Senhor Secretário de Estado das Florestas
e Desenvolvimento Rural,
Excelência:
I
Em «Nota interna» elaborada por Adjunta do Gabinete de Vossa Excelência, sobre a «Aplicabilidade dos artigos 13.º e 13.º-A do RJUE – ICNB/Parecer da Procuradoria-Geral da República», refere-se que:
«Reportando-nos ao parecer da Procuradoria-Geral da República sobre prazos do RJUE para emissão de pareceres pelo ICNB e que se encontra para homologação por parte do SEFDR, somos de parecer que a referida homologação deve ser concretizada, nos termos e com os fundamentos das conclusões (…), atendendo ao facto do aludido parecer vir responder/interpretar algumas questões no âmbito de aplicação das normas legais ali em causa.
No entanto, em face das dúvidas apresentadas pelo ICNB quanto à aplicação de tal interpretação a processos iniciados anteriormente à entrada em vigor do D.L. 26/2010, de 30 de março, proponho que seja novamente solicitado ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República um parecer adicional quanto à seguinte questão:
“Atendendo à anterior redação do artigo 13.º do RJUE (anterior artigo 19.º), que remetia para legislação especial, qual a consequência da falta de resposta do ICNB, no âmbito do licenciamento urbanístico, anteriormente à redação ocorrida por força do D.L. n.º 26/2010, de 30 de março?”
Com este esclarecimento pretende-se aclarar também as dúvidas quanto a esta matéria recorrentemente levantadas quer pelos Municípios, quer pelos próprios particulares.»
Concordando com a proposta, dignou-se Vossa Excelência, «apesar da homologação já efetuada», solicitar a emissão de «parecer adicional» pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República[1].
O parecer foi distribuído como parecer complementar do parecer n.º 42/2010[2] que, assim, cumpre emitir.
II
1. No parecer n.º 42/2010, votado na sessão do Conselho Consultivo, de 15 de setembro de 2011, e homologado por Vossa Excelência[3], examinaram-se algumas questões suscitadas no âmbito do regime jurídico da urbanização e da edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, após as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de março.
Foram então formuladas as seguintes conclusões cuja transcrição aqui se julga oportuna:
«1.ª – Sem prejuízo das competências próprias de outras entidades públicas, a gestão das áreas protegidas de âmbito nacional compete ao Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I. P. (ICNB), enquanto autoridade nacional, nos termos dos artigos 13.º, n.º 1, e 8.º, alínea a), do regime jurídico da conservação da natureza e da biodiversidade, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24 de julho, e do artigo 3.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 136/2007, de 27 de abril;
2.ª – O ICNB deve ser consultado nos procedimentos de controlo prévio das operações urbanísticas sujeitas a licenciamento municipal, previstos e regulados pelo regime jurídico da urbanização e edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro (RJUE), que se realizem em áreas integradas na Rede Nacional de Áreas Protegidas;
3.ª – O ICNB deve emitir o seu parecer nos procedimentos referidos na conclusão anterior no prazo de 40 dias expressamente fixado no artigo 13.º-A, n.º 4, alínea b), do RJUE, após as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de março, não se aplicando, nesta situação, o prazo de 45 dias fixado no artigo 23.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 142/2008;
4.ª – Como decorrência do princípio da hierarquia das fontes e das normas e do princípio da legalidade, os diferentes prazos assinalados ao ICNB para a emissão de parecer nos diversos regulamentos de planos de ordenamento de áreas protegidas, sejam anteriores ou posteriores ao atual regime jurídico da urbanização e edificação, passam a reger-se pelos seus artigos 13.º e 13.º-A, desde que a sua consulta se inclua em algum dos pedidos ou procedimentos previstos no RJUE;
5.ª – O artigo 13.º do RJUE regula, em exclusivo, o relacionamento da câmara municipal com as entidades exteriores ao município no que respeita aos procedimentos de controlo preventivo das operações urbanísticas, constituindo a sede onde se encontra definido o regime geral aplicável a todas as consultas a tais entidades externas que, por imposição legal, devam emitir pareceres, autorizações ou aprovações no âmbito daqueles procedimentos;
6.ª – Nesta conformidade, e nos termos do disposto nos artigos 13.º-A, n.º 4, alínea b), e 13.º, n.º 5, do RJUE, o ICNB deve pronunciar-se no prazo de 40 dias a contar da data da disponibilização do processo, considerando-se existir concordância com a pretensão formulada caso não emita o seu parecer ou o mesmo não seja recebido pela entidade que o solicitou dentro daquele prazo;
7.ª – O caráter vinculativo dos pareceres que, nos termos da lei, devam ser emitidos em procedimentos de controlo urbanístico, depende da sua receção pela entidade que os solicitou no prazo legalmente estabelecido, conforme, a contrario sensu, resulta do n.º 6 do artigo 13.º do RJUE;
8.ª – A entidade decisora em procedimento de controlo prévio de uma operação urbanística, perante um parecer recebido fora do prazo legalmente estabelecido (não vinculativo), pode concordar ou não com ele, sendo que, se não seguir as suas conclusões, tem obrigatoriamente de fundamentar as razões da sua discordância, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA);
9.ª – Por força do princípio da legalidade que enforma toda a atividade administrativa, proclamado no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição da República, e no artigo 3.º, n.º 1, do CPA, a entidade decisora do procedimento de controlo prévio de operações urbanísticas não deve adotar as conclusões de um parecer tácito positivo que consubstanciem violação de normas constantes de ato legislativo ou de plano especial de ordenamento do território;
10.ª – A conformidade dos atos administrativos praticados nos procedimentos de controlo prévio de operações urbanísticas com os instrumentos de gestão territorial aplicáveis é condição da sua validade, como prescreve o artigo 101.º, n.º 2, do regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro, sendo nulos, nos termos do artigo 103.º do mesmo diploma e do artigo 68.º, alínea a), do RJUE, aqueles que violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território ou em plano especial de ordenamento do território, instrumentos cujas prescrições, por força da eficácia plurisubjectiva de que gozam, vinculam direta e imediatamente quer as entidades públicas quer os particulares;
11.ª – O princípio tempus regit actum, acolhido no artigo 12.º do Código Civil, constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro, valendo no direito público e no privado;
12.ª – No direito administrativo, incluindo o direito do urbanismo, tal princípio significa que os atos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados e não pelas que vigoravam no momento da formulação do pedido;
13.ª – O ato administrativo praticado em procedimento de controlo prévio de operações urbanísticas afetado de vício que o torna anulável é sanável e suscetível de ratificação, reforma e conversão (artigo 137.º do CPA), podendo ser convalidado, nomeadamente, com a entrada em vigor de um novo quadro normativo diverso daquele que vigorava no momento da sua prática;
14.ª – O ato administrativo nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos e é insanável, quer pelo decurso do tempo, quer pela ratificação, reforma ou conversão (artigo 137.º, n.º 1, do CPA), sem prejuízo do regime específico previsto no artigo 69.º, n.º 4, do RJUE;
15.ª – Sendo o valor jurídico dos atos administrativos definido, salvo norma legal específica em sentido diverso, face à lei em vigor à data da sua prática, os atos de licenciamento construtivo nulos, praticados ao abrigo de um instrumento de gestão territorial então vigente, não se convalidam com o afastamento de tal vício em posterior alteração a esse mesmo instrumento de planeamento urbanístico, salvo se a esta for atribuído caráter interpretativo ou eficácia retroativa.»
Pretende-se com esta consulta determinar a consequência da falta de resposta do Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade (ICNB), no âmbito do licenciamento urbanístico, anteriormente às alterações introduzidas ao Decreto-Lei n.º 555/99 pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de março, uma vez que o então artigo 19.º «remetia para legislação especial»[4].
2. Como enquadramento do tratamento dispensado às questões suscitadas no parecer principal (parecer n.º 42/2010), teceram-se aí algumas breves considerações sobre as figuras do urbanismo e do ordenamento do território, algumas das quais agora se retomam, mencionando-se os mais relevantes textos normativos sobre a matéria então invocados.
Aí se referiu, a respeito do ordenamento do território, que, através dele, «são prosseguidos objetivos globais que visam uma organização integrada dos espaços».
