Senhor Procurador-Geral da República,
Excelência:
O Subdiretor-Geral da Direção-Geral de Política Externa do Ministério dos Negócios Estrangeiros dirigiu a Vossa Excelência um ofício[1], subordinado ao «Assunto: Projeto de Protocolo sobre o Comércio Ilícito do Tabaco, INB5, Genebra, 29 de março a 4 de abril de 2012», com o teor seguinte:
«Tenho a honra de junto enviar a V. Exa. o documento de trabalho FCTC/COP/INB-IT/5/conf.Paper n. 9, que consubstancia o Projeto de Protocolo sobre o Comércio Ilícito do Tabaco, resultante da última ronda de negociações do Órgão Intergovernamental de Negociação do referido instrumento jurídico (INBS), que decorreu em Genebra, nos passados dias 29 de março a 4 de abril.
A revisão da Convenção Quadro da Organização Mundial de Saúde (OMS) para o Controlo do Tabaco, adotada em Genebra, pela 56.ª Assembleia Mundial de Saúde, em 21 de maio de 2003, foi iniciada em julho de 2007 e, após cinco anos de negociações, foi possível obter um texto consensual, tendo contribuído para este resultado positivo o papel desempenhado pela União Europeia. Para melhor enquadramento de V. Exa., junto se remete cópia da posição da União Europeia sobre as disposições deste Protocolo.
Este projeto de Protocolo será submetido à 5.ª Conferência das Partes da Convenção Quadro da OMS para o Controlo do Tabaco (que terá lugar em Seul, dias 12 a 17 de novembro de 2012), para eventual adoção do texto.
A fim de habilitar a Missão Permanente de Portugal junto dos Organismos e das Organizações Internacionais em Genebra e do Departamento Europeu das Nações Unidas (NUOI), que tem participado nas reuniões do INB, muito agradeceria a V. Exa. o envio de parecer sobre a versão deste Projeto de Protocolo que resultou do INB5.
Mais se informa V. Exa. que Portugal é Parte da Convenção Quadro da Organização Mundial de Saúde para o Controlo do Tabaco, aprovada pelo Decreto n.º 25-A/2005, publicado no Diário da República, 1.ª Série-A, Suplemento, n.º 214, de 8 de novembro de 2005.»
Em face de tal ofício determinou Vossa Excelência que o Conselho Consultivo elaborasse parecer sobre o projeto de protocolo, sua legalidade e conformidade com a legalidade nacional atinente.
Ao parecer foi atribuída natureza urgente.
Cumpre, pois, emitir a correspondente informação-parecer, tendo em atenção a urgência com que foi solicitada.
I
O ofício em que foi solicitada a emissão do parecer vinha acompanhado dos anexos seguintes:
– Versão em língua inglesa do projeto de Protocolo para a Eliminação do Comércio Ilícito de Produtos do Tabaco na redação que lhe foi dada aquando da conclusão dos trabalhos da sexagésima reunião plenária do Organismo Intergovernamental de Negociação, a 3 de abril de 2012;
– Cópia, em versão inglesa, da posição da União Europeia sobre as disposições constantes do mesmo projeto.
É sobre tal versão do projeto de Protocolo que irá incidir a presente informação-parecer, tendo por base a tradução para tanto elaborada pelos serviços da Procuradoria-Geral da República[2].
II
A Convenção Quadro da Organização Mundial de Saúde para o Controlo do Tabaco, adotada em Genebra pela 56.ª Assembleia Mundial de Saúde em 21 de maio de 2003, foi aprovada pelo Decreto n.º 25-A/2005, de 8 de novembro.
De acordo com o Aviso n.º 326/2007, de 23 de julho, foi tornado público ter a República Portuguesa depositado junto do Secretário-Geral das Nações Unidas, em 8 de novembro de 2005, o seu instrumento de aprovação da Convenção.
Conforme o mesmo Aviso, e de acordo com o seu artigo 36.º, a Convenção entrou em vigor para a República Portuguesa em 6 de fevereiro de 2006.
Estabelece-se no artigo 23, n.º 1, da Convenção que é instituída no respetivo âmbito uma Conferência das Partes, a qual, conforme disposto no n.º 5 do mesmo artigo, examinará regularmente a aplicação da Convenção, tomará as decisões necessárias para a promover de forma eficaz e poderá adotar protocolos, anexos e alterações à mesma, em conformidade com os artigos 28.º, 29.º e 33.º.
Por força do disposto no artigo 33.º da mesma Convenção, qualquer Parte poderá propor protocolos, sendo as suas propostas apreciadas pela Conferência das Partes.
Nos termos do disposto no n.º 2 do mesmo artigo, a Conferência das Partes poderá adotar protocolos à Convenção. Todos os esforços serão envidados para que tais protocolos sejam adotados por consenso. Se, apesar de efetuados todos os esforços para alcançar o consenso, nenhum acordo tiver sido alcançado, o protocolo será adotado, em último recurso, por uma maioria de três quartos das Partes presentes e votantes na sessão. Para o efeito, consideram-se Partes presentes e votantes as Partes presentes que votem a favor ou contra o protocolo.
O texto de qualquer protocolo proposto será comunicado pelo Secretariado às Partes, pelo menos seis meses antes da data da sessão em que for proposto para aprovação (n.º 3) e só as Partes na Convenção poderão ser Partes num protocolo (n.º 4).
Os protocolos à Convenção apenas serão vinculativos para as Partes nos mesmos protocolos. Só as Partes num protocolo poderão tomar decisões sobre as matérias que com o mesmo se relacionem exclusivamente (n.º 5), sendo as condições para a entrada em vigor de qualquer protocolo nele definidas (n.º8).
O Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas será o depositário da Convenção, das respetivas alterações, bem como dos seus protocolos e anexos adotados em conformidade com os artigos 28.º, 29.º e 33.º da Convenção (artigo 37.º).
III
O projeto de Protocolo para a Eliminação do Comércio Ilícito de Produtos do Tabaco tem a natureza de convenção internacional de caráter multilateral que não integra o jus cogens[3].
Estabelece-se no artigo 8.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa que as normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas e aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.
Nos termos do artigo 161.º, alínea i), do mesmo diploma, compete à Assembleia da República aprovar, para além dos tratados, os acordos internacionais que versem matérias da sua competência reservada.
O projeto de Protocolo contempla matérias várias que, de acordo com o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, se integram na área de reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (técnicas especiais de investigação – artigo 19.º; jurisdição – artigo 26.º; cooperação e auxílio judiciário mútuo em matéria penal – artigos 28.º e 30.º; extradição – artigo 31.º e 32.º).
Em face de tais disposições constitucionais, e independentemente da forma que venha a ser adotada para vinculação internacional da República Portuguesa ao Protocolo (tratado ou acordo), o mesmo terá que ser submetido à aprovação da Assembleia da República, através da competente proposta de resolução (artigo 166.º, n.º 5 da Constituição).
IV
Os preceitos constantes do Protocolo para a Eliminação do Comércio Ilícito de Produtos do Tabaco virão a ocupar, na hierarquia interna das fontes, uma posição infraconstitucional e supralegal[4].
Não resultando do articulado do projeto qualquer preceito que contenda com qualquer norma ou princípio constante do nosso ordenamento jurídico-constitucional, passar-se-á seguidamente a analisar o mesmo no confronto com a lei ordinária interna, tendo em vista aferir de eventuais incompatibilidades que reclamem a atenção e intervenção do legislador.
Na análise a efetuar, versando exclusivamente a vertente da legalidade, far-se-á remissão expressa para o texto do Protocolo constante da tradução anexa à presente informação-parecer, evitando--se, na medida do possível, a transcrição dos preceitos respetivos.
