Senhor Secretário de Estado Adjunto do
Ministro da Administração Interna
Excelência:
I. RELATÓRIO
O presente processo iniciou-se com a entrada na Procuradoria-Geral da República de solicitação de parecer ao Conselho Consultivo, formulada por Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna, em que o assunto foi identificado nos seguintes termos: «Serviços Sociais da GNR — Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Função»[1].
O despacho que determina a solicitação do parecer — «Peço ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República que se pronuncie sobre este assunto» — foi exarado sobre ofício remetido pela Auditora Jurídica do Ministério da Administração Interna acompanhado do seu parecer n.º 8/2013 sobre o projeto de «”Regulamento Geral de Atribuição de casa de Habitação” submetido pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana a aprovação do Senhor Ministro da Administração Interna».
Atendendo a que o ofício que solicitou o presente parecer era, exclusivamente, acompanhado do parecer emitido pela Auditora Jurídica do Ministério da Administração Interna foi solicitado à entidade consulente que enviasse o projeto do «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Função» que constituía o objeto da consulta, solicitação satisfeita em 25-10-2013[2].
Cumpre emitir parecer.
II. Fundamentação
§ II.1 Objeto do parecer e enquadramento metodológico
O objeto da consulta circunscreve-se a questão suscitada no parecer da Auditora Jurídica do Ministério da Administração Interna que podemos sintetizar nos seguintes termos:
Os títulos III a V do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» submetido pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana à aprovação do Ministro da Administração Interna violam em termos globais o princípio constitucional da reserva de lei?
Como se referiu acima, o despacho que determina a solicitação do parecer remete para o «assunto» do parecer da Auditora Jurídica do Ministério da Administração Interna, no qual se coloca em dúvida a admissibilidade constitucional do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» na medida em que nos títulos III a V regula «as condições a que fica sujeito o arrendamento das casas de habitação social que integram» o património dos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana (SSGNR).
A delimitação do âmbito da consulta tem de respeitar os termos da questão colocada. Já o enquadramento jurídico da questão suscitada será da responsabilidade do Conselho Consultivo, de acordo com uma matriz conformada pelos princípios da legalidade e objetividade.
A questão suscitada na consulta não se relaciona com especulações jurídicas mas com o exercício de competências estaduais de órgãos concretos.
Importa começar por reiterar as considerações formuladas no parecer n.º 45/2012, de 15 de janeiro de 2013[3], que se aplicam ao presente:
«O Conselho Consultivo pode ser convocado, no exercício de função consultiva facultativa, para se pronunciar sobre condições de ação que podem envolver a sistematização de regras advenientes da interpretação jurídica da lei trabalhando sobre dados de facto ligados ao passado, supondo muitas vezes um prévio trabalho teórico de natureza jurídica que, contudo, não afasta a exclusividade da responsabilidade do decisor quanto a eventuais opções precetivas suportadas no parecer.
«Daí que a entidade consulente, quando os pareceres não são obrigatórios nem vinculativos, assuma um papel insubstituível de redução da complexidade em dois momentos em que decide com plena independência:
(1) Ao estabelecer o objeto da pronúncia sobre uma determinada questão técnica;
(2) Ao extrair as consequências, após o parecer, da opinião expendida em termos de medidas com impacto na ordem jurídica.
«Isto é, o exercício da função consultiva envolve mecanismos de responsabilizações múltiplas, do próprio órgão consultivo através das suas estruturas argumentativas e corolários extraídos das mesmas, e do consulente ao estabelecer o objeto daquela pronúncia exclusivamente técnica em que, para empregar as palavras de LUHMANN, se estabelece um território em que “a extensão e a coordenação das diversas responsabilidades não podem ser realizadas isoladamente sem considerar o contexto estrutural e programático da atividade decisória”.
«Nessa medida, o parecer não pode abrir-se a múltiplos universos epistemológicos sem específica delimitação de uma pergunta sobre concretizadas questões jurídicas, que são as únicas sobre as quais podem incidir os pareceres facultativos do Conselho Consultivo. Interrogações que têm implicadas possibilidades abstratas de mais do que uma solução, daí a dúvida que determina a solicitação de parecer. Existe, assim, um esquema insuperável de problema / solução em que a identificação do problema jurídico numa fase primária, em que se estabelecem balizas inequívocas sobre o objeto da consulta, é uma responsabilidade do consulente.
«Como se destacou no parecer n.º 4/1992 - Complementar B, de 21-9-2000, as diferentes aceções da função consultiva, mesmo quanto a órgãos consultivos que não estão vinculados a pronunciar-se apenas sobre os aspetos estritamente jurídicos, compreendem uma destrinça de responsabilidades funcionais entre entes, consulente e consultivo, centradas na delimitação do respetivo objeto.
«Acresce que as funções consultivas da Procuradoria-Geral da República integram-se numa linhagem com precedentes na atribuição ao Conselho de Estado (criado pela Carta Constitucional de 1826) de funções consultivas em 1850 e na conversão em 1870 da ala administrativa desse órgão do Estado “no Supremo Tribunal Administrativo, mas com supressão das funções consultivas”.
«Enquadramento que implica a restrição do parecer aos aspetos jurídicos previamente identificados ou decorrentes do tratamento daqueles, excluindo dimensões político-administrativas ou financeiras sobre fins e objetivos.»
Existe, assim, uma clara componente funcional no que concerne a pareceres do Conselho Consultivo que, de acordo com o n.º 1 do artigo 43.º do Estatuto do Ministério Público (EMP), incidam «sobre disposições de ordem genérica», os quais sendo homologados passarão a valer «como interpretação oficial, perante os respetivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer». Prevendo-se, no caso de o «objeto da consulta interessar a dois ou mais Ministérios que não estejam de acordo com a homologação do parecer» que a decisão compete ao Primeiro-Ministro (n.º 2 do artigo 43.º do EMP).
A competência decisória para apreciar o projeto de regulamento é da entidade consulente e este órgão consultivo apenas se deve pronunciar sobre disposições de ordem genérica em matéria de legalidade cuja apreciação lhe foi solicitada pela entidade consulente, já que se trata de um parecer facultativo que deve apenas incidir sobre «as questões indicadas na consulta», atentas as disposições dos artigos 37.º, alínea a) e 43.º, n.º 1, do EMP conjugadas com as dos artigos 98.º, n.º 1, e 99.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo (CPA).
Nessa medida, não se vai empreender qualquer abordagem exaustiva das normas do projeto de regulamento, nem abordar questões de constitucionalidade de normas do referido projeto que não tenham sido expressamente solicitadas pela entidade consulente ou que não estejam implicadas necessariamente na questão colocada a este órgão consultivo.
Vinculação temática à abordagem das questões colocadas na consulta sustentada em razões materiais de fundo. Tendo o parecer sido solicitado pelo Governo e relacionando-se com matérias relativas a competência da Administração, a abordagem empreendida por este Conselho deve cingir-se à matéria relacionada com a competência do Governo especificamente objeto da consulta, não podendo incidir em campos relativos ao exercício da função administrativa que não se encontrem diretamente abrangidos pela questão colocada, plano em que este ente consultivo não tem legitimidade para uma proactividade sem prévia solicitação do Governo.
Vertentes com dimensão constitucional, desde logo, ao nível do artigo 2.º da Constituição onde, após a revisão de 1997, como destacam Gomes Canotilho e Vital Moreira, se «incluiu expressamente o princípio da separação e interdependência dos poderes como princípio fundamental constitutivo do estado de direito democrático»[4]. Como também referem os aludidos autores:
«A separação e interdependência permitem definir competências separadas, controlos mútuos e garantias de defesa dos direitos fundamentais. A imbricação das duas dimensões – democrática e de estado de direito – no princípio da separação e interdependência radica nas ideias básicas inerentes à fundamentalidade deste princípio: exercício adequado e não arbitrário do poder, racionalização do esquema organizatório do poder, controlo recíproco de poderes, limite de poderes. Dito por outras palavras: o princípio fundamental da separação e interdependência de poderes desempenha uma pluralidade de funções constitucionais: função de medida, função de racionalização, função de controlo e função de proteção.»