Citando-se a Carta Europeia do Ordenamento do Território, aprovada pelo Conselho da Europa em 20 de maio de 1983, deu-se nota de que ela «condensa os princípios fundamentais do ordenamento do território. De acordo com esse instrumento internacional, o ordenamento do território é simultaneamente uma disciplina científica, uma técnica administrativa e uma política concebidas como uma abordagem interdisciplinar e global, que visam desenvolver de modo equilibrado as regiões e organizar fisicamente o espaço, segundo uma conceção orientadora. Depois de se afirmar que o ordenamento do território deve ser democrático, global, funcional e dotado de capacidade antecipadora do futuro, a Carta indica como seus objetivos fundamentais o desenvolvimento sócio-económico equilibrado das regiões, a melhoria da qualidade de vida, a gestão responsável dos recursos naturais, a proteção do ambiente e a utilização racional do território»[5]
A Constituição da República estabelece como tarefa fundamental do Estado, «[p]roteger e valorizar o património cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correto ordenamento do território» – artigo 9.º, alínea e).
Para assegurar o direito ao ambiente, consagrado no seu artigo 66.º, n.º 1, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos, no que especialmente releva para o objeto da consulta:
– «Ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correta localização das atividades, um equilibrado desenvolvimento sócio-económico e a valorização da paisagem biologicamente equilibradas» – artigo 66.º, n.º 2, alínea b);
– «Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico» – artigo 66.º, n.º 2, alínea c).
A Lei de Bases do Ambiente[6] define o ordenamento do território como «processo integrado da organização do espaço biofísico, tendo como objetivo o uso e a transformação do território, de acordo com as suas capacidades e vocações, e a permanência dos valores de equilíbrio biológico e de estabilidade geológica, numa perspetiva de aumento da sua capacidade de suporte de vida» [artigo 5.º, n.º 2, alínea b)].
As bases da política de ordenamento do território e de urbanismo estão condensadas na Lei n.º 48/98, de 11 de agosto[7], também designada pela sigla LBPOTU, e cujo regime jurídico se encontra desenvolvido no Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro.
De acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 1.º da Lei n.º 48/98, «[a] política de ordenamento do território e de urbanismo define e integra as ações promovidas pela Administração Pública, visando assegurar uma adequada organização e utilização do território nacional, na perspetiva da sua valorização, designadamente no espaço europeu, tendo como finalidade o desenvolvimento económico, social e cultural integrado, harmonioso e sustentável do País, das diferentes regiões e aglomerados urbanos».
Segundo o artigo 7.º, a política de ordenamento do território e de urbanismo assenta num sistema de gestão territorial organizado, num quadro de interação coordenada, em três âmbitos: nacional, regional e municipal.
Os instrumentos de gestão territorial são classificados de acordo com as funções diferenciadas que desempenham: desenvolvimento territorial, planeamento territorial, política sectorial e de natureza especial – artigo 8.º.
A caracterização dos instrumentos de gestão territorial consta, de forma tipificada, do artigo 9.º. Assim, (1) são instrumentos de desenvolvimento territorial o programa nacional da política de ordenamento do território, os planos regionais de ordenamento do território e os planos intermunicipais de ordenamento do território; (2) são instrumentos de planeamento territorial os planos municipais de ordenamento do território, que compreendem o plano diretor municipal, o plano de urbanização e o plano de pormenor; (3) são instrumentos de política sectorial os planos com incidência territorial da responsabilidade dos diversos setores da administração central, nomeadamente nos domínios dos transportes, das comunicações, da energia e recursos geológicos, da educação e da formação, da cultura, da saúde, da habitação, do turismo, da agricultura, do comércio e indústria, das florestas e do ambiente; (4) constituem instrumentos de natureza especial os planos especiais de ordenamento do território.
Os artigos 10.º e 11.º regulam as relações entre os instrumentos de gestão territorial e sobre a respetiva vinculação, estabelecendo este último preceito que:
«Artigo 11.º
Vinculação dos instrumentos de gestão territorial
1 – Os instrumentos de gestão territorial vinculam as entidades públicas.
2 – Os planos municipais e especiais de ordenamento do território são ainda vinculativos para os particulares.»
3. Como já se disse, as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo vieram a ser desenvolvidas pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro (RJIGT)[8], diploma que, conforme se afirma no seu artigo 1.º, visa definir o regime de coordenação dos âmbitos nacional, regional e municipal do sistema de gestão territorial, o regime geral de uso do solo e o regime de elaboração, aprovação, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial.
O artigo 2.º enuncia o sistema de gestão territorial nos termos seguintes:
«Artigo 2.º
Sistema de gestão territorial
1 – A política de ordenamento do território e de urbanismo assenta no sistema de gestão territorial, que se organiza, num quadro de interação coordenada, em três âmbitos:
a) O âmbito nacional;
b) O âmbito regional;
c) O âmbito municipal.
2 – O âmbito nacional é concretizado através dos seguintes instrumentos:
a) O Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território;
b) Os planos sectoriais com incidência territorial;
c) Os planos especiais de ordenamento do território, compreendendo os planos de ordenamento das áreas protegidas, os planos de ordenamento de albufeiras de águas públicas, os planos de ordenamento da orla costeira e os planos de ordenamento dos estuários.
3 – O âmbito regional é concretizado através dos planos regionais de ordenamento do território.
4 – O âmbito municipal é concretizado através dos seguintes instrumentos:
a) Os planos intermunicipais de ordenamento do território;
b) Os planos municipais de ordenamento do território, compreendendo os planos diretores municipais, os planos de urbanização e os planos de pormenor.»
A vinculação jurídica destes instrumentos de gestão territorial encontra-se estabelecida no artigo 3.º:
«Artigo 3.º
Vinculação jurídica
1 – O Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território, planos sectoriais com incidência territorial, planos regionais de ordenamento do território e os planos intermunicipais de ordenamento do território vinculam as entidades públicas.
2 – Os planos municipais de ordenamento do território e os planos especiais de ordenamento do território vinculam as entidades públicas e ainda direta e imediatamente os particulares.»
Em conformidade com o disposto no artigo 8.º do RJIGT, os instrumentos de gestão territorial identificam os interesses públicos com expressão territorial prosseguidos, justificando os critérios utilizados na sua identificação e hierarquização, assegurando a harmonização dos vários interesses públicos aí envolvidos, tendo em conta as estratégias de desenvolvimento económico e social, bem como a sustentabilidade e a solidariedade intergeracional na ocupação e utilização do território (n.os 2 e 3).
Os instrumentos de gestão territorial devem ainda «estabelecer as medidas de tutela dos interesses públicos prosseguidos e explicitar os respetivos efeitos, designadamente quando essas medidas condicionem a ação territorial de entidades públicas ou particulares» (n.º 3).
O artigo 10.º deste diploma identifica os recursos territoriais identificados pelos instrumentos de gestão territorial, assumindo especial relevo nesta consulta os recursos e valores naturais, referenciados no artigo 12.º, nos seguintes termos:
«Artigo 12.º
Recursos e valores naturais
1 – Os instrumentos de gestão territorial identificam os recursos e valores naturais, os sistemas indispensáveis à utilização sustentável do território, bem como estabelecem as medidas básicas e os limiares de utilização que garantem a renovação e valorização do património natural.
2 – Os instrumentos de gestão territorial procedem à identificação de recursos territoriais com relevância estratégica para a sustentabilidade ambiental e a solidariedade intergeracional, designadamente:
a) Orla costeira e zonas ribeirinhas;
b) Albufeiras de águas públicas;
c) Áreas protegidas;
d) Rede hidrográfica;
e) Outros recursos territoriais relevantes para a conservação da natureza e da biodiversidade.
3 – Para efeitos do disposto nos números anteriores:
a) O Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território, os planos regionais, os planos intermunicipais de ordenamento do território e os planos sectoriais relevantes definirão os princípios e diretrizes que concretizam as orientações políticas relativas à proteção dos recursos e valores naturais;
b) Os planos municipais de ordenamento do território estabelecerão, no quadro definido pelos instrumentos de gestão territorial cuja eficácia condicione o respetivo conteúdo, os parâmetros de ocupação e de utilização do solo adequados à salvaguarda e valorização dos recursos e valores naturais;
c) Os planos especiais de ordenamento do território estabelecerão usos preferenciais, condicionados e interditos, determinados por critérios de conservação da natureza e da biodiversidade, por forma a compatibilizá-la com a fruição pelas populações.»
3. Como salienta FERNANDA PAULA OLIVEIRA, «[o] ordenamento do território e o urbanismo são matérias que convocam simultaneamente interesses gerais (estaduais ou nacionais), e interesses locais»[9]. A complexa tipologia dos instrumentos de gestão territorial vigente entre nós é reveladora, segundo a mesma autora, da «multiplicidade de entidades públicas envolvidas, com interesses públicos diferenciados».