1. O preâmbulo, o artigo 1.º, relativo à terminologia utilizada, o artigo 2.º, relativo às relações entre o Protocolo e outros acordos e instrumentos jurídicos, e o artigo 3.º, respeitante ao objetivo do Protocolo, não suscitam qualquer problema de compatibilidade com o nosso direito ordinário.
Cumpre, entretanto, realçar o preceituado nos n.os 3 e 4 do artigo 3.º, nos termos dos quais as disposições do Protocolo não afetam direitos e obrigações de qualquer das Partes decorrentes de outras convenções, tratados ou acordos internacionais, ou de outros instrumentos de direito internacional (designadamente no quadro do direito comunitário). Em caso de concurso de normas entre instrumentos de direito internacional convencional vinculativos para as Partes, será aplicável entre as mesmas o que melhor garantir a prossecução do objetivo de eliminação do comércio ilícito de produtos do tabaco.
2. No artigo 4.º consignam-se diversas obrigações de natureza geral que decorrem do Protocolo para as Partes, visando a adoção e implementação de medidas eficazes de controlo da cadeia de abastecimento, o reforço da eficácia das suas autoridades competentes, a facilitação ou obtenção de assistência técnica e apoio financeiro, a capacitação e a cooperação internacional.
Trata-se de uma disposição programática emitida em complemento do disposto no artigo 5.º da Convenção Quadro da OMS para o Controlo do Tabaco, que virá a obter concretização em diversos artigos subsequentes do projeto de Protocolo, e que não levanta, de igual modo, qualquer questão de incompatibilidade com o nosso ordenamento jurídico ordinário.
Os princípios ali estabelecidos deverão, todavia, estar presentes na legislação que vier a ser emitida para implementação das medidas preconizadas no Protocolo.
3. No artigo 4-A.º estabelece-se o dever de as Partes protegerem os dados de caráter pessoal, independentemente da nacionalidade ou do local de residência das pessoas visadas, nos termos do direito interno, tendo em consideração os padrões internacionais de proteção existentes aquando da implementação do Protocolo.
A proteção de dados de caráter pessoal, independentemente da nacionalidade e da residência das pessoas visadas, encontra-se salvaguardada pelo nosso ordenamento jurídico, nos planos constitucional, do direito internacional convencional e do direito ordinário. O preceito não suscita, assim, qualquer questão de compatibilidade com o nosso ordenamento jurídico[5].
4. O artigo 5.º do projeto, tendo em vista alcançar os objetivos da Convenção Quadro da OMS para o Controlo do Tabaco, estabelece, relativamente a determinadas atividades (fabrico, importação ou exportação de produtos de tabaco; fabrico, importação ou exportação de equipamentos destinados ao fabrico de produtos de tabaco), que cada Parte deverá exigir a concessão de uma licença ou aprovação ou a implementação de um controlo por parte de uma autoridade competente (n.º 1).
Relativamente a várias outras atividades (venda a retalho de produtos do tabaco; cultivo de tabaco, com exceção dos cultivadores, agricultores e produtores de pequena dimensão; transporte de quantidades comerciais de produtos do tabaco ou equipamento destinado ao seu fabrico; venda por atacado, corretagem, armazenamento ou distribuição de tabaco e de produtos do tabaco ou equipamento destinado ao seu fabrico), estabelece-se que cada Parte envidará esforços no sentido de as sujeitar a licenciamento, caso tal se revele necessário (n.º 2).
No números seguintes, visando garantir a eficácia do sistema de licenciamento, estabelecem-se diversas obrigações para as Partes, incidindo na criação de uma ou mais autoridades competentes para emitir, renovar, revogar e/ou cancelar as licenças; na exigência de que os requerimentos para concessão de licenças contenham determinadas informações relativas ao requerente; na ponderação da utilização do produto das taxas cobradas pelo licenciamento na administração e aplicação eficaz do sistema respetivo ou para fins de saúde pública ou outra atividade relacionada; na tomada de medidas apropriadas para prevenir, detetar e investigar quaisquer práticas irregulares na operação do sistema de licenciamento; se tal for considerado adequado, na tomada de medidas incluindo a revisão periódica, a renovação, a inspeção e a auditoria das licenças, estabelecendo-se, se necessário, um prazo para a vigência das licenças e para a sua renovação ou para a atualização da informação constante do requerimento inicial; na exigência de informação relativamente a alterações da localização da atividade comercial, a aquisições ou alienações de equipamento de fabrico; na garantia de que a destruição do equipamento de fabrico seja efetuada sob a supervisão da autoridade competente; na garantia de que nenhuma licença é atribuída ou transmitida sem entrega prévia das informações exigidas e sem prévia aprovação da autoridade competente.
Decorrem deste preceito vinculações para o Estado Português no sentido de instituir uma ou mais autoridades competentes para o licenciamento das diversas atividades nele enunciadas, relacionadas com o fabrico, importação, exportação, venda, cultivo e transporte dos produtos e equipamentos nele referidos.
Relativamente ao licenciamento ou estabelecimento de um sistema de controlo por parte da(s) referidas) autoridade(s), estabelece-se, nuns casos, a sua obrigatoriedade (n.º 1), e, noutros, remete-se para a liberdade de conformação do legislador nacional, que deverá ponderar sobre a necessidade ou não de instituir tal licenciamento (n.º 2).
Na medida em que tal normação não encontra presentemente integral concretização no nosso ordenamento jurídico[6], decorre do Protocolo a vinculação do legislador nacional para emitir diploma que a venha a contemplar na sua globalidade.
5. No artigo 6.º, sob a epígrafe de Due diligence, estabelece-se o dever de as Partes exigirem, em conformidade com o seu direito interno, que quaisquer pessoas singulares ou coletivas envolvidas na cadeia de abastecimento do tabaco ou de equipamento destinado ao seu fabrico tomem determinadas medidas, monitorizem as vendas aos seus clientes e reportem à(s) autoridade(s) competente(s) as atividades contrárias às obrigações decorrentes do Protocolo. Entre as medidas a impor, relevam as relativas à identificação do cliente, referidas no n.º 2 do preceito.
Trata-se, também neste caso, de normação de natureza inovadora, a reclamar intervenção legislativa para vigorar no futuro.
6. No artigo 7.º estabelece-se o dever de as Partes estabelecerem, no prazo de cinco anos a contar da entrada em vigor do Protocolo, um regime de deteção e seguimento global, abrangendo sistemas de deteção e seguimento nacionais e/ou regionais e um ponto global de partilha de informações a operar a partir do Secretariado da Convenção Quadro da OMS para o Controlo do Tabaco acessível a todas as Partes.
Cada Parte deverá estabelecer um sistema de deteção e seguimento pela mesma controlado, relativamente a todos os produtos do tabaco fabricados no seu território ou para ele importados, tendo em consideração as suas necessidades nacionais ou regionais específicas e as boas práticas disponíveis.
Tal sistema, com a caracterização referida nos números 3 e seguintes do preceito, tendo natureza inovatória, reclama, também, a emissão oportuna do correspondente diploma legal.
7. No artigo 8.º estabelecem-se exigências várias relativas ao registo de transações relativas a tabaco, produtos do tabaco e equipamento destinado ao seu fabrico, bem como à prestação de determinadas informações às autoridades competentes.
Tratando-se de normação de natureza inovatória, a mesma reclama a oportuna intervenção do legislador na emissão de diploma que a consagre, tendo presente a margem de discricionariedade legislativa consignada no preceito[7].