Nesta medida, a única dúvida de constitucionalidade suscitada reporta-se ao que se sintetiza na parte final do parecer da Auditora Jurídica do Ministério da Administração Interna quanto ao bloco das normas dos títulos III a V do projeto de Regulamento:
«3) O regime geral do “arrendamento de habitação social” é desde 1985, ano em que foi publicada a Lei n.º 46/85, de 20 de setembro, que a ele se refere nos artigos 9.º e 10.º, um projeto legislativo sucessivamente adiado.
«4) Por conseguinte, ao referido arrendamento continua a aplicar-se o regime especial de renda apoiada previsto no Decreto-Lei n.º 166/93, de 7 de maio (cf. artigo 82.º do RAU, mantido em vigor pelo artigo 61.º da Lei n.º 6/2006, de 27 de fevereiro que aprovou o NRAU).
«5) Não regulando o referido diploma legal a totalidade do regime do contrato de arrendamento social, e sendo esta matéria de reserva de lei, não podem os órgãos executivos dos entes públicos integrados na administração estadual indireta, assim como o governo, adiantar-se na disciplina jurídica do arrendamento social através de regulamentos que não sejam de simples execução.
«6) O Regulamento em apreço é um regulamento independente que tem como única habilitação legal o disposto nos artigos 21.º, n.º 1, alínea f), da Lei-quadro dos institutos público e 44.º, n.º 1, alínea f) e n.º 2, com referência ao artigo 56.º dos Estatutos aprovados pelo Decreto-Lei n.º 262/99, de 8 de julho, normas que, todavia, não conferem poderes regulamentares ao órgão executivo dos SSGNR para definir, com eficácia externa, o regime de arrendamento das casas de habitação social que integram o seu património.
«De todo o modo, respeitando o parecer a uma matéria (limites do poder regulamentar dos institutos públicos no domínio do arrendamento social) que não será isenta de controvérsia, entende-se sugerir, para maior certeza e segurança jurídicas, que seja solicitado parecer ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República.»
A estrutura do parecer vai ser determinada pelo escopo da consulta e elementos disponibilizados ao Conselho Consultivo, desdobrando-se pelas seguintes partes:
§ II.2 As previsões dos títulos III a V do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» submetido pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana à aprovação do Ministro da Administração Interna
§ II.3 O regime legal sobre a atribuição de casas de habitação pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana
§ II.4 A conformidade constitucional do bloco normativo constituído pelos títulos III a V do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» em face do princípio de reserva material de lei.
Depois da fundamentação, serão enunciadas as conclusões do parecer visando responder à questão colocada na consulta.
§ II.2 As previsões dos títulos III a V do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» submetido pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana à aprovação do Ministro da Administração Interna
O título I do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» submetido pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana à aprovação do Ministro da Administração Interna, com a epígrafe Disposições gerais, inicia-se com o artigo relativo ao Objeto do regulamento:
«O presente regulamento é elaborado ao abrigo do número 2 do artigo 44.º do Estatuto dos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana (SSGNR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 262/99, de 7 de julho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 31/2010, de 9 de abril, para o desenvolvimento da modalidade de proteção social no âmbito do fomento e apoio da habitação previsto na alínea f) do n.º 1 do artigo 44.º do ESSGNR.»
Segue-se o artigo 2.º com a epígrafe Âmbito de aplicação:
«1. O presente regulamento visa disciplinar os critérios de atribuição das habitações que integram todo o património dos SSGNR, através de procedimento concursal, designadamente definindo as condições de acesso, critérios de seleção e condições de arrendamento dessas habitações e aplica-se a todas as casas, propriedade destes Serviços Sociais.
«2. São destinatários do presente regulamento, no âmbito do número um para além dos SSGNR a quem compete a sua aplicação, todos os beneficiários ou arrendatários de cada fogo e os elementos do seu agregado familiar.»
O título I conclui-se com um artigo com a epígrafe definições, seguindo-se o título II, com a epígrafe Dos concursos, que se divide em quatro capítulos: Dos concursos, Classificação e seleção dos beneficiários concorrentes, Classificação e atribuição das habitações, Da atribuição das habitações.
Passando ao primeiro título objeto direto da consulta, o título III é denominado como Do contrato e desdobra-se por seis artigos:
Artigo 12.º com a epígrafe Forma, prazo e fim do contrato;
Artigo 13.º com a epígrafe Resolução do contrato;
Artigo 14.º com a epígrafe Caducidade e cessão do contrato;
Artigo 15.º com a epígrafe Transmissão por morte;
Artigo 16.º com a epígrafe Comunicabilidade e transmissão em vida para o cônjuge;
Artigo 17.º com a epígrafe Da prova.
O título IV, Da renda, e desdobra-se por quatro artigos:
Artigo 18.º com a epígrafe Fixação das rendas das habitações;
Artigo 19.º com a epígrafe Atualização das rendas;
Artigo 20.º com a epígrafe Pagamento das rendas;
Artigo 21.º com com a epígrafe Formas de pagamento.
Por último, o título V, Disposições finais e transitórias, compreende catorze artigos:
Artigo 22.º com a epígrafe Falsas declarações;
Artigo 23.º com a epígrafe Obras de conservação;
Artigo 24.º com a epígrafe Subarrendamento;
Artigo 25.º com a epígrafe Ocupação e devolução da habitação;
Artigo 26.º com a epígrafe Transferência de habitação;
Artigo 27.º com a epígrafe Limitações ao uso e fruição das habitações;
Artigo 28.º com a epígrafe Deveres dos beneficiários arrendatários;
Artigo 29.º com a epígrafe Resolução;
Artigo 30.º com a epígrafe Normas supletivas;
Artigo 31.º com a epígrafe Casos omissos;
Artigo 32.º com a epígrafe Regime transitório;
Artigo 33.º com a epígrafe Contagem de prazos;
Artigo 34.º com a epígrafe Norma revogatória;
Artigo 35.º com a epígrafe Entrada em vigor.
§ II.3 O regime legal sobre a atribuição de casas de habitação pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana
§ II.3.1 O arrendamento social constitui uma projeção do princípio constitucional consagrado no artigo 65.º, n.º 1, da Constituição, que proclama «todos têm direito, para si e para a sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar». Plano em que se apresenta, ainda, essencial o disposto no n.º 3 do artigo 65.º da lei fundamental do ordenamento jurídico português: «O Estado adotará uma política tendente a estabelecer um sistema de renda compatível com o rendimento familiar e de acesso à habitação própria.»
Por outro lado, a alínea h) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição integra o «regime geral» do arrendamento urbano na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.
Das disposições conjugadas da alínea f) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 44.º do Estatuto dos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana (ESSGNR) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 262/99, de 7 de julho[5], resulta, com relevo para a matéria objeto do parecer, que:
- O fomento e apoio da habitação é uma das modalidades de proteção social desenvolvidas pelos Serviços Sociais da GNR;
- As normas referentes ao fomento e apoio da habitação desenvolvido pelos Serviços Sociais da GNR são aprovadas pelo Ministro da Administração Interna, sob proposta do conselho de direção daqueles serviços.
No n.º 1 do artigo 56.º do ESSGNR, com a epígrafe Fomento e apoio à habitação, prevê-se, ainda, que os «SSGNR podem promover, no quadro das formalidades legais vigentes, a aquisição e construção de casas económicas, destinadas a serem arrendadas ou adquiridas pelos beneficiários mediante regulamentação própria».
§ II.3.2 Em termos de regime legal importa começar por abordar um dos pontos nucleares da fundamentação da consulta, o alegado vazio de lei em matéria de arrendamento social.
A fundamentação da proposta que originou a presente consulta tem duas premissas sobre o regime legal que vão determinar a subsequente conclusão sobre a inconstitucionalidade em bloco dos títulos III a V do projeto «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Função» pelos SSGNR:
(1) «O regime geral do arrendamento social é […] “um projeto sucessivamente adiado”».
(2) Existe uma lacuna legislativa cuja integração «terá de realizar-se, caso a caso, por via de aplicação supletiva das normas dos artigos 1022.º a 1063.º do Código Civil, que disciplinam a locação civil, eventualmente também das normas do código civil aplicáveis ao arrendamento urbano habitacional (artigos 1092.º a 1107.º), sempre que a sua natureza se coadune com os fins sociais informadores daquele regime.»
