perpétuos, assegurando-se a sua proteção até depois da morte do autor (artigos 56.º e 57.º do Código do Direito de Autor), já os direitos patrimoniais caducam, em geral, no prazo de 70 anos (artigo 31.º)»[84].

A propósito da liberdade de criação cultural, Gomes Canotilho/Vital Moreira[85] realçam qua a cultura é um conceito aberto e assinalam que se está «perante uma criação cultural quando um ato, conduta ou o seu resultado possa ser reconhecido ou ser recognoscível como uma forma possível de criação humana. O ponto de partida para qualquer criação cultural – intelectual, artística ou científica – é sempre: (1) a dimensão de criatividade humana assente (2) na iniciativa humana capaz (3) de dar forma a diferentes meios de expressão e de compreensão da realidade humana e material».

Sublinham, ainda, estes Autores que o n.º 2 do artigo 42.º, conjugado com o n.º 1, torna mais clara a densificação semântica do conceito de «criação intelectual, artística e científica». Assim, ela abrange: «(a) o processo de criação ou conformação; (b) a obra, concebida como objetivação da criação cultural; (c) a divulgação, o conhecimento e a comunicação do «produto» da criação cultural na qual se inclui, por ex., o «ensino científico», o «ensino das artes». Estas dimensões justificam a extensão da garantia constitucional, quer à atividade cultural em si ( «invenção e produção»), quer à irradiação do produto cultural («divulgação»)»[86].

E acrescentam:

«A liberdade de criação cultural sugere, desde logo, um âmbito de proteção pessoal constitucionalmente garantido. A proteção dos direitos de autor (n.º 2, in fine) tem um duplo significado: (a) o produto da criação cultural (obra de arte, invenção científica) é considerado como “propriedade espiritual” do autor; (b) a liberdade de criação cultural protege, nas vestes de direito de comunicação fundamental, todas as formas de “mediação comunicativa” (livros, filmes, discos, etc.); (c) o autor dispõe de direitos de propriedade intelectual incluindo o direito de cobrar retribuição pela utilização da sua obra. Daqui não resulta imediatamente uma “valorização económica” e um direito à publicação do produto da criação cultural, mas é evidente que a sua utilização (para fins comerciais, industriais, publicitários, pedagógicos, etc.) cria um valor económico que cai também no âmbito de proteção do direito à criação cultural. De resto, o direito de propriedade intelectual, diretamente protegido pelo regime dos direitos, liberdades e garantias, goza de uma proteção constitucional mais intensa do que o direito de propriedade sobre as coisas (art. 62.º)»[87].

Assim, também, segundo Gomes Canotilho/Vital Moreira, «[a] liberdade de criação cultural é constitucionalmente positivada como direito não sujeito à reserva de lei restritiva. Os limites a considerar são apenas os limites resultantes da sua colisão com outros direitos fundamentais ou bens constitucionalmente protegidos. Estes limites referem-se, na maior parte das vezes, ao domínio da comunicação e irradiação da criação cultural e não propriamente ao domínio da atividade de criação»[88].

Orlando de Carvalho reconhece que, em matéria de criação pessoal, direito inato que existe e se efetiva mesmo antes de a criação se produzir, é em vista da produção da obra que a tutela fundamentalmente se encaminha[89]. Mas explicitava este Autor a obra é produto do espírito e embora a razão da tutela jurídica seja «a obra enquanto suscetível de exploração económica, como potencial res in commercio, tal tutela é indissociável da personalidade criadora, pelo que a obra nunca é vista como puro bem do mundo externo, como pura e simples res, mas antes como a concretização por excelência da ontogenia do espírito, e, nesta medida, como expressão qualificada da plenitude desse espírito»[90].

Daí que, segundo Orlando de Carvalho, a obra nunca seja apenas objeto de um direito de propriedade, «mas sempre também de um direito de personalidade, de um jus in se ipsum, que visa proteger a obra enquanto emanação e expressão do espírito que a criou»[91]. Trata-se, assim, de um direito absoluto, que deve ser visto «à luz do direito geral de personalidade do artigo 70.º do Código Civil»[92]. E como todos os direitos sujectivos, o direito de personalidade de autor tem um próprio conteúdo, «um próprio licere, que é o conjunto de faculdades (faculdades jurídicas secundárias) que se englobam nesse direito. São fundamentalmente seis e designam-se por direitos, por aquele uso de linguagem que frequentemente confunde direitos e faculdades»[93].

São o direito à autoria, o direito à paternidade da obra, o direito ao inédito, o direito à intangibilidade da obra, o direito à dignidade da obra e o direito de sequência.


2.2. Feito o enquadramento dos direitos de autor como direitos fundamentais nos termos discriminados, importa agora atentar na pertinente normação do CDA.


2.2.1. De acordo com o artigo 1.º, são obras as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, por qualquer modo exteriorizadas, que, como tais, são protegidas nos termos do CDA, incluindo-se nessa proteção os direitos dos respetivos autores (cfr. n.º 1), sendo a obra independente da sua divulgação, publicação, utilização ou exploração (cfr. n.º 3).