8. No artigo 9.º estabelece-se, para as Partes, o dever de exigirem das pessoas singulares e coletivas referidas no artigo 5.º[8] que tomem diversas medidas necessárias para prevenir o desvio de produtos do tabaco para os canais de comércio ilícito, sob cominação de aplicação de sanções criminais, civis ou administrativas proporcionais e dissuasivas apropriadas.
Trata-se, outrossim, de matéria nova, a reclamar emissão da normação correspondente para vigorar no futuro.
9. No artigo 10.º, n.º 1, estabelece-se que cada Parte deverá exigir que todas as pessoas singulares e coletivas envolvidas em qualquer transação de produtos do tabaco que recorram a formas de venda através da Internet, dos meios de telecomunicações ou de qualquer outra tecnologia de vanguarda cumpram todas as obrigações relevantes previstas no Protocolo.
Trata-se de uma disposição que se limita a reafirmar a obrigatoriedade das obrigações impostas pelo Protocolo no quadro das transações efetuadas pelos referidos meios, matéria a ter em consideração pelo legislador na atividade legiferante que venha a desenvolver no quadro do Protocolo.
No n.º 2 do mesmo artigo, estabelece-se que cada Parte deverá considerar a proibição de vendas a retalho de produtos do tabaco através de formas de venda que recorram à Internet, aos meios de telecomunicações ou a qualquer outra tecnologia de vanguarda.
Da redação do preceito parece resultar apenas a obrigatoriedade de ponderação pelo legislador nacional, à luz dos objetivos prosseguidos pelo Protocolo, da proibição das vendas a retalho através dos meios tecnológicos referidos.
Dentro de tal margem de discricionariedade, caso a opção legislativa venha a ser tomada no sentido de consagrar a referida proibição, tal importará que seja emitida a normação inovatória correspondente.
10. Nos artigos 11.º e 11.º-A estabelece-se o dever de implementação, pelas Partes, do controlo eficaz de todo o processo de fabrico e de todas as transações de tabaco e de produtos de tabaco que ocorram em zonas francas, do respetivo trânsito ou transbordo internacional, bem como relativamente a quaisquer vendas isentas de impostos.
Tendo em vista a prossecução de tais objetivos dentro do espírito do Protocolo, caberá ao legislador, no quadro da sua liberdade de conformação legislativa, emitir a normação que entender necessária para garantir a eficácia do referido controlo.
No n.º 2 do artigo 11.º estabelece-se, adicionalmente, a proibição de mistura de produtos de tabaco com produtos diferentes num único contentor ou em qualquer outra unidade de transporte similar no momento da retirada de zonas francas.
Trata-se, neste caso, de um preceito contendo uma proibição que vinculará, para o futuro, os respetivos destinatários sem necessidade de emissão de diploma legal complementar que a venha a contemplar (self executing rule). Tal não significa, todavia, que no âmbito da normação interna a emitir no quadro do Protocolo tal proibição não possa vir a ser reafirmada, o que contribuirá, por certo, para o melhor conhecimento e transparência do direito.
11. No artigo 12.º do projeto de Protocolo estabelece-se que cada Parte deve adotar, no respeito dos princípios fundamentais do seu direito interno, as medidas legislativas e outras necessárias para considerar como ilícitas determinadas condutas que ali vêm descritas.
No artigo 13.º do projeto, preceitua-se que cada Parte deve adotar as medidas que considere necessárias, no respeito dos seus princípios jurídicos, para estabelecer a responsabilidade das pessoas coletivas pelas referidas condutas ilícitas (n.º 1), o que não deverá afetar a responsabilidade das pessoas singulares que tenham praticado as mesmas (n.º 3).
No artigo 14.º dispõe-se que cada Parte deverá adotar as medidas que considere necessárias, nos termos do seu direito interno, para garantir que as pessoas singulares e coletivas passíveis de responsabilização pela prática das referidas condutas sejam sujeitas a sanções criminais ou não criminais eficazes, proporcionais ou dissuasivas, incluindo sanções monetárias.
Não decorre de tais preceitos, relativamente às condutas tipificadas no artigo 12.º, quais as que o legislador nacional deverá considerar como infrações criminais e as que deverão ser consideradas como infrações de outra natureza e como tal sancionadas (designadamente como contraordenações). A opção sobre a natureza criminal ou não criminal das infrações caberá ao legislador nacional, ficando este apenas vinculado a adotar as medidas legislativas tendentes a sujeitar as pessoas responsáveis pelas referidas condutas a sanções eficazes, proporcionais e dissuasivas.
Presentemente, o regime fiscal do tabaco consta do Código dos Impostos Especiais de Consumo aprovado pelo Decreto-Lei n.º 73/2010, de 21 de junho.
As infrações a tal regime encontram-se tipificadas no Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT) aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho[9], a que é aplicável subsidiariamente o Código Penal[10].
Tal tipificação abrange os crimes tributários comuns[11], os crimes aduaneiros[12] e os crimes fiscais[13], bem como as contraordenações aduaneiras[14] e fiscais[15].
Relevante na matéria é, de igual modo, a incriminação decorrente do artigo 368.º-A do Código Penal, que prevê e pune o branqueamento relativamente a bens provenientes da prática de crimes de fraude fiscal ou de quaisquer factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos, assim como relativamente aos bens que com eles se obtenham.
A responsabilidade das pessoas coletivas ou equiparadas encontra-se prevista, relativamente às infrações tributárias, no artigo 7.º do RGIT e, no que respeita às infrações penais em geral, no artigo 11.º do Código Penal.
Relativamente às contraordenações em geral, a responsabilidade das pessoas coletivas decorre do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro[16].
No que respeita à responsabilidade criminal das pessoas singulares que atuam como titulares de órgãos de pessoas coletivas, sociedades ou meras associações de facto, ou em representação legal ou voluntária de outrem, a mesma decorre do artigo 12.º do Código Penal e do artigo 7.º, n.º 3, do RGIT.
Já no que respeita à responsabilidade contraordenacional tributária, estabelece-se no artigo 7.º, n.º 4, do RGIT, que a responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas, das sociedades, ainda que irregularmente constituídas e de outras entidades fiscalmente equiparadas exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes.
O regime de isenção de responsabilidade decorrente deste preceito não se coaduna com o preceito decorrente do artigo 13.º, n.º 3, do projeto de Protocolo, pelo que reclamará, na medida respetiva, intervenção legislativa oportuna.
Por outro lado, uma vez que do artigo 12.º do projeto de Protocolo constam diversas condutas que deverão vir a ser sancionadas, em termos criminais ou não criminais, ex vi do disposto no artigo 14.º, e que não se encontram tipificadas, como crime ou contraordenação, no Regime Geral das Infrações Tributárias ou no Código Penal, tal reclamará, de igual modo, uma oportuna intervenção legislativa que dê pleno cumprimento às injunções decorrentes das disposições referidas.
12. No artigo 17.º[17] do projeto de Protocolo estabelece-se que as Partes deverão, nos termos dos respetivos direitos internos, considerar a adoção das medidas legislativas ou outras necessárias para autorizar as autoridades competentes a cobrar um montante proporcional ao decorrente de impostos e direitos devidos pelo produtor, fabricante, distribuidor, importador ou exportador do tabaco, de produtos do tabaco e/ou de equipamento destinado ao seu fabrico que tenham sido apreendidos.
Trata-se de preceito que não contende com o nosso ordenamento jurídico, e que encontra resposta na estatuição constante do artigo 9.º do RGIT, nos termos do qual o cumprimento da sanção aplicada não exonera do pagamento da prestação tributária devida e acréscimos legais.
13. Estabelece-se no artigo 18.º do projeto que o tabaco, os produtos do tabaco e o equipamento destinado ao seu fabrico que tenham sido apreendidos serão destruídos através de método amigo do ambiente, desde que possível, ou eliminados nos termos previstos no direito interno.