Não se pretendendo extravasar do objeto do presente parecer e discutir a questão estrita de interpretação de direito ordinário sobre os concurso de normas em sede de regime de arrendamento de habitação social de imóveis do Estado, importa nesta sede abordar apenas a ideia de vazio legal que determina a conclusão silogística da fundamentação da consulta sobre a inadmissibilidade constitucional dos títulos III a V do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Função» pelos SSGNR por, segundo aquela tese, se estar a estabelecer por via regulamentar um regime geral objeto de reserva de lei.
O principal argumento para a ideia de vazio legal encontra-se na perspetiva de que, mesmo naquilo em que não existam normas legais especiais, o regime geral do arrendamento urbano não será aplicável por força do que «resultava do artigo 6.º, n.º 2, do RAU e que a evolução legislativa posterior não justifica alterar».
Importa debruçar-nos um pouco sobre a ideia da proposta da consulta de um vazio legislativo estribada no artigo 6.º, n.º 2, do Regime de Arrendamento Urbano (RAU) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de outubro, que é indissociável do artigo 5.º, n.º 2, alínea f) do mesmo diploma.
Prescrevia o artigo 5.º, n.º 1, do RAU: O arrendamento urbano rege-se pelo disposto no presente diploma e, no que não esteja em oposição com este, pelo regime geral da locação civil. Na sequência dessa norma, a alínea f) do n.º 2 do mesmo artigo estipulava que se excluíam da prescrição do n.º 1 os arrendamentos sujeitos a legislação especial.
Por seu turno, o preceito invocado na fundamentação da proposta de consulta como revelador da lacuna legislativa, o n.º 2 do artigo 6.º do RAU, cuja epígrafe é Aplicação subsidiária, determinava que aos arrendamentos sujeitos a legislação especial aplica-se, também, o regime geral da locação civil, bem como o do arrendamento urbano, na medida em que a sua índole for compatível com o regime destes arrendamentos.
Esse preceito, entretanto, foi revogado pelo artigo artigo 60.º, n.º 1, do Novo Regime de Arrendamento Urbano (NRAU) aprovado pela Lei n.º 6/2006, de 27 de fevereiro, que prescreve que é «revogado o RAU, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de outubro, com todas as alterações subsequentes, salvo nas matérias a que se referem os artigos 26.º e 28.º da presente lei».
Passando às regras sobre o âmbito do NRAU consagradas no artigo 26.º, com a epígrafe regime, a dispor o seguinte:
«1- Os contratos celebrados na vigência do Regime do Arrendamento Urbano (RAU), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de outubro, passam a estar submetidos ao NRAU, com as especificidades dos números seguintes.
«2 - À transmissão por morte aplica-se o disposto nos artigos 57.º e 58.º.
«3 - Os contratos de duração limitada renovam-se automaticamente, quando não sejam denunciados por qualquer das partes, no fim do prazo pelo qual foram celebrados, pelo período de três anos, se outro superior não tiver sido previsto, sendo a primeira renovação pelo período de cinco anos no caso de arrendamento para fim não habitacional.
«4 - Os contratos sem duração limitada regem-se pelas regras aplicáveis aos contratos de duração indeterminada, com as seguintes especificidades:
«a) Continua a aplicar-se o artigo 107.º do RAU;
«b) O montante previsto no n.º 1 do artigo 1102.º do Código Civil não pode ser inferior a um ano de renda, calculada nos termos dos artigos 30.º e 31.º;
«c) Não se aplica a alínea c) do artigo 1101.º do Código Civil.
«5 - Em relação aos arrendamentos para habitação, cessa o disposto nas alíneas a) e b) do número anterior após transmissão por morte para filho ou enteado ocorrida depois da entrada em vigor da presente lei.
«6 - Em relação aos arrendamentos para fins não habitacionais, cessa o disposto na alínea c) do n.º 4 quando:
«a) Ocorra trespasse ou locação do estabelecimento após a entrada em vigor da presente lei;
«b) Sendo o arrendatário uma sociedade, ocorra transmissão inter vivos de posição ou posições sociais que determine a alteração da titularidade em mais de 50% face à situação existente aquando da entrada em vigor da presente lei.»
Segue-se a secção I, Disposições gerais, do capítulo II, Contratos habitacionais celebrados antes da vigência do RAU e contratos não habitacionais celebrados antes do Decreto-Lei n.º 257/95, de 30 de setembro, que se inicia com o artigo 27.º, âmbito, com o seguinte teor:
«As normas do presente capítulo aplicam-se aos contratos de arrendamento para habitação celebrados antes da entrada em vigor do RAU, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de outubro, bem como aos contratos para fins não habitacionais celebrados antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 257/95, de 30 de setembro.»
Por último, o artigo 28.º, com a epígrafe Regime, dispõe:
«Aos contratos a que se refere o presente capítulo aplica-se, com as devidas adaptações, o previsto no artigo 26.º.»
A dúvida de constitucionalidade colocada na consulta, tem como pressuposto essencial uma interpretação de direito positivo: O artigo 6.º, n.º 2, do RAU determina um vazio legislativo em matéria de regime geral de arrendamento social impedindo a aplicação direta das regras do regime geral do arrendamento urbano.
§ II.3.3 Em sentido distinto da primeira premissa que fundamentou a consulta, entende-se que não se verifica uma lacuna de previsão de regime geral de arrendamento de habitações sociais, ou, se se preferir outra terminologia, de arrendamento social de prédios urbanos.
A existência de normas especiais sobre o arrendamento social de prédios urbanos do Estado e a defesa programática (de iure condendo) da consagração de um regime global autónomo que atendesse à especificidade das relações entre as partes no âmbito do arrendamento social não implica que na sua falta se deva concluir por uma lacuna de previsão de regras legais sobre esses contratos de arrendamento.
Tendo em atenção alguns pressupostos conceptuais e de metodologia jurídica, podem existir concursos de normas entre regras sobre arrendamento de prédios urbanos pelo Estado[6], normas sobre arrendamento de habitações com regimes específicos conformados por fins sociais[7] que constam de legislação avulsa e/ou normas do Código Civil sobre arrendamento de prédios urbanos.
Concursos que configuram relações normativas, de índole lógico-analítica, em que as normas com um âmbito de previsão mais restrito sobre determinadas categorias de arrendamento de prédios urbanos (delimitadas em função de critérios particulares, como o proprietário ou o fim específico do arrendamento) se apresentam como normas especiais relativamente às regras gerais sobre arrendamento de prédios urbanos previstas na secção VII do capítulo IV do título II do livro II do Código Civil — estas últimas relativas, de uma forma geral, ao «arrendamento, total ou parcial, de prédios urbanos»[8].
Por seu turno, as normas sobre arrendamento de prédios urbanos são especiais relativamente às normas sobre locação que constam das secções I a VI do capítulo IV do título II do livro II do Código Civil.
Conceito de especialidade que se reporta a uma relação entre normas. Seguindo os critérios doutrinários clássicos, sobrepondo-se previsões deve aplicar-se a regra especial sendo a regra geral apenas aplicável naquilo que não for regulado na especial e que se compatibilize com esta.
À luz dessa matriz metodológica, sustentada em parâmetros abstratos, as regras gerais sobre o arrendamento de prédios urbanos aplicam-se ao arrendamento social desde que não exista cobertura por previsão de regra especial e a específica regra geral não se apresente incompatível com prescrições do regime especial. Aplicação da regra geral na falta de regra especial que deriva de modelos hermenêuticos há muito estabelecidos pela teoria geral do direito.
Sendo, ainda, importante atender a que, como se destacou no parecer n.º 26/2012, de 13-9-2012: «As relações de especialidade entre normas não são confundíveis, no plano conceptual, com relações de especialidade entre leis, e muitas vezes o que alegadamente constitui uma relação de especialidade normativa, por referência a supostas relações de especialidade entre regimes, deriva de equívocos interpretativos sobre a previsão das normas»[9].
De qualquer modo, a consulta que delimita o objeto do parecer não convoca o Conselho Consultivo para a tomada de posição sobre concursos de normas em sede de arrendamento social, mas, exclusivamente, para uma apreciação da eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade de um bloco de normas regulamentares pela circunstância de compreenderem, independentemente das respetivas estatuições, interferência num domínio objeto de reserva constitucional de lei em que se verificaria uma lacuna de previsão de lei, o regime geral do arrendamento social.
Em certa medida, pode dizer-se que a problemática do concurso de normas é antagónica da lacuna de previsão.