A concorrência de atribuições entre o Estado e as autarquias locais neste domínio determina a imputação de instrumentos de gestão territorial a distintas entidades públicas com a consequente possibilidade de ocorrência de sobreposição territorial entre os planos, tornando-se «indispensável identificar as formas de relacionamento entre eles, de modo a evitar colisões de normas e conflitos normativos»[10].
O artigo 10.º da Lei n.º 48/98 versa sobre as relações entre instrumentos de gestão territorial, prevendo um regime que os artigos 23.º, 24.º e 25.º do RJIGT desenvolvem.
Em conformidade com o disposto no n.º 4 do artigo 10.º da LBPOTU e no artigo 24.º, n.º 4, do RJIGT, os planos especiais de ordenamento do território traduzem um compromisso recíproco de compatibilização com o programa nacional de política de ordenamento do território e os planos regionais de ordenamento do território e prevalecem sobre os planos municipais e intermunicipais[11].
III
1. Resulta do quadro normativo exposto que os instrumentos das políticas de ambiente, de ordenamento do território e de urbanismo são essencialmente de dois tipos: normas legais, que contêm um regime jurídico específico para certas categorias de solos e que não pressupõem, aliás, a elaboração de planos; e normas de valor infralegal, constantes dos diversos instrumentos de gestão territorial.
As referidas normas jurídicas, seguindo a lição de FERNANDO ALVES CORREIA, «constituem o primeiro pilar do direito do urbanismo e contêm uma disciplina jurídica dos solos que deve ser observada pelos planos – funcionando, por isso, como limites à discricionaridade de planeamento – e, simultaneamente, um conjunto de prescrições diretamente vinculativas da atividade da Administração e dos particulares com reflexos na ocupação, uso e transformação do solo, em todas as áreas não abrangidas por qualquer plano de ordenamento do território»[12].
Observa-se, na verdade, um elevado número de normas legais «que prescrevem limitações à liberdade de modelação do conteúdo dos planos, estabelecendo para alguns tipos de bens imóveis um regime jurídico particular, de tal modo que é ilegal uma previsão do plano incompatível com ele»[13].
2. Na economia desta consulta, continua a justificar-se a alusão à disciplina jurídica da rede nacional de áreas protegidas, definida inicialmente pelo Decreto-Lei n.º 19/93, de 23 de janeiro, e, presentemente, no Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24 de julho[14], diploma que estabelece o regime jurídico da conservação da natureza e da biodiversidade[15].
O diploma criou a Rede Fundamental de Conservação da Natureza (RFCN), constituída, conforme dispõe o artigo 5.º, pelo Sistema Nacional de Áreas Classificadas e pelas seguintes «áreas de continuidade»: Reserva Ecológica Nacional (REN), Reserva Agrícola Nacional (RAN) e domínio público hídrico (DPH).
As áreas protegidas integradas na Rede Nacional de Áreas Protegidas constituem uma das áreas nucleares de conservação da natureza abrangidas pelo Sistema Nacional de Áreas Classificadas[16].
O artigo 8.º identifica as autoridades para a conservação da natureza e da biodiversidade, dispondo que:
«Artigo 8.º
Autoridades para a conservação da natureza e da biodiversidade
Sem prejuízo das competências próprias de outras entidades públicas que concorrem para a conservação da natureza e da biodiversidade, designadamente da autoridade florestal nacional, cabe:
a) Ao Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I. P., exercer as funções de autoridade nacional para a conservação da natureza e da biodiversidade, abreviadamente designada por autoridade nacional, competindo-lhe promover a nível nacional a conservação da natureza e da biodiversidade e garantir, nos moldes previstos nos capítulos seguintes e na respetiva lei orgânica, a consecução dos objetivos do presente decreto-lei;
b) Às comissões de coordenação e desenvolvimento regional executar, avaliar e fiscalizar, ao nível regional, a política de conservação da natureza e da biodiversidade em articulação com a autoridade nacional;
c) Às associações de municípios e aos municípios gerir as áreas protegidas de âmbito regional ou local, respetivamente, e participar na gestão das áreas protegidas de âmbito nacional, designadamente por via da integração nos respetivos conselhos estratégicos.»
As áreas protegidas classificadas podem ter âmbito nacional, regional ou local e podem assumir, de acordo com o disposto no artigo 11.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 142/2008, as seguintes tipologias: parque nacional, parque natural, reserva natural, paisagem protegida e monumento natural.
Os objetivos da classificação estão assinalados no artigo 12:º: «[a] classificação de uma área protegida visa conceder-lhe um estatuto legal de proteção adequado à manutenção da biodiversidade e dos serviços dos ecosistemas e do património geológico, bem como à valorização da paisagem».
Cumpre referir ainda que a gestão das áreas protegidas de âmbito nacional compete à autoridade nacional (artigo 13.º, n.º 1).
Atualmente a gestão destas áreas é assegurada pelo Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I. P. (ICNB), entidade designada como autoridade nacional para a conservação da natureza e da biodiversidade pelo artigo 3.º, n.º 2, alínea a), da sua lei orgânica, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 136/2007, de 27 de abril[17] [18].
O artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 142/2008 rege sobre os planos de ordenamento de áreas protegidas, dispondo que:
«Artigo 23.º
Planos de ordenamento de áreas protegidas
1 – Os parques nacionais e os parques naturais de âmbito nacional dispõem obrigatoriamente de um plano de ordenamento.
2 – As reservas naturais e as paisagens protegidas de âmbito nacional dispõem de plano de ordenamento quando o respetivo decreto regulamentar de classificação defina tal necessidade.
3 – As áreas protegidas de âmbito regional ou local e os monumentos naturais de âmbito nacional não dispõem de plano de ordenamento, sendo-lhes aplicável o regime constante dos respetivos atos de criação e dos planos municipais de ordenamento do território.
4 – Os planos de ordenamento das áreas protegidas de âmbito nacional são elaborados pela autoridade nacional.
5 – Aos procedimentos de elaboração, aprovação, execução e avaliação dos planos de ordenamento de áreas protegidas é aplicável o disposto no regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial.
6 – Com a publicação dos planos de ordenamento de áreas protegidas são revogadas as disposições relativas a atos e atividades proibidos, interditos ou condicionados previstas nos respetivos diplomas de criação, classificação ou reclassificação.
7 – O prazo para a emissão de autorizações e pareceres pela autoridade nacional, no âmbito da aplicação dos planos de ordenamento de áreas protegidas, é de 45 dias.»
IV
Os regimes jurídicos dos instrumentos de gestão territorial e da proteção da natureza e da biodiversidade ilustram bem a concorrência de atribuições entre o Estado e as autarquias locais nos domínios do ordenamento do território e urbanismo.
O ordenamento do território e o urbanismo são matérias que convocam simultaneamente interesses gerais (estaduais ou nacionais) e interesses locais, tornando-se, por isso, necessário e imprescindível «que se proceda a uma correta distribuição de tarefas entre as várias entidades públicas portadoras desses interesses. Com efeito, ao nível do ordenamento do território e do urbanismo existe uma multiplicidade de entidades públicas envolvidas, com interesses públicos diferenciados, o que implica a necessidade de se proceder à partilha do poder por essas entidades»[19].
Essa concorrência de atribuições, quando se está perante interesses nacionais e não exclusivamente locais, justifica a possibilidade de que o Estado dispõe de elaborar e aprovar planos especiais de ordenamento sempre que considere que os mesmos são necessários para a salvaguarda de valores de interesse nacional, o que acontecerá quando outros níveis de planeamento mais adequado não acautelarem de forma considerada adequada, a defesa de tais valores[20].
Como sublinha CLÁUDIO MONTEIRO, «[n]ão existe, no quadro legislativo atual, um interesse público urbanístico uno e indivisível que se possa extrair diretamente da lei e contrapor aos interesses privados dos cidadãos. Aquele interesse é o resultado da ponderação de um conjunto díspar de interesses fragmentados, distintos não apenas na sua materialidade como também na sua titularidade»[21]. Para o mesmo autor, «[c]abe ao Direito do Urbanismo, essencialmente através de instrumentos de planeamento, e no quadro do sistema de gestão territorial, estabelecer os mecanismos de ponderação dos vários interesses inerentes ao aproveitamento urbanístico do território, por forma a garantir o correto ordenamento da sua ocupação, utilização e transformação»[22].