Este preceito limita-se a reafirmar o dever instituído para as Partes no artigo 15.º, n.º 4, alínea c) da Convenção Quadro, que já vincula presentemente o Estado Português[18].
Trata-se de uma imposição suscetível de execução direta (self executing), que encontra presentemente reflexo, no que respeita ao tabaco manufaturado, no artigo 113.º do Código dos Impostos Especiais de Consumo[19], e relativamente a instrumentos do crime, reflexo parcial no artigo 109.º, n.º 3, do Código Penal[20].
14. No artigo 19.º, n.º 1, do projeto estabelece-se que, desde que permitido pelos princípios fundamentais do seu sistema jurídico, cada Parte deve, no limite das suas possibilidades e nas condições previstas no seu direito interno, tomar as medidas necessárias para permitir o uso adequado da entrega controlada e, se o entender necessário, o uso de outras técnicas especiais de investigação, tais como a vigilância eletrónica e outras formas de vigilância e operações encobertas, pelas suas autoridades competentes no seu território, com vista a um combate eficaz ao comércio ilícito de tabaco, produtos do tabaco ou equipamento destinado ao seu fabrico.
Estabelece-se no n.º 2 do mesmo artigo que, a fim de investigar as infrações penais previstas no Protocolo, as Partes são encorajadas a celebrar, sempre que necessário, acordos ou convénios bilaterais ou multilaterais com vista ao uso das técnicas referidas no n.º 1 do mesmo artigo, no contexto da cooperação internacional.
Na falta de um acordo ou convénio previsto no n.º 2, as decisões relativas à utilização de tais técnicas especiais de investigação a nível internacional serão tomadas caso a caso, podendo, se necessário, ter em consideração acordos e entendimentos financeiros relativamente ao exercício da jurisdição pelas Partes interessadas (n.º 3).
Conforme estabelecido no n.º 4 do mesmo artigo, as Partes reconhecem a importância e a necessidade da cooperação e do auxílio internacionais neste domínio e devem cooperar entre si e com as organizações internacionais tendo em vista uma melhor prossecução dos objetivos previstos em tal disposição.
A Lei da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal[21] prevê, no respetivo artigo 160.º-A[22], as entregas controladas ou vigiadas, estatuindo que pode ser autorizada caso a caso, pelo Ministério Público, perante o pedido de um ou mais Estados estrangeiros, nomeadamente se previsto em instrumento convencional, a não atuação dos órgãos de polícia criminal, no âmbito de investigações criminais transfronteiriças relativas a infrações que admitam extradição, com a finalidade de proporcionar, em colaboração com o Estado ou Estados estrangeiros, a identificação e responsabilização criminal do maior número de agentes da infração.
Trata-se de disposição que parece satisfazer, em matéria de entregas controladas, as exigências do Protocolo.
Relativamente às operações encobertas, as mesmas encontram-se reguladas no Lei n.º 101/2001, de 25 de agosto, relativamente ao catálogo de crimes previsto no artigo 2.º desse diploma.
Em matéria de cooperação judiciária internacional, estatui-se no artigo 160.º-B da Lei n.º 144/99[23] que os funcionários de investigação criminal de outros Estados podem desenvolver ações encobertas em Portugal, com estatuto idêntico ao dos funcionários de investigação criminal portugueses e nos demais termos da legislação aplicável (n.º 1), dependendo tal atuação de pedido baseado em acordo, tratado ou convenção internacional e da observância do princípio da reciprocidade.
No que respeita à vigilância eletrónica, prevê-se nos artigos 187.º e 189.º do Código de Processo Penal o recurso à interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas, bem como de conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio eletrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital, e à interceção das comunicações entre presentes.
A admissibilidade de tais meios de obtenção de prova é aplicável ao catálogo de crimes constante do artigo 187.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
Em matéria de cooperação judiciária internacional, estabelece- -se no artigo 160.º-C da Lei n.º 144/99[24] que pode ser autorizada a interceção de telecomunicações realizadas em Portugal, a pedido das autoridades competentes de Estado estrangeiro, desde que tal esteja previsto em acordo, tratado ou convenção internacional e se trate de situação em que tal interceção seria admissível, nos termos da lei de processo penal, em caso nacional semelhante.
O projeto de Protocolo confere alguma margem de discricionariedade ao legislador nacional, dispondo que o recurso às operações encobertas e à vigilância eletrónica no combate ao comércio ilícito de tabaco, de produtos de tabaco ou de equipamento destinado ao seu fabrico, apenas será de instituir caso o mesmo o venha a entender necessário.
Caso a opção legislativa venha a ser tomada no sentido de alargar o leque dos crimes de catálogo constante do artigo 2.º da Lei n.º 101/2001, e do artigo 187.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, haverá que introduzir oportunamente as competentes alterações nos diplomas legais pertinentes.
15. Nos artigos 20.º, 21.º, 22.º e 24.º do projeto de Protocolo, estabelecem-se, para as Partes, deveres de elaboração de relatórios e de prestação recíproca de informações, a fim de alcançar os objetivos nele estabelecidos.
Conforme decorre do artigo 22.º, n.º 1, cada Parte deverá designar as autoridades competentes nacionais às quais as informações devem ser fornecidas, notificando de tal designação as Partes e o Secretariado da Convenção.
16. Os artigos 23.º, relativo ao auxílio e cooperação – formação, auxílio técnico e cooperação nos domínios científico, técnico e tecnológico – e 25.º, com a epígrafe de Proteção da soberania, não suscitam qualquer questão de compatibilidade com o nosso ordenamento jurídico interno.
17. Estabelece-se no artigo 26.º, n.º 1, do projeto que cada Parte deve tomar as medidas que entenda necessárias para estabelecer a sua jurisdição relativamente às infrações penais previstas no artigo 12.º do Protocolo se a infração tiver sido cometida no território dessa Parte ou tiver sido cometida a bordo de um navio com bandeira da referida Parte, ou a bordo de uma aeronave registada em conformidade com as leis dessa Parte à data da prática da infração.
Trata-se de matéria a que o artigo 4.º do Código Penal e o artigo 4.º do RGIT dão adequada satisfação.
No n.º 2 do mesmo artigo, estatui-se que, sob reserva do disposto no artigo 25.º do Protocolo[25], uma Parte pode estabelecer, igualmente, a sua jurisdição relativamente a tais infrações se a infração for cometida contra tal Parte [alínea a)], a infração for cometida por um nacional dessa Parte ou por um apátrida que tenha a sua residência habitual no território dessa Parte [alínea b)] ou se tratar de uma das infrações previstas no artigo 12.º e for cometida fora do território da Parte com vista à prática de uma infração prevista no artigo 12.º dentro do seu território [alínea c)].
Trata-se de disposição de natureza não imperativa, que deixa à liberdade de conformação do legislador nacional a opção de estabelecer ou não a sua jurisdição relativamente às infrações em causa.
O regime de jurisdição consignado em tais disposições não encontra presentemente cobertura nos artigos 4.º do RGIT e 4.º e 5.º do Código Penal, pelo que, caso a opção legislativa venha a ser tomada no sentido da sua consagração, tal implicará a necessidade de oportuna emissão da correspondente normação.
No n.º 3 do artigo 26.º do projeto de Protocolo estabelece-se que, para efeitos do artigo 31.º do Protocolo[26], cada Parte deve adotar as medidas que considere necessárias para estabelecer a sua jurisdição relativamente às infrações penais previstas no artigo 12.º se o presumível agente se encontrar no território de tal Parte e esta não o extraditar apenas com base no facto de essa pessoa ser um seu nacional.