Isto é, retomando a linha que já se preconizou no parecer n.º 26/2012, a relação de especialidade é, apenas, aquela «que se estabelece entre dois ou mais preceitos, sempre que numa lei (a lex specialis) se contêm todos os elementos de outra (lex generalis)»[10]. Verificado esse pressuposto, e dependente do mesmo, pode formular-se uma inferência baseada no axioma de que lex specialis derogat legi generali.
Vertente em que é exigível a combinação de rigor lógico-analítico com a penetração no sentido das previsões e estatuições dos regimes objeto de interpretação, retomando, uma vez mais, o que se disse no parecer n.º 26/2012:
«Dito de outra forma, o recurso ao axioma lex specialis derogat legi generali depende da demonstração da especialidade de uma das normas relativamente à outra. Pressuposto hermenêutico que depende de uma interpretação cautelosa, que, não pode ser deturpada por simplismos metodológicos.
«Uma aparente relação de especialidade pode corresponder a relações de interferência normativa distintas e às quais não é aplicável o critério de especialidade. Ilustrando, os âmbitos de previsão de duas normas, a e b, sobre segredos podem reportar-se a duas tipologias de sigilos, intersetando-se as respetivas previsões em termos complexos pela circunstância de, em concreto, se revelar a possibilidade de haver situações jurídicas que preenchem os preceitos a e b, apenas integram o a sem preencher o b e vice versa.»
Relativamente a aspetos nucleares do regime do arrendamento social, como são as temáticas do contrato e da renda, as especiais exigências de regulação normativa que podem estar na génese de legislação especial sobre o arrendamento de prédios urbanos do Estado na promoção do direito constitucional «a uma habitação de dimensão adequada» (artigo 65.º, n.º 1, da Constituição), tornariam paradoxal que a ausência de norma especial gerasse um vazio numa área em que a omissão legislativa compreende riscos reforçados para valores constitucionalmente protegidos.
Paradoxo que não se verifica se se adotar a perspetiva hermenêutica defendida acima sobre a articulação dos regimes geral e especial sobre o arrendamento de prédio de urbanos. De acordo com o critério de especialidade, a ausência de exaustividade das normas especiais não gera vazios normativos, na medida em que as regras gerais do Código Civil que não contrariam o regime especial são diretamente aplicáveis no âmbito do arrendamento social.
Chegado a este ponto urge terminar a incursão no direito ordinário, pois estão reunidos os elementos essenciais que permitem uma conclusão parcelar sobre o objeto do presente parecer:
Não existe uma lacuna de previsão em matéria de regime geral de contratos de arrendamento de prédios do Estado para fins de habitação social.
Os contratos de arrendamento social encontram-se submetidos às regras gerais do arrendamento urbano que não sejam incompatíveis com os regimes especiais a que se encontram submetidos.
§ II.4 A conformidade constitucional do bloco normativo constituído pelos títulos III a V do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» em face do princípio de reserva material de lei
§ II.4.1 A questão suscitada no pedido de parecer reporta-se à conformidade constitucional em face do princípio de reserva de lei dos títulos títulos III a V do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» submetido pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana (SSGNR) à aprovação do Ministro da Administração Interna.
Na fundamentação da proposta da solicitação de parecer ao Conselho Consultivo[11] suscita-se o problema de constitucionalidade com base em duas ideias nucleares:
«[A] Constituição, a partir da revisão constitucional de 1982, inviabilizou a possibilidade de regulamentos independentes não baseados em nenhuma concreta lei de habilitação (cf. artigo 112.º, n.º 7), pelo que só pode haver regulamentos independentes se uma lei expressamente habilitar certo órgão administrativo (competência subjetiva) a fazer um regulamento sobre certa matéria administrativa (competência subjetiva).
«O dito Regulamento tem como única habilitação legal o disposto nos artigos 21.º, n.º 1, alínea f), da Lei-quadro dos institutos público e 44.º, n.º 1, alínea f) e n.º 2, com referência ao artigo 56.º dos Estatutos aprovados pelo Decreto-Lei n.º 262/99, de 8 de julho, normas que não habilitam os SSGNR a definir, com eficácia externa, o regime de arrendamento das casas de habitação social que integram o respetivo património.»
Pelo que a dúvida sobre a conformidade constitucional dos títulos III a V do projeto de regulamento em análise centra-se na ideia de que como o Decreto-Lei n.º 166/93, de 7 de maio, não regula «a totalidade do regime do contrato de arrendamento social, e sendo esta matéria de reserva de lei, não podem os órgãos executivos dos entes públicos integrados, a administração estadual indireta, assim como o Governo, adiantar-se na disciplina jurídica do arrendamento social através de regulamentos que não sejam de simples execução». Acrescentando-se que o projeto de regulamento em análise, nos títulos III a V, se apresenta como «regulamento independente».
A consulta não suscita qualquer dúvida quanto à estatuição das normas que constam dos títulos III a V do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» pelos SSGNR. Como já se destacou acima, o Conselho Consultivo não foi convocado para se pronunciar sobre as estatuições de quaisquer normas regulamentares, mas, exclusivamente, sobre a admissibilidade constitucional do objeto dos títulos III a V do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» pelos SSGNR[12].
§ II.4.2 Tendo presente o princípio, acima relembrado, da autonomia deste Conselho no enquadramento jurídico-conceptual das questões suscitadas importa começar por destrinçar duas questões abordadas na fundamentação da consulta:
1- A admissibilidade e a exigência de mediação legal de regulamentos independentes;
2- A reserva de lei e a competência regulamentar.
Entende-se, contudo, que a abordagem dos referidos pólos problemáticos deve ser empreendida numa sucessão diferente da que foi adotada na fundamentação da consulta e começar por questionar a suposta violação da reserva de lei[13], na medida em que este problema não depende da qualificação do regulamento como independente ou de execução.
Antes do mais, importa enquadrar em termos jurídico-constitucionais o hipotético problema jurídico-constitucional de reserva de lei suscitado na consulta.
Neste plano, a proposta de consulta, embora não empregue essa expressão, centra a questão numa eventual deslegalização, isto é, uma produção normativa em que «matéria de lei é degradada a matéria de regulamento»[14].
Passando à análise do problema da reserva de lei a consulta tinha subjacente uma tese sobre o direito positivo ordinário: A ideia de que não havia quaisquer normas legais sobre o regime geral do arrendamento social e, consequentemente, a ausência absoluta de quadro legal para prescrições administrativas nesse domínio.
Essa foi a trave mestra da tese de que o regulamento operaria uma deslegalização violadora da Constituição, cujos pressupostos se rejeitaram quando acima se concluiu que não existe a referida ausência de regime legal[15].
Sempre se acrescenta que a radicalidade de um suposto vazio legal em matéria de reserva de lei seria, seguindo o iter argumentativo da fundamentação da consulta, suscetível de uma implicação mais dramática do que a aí preconizada, relativa à proibição de regulamento independente, pois também seria um obstáculo a outras prescrições administrativas em sede de arrendamento social.
Conceção suscetível de um outro desenvolvimento, atentas, nomeadamente, as obrigações estaduais prescritas no artigo 65.º da Constituição: A ausência de um regime geral aplicável ao arrendamento social como fator inibitório da atuação das entidades públicas poderia configurar mesmo uma inconstitucionalidade por omissão abrangida pelo artigo 283.º da Constituição — inconstitucionalidade por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais.
Em sentido diverso, entendemos que existe um regime geral que respeita a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República. Tendo como base essa interpretação normativa, o problema da deslegalização deve ser abordado numa perspetiva distinta da adotada na fundamentação da consulta.
No fundo, o que se poderá perguntar é se o Governo no âmbito da sua função legislativa — exercida através do número 2 do artigo 44.º do Estatuto dos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana (SSGNR) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 262/99 — podia deslegalizar as normas de desenvolvimento do regime de arrendamento social pelos SSGNR relativa às casas desses Serviços Sociais.
Com efeito, a terminologia adotada nos artigos 164.º e 165.º da Constituição permite distinguir três níveis de reserva decrescentes em função do grau: (1) Toda a regulamentação da matéria; (2) Um nível menos exigente circunscrito ao «regime geral»; (3) Um núcleo limitado às «bases gerais»[16].
No caso do arrendamento, a reserva limita-se ao «regime geral» (artigo 165.º, n.º 1, al. h), da Constituição), pelo que, existem aspetos nucleares incluídos na reserva de lei, como o regime da celebração e cessação de contrato, cuja reserva de lei tem de ser salvaguardada, como sucede na medida em que estão previstos na legislação aplicável ao arrendamento urbano[17].