Nos procedimentos de controlo prévio de operações urbanísticas, essa ponderação de interesses, essa tutela de «interesses públicos diferenciados», é prosseguida, em muitos casos, através da sujeição da realização de tais operações «à prévia obtenção de pareceres, aprovações ou autorizações prévias de diferentes serviços da administração central, direta ou indireta do Estado, exigíveis ora em função do tipo ou natureza das operações a realizar, atendendo nomeadamente ao destino a dar às edificações e demais construções nela previstas, ora em função da sua localização»[23].
Assim sucede, nomeadamente, nas áreas protegidas em que os respetivos planos de ordenamento contemplam um conjunto de coordenadas de utilização do correspondente espaço, observando-se na sistematização desses regulamentos administrativos uma parte dedicada aos atos e atividades aí interditos, assim como o elenco dos atos e atividades condicionados, quando realizados em áreas sujeitas a regimes de proteção.
Assim, ficam sujeitos a parecer do ICNB um conjunto de atos e atividades, quando realizados naquelas áreas de proteção, tais como operações de loteamento, obras de urbanização, de construção, de reconstrução sem preservação de fachadas, de alteração, de ampliação ou demolição, abertura de novas vias de comunicação ou acesso, instalação de infraestruturas e equipamentos de produção, armazenamento, distribuição ou transporte de energia elétrica, de telecomunicações, de gás, de combustíveis, de saneamento básico, realização de queimadas, fogos controlados, etc.[24].
A forma que se encontrou para se assegurar a defesa dos valores garantidos pelos planos de ordenamento das áreas protegidas foi, pois, a de se prever a intervenção do ICNB, enquanto autoridade nacional para a conservação da natureza e da biodiversidade, nos domínios referidos, nomeadamente no âmbito dos procedimentos de licenciamento municipal de operações urbanísticas a realizar naquelas áreas, mediante a emissão de autorização ou de parecer legalmente exigidos.
V
1. O Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, contempla o regime jurídico da urbanização e da edificação[25].
Este diploma, que se designará também pelas iniciais «RJUE» regula as formas de procedimento do controlo prévio das operações urbanísticas o qual, de acordo com o disposto no seu artigo 4.º, n.º 1, na sua atual redação[26], pode revestir as modalidades de licença, comunicação prévia ou autorização de utilização.
As disposições gerais relativas aos procedimentos de controlo prévio estão atualmente condensadas nos artigos 8.º a 13.º-B, constando dos artigos 13.º, 13.º-A e 13.º-B as que referem às consultas a entidades externas aos serviços municipais.
No parecer de que este é complementar, foram realçadas as disposições contidas nos n.os 1 a 6 do artigo 13.º, na sua atual redação, do seguinte teor:
«Artigo 13.º
Consulta a entidades externas
1 – A consulta às entidades que, nos termos da lei, devam emitir parecer, autorização ou aprovação sobre o pedido é promovida pelo gestor do procedimento e é efetuada em simultâneo, através do sistema informático previsto no artigo 8.º-A.
2 – Nos casos previstos no artigo seguinte, o gestor do procedimento comunica o pedido, com a identificação das entidades a consultar, à CCDR.
3 – As entidades exteriores ao município pronunciam-se exclusivamente no âmbito das suas atribuições e competências.
4 – As entidades consultadas devem pronunciar-se no prazo de 20 dias a contar da data de disponibilização do processo.
5 – Considera-se haver concordância daquelas entidades com a pretensão formulada se os respetivos pareceres, autorizações ou aprovações não forem recebidos dentro do prazo fixado no número anterior.
6 – Os pareceres das entidades exteriores ao município só têm caráter vinculativo quando tal resulte da lei, desde que se fundamentem em condicionamentos legais ou regulamentares e sejam recebidos dentro do prazo.
………………………………………......…………………………...……»
Do artigo 13.º-A, destacou-se o prazo especial (mais dilatado do que o prazo geral de 20 dias) previsto no seu n.º 4 para as entidades consultadas, nos casos aí contemplados, se pronunciarem.
2. A matéria relativa às consultas a entidades exteriores ao município encontrava-se inicialmente prevista no artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 555/99, alterado, entretanto, pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de junho, tendo passado a figurar no artigo 13.º na sequência das alterações introduzidas ao RJUE pela Lei n.º 60/2007, de 4 de setembro, diploma que, ao mesmo tempo, lhe aditou os artigos 13.º-A e 13.º-B.
A consulta a tais entidades constitui um mecanismo de ponderação dos vários interesses distintos e fragmentados envolvidos no aproveitamento urbanístico do território, «por forma a garantir o correto ordenamento da sua ocupação, utilização e transformação»[27].
Daí que, segundo ANDRÉ FOLQUE, a licença tenha uma natureza confederadora ou coordenadora na medida em que «pretende reunir e coordenar no mesmo procedimento todos os atos permissivos necessários, mesmo que recaiam nas atribuições de outras pessoas coletivas públicas, em razão do local, da matéria ou da natureza do projeto»[28].
Prosseguindo, pondera este autor: «são autorizações, aprovações, pareceres enxertados no procedimento administrativo, não de natureza tutelar, pois não incidem sobre a decisão ou deliberação municipal, mas expressão de interesses públicos diferenciados do conjunto das atribuições municipais, seja em relação de superioridade ou de especialidade»[29], devendo sublinhar-se, ao mesmo tempo, que no domínio urbanístico, a necessária intervenção de entidades exteriores ao município, designadamente com a emissão dos pareceres exigidos, desempenha uma verdadeira função de prevenção da legalidade pela verificação do cumprimento das disposições legais e regulamentares vigentes e aplicáveis à situação[30].
3. No procedimento administrativo, os pareceres exprimem uma intervenção intercalar através da formulação de um específico juízo de valor por parte da entidade consultada.
Para DIOGO FREITAS DO AMARAL, os pareceres são «atos opinativos elaborados por peritos especializados em certos ramos do saber, ou por órgãos colegiais de natureza consultiva»[31].
De acordo com o disposto no artigo 98.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), os pareceres são obrigatórios ou facultativos, conforme a lei imponha ou não a necessidade de eles serem emitidos, e vinculativos ou não vinculativos, conforme a lei imponha ou não a necessidade de as suas conclusões serem seguidas pelo órgão decisório competente.
A regra geral no nosso direito é a de que, «salvo disposição expressa em contrário, os pareceres referidos na lei consideram-se obrigatórios e não vinculativos» (artigo 98.º, n.º 2, do CPA).
A doutrina distingue ainda os pareceres conformes, tidos como uma modalidade de parecer vinculativo. A vinculação verifica-se na medida em que uma decisão num dado sentido só pode ser tomada se for apoiada num parecer. O ato não pode ser praticado sem um parecer prévio nesse sentido[32].
4. Feita esta breve referência aos pareceres, enquanto diligências de consulta realizadas no âmbito da instrução de um dado procedimento administrativo, interessa retomar algumas das considerações tecidas no parecer principal sobre o regime jurídico acolhido, atualmente, no artigo 13.º do RJUE
Recorde-se que o preceito estabelece o regime aplicável à consulta das entidades exteriores ao município que, nos termos da lei, se devam pronunciar sobre aspetos ou questões no âmbito da sua competência, referentes à operação urbanística a licenciar.
Por outro lado, tendo em conta a distinção que é feita no artigo 98.º, n.º 1, do CPA, constata-se que os pareceres referidos no citado artigo 13.º do RJUE são pareceres obrigatórios na medida em que existe uma obrigatoriedade da sua solicitação no decurso do procedimento de licenciamento das operações urbanísticas. O artigo 68.º, alínea c), do RJUE fulmina com a sanção da nulidade as licenças, as admissões de comunicações prévias, as autorizações de utilização e os pedidos de informação prévia que não tenham sido precedidas de consulta das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis.
A natureza vinculativa ou não vinculativa dos pareceres prende-se, como já foi dito, com a necessidade ou não de as suas conclusões terem de ser seguidas na decisão final a adotar pelo órgão competente.
Como também se referiu, convocando-se o preceituado no artigo 98.º, n.º 2, do CPA, a regra geral no nosso direito é a de que, «salvo disposição expressa em contrário, os pareceres referidos na lei consideram-se obrigatórios e não vinculativos».
De acordo com o disposto no n.º 6 do artigo 13.º, os pareceres das entidades exteriores ao município só têm caráter vinculativo quando tal resulte da lei, desde que se fundamentem em condicionamentos legais ou regulamentares e sejam recebidos dentro do prazo.