Trata-se de preceito a que o artigo 5.º, n.º 1, alínea e), do Código Penal presentemente dá resposta adequada.
No n.º 4 do artigo 26.º do projeto de Protocolo dispõe-se que cada Parte pode adotar as medidas que considere necessárias para estabelecer a sua jurisdição relativamente às infrações penais previstas no artigo 12.º se o presumível agente se encontrar no território de tal Parte e esta não o extraditar.
Trata-se, também, de preceito sem caráter imperativo, estabelecendo um âmbito de jurisdição relativamente a cidadãos estrangeiros[27] que já se encontra atualmente consagrado no artigo 5.º, n.º 1, alínea f), do Código Penal.
No artigo 26.º, n.º 5, do projeto de Protocolo consigna-se que se uma Parte que exerça a sua jurisdição nos termos nos n.os 1 e 2 do mesmo artigo tiver sido notificada ou, de outro modo, tiver tido conhecimento de que uma ou mais Partes estão a conduzir uma investigação, um procedimento criminal ou um processo judicial relativamente à mesma conduta, as autoridades competentes de tais Partes devem, conforme se mostre apropriado, consultar-se mutuamente a fim de coordenarem as suas ações.
Este dever de consulta não conflitua com o nosso direito ordinário interno, sendo instrumental relativamente ao preceito consignado no artigo 6.º, n.º 1, do Código Penal, em que se preceitua que a aplicação da lei portuguesa a factos praticados fora do território nacional só tem lugar quando o agente não tiver sido julgado no país da prática do facto ou se houver subtraído ao cumprimento total ou parcial da condenação.
O disposto no n.º 6 do artigo 26.º do projeto, nos termos do qual o Protocolo não exclui o exercício da jurisdição criminal estabelecida por uma Parte em conformidade com o seu direito interno, sem prejuízo das normas de direito internacional geral, não contende com qualquer norma ou princípio do nosso direito ordinário.
18. Nos artigos 28.º, 29 e 30.º do projeto de Protocolo regulam-se diversos aspetos relativos à cooperação em matéria de cumprimento da lei, de auxílio administrativo e de auxílio judiciário mútuos.
A normação decorrente de tais preceitos não contende com qualquer norma ou princípio constante do nosso ordenamento jurídico--constitucional, dependendo a sua implementação, em princípio, da adoção de acordos bilaterais ou multilaterais entre as Partes (artigo 28.º, n.º 2, e artigo 30.º, n.º 5).
Relativamente à cooperação em matéria de cumprimento da lei, consigna-se no artigo 28.º, n.º 2, que, na falta de acordo ou convénio bilateral ou multilateral, as Partes podem considerar o Protocolo como base da respetiva cooperação mútua relativamente às infrações nele previstas.
Em matéria de auxílio judiciário mútuo, estabelece-se no artigo 30.º, n.º 3, o respetivo âmbito, preceito a que o artigo 145.º da nossa Lei de Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal dá cabal satisfação.
Estatui-se no n.º 5 do mesmo artigo que, inexistindo tratado ou acordo internacional de auxílio judiciário mútuo entre as Partes, os pedidos de cooperação serão regidos pelo princípio da reciprocidade.
Este regime corresponde ao que resulta da nossa Lei de Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal (artigos 3.º e 4.º).
Nos números 6 a 24 do mesmo artigo consigna-se a tramitação e o formalismo dos pedidos de auxílio judiciário mútuo a observar na falta de acordo de cooperação judiciária entre as Partes.
Trata-se de disposições suscetíveis de aplicação direta que, na ausência de tratado ou acordo entre as Partes, e uma vez verificados os pressupostos respetivos, prevalecerão sobre o nosso direito ordinário interno.
As mesmas não se afastam, em geral, do regime consignado na Lei de Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal[28], com as ressalvas que seguidamente se indicam.
Estabelece-se no n.º 7, in fine, do artigo em análise, que em casos urgentes, mediante acordo entre as Partes, os pedidos podem ser apresentados oralmente, devendo ser confirmados posteriormente por escrito. Trata-se de um regime que difere do estatuído no artigo 29.º, n.º 2, da Lei de Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal[29].
Estabelece-se no n.º 11 do mesmo artigo que a Parte requerente só transmitirá ou usará informações ou provas disponibilizadas pela Parte requerida no âmbito de investigações, procedimentos criminais ou processos judiciais diferentes daqueles a que o pedido se refere mediante consentimento prévio da Parte requerida. Todavia, se se tratar de informações ou provas ilibatórias, prevê-se no mesmo preceito a possibilidade do seu uso pela Parte Requerente noutros processos sem autorização prévia da Parte requerida. Tal regime difere, em parte, do estatuído no artigo 148.º da Lei de Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal[30].
Estatui-se no n.º 16 do mesmo artigo que o segredo bancário não pode ser invocado por uma Parte como fundamento de recusa de auxílio judiciário mútuo.
No que se refere aos crimes de contrabando e de branqueamento de capitais, tal regime não suscitaria qualquer observação, dado o regime amplo de quebra de segredo resultante das disposições conjugadas dos artigos 1.º e 2.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro[31].
Todavia, e no tocante às demais infrações penais a que o projeto de Protocolo se pretende reportar, trata-se de um preceito que, afastando liminarmente qualquer hipótese de recusa de cumprimento do pedido de auxílio com fundamento no segredo bancário, vai além do regime previsto no nosso Código de Processo Penal para a quebra do segredo bancário.
Com efeito, no artigo 135.º, n.º 3, desse Código prevê-se a possibilidade de quebra do segredo bancário apenas se a mesma se mostrar justificada segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos.
No n.º 22 do artigo em análise, dispõe-se que os custos normais de execução de um pedido são suportados pela Parte requerida, salvo se de outro modo acordado entre as Partes interessadas. Se a execução do pedido envolver custos substanciais ou de natureza extraordinária, as Partes consultam-se para determinar os termos e condições em que o pedido será executado, bem como para determinar a forma como os custos serão suportados
Tal regime difere do estabelecido no artigo 26.º da Lei de Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal, nos termos do qual determinadas despesas[32] constituirão encargo do Estado ou da entidade internacional que formula o pedido de cooperação, salvo acordo das Partes em sentido contrário.
19. Nos artigos 31.º e 32.º do projeto de Protocolo regula-se a extradição e as medidas que visam garantir a sua execução.
Estabelece-se no n.º 1 do artigo 31.º que o regime de extradição neste previsto se aplica às infrações penais previstas em conformidade com o artigo 12.º do Protocolo se a pessoa objeto do pedido de extradição se encontrar no território da Parte requerida, a infração penal pela qual a extradição for solicitada for punível, em conformidade com o direito interno da Parte requerente e da Parte requerida, e se a infração for punível com pena de prisão ou outra medida privativa de liberdade de duração máxima de, pelo menos, quatro anos ou com uma sanção mais severa ou um período mais curto conforme acordado entre as Partes interessadas, em conformidade com tratados ou outros acordos internacionais bilaterais ou multilaterais.
O princípio da dupla incriminação estabelecido em tal preceito encontra-se, de igual forma, consagrado no artigo 31.º, n.º 2, da Lei de Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal.
A Lei de Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal[33] estabelece, para admissibilidade da extradição, a exigência de que o crime seja punível com pena ou medida privativa de liberdade de duração máxima não inferior a um ano ou, quando se trate de cumprimento de pena ou de medida de segurança privativa de liberdade, que o tempo por cumprir não seja inferior a quatro meses.