Em termos jurídico-constitucionais, importa deixar enfatizado que, como lembra Jorge Miranda, «não pode um regulamento substituir-se à lei; nem a virtual inércia do legislador se converte em fonte de um poder constitucionalmente estranho à Administração»[18]. Parâmetro que se acolhe no presente parecer, apenas se entende que não há violação da reserva de lei na medida em que se rejeita o pressuposto da consulta de ausência de lei em sede de regime geral de arrendamento social.
Existindo lei, a ideia de uma violação da reserva constitucional por força da mera existência de normas regulamentares com pretensão de eficácia externa cai pela base.
Nesta medida, o problema da conformidade das regras regulamentares com o regime legal não se coloca no plano da «reserva de lei» mas da prevalência de lei, isto é, incide na conformidade das estatuições com as normas legais e não se suscita por via da mera referência de previsões a matéria objeto de regulação legal[19].
Será pertinente nesta sede, sublinhar, com Gomes Canotilho e Vital Moreira, que «a rigorosa compreensão constitucional das relações entre lei e regulamento pressupõe desde logo, a delimitação entre reserva de lei horizontal (ou material) e reserva de lei vertical. Através da primeira pretende-se definir as matérias que, de acordo com as normas constitucionais, devem ser objeto de regulamentação material através de um ato com força e valor de lei (ex.: matérias reservadas à AR nos termos dos artigos 164.º e 165.º); a reserva de lei vertical incide fundamentalmente na densificação do princípio da primariedade ou da precedência da lei relativamente ao exercício da atividade regulamentar»[20].
A consulta cingiu-se à colocação de um problema de reserva de lei horizontal (ou material), daí que na fundamentação da consulta não tenha sido analisada nenhuma norma em particular.
Problemática ampla da reserva de lei que se cruza, nomeadamente, com a vertente dos limites a restrições de direitos estabelecidos pelo artigo 18.º, n.º 2, da Constituição. Contudo, em face do objeto da consulta afigura-se impertinente escrutinar especificadamente cada uma das estatuições do regulamento confrontando as mesmas com as normas legais, pois tal escapa em absoluto aos termos em que foi colocada a questão pela entidade consulente.
§ II.4.3 Compreendendo a consulta uma questão sobre a inadmissibilidade de previsões regulamentares em matéria de reserva material de lei importará, por fim, referir uma previsão específica que, além da falta de suporte direto na habilitação legal conferida pelo artigo 44.º, n.º 2, do ESSGNR, podia, à primeira vista, interferir com matéria da reserva de competência legislativa da Assembleia da República.
O artigo 22.º, com a epígrafe Falsas declarações, integra o capítulo I do título V do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» pelos SSGNR e prescreve:
«A prestação de declarações falsas ou incompletas pode levar o beneficiário a incorrer em responsabilidade civil, penal ou disciplinar.»
Primeiro aspeto que urge realçar é que uma eventual previsão da responsabilidade criminal por falsas declarações integra a competência legislativa reservada da Assembleia da República (art. 165.º, n.º 1, al. c), da Constituição). Reserva que não se cinge ao regime geral mas abrange todas as previsões relativas à «definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respetivos pressupostos».
Contudo, o artigo 22.º do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» pelos SSGNR corresponde a pura informação jurídica sem conteúdo normativo inovador. Como destaca David Duarte, «uma informação não é um ato administrativo, como uma listagem de dados não é uma norma, pela simples razão de não afetarem o ordenamento, pelo menos por si, tal como se verifica com uma opinião dada por um ministro»[21]. Consequentemente, como refere o mesmo autor, «a legalidade de uma ação não deôntica está apenas no dever de cumprimento de normas com um modo deôntico de obrigação, eventualmente aplicáveis»[22].
Nesta medida a informação veiculada por órgão de soberania sem competência para legislar em matéria de «definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respetivos pressupostos» apresenta-se irrelevante no plano prescritivo, sendo certo que existem casos de preceitos de diplomas legais legislativos afetados por essa mesma limitação sem que tal implique uma inconstitucionalidade[23].
§ II.4.4 Em Portugal, a problemática dos regulamentos independentes, no plano jurídico-normativo, tem como elemento central a previsão do atual n.º 6 do artigo 112.º da Constituição: «Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes».
Exigência de decreto regulamentar com implicações em matéria de competência e procedimento:
1) Exigência de assinatura do Primeiro-Ministro e ministros responsáveis (artigo 201.º, n.º 3, da Constituição)
2) Promulgação do Presidente da República (artigos 134.º, alínea b), e 136.º, n.º 4, da Constituição);
3) Carência de referenda ministerial (artigo 140.º da Constituição).
Na economia da fundamentação da consulta a problemática do regulamento independente apresenta-se, no essencial, de estrita raiz classificatória, sem embargo de a categoria regulamentos independentes compreender alguns vetores centrais na história da doutrina administrativa nacional sobre as fontes de direito administrativo, constituindo ainda pólo de um conjunto de nódulos problemáticos do atual sistema jurídico-constitucional português[24].
Em face da consulta e da questão específica suscitada não será necessário abordar a vexata quaestio relativa ao âmbito e implicações da alínea g) do artigo 199.º da Constituição sobre a margem conferida ao Governo para aprovar regulamentos independentes, ou mais propriamente, a mediação legal exigível nessa sede[25].
Independentemente do problema relativo à admissibilidade de regulamentos sem a habilitação legal objetiva, como sublinha Jorge Miranda, a imposição da forma de decreto regulamentar no n.º 6 do artigo 112.º da Constituição relaciona-se com a categoria de regulamento independente, no sentido de «regulamentos que não se destinem à execução de certa e determinada lei, antes se reportem a uma pluralidade não especificada de leis»[26].
O n.º 2 do artigo 44.º do ESSGNR, conjugado com a alínea f) do n.º 1 do mesmo preceito, constitui uma habilitação legal suficiente para a aprovação do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» submetido pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana à aprovação do Ministro da Administração Interna e que foi devidamente invocada no artigo 1.º desse projeto, em conformidade com o disposto no artigo 112.º, n.º 7 da Constituição.
Por outro lado, o projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» submetido pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana à aprovação do Ministro da Administração Interna não deve ser classificado como regulamento independente, pois tem como objeto exclusivo o arrendamento de habitações que integram o património dos SSGNR, sob o abrigo da norma de habilitação legal constituída pelo artigo 44.º, n.º 2, do ESSGNR. Preceito que habilita o Ministro da Administração Interna (competência subjetiva) a estabelecer regras, sem prejuízo da prevalência da lei, sobre o arrendamento social pelos Serviços Sociais da GNR (competência objetiva).
O artigo 44.º, n.º 2, do ESSGNR não operou um reenvio normativo constitucionalmente ilegítimo[27] pois não abriu a porta a que «critérios legais fossem substituídos por critérios regulamentares»[28]. No caso, o artigo 44.º, n.º 2, do ESSGNR (cuja constitucionalidade, aliás, não foi questionada na fundamentação da consulta) limita-se a remeter a matéria deixada em aberto pelo sistema legal para o regulamento.
Estratégia de regulação constitucionalmente legítima, pois estando o regime geral do arrendamento estabelecido pela lei e, como destacam Alexandre Sousa Pinheiro e Pedro Lomba, «fora do território da reserva de lei, o legislador escolherá entre uma regulação completa e detalhada, por via legal, ou o reenvio para fonte regulamentar»[29].
Juízo de conformidade constitucional, sublinha-se uma vez mais, reportado à única matéria objeto da consulta, o âmbito das previsões regulamentares, sendo certo que as estatuições têm de respeitar o princípio da prevalência de lei (abrangendo todas as normas com fonte legal e não apenas as que constam da específica lei de habilitação)[30].
§ II.4.5 Refira-se, ainda, que, em termos de taxonomias doutrinárias, a distinção referida entre regulamentos independentes e regulamentos de execução não se confunde com outra das principais distinções bipolares de regulamentos que opera entre regulamentos externos e regulamentos internos.
Tendo presente a destrinça entre regulamentos externos e internos, cujo critério dicotómico se reporta à projeção de eficácia do regulamento, os normativos previstos nos títulos III a V do projeto de regulamento em análise devem ser designados como reportados a um regulamento externo pois reportam-se a um conjunto de regras sobre relações intersubjetivas da Administração, no caso os SSGNR, com os respetivos beneficiários.