Como a doutrina tem assinalado, «o facto de a lei determinar quais os pareceres que devem ser classificados como vinculativos, significa a contrario sensu que em regra os pareceres são obrigatórios mas não vinculativos, ou seja, em regra os pareceres têm de ser solicitados no âmbito do procedimento de licenciamento, de comunicação prévia (artigos 13.º, 13.º-A e 13.º-B) ou de informação prévia (artigo 15.º) das operações urbanísticas, quer pela câmara municipal, quer pela CCDR, como entidade coordenadora, quer diretamente pelos interessados, mas não são vinculativos»[33].
Em matéria urbanística, na maior parte das vezes, os pareceres mesmo quando qualificados como vinculativos apenas o são quando emitidos num determinado sentido – em sentido negativo, em regra.
Assim, sendo negativo o parecer, a Administração é obrigada a indeferir, sob pena de nulidade, como se extrai do artigo 24.º, n.º 1, alínea c), em conjugação com a parte final da alínea c) do artigo 68.º, ambos do RJUE[34].
Pelo contrário, sendo favorável o parecer, a câmara municipal pode deferir o pedido de licenciamento ou de comunicação prévia como pode, por motivos cuja apreciação lhe caiba efetuar, indeferi-lo[35].
Este parecer, que visa exercer uma função de controlo da legalidade de atos de licenciamento de certas operações urbanísticas, integra-se «na categoria dos designados pareceres parcialmente vinculantes ou conformes, já que só comportam um efeito determinante do conteúdo da decisão conclusiva do procedimento se forem emitidos num sentido desfavorável às pretensões apresentadas pelos requerentes»[36].
Como se lê no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo – Pleno da 1.ª Secção –, de 15 de novembro de 2001[37], este parecer é emitido, «não no exercício de uma função administrativa consultiva, mas consubstanciando, antes, uma avaliação traduzida na emissão de um juízo crítico de um órgão que, por opção legal, tem um efeito determinante sobre o sentido da decisão procedimental, já que impõe mesmo o sentido da decisão, uma vez que faz a indicação do conteúdo que deverá constar da resolução final de tal procedimento, de modo que esta só pode ser de homologação daquele parecer.
Assim, tal parecer desfavorável implica simultaneamente um efeito conformativo (a decisão tem de ser homologada) e preclusivo (inviabiliza, por inutilidade, o exercício das competências dispositivas próprias do órgão principal decisor, que passa a ser do próprio autor do parecer)».
Para a vinculatividade dos pareceres exige-se ainda no n.º 6 do artigo 13.º que os mesmos sejam recebidos dentro dos prazos legais pela entidade que os solicitou, o que significa que, a contrario sensu, os mesmos, recebidos fora daqueles prazos, têm caráter não vinculante[38].
Examinemos os efeitos que um parecer obrigatório mas não vinculativo assume para com a entidade decisora – o caso, por exemplo, de um parecer recebido fora do prazo legalmente estabelecido.
Nestes casos, consideram FERNANDA PAULA OLIVEIRA, MARIA JOSÉ CASTANHEIRA NEVES, DULCE LOPES e FERNANDA MAÇÃS que a entidade decisora pode concordar ou não com o mesmo, sendo que, se não seguir as suas conclusões, tem obrigatoriamente de fundamentar as razões da sua discordância, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 124.º do CPA[39].
Nas hipóteses em que o parecer não venha a ser sequer emanado, determina o n.º 5 do artigo 13.º que se considera concordante com a pretensão formulada.
Porém, previnem as autoras citadas, «esta concordância está sujeita à livre apreciação da entidade competente para a tomada de decisão, uma vez que, em regra, os pareceres não são vinculativos, quando de conteúdo favorável»[40].
Como, a este propósito, também sublinha CLÁUDIO MONTEIRO, «a falta do “parecer” das entidades consultadas, em regra, não obstará à tutela dos interesses materiais protegidos pela sua exigência legal, uma vez que o ato de licenciamento urbanístico não deixará de ser inválido quando viole as normas legais e regulamentares que poderiam fundamentar uma decisão negativa vinculada»[41].
VI
1. Questionando-se qual a consequência da falta de resposta do ICNB no âmbito do licenciamento urbanístico prevista no RJUE, «anteriormente à redação ocorrida por força do D.L. n.º 26/2010, de 30 de março[[42]]», será conveniente transcrever o preceito que, originariamente, contemplava as consultas a entidades exteriores ao município no âmbito dos procedimentos de licenciamento de operações urbanísticas.
Recorde-se que essa matéria figurava no artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 555/99, alterado pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de junho, preceito que foi revogado pela Lei n.º 60/2007, de 4 de setembro, passando a constar no artigo 13.º a regulamentação aplicável a todas as consultas externas, (prazo-regra, efeitos dos pareceres, autorizações e aprovações não emitidos dentro do prazo legal, qualificação dos pareceres como vinculativos).
2. Na sua versão inicial, dispunha o citado artigo 19.º do RJUE:
«Artigo 19.º
Consultas a entidades exteriores ao município
1 – Compete ao presidente da câmara municipal promover a consulta às entidades que, nos termos da lei, devam emitir parecer, autorização ou aprovação relativamente às operações urbanísticas sujeitas a licenciamento.
2 – O interessado pode solicitar previamente os pareceres, autorizações ou aprovações legalmente exigidos junto das entidades competentes, entregando-os com o requerimento inicial do pedido de licenciamento, caso em que não há lugar a nova consulta desde que, até à data da apresentação de tal pedido na câmara municipal, não haja decorrido mais de um ano desde a emissão dos pareceres, autorizações ou aprovações emitidos e não se tenha verificado alteração dos pressupostos de facto ou de direito em que os mesmos se basearam.
3 – Para os efeitos do número anterior, caso qualquer das entidades consultadas não se haja pronunciado dentro do prazo referido no n.º 8, o requerimento inicial pode ser instruído com prova da solicitação das consultas e declaração do requerente de que os mesmos não foram emitidos dentro daquele prazo.
4 – O presidente da câmara municipal promove as consultas a que haja lugar em simultâneo, no prazo de 10 dias a contar da data do requerimento inicial ou da data da entrega dos elementos solicitados nos termos do n.º 4 do artigo 11.º
5 – No prazo máximo de 10 dias a contar da data de receção do processo, as entidades consultadas podem solicitar, por uma única vez, a apresentação de outros elementos que considerem indispensáveis à apreciação do pedido, dando desse facto conhecimento à câmara municipal.
6 – No termo do prazo fixado no n.º 4, o interessado pode solicitar a passagem de certidão da promoção das consultas devidas, a qual será emitida pela câmara municipal no prazo de oito dias.
7 – Se a certidão for negativa, o interessado pode promover diretamente as consultas que não hajam sido realizadas ou pedir ao tribunal administrativo que intime a câmara municipal a fazê-lo, nos termos do artigo 112.º do presente diploma.
8 – O parecer, autorização ou aprovação das entidades consultadas deve ser recebido pelo presidente da câmara municipal ou pelo requerente, consoante quem houver promovido a consulta, no prazo de 20 dias ou do estabelecido na legislação aplicável a contar da data da receção do processo ou dos elementos a que se refere o n.º 5.
9 – Considera-se haver concordância daquelas entidades com a pretensão formulada se os respetivos pareceres, autorizações ou aprovações não forem recebidos dentro do prazo fixado no número anterior.
10 – As entidades exteriores ao município devem pronunciar-se exclusivamente no âmbito das suas atribuições e competências.
11 – Os pareceres das entidades exteriores ao município só têm caráter vinculativo quando tal resulte da lei, desde que se fundamentem em condicionamentos legais ou regulamentares e sejam recebidos dentro do prazo fixado no n.º 8.
12 – O presidente da câmara municipal pode delegar nos vereadores as competências referidas nos n.os 1 e 4.»
A disciplina prevista neste preceito para os pareceres, autorizações ou aprovações das entidades que, nos termos da lei, os devam emitir é, no essencial, a mesma que presentemente se acolhe no atual artigo 13.º do RJUE, a que já se fez referência, convocando-se considerações a propósito tecidas no perecer n.º 42/2010.
Aí se estabelece que o parecer, autorização ou aprovação das entidades consultadas deve ser recebido pelo presidente da câmara municipal ou pelo requerente, consoante quem houver promovido a consulta, no prazo de 20 dias ou do que esteja estabelecido na legislação aplicável, considerando-se haver concordância daquelas entidades com a pretensão formulada se os respetivos pareceres, autorizações ou aprovações não forem recebidos dentro desse prazo.
3. Como já se disse, o artigo 19.º do RJUE, acima transcrito, foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de junho.