O projeto de Protocolo prevê, como regra, para admissibilidade da extradição, a exigência de que à infração corresponda pena de prisão ou outra medida privativa de liberdade de duração máxima não inferior a quatro anos. Todavia, sempre que tal for acordado entre as Partes, o mesmo admite a extradição relativamente a infrações puníveis com penas de prisão ou outras medidas privativas de liberdade de duração máxima inferior à referida.
Uma vez que a extradição, no nosso ordenamento jurídico, se baseia em tratados, convenções ou acordos internacionais e, na falta destes, na aplicação entre os Estados, de comum acordo, do princípio da reciprocidade[34], é de concluir que a exigência formulada pela lei portuguesa encontra plena cobertura no regime previsto no projeto de Protocolo.
No n.º 2 do artigo 30.º do projeto de Protocolo estabelece-se que cada uma das infrações a que se aplica o artigo será considerada como infração passível de extradição em qualquer tratado de extradição celebrado entre as Partes e que estas se comprometem a incluir tais infrações em todos os tratados de extradição a celebrar entre si, como infrações passíveis de extradição.
Trata-se de disposição que não contende com o nosso ordenamento jurídico, a ter em conta em futuros tratados de extradição a celebrar com outras Partes no Protocolo.
Estabelece-se no n.º 3 do mesmo artigo que, se qualquer Parte que condiciona a extradição à existência de um tratado receber um pedido de extradição de outra Parte com a qual não celebrou qualquer tratado de extradição, a mesma poderá considerar o Protocolo como base legal de extradição relativamente a qualquer infração penal a que o mesmo artigo é aplicável.
No n.º 4 preceitua-se que as Partes que não condicionam a extradição à existência de um tratado reconhecem as infrações penais a que o artigo é aplicável como infrações passíveis de extradição entre si.
Trata-se de disposições que, de igual modo, não contendem com o nosso ordenamento jurídico, não suscitando qualquer observação.
No n.º 5 estatui-se que a extradição fica sujeita às condições previstas no direito interno da Parte requerida ou em tratados de extradição aplicáveis, incluindo, entre outras, as condições relativas ao requisito de sanção mínima para efeitos de extradição e os motivos com base nos quais a Parte requerida pode recusar a extradição.
Fica, em face deste preceito, integralmente salvaguardado, no âmbito de aplicação do Protocolo, o regime estabelecido na lei portuguesa quanto a motivos de recusa da extradição[35].
O n.º 6 do artigo 30.º do projeto de Protocolo é uma disposição de natureza programática, consagrando os princípios da celeridade e da simplificação processual, que não contende com o nosso ordenamento jurídico.
Estabelece-se no n.º 7 do mesmo artigo que a Parte em cujo território um presumível infrator se encontrar, caso não o extradite relativamente a uma infração penal a que o presente artigo se aplica apenas com base no facto de ser um seu nacional, é obrigada, a pedido da Parte que solicita a extradição, a submeter o caso às suas autoridades competentes sem demora, para fins de procedimento criminal. Tais autoridades tomam a sua decisão e conduzem o processo de modo igual ao de qualquer outra infração penal de natureza similar nos termos do direito interno dessa Parte. As Partes interessadas cooperam entre si, em particular sobre aspetos relacionados com o processo e as provas, a fim de garantir a eficácia do procedimento criminal.
Trata-se de um preceito que tem correspondência no regime de jurisdição que decorre do artigo 5.º, n.º 1, alínea e) do Código Penal português.
Estabelece-se no n.º 8 do artigo 30.º do projeto de Protocolo que sempre que for permitido a uma Parte, nos termos do seu direito interno, extraditar ou de outro modo entregar um dos seus nacionais sob condição de tal pessoa regressar ao seu território para cumprir a pena imposta em consequência do julgamento ou do procedimento pelo qual a extradição ou a entrega foi solicitada, e tal Parte e a Parte que solicitou a extradição da pessoa em causa acordarem nesta opção e noutros termos que entendam apropriados, a extradição ou entrega condicional será considerada suficiente para desvincular da obrigação prevista no n.º 8 do presente artigo.
O preceito contém uma gralha, na sua parte final, já que, conforme tudo indica, onde se remete para o n.º 8 do mesmo artigo se pretende remeter para o n.º 7. De outra forma, o preceito não faria qualquer sentido.
Trata-se de preceito que não contende com o nosso ordenamento jurídico.
Com efeito, e tendo em conta o regime decorrente do artigo 33.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, a extradição de cidadãos nacionais é, em regra, proibida, só sendo admissível, em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurídica do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equitativo.
Por força do disposto no n.º 5 do mesmo artigo, a extradição de cidadãos nacionais também será admissível em aplicação das normas de cooperação judiciária penal estabelecidas no âmbito da União Europeia[36].
Se em qualquer convenção internacional ou instrumento jurídico da união europeia[37] se estabelecer que o cumprimento da pena pelo cidadão nacional extraditado deverá ter lugar em Portugal, tal acarretará que o mesmo não poderá ser submetido aqui a novo julgamento, por aplicação do princípio ne bis in idem (artigo 6.º, n.º 1, do Código Penal).
Estabelece-se no n.º 9 do artigo 30.º do projeto de Protocolo que se a extradição, solicitada para efeitos de cumprimento da pena, for recusada por a pessoa visada ser um nacional da Parte requerida, esta Parte terá em consideração a execução da sentença que tiver sido imposta nos termos do direito interno da Parte requerente ou o remanescente de tal pena, se o direito interno da Parte requerida o permitir e mediante pedido da Parte requerente.
Trata-se de preceito que está em conformidade com a solução preconizada no artigo 82.º do nosso Código Penal, nos termos do qual deve ser descontada qualquer medida processual ou pena que o agente tenha sofrido, pelo mesmo ou pelos mesmos factos, no estrangeiro.
No n.º 10 do mesmo artigo dispõe-se que qualquer pessoa, contra a qual tenha sido instaurado um procedimento por uma das infrações penais a que o artigo é aplicável, verá assegurado um tratamento justo em todas as fases do processo, incluindo o gozo de todos os direitos e garantias previstos no direito interno da Parte no território do qual a pessoa em causa se encontra.
Trata-se de uma disposição cujo regime se encontra salvaguardado pelo nosso ordenamento jurídico, nos planos constitucional[38] e ordinário[39].
No n.º 11 do mesmo artigo estabelece-se que nada no Protocolo será interpretado como impondo uma obrigação de extraditar se a Parte requerida tiver motivos substanciais para crer que o pedido foi feito para fins de perseguir ou punir uma pessoa com base em sexo, raça, religião, nacionalidade, origem étnica ou opiniões políticas, ou que o cumprimento do pedido prejudicará a posição da pessoa por qualquer uma das razões apontadas
Tal disposição harmoniza-se com o regime de recusa de cooperação consignado no artigo 6.º, alínea b), da Lei de Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal.
No n.º 12 do mesmo artigo estatui-se que as Partes não podem recusar um pedido de extradição apenas com base no facto de a infração envolver, igualmente, questões fiscais.
Tal preceito não contende com o nosso direito ordinário, que não prevê, em matéria de cooperação judiciária internacional, em geral, e em matéria de extradição, em particular, a recusa de cooperação com base no facto de a infração penal ter natureza fiscal.
O n.º 13 do mesmo preceito, consignando o dever de consulta prévia da outra Parte em caso de recusa da extradição, não suscita qualquer problema de compatibilidade com o nosso direito interno.
No n.º 14 do mesmo artigo estabelece-se que as Partes procurarão celebrar acordos ou convénios bilaterais ou multilaterais visando e eficácia da extradição, ou o seu reforço e que, caso já estejam vinculadas por um tratado em vigor ou por um convénio intergovernamental, as disposições correspondentes serão aplicáveis, salvo se as Partes acordarem em aplicar as disposições dos n.os 1 a 13 em sua substituição.