Dimensão para a qual o Ministro da Administração Interna está habilitado por força da previsão legal expressa do artigo 44.º, n.º 2, do ESSGNR.
Em conclusão, o projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» submetido pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana à aprovação do Ministro da Administração Interna satisfaz a exigência de precedência de lei e o dever de citação impostos pelo n.º 7 do artigo 112.º da Constituição.
§ II.4.6 A problemática do princípio da prevalência de lei é autónoma da dicotomia regulamentos independentes versus regulamentos executivos (como já se concluiu que é o caso do projeto de regulamento em análise). Seja o regulamento independente, complementar ou de execução, a hipótese de eventual colisão das normas do regulamento com regras legais aquelas não podem ser aplicadas.
Isto é, as normas previstas em regulamentos não podem prevalecer contra regras legais, como se sublinhou no parecer n.º 21/2011, de 14 de julho de 2011[31], deste Conselho Consultivo:
«A desconformidade com a lei nesse segmento deve ser qualificada como “ilegalidade” pois o que “está em causa” é o preterir da obediência hierárquica à lei decorrente do disposto no artigo 112.º, n.ºs 6 e 7, da Constituição.»
Continuando a seguir esse parecer, na linha que também foi preconizada no parecer n.º 35/2012, de 14-2-2013[32], os deveres estabelecidos na lei não podem, consequentemente, ser derrogados por via de uma regra prevista em mero regulamento. Importando recordar o que foi defendido no parecer n.º 21/2011 sobre os deveres da Administração Pública nesta sede:
«Ilegalidade que, atento o enquadramento nos órgãos de soberania do consulente, não se pode desligar da circunstância, destacada por Paulo Otero, de “no que diz respeito ao Governo” a Constituição “atribuir, no contexto das suas funções administrativas uma expressa competência de defesa da legalidade democrática”[33]. Daí que, continuando a seguir a leitura do mesmo autor, se possa destacar que a “Constituição configurou o Governo, enquanto órgão constitucional defensor da legalidade democrática, como titular de uma competência concentrada de fiscalização administrativa de todo o direito a aplicar pela Administração Pública”.
[…]
«Dever jurídico do órgão consultivo de defrontar o direito válido estruturalmente autónomo da vexata quaestio sobre o dever ser dos órgãos administrativos em face de normas regulamentares inválidas (nas múltiplas variantes de invalidades que se podem configurar).
«[…]
«Apresentando-se pacífica a insuscetibilidade conceptual de interpretação autêntica por diploma hierarquicamente inferior, em especial quando a lei não procedeu, nem legitimou, qualquer reenvio para numa fonte de nível inferior se exercer uma função interpretativa. Acresce que na ordem jurídica portuguesa a eventual remissão para regulamento de interpretação autêntica da lei seria inconstitucional pois, por força da proibição do n.º 5 do artigo 112.º da Constituição, “nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos ou conferir a atos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”».
Nesta medida, o eventual regulamento que aprove as regras específicas sobre Atribuição de Casas de Habitação pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana não tem força jurídica para derrogar regras legais em matéria de arrendamento, nomeadamente, sobre o contrato ou o regime das rendas, devendo no caso de colisão de normas prevalecer as que têm fonte legal[34].
Acrescente-se que a rejeição no parecer n.º 21/2011 de qualquer orientação no sentido de prevalência de normas regulamentares sobre normas legais, quer estas integrem as leis habilitantes ou outras, vem na linha do lastro histórico das reflexões jurídicas deste Conselho sobre a matéria. Conselho Consultivo que, em vários pareceres teve oportunidade de chamar à colação os princípios da hierarquia das fontes normativas, proeminência da lei e obediência da lei.
Ressalta neste domínio o parecer n.º 34/1984, de 20 de junho de 1984[35], onde se sublinhou que, no caso de «regulamentos executivos e complementares», «o poder exercido pela Administração é um poder regulamentar próprio e não uma delegação de poder legislativo feita pela norma legal habilitante, daí resultando também que o reenvio tem natureza meramente formal, pois, como vimos, a lei reenviante não incorpora o conteúdo da norma regulamentar nem lhe pode atribuir força legal, ambas mantendo a natureza e a hierarquia respetiva não se dando, pois, qualquer fenómeno de integração».
Matriz centrada na vinculação ao princípio da hierarquia das fontes retomada noutros pareceres deste Conselho, nomeadamente, os pareceres n.º 4/1996, de 16 de maio de 1996[36], e n.º 14/1997, de 12 de fevereiro de 1998[37].
A problemática da colisão dos regulamentos com a lei foi objeto de particular desenvolvimento no parecer n.º 66/2005, de 30 de junho de 2005[38]. Parecer que, tendo por base doutrina de referência colocou o enfoque, nomeadamente, em duas vertentes fundamentais: (a) «O princípio da legalidade plasma-se também, ao nível das relações entre as leis e os regulamentos, no denominado princípio da preferência ou preeminência da lei»; (b) «Uma concretização desconforme à lei de regras constantes do próprio diploma legal […] já nos situa no plano da ilegalidade»[39].
Princípios da legalidade e da hierarquia das fontes relembrados no parecer n.º 42/2010, de 15 de setembro de 2011[40], para sustentar a argumentação que determinou uma das suas conclusões: «Consequentemente, os diferentes prazos para a emissão de parecer pelo ICNB estabelecidos em regulamentos de planos de ordenamento de áreas protegidas, anteriores ou posteriores ao atual regime jurídico da urbanização e edificação, passam a reger-se pelos seus artigos 13.º e 13.º-A, desde que o parecer se inclua em algum dos pedidos ou procedimentos previstos no RJUE». Explicitando-se de forma inequívoca a base desse trilho argumentativo: «Esta afirmação encontra fundamento no princípio da hierarquia das fontes e das normas e no princípio da legalidade».
Recorde-se, por fim, uma outra ilustração desta matriz interpretativa no quadro da análise de um Código Deontológico da Ordem dos Médicos (entretanto revogado), no parecer n.º 47/2007, de 13-9-2007: «Como fonte de direito de nível inferior, o regulamento está subordinado à lei que o condiciona e a que deve obediência»[41].
Em síntese, em nenhum dos pareceres referidos foi defendida, por este Conselho Consultivo, a tese de que as normas regulamentares que contrariam as prescrições de leis habilitantes devem ser aplicadas em detrimento destas. Ênfase na vinculação à lei e prevalência desta fonte normativa que não olvida que o regulamento ilegal pode, em certos casos, ter implicações jurídicas, em particular, quando, como sublinha Ana Raquel Gonçalves Moniz, «haja confiança digna de proteção e, sobretudo, investimento da confiança»[42].
Matéria sobre o imperativo e corolários da preferência de lei no caso de colisão com regulamentos que, sublinhe-se, é autónomo, no plano dogmático e doutrinário, do tema da aplicação ou não aplicação de normas legais consideradas inconstitucionais pela administração[43].
§ II.4.7 A consulta cingia-se a um problema de violação da reserva de lei pela previsão de normas regulamentares sobre matérias objeto de reserva legislativa.
Não foi suscitada, em passo algum da fundamentação do pedido de parecer, qualquer dúvida sobre o conteúdo das estatuições do projeto de regulamento ou relativa à eventual colisão de prescrições regulamentares com as regras legais. Atendendo à natureza do presente parecer, voluntário por solicitação do Governo ao abrigo do n.º 1 do artigo 43.º do EMP, apresenta-se impertinente uma eventual análise comparativa das estatuições das normas do projeto de regulamento com específicas disposições legais imperativas, como já se destacou, sob pena de invasão da reserva de administração[44].
Os termos da consulta e o princípio da reserva de lei exigem, de qualquer modo, que se sublinhe que a natureza de regulamento executivo sobre o arrendamento de casas de habitação pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana permite normas regulamentares sobre a matéria do arrendamento que, respeitando as regras legais, introduzam elementos adicionais desde que conformadas pelo âmbito da habilitação legal.
A fórmula empregue na habilitação legal da competência regulamentar do Ministro da Administração Interna, para as «normas» referentes à atividade dos SSGNR de «proteção social através do fomento e apoio da habitação» (artigo 44.º, n.º 2, do ESSGNR), permite, consequentemente, a produção de regras que, no respeito da lei conformem interações dos SSGNR com os candidatos ao arrendamento e arrendatários.