A alteração consistiu no aditamento aos seus n.os 9 e 11 do segmento «sem prejuízo do disposto em legislação específica». Ao n.º 12 foi aditado o segmento «ou nos dirigentes dos serviços municipais».
No que releva para esta consulta, os n.os 9 e 11 do citado artigo 19.º passaram a ter a seguinte redação:
«Artigo 19.º
[…]
9 – Considera-se haver concordância daquelas entidades com a pretensão formulada se os respetivos pareceres, autorizações ou aprovações não forem recebidos dentro do prazo fixado no número anterior, sem prejuízo do disposto em legislação específica.
……………………………………………………………………………....
11 – Os pareceres das entidades exteriores ao município só têm caráter vinculativo quando tal resulte da lei, desde que se fundamentem em condicionamentos legais ou regulamentares e sejam recebidos dentro do prazo fixado no n.º 8, sem prejuízo do disposto em legislação específica.
……………………………………………………………………………..»
4. A questão que está subjacente nesta consulta radica na interpretação que deverá merecer a disposição contida no n.º 9 do então artigo 19.º do RJUE, após a apontada alteração.
A concordância tácita das entidades consultadas deverá operar em todos os casos em que os respetivos pareceres, autorizações ou aprovações não forem recebidos dentro do prazo legalmente estabelecido, assim se permitindo que o procedimento de licenciamento prossiga os seus trâmites?
Ou, antes, o procedimento deverá aguardar que as entidades consultadas se pronunciem expressamente, emitindo o parecer ou autorizando a operação urbanística ou a atividade a desenvolver, não operando o deferimento ou autorização tácitos após o decurso do prazo que lhes está assinalado?
5. O Supremo Tribunal Administrativo entendeu, por acórdão de 1 de fevereiro de 2001[43], que a norma constante do artigo 7.º do Regulamento do Parque Natural de Sintra-Cascais (PNSC), aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 9/94, de 11 de março, que estatuía que uma obra não poderia ser licenciada sem que o interessado estivesse munido de autorização da comissão diretiva, prevalecia sobre o regime geral estabelecido no n.º 9 do artigo 19.º do RJUE[44].
No acórdão do mesmo Tribunal, de 16 de julho de 2003[45], entendeu--se ser de indeferir «o pedido de intimação judicial, formulado ao abrigo do Decreto-Lei n.º 555/99, quando a aprovação de determinado licenciamento depende de parecer vinculativo do Parque Nacional da Arrábida, o qual, embora pedido, ainda não foi formulado» (frisado nosso).
No mesmo sentido, o Tribunal Central Administrativo Sul considerou que «o licenciamento de obras dentro dos limites do Parque Natural da Arrábida depende de parecer vinculativo da Comissão Diretiva de tal Parque, visto que a lei, atentos os interesses públicos em causa, exige autorização expressa do referido licenciamento, pelo que não pode haver deferimento tácito, sendo sempre obrigatório que o Parque Natural se pronuncie»[46].
Este entendimento jurisprudencial apoia-se em disposições contidas em planos de ordenamento territorial que contemplam (ou parecem contemplar) intervenções ativas, em sentido positivo ou em sentido negativo, da entidade com poderes tutelares sobre as áreas protegidas em causa.
Nesta perspetiva, tais disposições assumiriam uma natureza especial ou específica, estando, consequentemente, abrangidas pela ressalva contida no n.º 9 do artigo 19.º, na expressão, «sem prejuízo do disposto em legislação específica», prevalecendo sobre o regime geral ali previsto.
Uma simples interpretação textual desse preceito permite, efetivamente, que se conclua que a regra é a de que se presumirá a concordância ou o deferimento das entidades com a pretensão formulada quando, tendo sido consultadas, não se pronunciaram no prazo legalmente previsto, a não ser que norma específica imponha uma solução diversa, ou seja, imponha uma expressa pronúncia dessas entidades sobre a mesma pretensão.
Por outro lado, parece não fazer sentido que a ressalva da «legislação específica», aditada pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, diga respeito a eventuais diferentes prazos que ela preveja, o que constituiria uma clara repetição do n.º 8 do artigo 19.º (versão originária).
Porém, já faria sentido considerar-se que o legislador, com tal aditamento, pretendeu, precisamente, ressalvar a existência de normas especiais que exijam sempre uma pronúncia expressa (positiva ou negativa) sobre a operação urbanística objeto de licenciamento, não funcionando, assim, a regra geral da concordância tácita.
6. No parecer n.º 77/2005[47] deste corpo consultivo concluiu-se que «a autorização solicitada pela Câmara Municipal de Sintra à comissão diretiva do Parque Natural de Sintra-Cascais no procedimento de licenciamento de construção, nos termos dos artigos 19.º do Decreto-Lei n.º 555/99, 4.º, n.º 1, alínea i), e 7.º, n.º 1, do Plano de Ordenamento daquele Parque Natural (aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 9/94 de 11 de março), considerou-se concedida, visto que nada foi comunicado pela entidade solicitada no respetivo prazo legal» (conclusão 3.ª).
Entendeu-se aí que a redação da norma do Regulamento do Parque Natural, que estatuía que a obra não podia ser licenciada sem que o interessado exibisse aquela autorização, «visa reforçar a ideia da necessidade de autorização da comissão diretiva do Parque, mas não obsta a que, caso o requerente não instrua o pedido de licenciamento com autorização prévia relevante, a câmara a solicite diretamente à entidade competente, nos termos estabelecidos no artigo 19.º do RJUE, e que, se esta nada disser, no prazo normativamente estipulado, se apliquem os efeitos que aquele preceito legal (em conformidade com o Código do Procedimento Administrativo) estabelece para esse silêncio e com os quais visa proteger os interesses dos particulares e garantir a eficácia e a celeridade dos procedimentos, ligando ao silêncio da Administração «um efeito jurídico positivo constitutivo equivalente ao de uma decisão que expressamente se tivesse pronunciado em sentido favorável à pretensão apresentada pelo particular»[[48]]».
Em sequência, afirma-se que:
«A entender-se que sem a “exibição” de uma autorização expressa pelo particular nunca a obra poderia ser licenciada, ficariam os particulares privados da proteção que a lei lhes garante, face ao silêncio e passividade da Administração, e violar-se-ia o princípio da preeminência da lei relativamente aos regulamentos.
Neste entendimento, a falta de resposta da comissão diretiva do Parque ao pedido de autorização que lhe foi dirigido pela CMS permitia que se considerasse tacitamente dada a sua concordância, cabendo a esta Câmara (…) dar seguimento ao procedimento»
De facto, como, em nota, se refere no mesmo parecer:
«De acordo com o “Princípio da decisão”, consagrado no artigo 9.º do CPA, incide sobre os órgãos administrativos o dever de se pronunciarem sobre qualquer assunto da sua competência que lhes seja apresentado pelos particulares e o dever específico de decidirem sempre que haja um interesse próprio do solicitante, decorrendo deste dever a produção dos efeitos externos previstos nos artigos 108.º (deferimento tácito), e 109º (indeferimento tácito).
MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO AMORIM [[49]] sintetizam, pela seguinte forma, o regime estabelecido por estes preceitos: “Enquanto o deferimento tácito é a figura-regra em matéria de silêncio administrativo nos procedimentos públicos tendentes à aprovação ou autorização de um ato administrativo e nos procedimentos particulares que têm como objeto o descondicionamento administrativo do exercício de um direito pré-existente, o indeferimento tácito é a regra geral em todos os outros casos de pretensões dirigidas aos órgãos administrativos para a prática de um qualquer ato da sua competência”.
Contudo, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos veio “abolir” o indeferimento tácito, «enquanto ficção jurídica destinada a possibilitar ao interessado o exercício do direito de impugnação contenciosa, deixando a tutela jurisdicional da omissão circunscrita ao pedido de condenação à prática de ato devido»[[50]]. Face ao disposto no artigo 66.º e seguintes deste Código, em caso de omissão do ato no prazo legalmente estabelecido, o meio de que o particular dispõe consiste, pois, na instauração de ação administrativa especial para obter a condenação da Administração à prática do ato devido.»
7. Afigura-se-nos que esta doutrina deve manter-se. Se o procedimento de licenciamento de determinada operação urbanística aguardasse indefinidamente a pronúncia expressa de entidade exterior ao município, estar-se-ia perante clara violação do princípio da decisão, já referido, e, consequentemente, perante uma situação de ilegalidade, geradora de eventual responsabilidade.