Trata-se de disposição que não suscita qualquer reserva, a ter em consideração pelo legislador nacional nos tratados ou acordos que venha a celebrar com qualquer das Partes no Protocolo.
No artigo 32.º, n.º 1, do projeto de Protocolo preceitua-se que, sob reserva do seu direito interno e dos tratados de extradição por si celebrados, a Parte requerida pode, mediante confirmação das exigências e da urgência das circunstâncias em apreço e mediante pedido da Parte requerente, ordenar a detenção da pessoa cuja extradição é solicitada e que se encontra no seu território, ou tomar outras medidas apropriadas para garantir a presença de tal pessoa num processo de extradição.
Trata-se de disposição que se harmoniza com o regime estabelecido nos artigos 38.º e 51.º e seguintes da Lei de Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal.
No n.º 2 do mesmo preceito estabelece-se que a detenção ou aplicação de outras medidas ao extraditando nos termos do n.º 1 deverão ser notificadas, em conformidade com o direito interno, sem demora e desde que apropriado, à Parte requerente. Trata-se de disposição suscetível de execução direta, que não levanta qualquer objeção, e que tem afloramento, no nosso direito interno, no artigo 64.º, n.º 2, da Lei de Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal, relativamente a detenções não diretamente solicitadas.
No n.º 3 do mesmo artigo consigna-se o direito do detido de comunicar sem demora com o representante mais próximo do Estado da sua nacionalidade ou, caso seja apátrida, com o representante do Estado em cujo território habitualmente reside, bem como o direito de ser visitado por tal representante.
Trata-se de preceito que concretiza, na situação em causa, o regime de direitos consignado no artigo 36.º, n.º 1, alíneas b) e c), da Convenção sobre Relações Consulares[40], não suscitando qualquer questão de incompatibilidade com o nosso direito interno.[41]
20. Os restantes preceitos do projeto de Protocolo constantes da Parte VI, respeitante ao Relatório, da Parte VII, contendo disposições relativas à estrutura institucional e aos recursos financeiros (secretariado, conferência das Partes, relações entre esta e as organizações intergovernamentais e recursos financeiros – artigos 35.º a 38.º[42]), da Parte VIII, relativa à resolução de diferendos (artigo 39.º), da Parte IX, relativa à evolução do Protocolo (alterações ao Protocolo e adoção e alteração dos respetivos anexos – artigos 40.º e 41.º), e da Parte X, relativa às disposições finais (reservas, denúncia, direito de voto, assinatura, ratificação, aceitação, aprovação, confirmação formal ou adesão, entrada em vigor, depositário e textos que fazem fé – artigos 43.º a 49.º), não suscitam, em geral, pela respetiva natureza, qualquer problema de compatibilidade com o nosso direito ordinário interno.
Apenas relativamente à disposição constante do n.º 4 do artigo 38.º, parcialmente riscada no texto enviado com o pedido de consulta, cumpre efetuar uma observação.
Resulta de tal disposição, na versão original, que as Partes são encorajadas, sob reserva dos respetivos direitos internos e das políticas adotadas e sempre que se considere apropriado, a utilizar os produtos derivados das atividades criminosas referidas no Protocolo, quando declarados perdidos a favor do Estado, na prossecução dos objetivos naquele fixados.
No nosso ordenamento jurídico existem múltiplas disposições legais regulando o destino a dar aos bens apreendidos em processo penal que forem declarados perdidos a favor do Estado, bem como ao produto da respetiva venda[43].
Caso venha no âmbito do Protocolo a ser adotada uma disposição com o conteúdo da constante do n.º 4 do seu artigo 38.º, na sua versão originária, tal implicará uma alteração ao regime presentemente em vigor relativo ao destino dos bens declarados perdidos a favor do Estado em processo penal, bem como ao destino a dar ao produto da respetiva venda.
V
Em face do exposto, extraem-se as seguintes conclusões:
1.ª – A ratificação do Protocolo para a Eliminação do Comércio Ilícito de Produtos do Tabaco afigura-se compatível com as normas e princípios da Constituição da República Portuguesa;
2.ª – Uma vez que o respetivo articulado contém matéria que se integra na área de reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, o Protocolo terá que ser submetido à aprovação deste órgão de soberania, independentemente da forma que venha a ser adotada para vinculação internacional ao mesmo por parte do Estado Português (tratado ou acordo) – artigos 165.º, n.º 1, alínea c), e 166.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa;
3.ª – O articulado do projeto de Protocolo, no confronto com o direito português vigente, suscita os comentários constantes do ponto IV do presente parecer.
Lisboa, 21 de setembro de 2012
O Procurador-Geral Adjunto,
(Fernando Bento)
Anexa-se: Tradução do projecto de Protocolo
[1] Ofício datado de 18-05-2012 – Proc. A.6.6.
[2] Tradução essa concluída em 10 de setembro de 2012.
[3] Sobre o conceito e âmbito do jus cogens a que se reporta o artigo 53.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados e a vinculação dos Estados pelas respetivas normas e princípios vide NGUYEN QUOC DINH-PATRICK DAILLIER-ALAIN PELLET, Direito Internacional Público, 2.ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, pp. 206-211; ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA-FAUSTO DE QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3.ª Edição, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 277-285; J. J. GOMES CANOTILHO-VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª Edição Revista, Volume I, Coimbra Editora, 2007, pp. 258-261; JORGE MIRANDA-RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 91.
[4] Cfr., quanto à posição do direito internacional convencional não integrante do jus cogens na hierarquia das fontes normativas, ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA-FAUSTO DE QUADROS, ob. cit., pp.286-289; NGUYEN QUOC DINH-PATRICK DAILLIER-ALAIN PELLET, ob. cit., pp. 97-99; J. J. GOMES CANOTILHO-VITAL MOREIRA, ob. Cit., pp. 259-261; JORGE MIRANDA-RUI MEDEIROS, ob. cit., pp. 91-92.
[5] Vide artigo 35.º da Constituição da República Portuguesa. No plano do direito internacional e do direito ordinário, poderão, a título exemplificativo, referenciar-se a Resolução da Assembleia da República n.º 23/93, de 9 de julho que aprovou, para ratificação, a Convenção para a Proteção das Pessoas relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Caráter Pessoal; a Lei n.º 67/98, de 26 de outubro - Lei da Proteção de Dados Pessoais (transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Diretiva n.º 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 1995, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento dos dados pessoais e à livre circulação desses dados); o Decreto-Lei n.º 92/2004, de 20 de abril, o qual, no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 107-B/2003, de 31 de dezembro, estabelece a forma, extensão e limites da interconexão de dados entre os serviços da administração fiscal e as instituições da segurança social; a Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, que transpôs para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas; o Decreto-Lei n.º 309/2007, de 7 de novembro, que no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de dezembro, estabeleceu a forma, extensão e limites da interconexão de dados entre diversos serviços e organismos da Administração Pública e introduziu medidas de simplificação de procedimentos e de desburocratização no âmbito da Caixa Geral de Aposentações; a Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, que relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações; a Portaria n.º 469/2009, de 6 de maio, que estabeleceu os termos das condições técnicas e de segurança em que se processa a comunicação eletrónica para efeitos da transmissão de dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas coletivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado; e a Lei n.º 34/2009 , de 14 de julho, que estabelece o regime jurídico aplicável ao tratamento de dados referentes ao sistema judicial.