Legitimação legal que não afasta a existência de limites ao poder regulamentar que devem ser atendidos no seu exercício, plano em que, importa relembrar, além das regras imperativas da lei ordinária, que as restrições de direitos têm de se conter dentro de limites jurídico-constitucionais adequados, com específicas inibições a eventuais normas de aplicação retroativa[45].
De qualquer modo, como já se sublinhou em vários passos, a consulta formulada não convoca o Conselho Consultivo para a análise de específicas estatuições de normas do projeto de regulamento, pelo que, não se vai, através de uma pronúncia impertinente, interferir com a ponderação própria e autónoma do órgão com exclusiva competência administrativa decisória[46].
III. Conclusões
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1. A alínea h) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição integra o regime geral do arrendamento urbano na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República
2. Consequentemente, trata-se de matéria que o Governo apenas pode regular através de Decreto-Lei ao abrigo de lei de autorização legislativa que deve definir o objeto, o sentido, a extensão e a duração da autorização nos termos do n.º 2 do artigo 165.º da Constituição.
3. A existência de normas especiais sobre o arrendamento de prédios urbanos do Estado para fins sociais e a defesa programática da consagração de um regime global autónomo que atenda à especificidade das relações entre as partes no âmbito do arrendamento social não implica que na sua falta se verifique uma lacuna de previsão de um regime legal geral sobre esses contratos de arrendamento.
4. As regras gerais sobre o arrendamento de prédios urbanos aplicam-se ao arrendamento social desde que não exista cobertura por previsão de regra especial e a específica norma geral não se apresente incompatível com prescrições do regime especial.
5. As normas legais do regime geral do arrendamento de prédios urbanos atualmente previstas na secção VII do capítulo IV do título II do livro II do Código Civil aplicam-se ao arrendamento social na medida em que não sejam incompatíveis com normas especiais a que essa tipologia de arrendamentos se encontra submetida.
6. O n.º 2 do artigo 44.º do Estatuto dos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana aprovado pelo Decreto-Lei n.º 262/99, de 7 de julho, conjugado com a alínea f) do n.º 1 do mesmo preceito, constitui uma habilitação legal suficiente para a aprovação do projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» submetido pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana à aprovação do Ministro da Administração Interna, devidamente invocada no artigo 1.º desse projeto ao abrigo do disposto no artigo 112.º, n.º 7, da Constituição.
7. No quadro legal vigente é admissível que um regulamento aprovado pelo Ministro da Administração Interna sobre o arrendamento social de casas de habitação propriedade dos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana estabeleça um conjunto de regras e procedimentos que conformem as relações entre esses serviços e os arrendatários e candidatos a arrendatários desses prédios.
8. O projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» submetido pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana à aprovação do Ministro da Administração Interna é um regulamento de execução que não está sujeito à forma reforçada de «decreto regulamentar» exigida no artigo 112.º, n.º 6, da Constituição para os regulamentos independentes.
9. O projeto de «Regulamento Geral de Atribuição de Casas de Habitação» submetido pelos Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana à aprovação do Ministro da Administração Interna satisfaz a exigência de precedência de lei e o dever de citação impostos pelo n.º 7 do artigo 112.º da Constituição.
10. O princípio da preferência ou proeminência da lei implica a ilegalidade de eventuais normas regulamentares desconformes à lei.
ESTE PARECER FOI VOTADO NA SESSÃO DO CONSELHO CONSULTIVO DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, DE 5 DE DEZEMBRO DE 2013.
Maria Joana Raposo Marques Vidal – Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita (Relator) – Alexandra Ludomila Ribeiro Fernandes Leitão – Maria de Fátima da Graça Carvalho – Manuel Pereira Augusto de Matos – Fernando Bento – Maria Manuela Flores Ferreira – Eucária Maria Martins Vieira.
[1] Ofício com a referência 2636/2013 Proc.º 1915.02/12, de 16-4-2013, entrado na Procuradoria-Geral em 17-4-2013 e distribuído ao relator por despacho de 2-5-2013.
[2] O pedido foi formulado pelo ofício n.º 15574/2013 de 28-6-2013, tendo o projeto de regulamento sido remetido pelo ofício n.º 7081/2013, de 24-10-2013.
[3] Publicado no Diário da República II.ª Série, de 21-1-2013 (também acessível na base de dados aberta ao público sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf).
[4] Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, Coimbra Editora, Coimbra, 4.ª ed., 2007, p. 208.
[5] Diploma cujo artigo 26.º foi revisto pelo Decreto-Lei n.º 7/2007, de 17 de janeiro, e os artigos 6.º, 13.º, 14.º e 15.º foram alterados pelo Decreto-Lei n.º 31/2010, de 9 de abril.
[6] V.g. artigos 59.º a 66.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto.
[7] Cf. os regimes previstos no Decreto-Lei n.º 166/93, de 7 de maio, e na Lei n.º 21/2009, de 20 de maio.
[8] Nos termos do artigo 1064.º do Código Civil.
[9] O qual, à data do presente parecer não se encontra acessível na base de dados aberta ao público sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf, subsistindo apenas na «área reservada».
[10] Assim Eduardo Correia, invocando a formulação de Honig, relativa ao concurso de normas incriminadoras mas que parte de bases doutrinárias assentes na metodologia jurídica geral (I- Unidade e pluralidade de infrações; II- Caso julgado e poderes de cognição do juiz, Coimbra, Almedina (reimp.), 1983, p. 127).
[11] Parecer da Auditora Jurídica do Ministério da Administração Interna, cf. supra § I.
[12] Sobre a legitimidade do Conselho Consultivo em sede de pareceres voluntários por solicitação do Governo cf. supra § II.1 .
[13] Que na proposta de consulta se entendeu que não decorria das estatuições das normas do projeto de regulamento mas do objeto dos títulos III a V do projeto de regulamento.
[14] Na expressão de Jorge Miranda, «Anotação ao artigo 112.º» in Jorge Miranda / Rui Medeiros (eds.), Constituição Portuguesa Anotada, tomo II, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 264.
[15] Cf. supra §§ II.3.2 e II.3.3.
[16] V.g. Jorge Miranda, «Anotação ao artigo 164.º» in Jorge Miranda / Rui Medeiros (eds.), op. cit., p. 517.
[17] Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa – Anotada, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2010 (4ª ed.), p. 329.
[18] Anotação ao artigo 112.º», op. cit., p. 263.
[19] Cf. infra § II.4.6.
[20] Op. cit., p. 76.
[21] A norma de legalidade procedimental administrativa, Coimbra, Almedina, 2006, p. 448.
[22] Idem, ibidem.
[23] Cf. artigo 45.º, n.º 3, do Código de Registo Civil: «As testemunhas consideram-se sempre abonatórias da identidade das partes, bem como da veracidade das respetivas declarações, e respondem, no caso de falsidade, tanto civil como criminalmente.» Relativamente a esse preceito, além da ausência de tipificação conforme a exigência constitucional de nullum crimen sine lege scripta, proevia et certa, decorrente do art. 29.º, n.º 1, da Constituição, ao Governo falecia competência para estabelecer qualquer previsão neste domínio (art. 165.º, n.º 1, al. c), da Constituição). No artigo 45.º, n.º 3, do Código de Registo Civil, a referência à responsabilidade criminal por falsas declarações, além de não apresentar qualquer relevo normativo, constituía, no ordenamento jurídico que vigorou até à introdução do artigo 348.º-A do Código Penal pela Lei n.º 19/2013, de 19 de fevereiro, informação indutora de uma ideia errónea, no sentido de que haveria um tipo penal «falsas declarações» a entidades estatais no quadro de procedimentos administrativos, dada inexistência do alvo do reenvio. Pois relativamente a factos anteriores à data da entrada em vigor da Lei n.º 19/2013, a punição das falsas declarações de testemunha centrava-se no art. 360.º, do Código Penal, falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução que apenas cobre a intervenção de testemunha como meio de prova de acordo com o direito processual em sentido estrito. Sobre estes pontos cf. com mais desenvolvimento Paulo Dá Mesquita, «Anotação aos artigos 45.º e 252.º do Código de Registo Civil», AAVV, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Lisboa, Universidade Católica Editora, vol. I, 2010, pp. 173-178; e em termos mais alargados abrangendo várias disposições normativas avulsas, «Parecer sobre tutela penal de falsas declarações e eventuais lacunas carecidas de intervenção legislativa em matéria de falsas declarações perante autoridade pública», Revista do Ministério Público, n.º 134, 2013, pp. 79-116.