Terá sido a constatação deste facto que determinou a consagração do atual regime jurídico relativo às consultas de entidades exteriores ao município no âmbito do procedimento de controlo prévio das operações urbanísticas contido nos artigos 13.º e 13.º-A do RJUE, preceitos que, tal como sucedia na redação originária do artigo 19.º do mesmo diploma, já não contemplam qualquer ressalva de regimes especiais quanto às consequências da não emissão de pareceres ou autorizações nos prazos previstos.
Acresce que, se bem pensamos, o aditamento da expressão sem prejuízo do disposto em legislação específica aos n.os 9 e 11 do citado artigo 19.º pelo Decreto-Lei n.º 177/2001 pode, em rigor, considerar-se inútil ou, de todo o modo, inócuo. Com efeito, contemplando o n.º 9 desse preceito um regime geral ou regime-regra sobre os efeitos da não pronúncia das entidades consultadas nos prazos respetivos, sempre se aplicariam as normas especiais que estabelecessem regulamentação diferente sobre a matéria.
8. Como se concluiu no parecer principal (n.º 42/2010), o artigo 13.º do RJUE regula, em exclusivo, o relacionamento da câmara municipal com as entidades exteriores ao município no que respeita aos procedimentos de controlo preventivo das operações urbanísticas, constituindo a sede onde se encontra definido o regime geral aplicável a todas as consultas a tais entidades externas que, por imposição legal, devam emitir pareceres, autorizações ou aprovações no âmbito daqueles procedimentos. Nesta conformidade, e nos termos do disposto nos artigos 13.º-A, n.º 4, alínea b), e 13.º, n.º 5, do RJUE, o ICNB deve pronunciar-se no prazo de 40 dias a contar da data da disponibilização do processo, considerando-se existir concordância com a pretensão formulada caso não emita o seu parecer ou o mesmo não seja recebido pela entidade que o solicitou dentro daquele prazo.
Consideramos que era este o regime que se consagrava no artigo 19.º do RJUE, quer antes, quer após a alteração conferida pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, relativamente aos efeitos da não receção, no prazo de 20 dias ou no prazo estabelecido em legislação aplicável, dos pareceres, autorizações ou aprovações das entidades consultadas, relativamente às operações urbanísticas sujeitas a licenciamento municipal.
O regime-regra estava contemplado no n.º 9 do mesmo preceito, considerando-se haver concordância daquelas entidades com a pretensão formulada pelo particular.
9. A hipótese de o parecer tácito concordante violar regra constante de plano especial de ordenamento do território ou de ato legislativo foi examinada no parecer de que este é complementar.
Aí se assinalou o caráter não vinculativo desse parecer, tal como do parecer emitido após o decurso do prazo, tendo-se considerado que a entidade decisora do procedimento de controlo prévio de operações urbanísticas não deve adotar as conclusões de um parecer tácito (ou expresso) positivo que consubstanciem violação de normas constantes de ato legislativo ou de plano especial de ordenamento do território.
Como se entendeu em acórdão do Tribunal Administrativo Sul[51], «quer a Administração, quer os particulares encontram-se vinculados à legislação que regula as áreas de paisagem protegida, como é o PNA (Parque Natural da Arrábida), por força dos artigos 9.º, n.º 4 e 11.º, n.º 2, da Lei n.º 48/98, de 11 de agosto – Lei de Bases de Ordenamento do Território e Urbanismo (LBOTU), em articulação com o artigo 42.º, n.º3, do Decreto-Lei n.º 360/99, de 22 de setembro. Trata-se de normas de interesse e ordem pública que não podem ser postergadas».
10. Em nota final, afigura-se-nos muito improvável que se encontrem ainda pendentes de decisão administrativa procedimentos de licenciamento de operações urbanísticas aos quais se deva aplicar o regime jurídico fixado no artigo 19.º, n.º 9, do Decreto-Lei n.º 555/99, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 177/2001.
A este propósito, terá interesse que se convoque o que se referiu no parecer n.º 42/2010[52] sobre a aplicação no tempo das normas legais ou regulamentares e respetiva determinação relativamente a pretensões urbanísticas formuladas, tendo-se concluído (conclusões 11.ª e 12.ª) que:
«11.ª – O princípio tempus regit actum, acolhido no artigo 12.º do Código Civil, constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro, valendo no direito público e no privado;
12.ª – No direito administrativo, incluindo o direito do urbanismo, tal princípio significa que os atos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados e não pelas que vigoravam no momento da formulação do pedido».
VII
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1.ª - As entidades exteriores ao município, consultadas em procedimentos de controlo prévio de operações urbanísticas, ao abrigo do disposto no artigo 13.º do regime jurídico da urbanização e da edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro (RJUE), na sua versão atual, devem pronunciar-se nos prazos legalmente estabelecidos, considerando-se existir concordância com a pretensão formulada caso não emitam o seu parecer ou o mesmo não seja recebido pela entidade que o solicitou dentro daqueles prazos, conforme disposto no n.º 5 do mesmo preceito;
2.ª - Era também este o regime que se consagrava no artigo 19.º, n.º 9, do RJUE, quer na sua versão originária, quer na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de junho, relativamente aos efeitos da não receção, no prazo legalmente estipulado, dos pareceres, autorizações ou aprovações das entidades consultadas, relativamente às operações urbanísticas sujeitas a licenciamento municipal.
ESTE PARECER FOI VOTADO NA SESSÃO DO CONSELHO CONSULTIVO DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, DE 28 DE JUNHO DE 2012.
Fernando José Matos Pinto Monteiro – Manuel Pereira Augusto de Matos (Relator) – Fernando Bento – Maria Manuela Flores Ferreira - Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita – Alexandra Ludomila Ribeiro Fernandes Leitão - Maria de Fátima da Graça Carvalho – Lourenço Gonçalves Nogueiro.
[1] Despacho de 23 de fevereiro de 2012. O pedido de parecer foi formulado através do ofício SEFDR/522/12/309 – Proc.º 11.32, de 24 de fevereiro de 2012.
[2] Despacho de 1 de março de 2012.
[3] Despacho de 23 de fevereiro de 2012. O parecer está publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 100, de 23 de maio de 2012.
[4] Em vez da referência ao Decreto-Lei n.º 26/2010, parece-nos mais adequada a referência à Lei n.º 60/2007, de 4 de setembro, que revogou o artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 555/99, aditando-lhe os artigos 13.º e 13.º-A.
[5] Acompanha-se, por vezes textualmente, o parecer n.º 42/2010.
[6] Aprovada pela Lei n.º 11/87, de 7 de abril, alterada pelo Decreto-Lei n.º 224-A/96, de 26 de novembro, e pela Lei n.º 13/2002, de 19 de fevereiro.
[7] Alterada pela Lei n.º 54/2007, de 31 de agosto.
[8] Alterado pelos Decretos-Leis n.os 53/2000, de 7 de abril, 310/2003, de 10 de dezembro (com republicação), e 58/2005, de 29 de dezembro, pela Lei n.º 56/2007, de 31 de agosto, e pelos Decretos-Leis n.os 316/2007, de 19 de setembro (com republicação), 46/2009, de 20 de fevereiro (com republicação), 181/2009, de 7 de agosto, e 2/2011, de 6 de janeiro.
[9] “Os princípios da nova lei do ordenamento do território: da hierarquia à coordenação”, RevCEDOUA, Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, Ano III, 1.2000, p. 24.
[10] FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão, CEJUR – Centro de Estudos Jurídicos do Minho, março de 2010, p. 63.
[11] Sobre o tema das relações entre os instrumentos de gestão territorial e dos princípios aí operativos, v. FERNANDO ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, volume I, 4.ª edição, Almedina, 2008, pp. 496 e segs. Do mesmo autor, v. “O contencioso dos planos municipais de ordenamento do território”, Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.º 1, junho 1994, Almedina, pp. 23 e segs. e “Problemas atuais do direito do urbanismo”, RevCEDOUA, Revista do Centro de estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente Ano I, 2, 1998, pp. 15-19, JOÃO MIRANDA, “As relações entre planos territoriais – alguns problemas”, Revista Jurídica, n.º 22, cit., pp. 115 e segs., FERNANDO DOS REIS CONDESSO, Ordenamento do Território, ISCSP, Lisboa, 2005, p. 572, e ISABEL ABALADA MATOS, “POOC e PMOT: Notas sobre a relação entre os seus conteúdos materiais”, Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.os 18/19, dezembro/2002 – junho/2003, Almedina, pp. 41 e segs.
[12] Manual de Direito do Urbanismo, cit., p. 261.