[6] No que respeita à atual regulação do exercício da atividade industrial em geral, vide o Decreto-Lei n.º 169/2012, de 1 de agosto, e, no que concerne à instalação e modificação de estabelecimentos de restauração ou de bebidas, de comércio de bens, de prestação de serviços ou de armazenagem, o Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de abril, bem como os diplomas nos mesmos referenciados transitoriamente aplicáveis.
[7] Em diversos números deste artigo vêm utilizadas as expressões «se for caso disso» e «desde que possível», o que deverá ser interpretado como conferindo ao legislador nacional margem de apreciação sobre a necessidade ou possibilidade de emissão da normação correspondente.
[8] Tal preceito refere-se aos fabricantes, importadores e exportadores de produtos do tabaco e de equipamento destinado ao seu fabrico, aos vendedores a retalho e por atacado, aos cultivadores e aos transportadores.
[9] Tal diploma foi objeto de retificação pela Declaração de Retificação n.º 15/2001, de 4 de agosto, e alterado pela Lei n.º 109-B/2001, de 27 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 229/2002, de 31 de outubro, pelas Leis n.os 32-B/2002, de 30 de dezembro, 107-B/2003, de 31 de dezembro, 55-B/2004, de 30 de dezembro, 39-A/2005, de 29 de julho, 60-A/2005, de 30 de dezembro, 53-A/2006, de 29 de dezembro, 22-A/2007, de 29 de junho, pelo Decreto-Lei n.º 307-A/2007, de 31 de agosto, pelas Leis n.os 67-A/2007, de 31 de dezembro, 64-A/2008, de 31 de dezembro, 3-B/2010, de 28 de abril, pelo Decreto-Lei n.º 73/2010, de 21 de junho, pelas Leis n.os 55-A/2010, de 31 de dezembro, 64-B/2011, de 30 de dezembro, e 20/2012, de 14 de maio.
[10] Artigo 3.º, alínea a) do RGIT.
[11] Artigos 87.º a 91.º.
[12] Artigos 92.º a 102.º.
[13] Artigos 103.º a 105.º.
[14] Artigos 108.º a 112.º.
[15] Artigos 113.º e seguintes.
[16] Diploma este alterado pelo Decreto-Lei n.º 356/89, de 17 de outubro, pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de setembro, pela Lei n.º 109/2001, de 24 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de dezembro.
[17] Os artigos 15.º e 16.º do projeto foram eliminados.
[18] Refere-se em tal preceito que, com vista a eliminar o comércio ilícito dos produtos do tabaco, cada Parte deve tomar as medidas apropriadas para garantir a destruição de todo o material de fabrico e dos cigarros, bem como de outros produtos do tabaco, falsificados e de contrabando, declarados perdidos, através, se possível, de métodos que respeitem o ambiente, ou a sua eliminação em conformidade com o direito interno.
[19] Onde se preceitua que todo o tabaco manufaturado apreendido ou abandonado está obrigatoriamente sujeito a inutilização sob controlo aduaneiro.
[20] Onde se estabelece que, se a lei não fixar destino especial aos objetos perdidos, pode o juiz ordenar que sejam total ou parcialmente destruídos ou postos fora do comércio.
[21] Lei n.º 144/99, de 31 de agosto, alterada pelas Leis n.os 104/2001, de 25 de agosto, 48/2003, de 22 de agosto, 48/2007, de 29 de agosto, e 115/2009, de 12 de outubro.
[22] Introduzido pela Lei n.º 104/2001, de 25 de agosto.
[23] Idem.
[24] Idem.
[25] Estabelece-se em tal preceito que as Partes devem cumprir as suas obrigações decorrentes do Protocolo, no respeito dos princípios de igualdade de soberania e integridade territorial dos Estados e do princípio de não-ingerência nos assuntos internos de outros Estados (n.º 1), nada resultando do Protocolo que confira a uma Parte o direito de exercer a sua jurisdição no território de outro Estado, nem exercer funções que estejam exclusivamente reservadas às autoridades de tal Estado nos termos do seu direito interno.
[26] O artigo 31.º do projeto de Protocolo regula a extradição.
[27] Relativamente a cidadãos nacionais, o regime de jurisdição consta do artigo 26.º, n.º 3, do projeto de Protocolo.
[28] Cfr. artigos 1.º a 30.º e 145.º e seguintes da Lei n.º 144/99, de 31 de agosto.
[29] Estabelece-se em tal preceito que o pedido é transmitido por via postal, eletrónica ou telegráfica ou por qualquer outro meio que permita o seu registo por escrito e que seja admitido pela lei portuguesa.
[30] Estabelece-se em tal preceito que as informações obtidas para utilização no processo indicado no pedido do Estado estrangeiro não podem ser utilizadas fora dele (n.º 1), podendo excecionalmente, e a pedido do Estado estrangeiro, ou de entidade judiciária internacional, o Ministro da Justiça, mediante parecer do Procurador-Geral da República, consentir na utilização das informações noutros processos penais (n.º 2).
[31] Diploma alterado pela Lei n.º 19/2008, de 21 de abril, e pelo Decreto-Lei n.º 317/2009, de 30 de outubro.
[32] As indemnizações e remunerações de testemunhas e peritos, bem como as despesas de viagem e estada; as despesas decorrentes do envio ou entrega de coisas; as despesas decorrentes da transferência de pessoas para o território do Estado requerente ou para a sede da entidade judiciária internacional; as despesas com o trânsito de uma pessoa do território de um Estado estrangeiro ou da sede da entidade judiciária internacional para terceiro Estado ou para a sede dessa entidade; as despesas efetuadas com o recurso à teleconferência, em cumprimento de um pedido de cooperação e outras despesas consideradas relevantes pelo Estado requerido, em função dos meios humanos e tecnológicos envolvidos no cumprimento do pedido.
[33] Artigo 31.º, n.os 2 e 4.
[34] Cfr. artigos 3.º e 4.º da Lei 144/99, de 31 de agosto.
[35] Artigos 6.º a 8.º e 32.º da Lei n.º 144/99, de 31 de agosto.
[36] Nos termos do artigo 12.º, alínea g), da Lei n.º 65/2003, de 23 de agosto, constitui causa de recusa facultativa de execução do mandado de detenção europeu a circunstância de a pessoa procurada ter nacionalidade portuguesa, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa.
[37] Cfr., neste âmbito, os critérios para transmissão de sentenças penais estabelecidos no artigo 4.º da Decisão Quadro 2008/909/JAI do Conselho, de 27 de novembro de 2008, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sentenças em matéria penal que imponham penas ou outras medidas privativas de liberdade para efeitos da execução dessas sentenças na União Europeia.
[38] Artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.
[39] Artigos 2.º e 3.º do Código de Processo Penal.
[40] Tal Convenção foi aprovada pelo Decreto-Lei n.º 183/72, de 30 de maio.
[41] O artigo 33.º, com a epígrafe de Extradição de presumíveis infratores, não contém qualquer texto, pelo que se presume que tenha sido objeto de eliminação.
[42] No texto recebido, o artigo 36.º precede em ordem o artigo 35.º.
[43] As mais relevantes de entre elas são, presentemente, os artigos 78.º e 79.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro (com as alterações decorrentes da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, da Lei n.º 17/2009, de 6 de maio, da Lei n.º 26/2010, de 30 de agosto, e da Lei n.º 12/2011, de 27 de abril), o artigo 14.º, n.º 2, alíneas f) e g), do Decreto-Lei n.º 125/2007, de 27 de abril, o artigo 167.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, bem como as constantes do Decreto-Lei n.º 31/85, de 25 de janeiro (com as alterações decorrentes do Decreto-Lei n.º 26/97, de 23 de janeiro), e do Decreto-Lei n.º 11/2007, de 19 de janeiro.