[24] Refira-se, a título ilustrativo, Paulo Otero considera que «a emanação de regulamentos independentes diretamente fundados na Constituição, concorrendo com a decisão no que respeita à prática de um decreto-lei sobre a mesma matéria, mostra a fluidez e a maleabilidade do texto constitucional no exercício de uma tal competência normativa do executivo que, deste modo, goza de uma considerável margem de liberdade decisória» — Legalidade e Administração Pública – O sentido da vinculação administrativa à juridicidade, Coimbra, Almedina, 2003 (reimp. de 2007), p. 455.
[25] Problema central ao nível do quadro jurídico-constitucional do poder regulamentar, sobre o qual é possível encontrar posições desencontradas entre a doutrina de referência — V.g. Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Coimbra, Almedina, 1987 (reimp. de 2003), pp. 208-236; Gomes Canotilho / Vital Moreira, op. cit., pp. 72-74;p. 490; Jorge Miranda «Anotação ao artigo 112.º» in Jorge Miranda / Rui Medeiros (eds.), op. cit., p. 277; Rui Medeiros «Anotação ao artigo 199.º», in Jorge Miranda / Rui Medeiros (eds.), op. cit., pp. 724-728; Marcelo Rebelo de Soua / André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, tomo I, Lisboa, Dom Quixote, 2ª ed., 2006, pp. 171-175.
[26] Op. cit., p. 276.
[27] Cf. acórdão n.º 869/96 do Tribunal Constitucional.
[28] Alexandre Sousa Pinheiro / Pedro Lomba, Comentário à Constituição Portuguesa, vol. III, 1.ª tomo, Coimbra, Almedina, 2008, p. 220.
[29] Op. cit., p. 220.
[30] Vd., ainda, infra § II.4.6.
[31] O qual, à data do presente parecer não se encontra acessível na base de dados aberta ao público sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf, subsistindo apenas na «área reservada».
[32] O qual, à data do presente parecer não se encontra acessível na base de dados aberta ao público sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf, subsistindo apenas na «área reservada».
[33] Op. cit., p. 705. [Refira-se que se entende que as menções bibliográficas não devem ser objeto de citação em segunda mão que não respeite a enunciação do texto em que a mesma foi inserida, apenas se integrando a referida menção na sequência de notas do presente parecer pela circunstância de o relator ser o mesmo].
[34] Aspeto relembrado no trabalho que, na fundamentação da consulta foi invocado sobre o projeto adiado de um regime legal global sobre o arrendamento social: «No domínio do arrendamento social vigoram efetivamente leis do Governo que necessariamente terão de ser respeitadas nos aspetos que representem garantias para os cidadãos, concretamente para os arrendatários. Por conseguinte, o poder regulamentar das autarquias locais tem como limite o domínio reservado à lei, onde apenas é permitida a intervenção do legislador ou do Governo, quando munido de autorização legislativa.» (Arrendamento social, CIJE — Centro de Investigação Jurídico-Económica da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Coimbra, Almedina, 2005, p. 26).
[35] Publicado no Diário da República II.ª Série, de 11-7-1986 e Pareceres — Constituição da República Portuguesa, vol. V, Lisboa, Procuradoria-Geral da República, 1998, pp. 33-57, as conclusões também se encontram acessíveis na base de dados aberta ao público sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf.
[36] Esse parecer, que não foi homologado pelo governo, encontra-se integralmente publicado Pareceres — Constituição da República Portuguesa, vol. V, Lisboa, Procuradoria-Geral da República, 1998, pp. 59-91 e acessível na base de dados aberta ao público sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf.
[37] Inédito que apenas se encontra na «área reservada» da base de dados sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf.
[38] Publicado no Diário da República II.ª Série, de 31-8-2005 e acessível na base de dados aberta ao público sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf.
[39] Nesse parecer também se destacaram outras coordenadas centrais que valem mesmo quanto aos «regulamentos internos» (omitem-se nesta citação as referências bibliográficas do parecer que constam do trecho):
«Ora, atenta a natureza regulamentar das instruções de serviço contidas no despacho em apreço, parece resultar do seu caráter interno a caracterização desse despacho, prima facie, como regulamento interno – o que poderá excluir a sua impugnabilidade direta.
«Porém, isto não significa que o despacho em causa não tenha repercussão externa.
«Trata-se de um regulamento que não se esgota no âmbito da organização administrativa, na medida em que vem a operar efeitos, através de atos administrativos de aplicação, em situações individuais e concretas exteriores à Administração. Deste ponto de vista, podemos dizer que constitui aquilo que a doutrina designa de regulamento mediatamente operativo.
«Com efeito, esse despacho veio a ter efetiva repercussão na posição dos interessados, porquanto influenciou decisivamente o ato de atribuição dos pontos de receção de energia elétrica, a cargo do DGGE.
Nesta conformidade, e independentemente de qualquer juízo sobre a questão da impugnabilidade do despacho regulamentar em causa, sempre será de concluir no sentido da possibilidade de aferição da ilegalidade do Despacho nº 53-A/XVI/2005, proferido pelo Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico, a qual relevará para a determinação de vícios do ato administrativo do DGGE que lhe deu aplicação.»
[40] Publicado no Diário da República II.ª Série, de 23-5-2012 e acessível na base de dados aberta ao público sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf.
[41] Parecer publicado no Diário da República II.ª Série, de 12-11-2007, e que também se encontra acessível na base de dados aberta ao público sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf. Tendo-se avançado numa consideração sobre a eventual responsabilidade dos agentes que apliquem o regulamento em detrimento da lei que foi bastante mais além do estrito dever de aplicação da norma legal em prejuízo da prevista no regulamento. Afirmou-se então sobre a eventual aplicação de normas do Código Deontológico da Ordem dos Médicos:
«Pode mesmo afirmar-se que a instauração de um procedimento disciplinar que visasse o hipotético sancionamento daqueles médicos, no pressuposto de que a sua intervenção teria respeitado o quadro de intervenção legalmente definido, poderia mesmo integrar responsabilidade criminal pelos responsáveis pela instauração de tal procedimento.
«De facto, é manifesto que se trata de uma conduta conforme ao direito e, portanto, lícita, não portadora de qualquer ilícito disciplinar, pelo que a instauração de um processo disciplinar nestas circunstâncias seria subsumível à previsão do artigo 369.º do Código Penal (denegação de justiça e prevaricação).
«As disposições daqueles artigos do Código Deontológico, no que se refere ao aborto, são manifestamente ilegais, havendo que extrair daí as necessárias consequências […].»
O problema da força das normas do atual Código Deontológico da Ordem dos Médicos, aprovado pelo Regulamento n.º 14/2009, de 13 de janeiro, e a articulação com o artigo 109.º do regime jurídico da promoção da segurança e saúde no trabalho aprovado pela Lei n.º 102/2009, de 10 de setembro, foi apreciado no parecer n.º 35/2012, de 14-2-2013 (parecer inédito que apenas se encontra na «área reservada» da base de dados sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf).
[42] A Recusa de Aplicação de Regulamentos pela Administração com Fundamento em Invalidade — Contributo para a teoria dos Regulamentos, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 657-658. Podendo referir-se sobre a problemática, além dos vários autores referidos nos pareceres mencionados, em particular no parecer n.º 66/2005, Paulo Otero, op. cit., pp. 703-704; Marcelo Rebelo de Sousa / André Salgado de Matos, op. cit., tomo, I, pp. 161-164, 176-177 e Ana Raquel Gonçalves Moniz, op. cit., pp. 593-851.
[43] Além das específicas questões envolvidas pela diversidade de fontes normativas, as leis integram o exercício da função legislativa enquanto os regulamentos enquadram-se já no exercício da função administrativa obrigatoriamente vinculada à legalidade democrática.
[44] Supra § II.1.
[45] Existindo, relativamente à irretroatividade de regulamentos doutrina particularmente exigente, cf. Marcelo Rebelo de Sousa / André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, tomo III, Lisboa, Dom Quixote, 1ª ed., 2007, p. 241.
[46] Supra § II.1.