As obras protegidas caracterizam-se, pois, pela exteriorização de criações intelectuais no domínio literário, científico ou artístico[94].

E, nos termos do n.º 2 do artigo 1.º, as ideias, os processos, os sistemas, os métodos operacionais, os conceitos, os princípios ou as descobertas não são, por si só e enquanto tais, protegidos.

Tal já resultaria, aliás, do n.º 1 enquanto define a obra como criação intelectual exteriorizada.

O conceito de criação intelectual envolve originalidade, novidade, criatividade[95], mas necessariamente originalidade[96].

E como decorre do n.º 1 do artigo 2.º[97], «pouco importa o facto de a obra apresentar um interesse cultural ou ser essencialmente utilitária»[98] [99].

A elencagem constante desta norma é meramente exemplificativa, conquanto seja mais vasta que a contida no Código anterior[100].

Conforme observa Luiz Francisco Rebello[101], «[n]o tocante à alínea b), que alude a «conferências, lições, alocuções e sermões», convém notar que ela não se aplica às alegações orais apresentadas perante autoridades ou serviços públicos [artigo 7.º-1, da alínea b)]; quanto aos discursos proferidos perante assembleias ou outros órgãos colegiais, políticos ou administrativos, de âmbito nacional, regional ou local, ou em debates públicos sobre assuntos de interesse comum [alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo] e aos discursos políticos [alínea d)], também excluídos da proteção legal, a sua reprodução integral, em separata, em coletânea ou noutra utilização conjunta, só pode ser feita pelo próprio autor ou com o seu consentimento (artigo 7.º-2). Todavia, a sua reprodução parcial ou sob a forma de resumo, quando para fins de informação, é lícita nos termos da alínea a) do artigo 75.º, mas deve ser acompanhada do nome do autor e não pode ser tão extensa que prejudique o interesse pela obra (artigo 76.º)»[102].

No artigo 3.º do CDA equiparam-se às obras originais, ou, porventura, mais rigorosamente às obras originárias, as que derivam de uma obra preexistente[103] e, por isso, designadas usualmente por “obras derivadas”.

A obra derivada é, assim, sempre protegida ainda que o não seja a obra originária.

Todavia, de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 3.º a proteção conferida às obras equiparadas «não prejudica os direitos reconhecidos aos autores da correspondente obra original».


2.2.2. Ao conteúdo do direito de autor reporta-se o artigo 9.º do CDA[104].

No n.º 1 estabelece-se que o direito de autor abrange direitos de caráter patrimonial e direito de natureza pessoal, denominados direitos morais[105].

Trata-se, pois, de um direito de natureza complexa estruturado com base na conformação de que a obra intelectual se traduz na emanação da personalidade do seu autor e que é suscetível de lhe proporcionar rendimento patrimonial[106].

Nos dizeres de Alberto de Sá e Mello, «[a] situação jus autoral nasce – sempre e só – da criação exteriorizada de uma obra pela qual se constitui um direito relativo quer à conservação (de índole pessoal) quer ao aproveitamento (patrimonial) exclusivo desse bem imaterial. É este direito – o “direito de autor”, que compreende um conjunto complexo de faculdades pessoais e de faculdades patrimoniais de exploração económica da obra intelectual – que pode ser objeto de atribuição patrimonial em cumprimento de obrigação civil de origem contratual»[107].

A vertente patrimonial do direito de autor consubstancia, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º, «o direito exclusivo de dispor da sua obra e de fruí-la e utilizá-la, ou autorizar a sua fruição ou utilização por terceiros, total ou parcialmente».

E no direito de fruição e utilização da obra por parte do autor inserem-se, nomeadamente, as faculdades de a divulgar, publicar e explorar economicamente por qualquer forma, direta ou indiretamente, nos limites da lei (cfr. n.º 1 do artigo 67.º do CDA).

Convém aproximar do n.º 2 do artigo 9.º também o n.º 2 do artigo 67.º, onde se prescreve que «[a] garantia das vantagens patrimoniais resultantes dessa exploração [económica] constitui, do ponto de vista económico, o objeto fundamental da proteção legal»[108].

E, de acordo com o n.º 3 do artigo 9.º, na vertente pessoal, o autor goza sobre a sua obra, designadamente, das faculdades de reivindicar a respetiva paternidade e assegu
Anotações
Legislação: 
CÓD DIREITOS AUTOR ; DL 63/85 DE 1985/03/14; CONV BERNA ; DL 73/78 DE 1978/07/26 ART8 N1; DIRETIVA 2003/98/ce DO PE E CONS DE 2003/11/17; DIRECTIVA 2013/37/UE DO PE E CONS DE 2013/06/26; L 26/2016 DE 2016/08/22 ; DES NORM 1-D/2016 DE 2016 03/04
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