[13] FERNANDO ALVES CORREIA, “O contencioso dos planos municipais de ordenamento do território”, Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.º 1, junho 1994, cit., p. 28.
[14] Retificado pela Declaração de Retificação n.º 53-A/2008 (Diário da República, 1.ª série, n.º 183, de 22 de setembro de 2008).
[15] Continuamos a seguir o parecer n.º 42/2010.
[16] Integram também o Sistema Nacional de Áreas Classificadas os sítios da lista nacional de sítios e zonas de proteção especial integrados na Rede Natura 2000.
[17] O ICNB é um instituto público integrado na administração indireta do Estado, tendo sucedido nas atribuições e competências do Instituto da Conservação da Natureza, I.P., nos termos do artigo 16.º da sua lei orgânica. Os estatutos do ICNB foram aprovados pela Portaria n.º 530/2007, de 30 de abril, aí constando em anexo.
[18] Sobre o regime jurídico da rede nacional de áreas protegidas no domínio do Decreto-Lei n.º 19/93, de 23 de janeiro, v. FERNANDO ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, cit., pp. 280-294.
[19] FERNANDA PAULA OLIVEIRA, “Os princípios da nova lei do ordenamento do território: da hierarquia à coordenação”, RevCEDOUA, Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, Ano III, 1.2000, cit., p. 27.
[20] ISABEL ABALADA MATOS, “POOC e PMOT: Notas sobre a relação entre os seus conteúdos materiais”, Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, cit., pp. 47 e 52-53.
[21] “Urbanismo e interesses públicos diferenciados”, Direito Regional e Local, n.º 04, outubro/dezembro 2008, p.12.
[22] Idem, ibidem.
[23] CLÁUDIO MONTEIRO, “Urbanismo e interesses públicos diferenciados”, Direito Regional e Local, cit., p. 13. No parecer n.º 66/89, de 9 de novembro de 1989 (Diário da República, 2.ª série, n.º 69, de 23 de março de 1990), examinou-se o problema de uma eventual ofensa do princípio da autonomia local através da emissão pareceres vinculativos por entidades da administração central no âmbito do licenciamento de operações de loteamento, concluindo-se não se estar perante o exercício de tutela administrativa e pela não violação daquele princípio. Sobre este tópico, e no mesmo sentido, v. JOSÉ MIGUEL SARDINHA, O Novo Regime Jurídico das Operações de Loteamento e de Obras de Urbanização (Dec.-Lei n.º 448/91, de 29 de novembro), Comentado e Anotado, Coimbra Editora, 1992, pp. 94-96.
[24] V., a título de exemplo, o artigo 8.º, n.º 1, do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Peneda-Gerês, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 11-A/2011, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 25, de 4 de fevereiro de 2011. O preceito enumera os atos e atividades sujeitos a parecer do ICNB, constando do n.º 2 a indicação dos atos e atividades sujeitos a autorização da mesma entidade. A realização de obras de escassa relevância fica sujeita a comunicação prévia ao ICNB (n.º 3). No Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 141/2005, de 23 de agosto, estabelece-se que ficam sujeitas a autorização ou parecer vinculativo da comissão diretiva do Parque Natural da Arrábida, um conjunto de atividades enumeradas no seu artigo 9.º, de entre as quais se aponta a «realização de quaisquer obras de construção, reconstrução, recuperação, ampliação ou demolição fora dos perímetros urbanos». O mesmo sucedia no domínio do regulamento do Parque Natural da Arrábida, aprovado pela Portaria n.º 26-F/80, de 9 de janeiro, e do Decreto Regulamentar n.º 23/98, de 14 de outubro, que reclassificou este Parque Natural (cfr. artigos 7.º e 12.º).
[25] Este diploma foi retificado pela Declaração de Retificação n.º 5-B/2000, de 29 de fevereiro, e alterado pelas Leis n.os 13/2000, de 20 de julho, e 30-A/2000, de 20 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de junho, pelas Leis n.os 15/2002, de 22 de fevereiro (com republicação), e 4-A/2003, de 19 de fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 157/2006, de 8 de agosto, pela Lei n.º 60/2007, de 4 de setembro (com republicação), pelos Decretos-Leis n.os 18/2008, de 29 de janeiro, 116/2008, de 4 de julho, 26/2010, de 30 de março (com republicação), este último alterado, por apreciação parlamentar, pela Lei n.º 28/2010, de 2 de setembro.
[26] Conferida pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de março.
[27] CLÁUDIO MONTEIRO, ob. cit., p. 12.
[28] Curso de Direito da Urbanização e da Edificação, Coimbra Editora, 2007, p. 122.
[29] Idem.
[30] Temos acompanhado o parecer n.º 42/2010.
[31] Curso de Direito Administrativo, volume II, 2011, 2.ª edição, com a colaboração de PEDRO MACHETE e LINO TORGAL, Almedina, p. 304.
[32] Sobre a temática dos pareceres e sua inserção na instrução do procedimento administrativo, v. JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DIAS e FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, Reimpressão, Almedina, 2006, pp. 187-188, e ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, Código do Procedimento Administrativo - Anotado e Comentado, QJ – Quid Juris, Sociedade Editora, 2009, pp. 280-282.
[33] FERNANDA PAULA OLIVEIRA, MARIA JOSÉ CASTANHEIRA NEVES, DULCE LOPES e FERNANDA MAÇÃS, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, 2.ª edição, Almedina, 2009, p. 200
[34] O artigo 24.º, n.º 1, alínea c), dispõe que o pedido de licenciamento é indeferido quando «tiver sido objeto de parecer negativo (…) de qualquer entidade consultada nos termos do presente diploma cuja decisão seja vinculativa para os órgãos municipais». O artigo 68.º contempla os casos de nulidade dos atos de licenciamento, estabelecendo-se na alínea c) que são nulos os que não tenham sido precedidos de consulta das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis, «bem como quando não estejam em conformidade com esses pareceres autorizações ou aprovações».
[35] Acompanhou-se, neste trecho, FERNANDA PAULA OLIVEIRA, MARIA JOSÉ CASTANHEIRA NEVES, DULCE LOPES e FERNANDA MAÇÃS, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, cit., p. 200.
[36] PEDRO GONÇALVES, “Poderá o parecer vinculante ser um ato recorrível?!, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 0, novembro/dezembro 1996, pp. 30-39. Ainda sobre a natureza destes pareceres, v. PEDRO GONÇALVES e FERNANDA PAULA OLIVEIRA, “A Nulidade dos Atos Administrativos de Gestão Urbanística”, RevCEDOUA, Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, Ano II – 1.99, pp. 17-46 [26].
[37] Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.os 15/16, junho/dezembro 2001, pp. 313 e segs.
[38] Assim, FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão, cit., pp. 170-175, e “Repetição devida ou indevida? – Comentário ao Acórdão do Supremo tribunal Administrativo de 9 de julho de 1998, 1.ª subsecção do CA, Processo n.º 43867”, RevCEDOUA, Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, Ano VII, 2. 2004, pp. 115-124 [122].
[39] Ob. cit., p. 201.
[40] Ob. cit., p. 202.
[41] “Urbanismo e interesses públicos diferenciados”, Direito Regional e Local, cit., p. 15.
[42] V. nota 4.
[43] Publicado no Diário da República, Apêndice, II volume (fevereiro), de 21 de junho de 2003.
[44] De acordo com o sumário deste acórdão, «É nulo o deferimento de licenciamento de obras particulares feito pela CM de Sintra, em terreno abrangido por Área de Ambiente Rural de Elevada Proteção Paisagística do Parque Natural de Sintra-Cascais (PNSC), sem a autorização vinculativa da Comissão Diretiva de tal Parque, mesmo que haja deferimento tácito de tal autorização, visto que a lei, atentos os interesses públicos em jogo, exige a autorização expressa do referido licenciamento (…)».
[45] Processo 01047/03, disponível em www.dgsi.pt/jsta.
[46] Acórdão de 20 de dezembro de 2006 (Processo 02133/06 do 2.º Juízo do Contencioso Administrativo), disponível em www.dgsi.pt/jtca.
[47] De 19 de abril de 2007, inédito.
[48] Cfr. parecer deste Conselho n.º 135/2001, de 2 de maio de 2001, e doutrina aí citada.
[49] Código do Procedimento Administrativo Anotado, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 489-490.
[50] Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2005, p. 341
[51] Acórdão de 28 de fevereiro de 2008 (Processo 01404/06 – Contencioso Administrativo – 2.º Juízo), disponível em www.dgsi.pt/jtca.
[52] Ponto VII.1.