Senhor Procurador-Geral da República,
Excelência:
I
No âmbito do respectivo processo de ratificação, o Gabinete de Sua Excelência o Ministro da Justiça remeteu a esta Procuradoria-Geral([1]) a “Convenção do Conselho da Europa Relativa à Luta Contra o Tráfico de Seres Humanos”, com um ofício do Gabinete para as Relações Internacionais Europeias e de Cooperação daquele Ministério, solicitando «informação técnica sobre a necessidade de compatibilização das normas internas com a Convenção».
Especificam-se no referido ofício um conjunto de dispositivos daquela convenção que suscitam preocupações, referindo-se que muitos dos problemas colocados pelas normas em causa encontram solução no âmbito da Revisão do Código Penal que se encontra em curso.
Fundamenta-se também o pedido de informação desta PGR no facto de aquela convenção ter fortes implicações «quer ao nível penal e processual penal, como também ao nível dos processos de entrada e permanência no território nacional e ainda ao nível da própria investigação criminal».
Posteriormente aquele Gabinete remeteu também a esta Procuradoria-Geral uma informação elaborada no âmbito do GRIEC sobre a mesma temática([2]).
Cumpre emitir a informação solicitada.
II
1 - A Convenção do Conselho da Europa Relativa à Luta Contra o Tráfico de Seres Humanos foi assinada por Portugal em 16 de Maio de 2005, no âmbito da Cimeira de Chefes de Estado e de Governo realizada em Varsóvia.
Trata-se de um instrumento de direito internacional que tem por objecto a luta contra o tráfico de seres humanos e insere-se na linha de outros instrumentos da mesma natureza com idêntico objecto, nomeadamente a Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, sobretudo o Protocolo Adicional a esta Convenção, conhecido como «Protocolo Relativo à Prevenção, à Repressão e à Punição do Tráfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianças».
Estes instrumentos foram adoptados pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 15 de Novembro de 2000, e vieram a ser aprovados pela Assembleia da República, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 32/2004, de 2 de Abril de 2004, e ratificados pelo Decreto do Presidente da República n.º 19/2004, de 2 de Abril.
A Procuradoria-Geral da República pronunciou-se sobre os problemas de articulação daquela Convenção das Nações Unidas, vulgarmente conhecida por Convenção de Palermo e respectivos protocolos adicionais com o sistema jurídico português na informação n.º 146/2001, remetida ao Gabinete de Sua Excelência o Ministro da Justiça em 20 de Maio de 2002([3]).
A Convenção do Conselho da Europa segue muito de perto o Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Transnacional Relativo à Prevenção, à Repressão e à Punição do Tráfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianças, que expressamente visa reforçar, sendo comuns muitos dos problemas de articulação do sistema jurídico português com aqueles instrumentos([4]) ([5]).
2 – O tráfico de seres humanos transformou-se numa das principais formas de criminalidade organizada sendo motivo de profundas preocupações na comunidade internacional pela gravidade da lesão que representa relativamente aos princípios da dignidade e da integridade do ser humano que são uma das bases em que assenta a comunidade internacional.
Como expressão desta preocupação a União Europeia aderiu também à Convenção das Nações Unidas e desencadeou a nível interno um conjunto de iniciativas com vista ao combate àquela forma de tráfico, sendo certo que o espaço europeu se constituiu como um dos destinos daquela actividade([6]).
Estas iniciativas de origem comunitária que são aliás invocadas no preâmbulo da Convenção do Conselho da Europa, tiveram expressão na Decisão-Quadro do Conselho Europeu – 2002/629/JAI([7]), de 19 de Julho de 2002, relativa ao tráfico de seres humanos –, bem como a Directiva do Conselho da União Europeia – 2004/81/CE, de 29 de Abril de 2004, «relativa ao título de residência concedido aos nacionais de países terceiros que sejam vítimas de tráfico de seres humanos ou objecto de uma acção de auxílio à emigração ilegal, e que cooperem com as autoridades competentes».
Destes instrumentos de direito comunitário decorriam obrigações para o Estado Português, relativamente à harmonização do seu direito interno com os objectivos de unificação daqueles dois instrumentos, que não foram ainda cumpridos, apesar de os prazos de transposição se encontrarem ultrapassados em ambos os casos([8]).
3 – A Decisão-Quadro do Conselho, de 19 de Julho de 2002, relativa à luta contra o tráfico de seres humanos visa criar um quadro jurídico comum no combate a este fenómeno, quer no que se refere ao sistema sancionatório propriamente dito, com relevo no plano da articulação das competências penais dos vários Estados Membros, quer ao nível da protecção e assistência às vítimas desta forma de criminalidade ([9])([10]).
Refere-se, com efeito, no considerando 7 daquela decisão, que «é necessário que a infracção penal grave que constitui o tráfico de seres humanos seja objecto não só de acções tomadas individualmente por cada Estado membro mas também de uma abordagem global de que faça parte integrante a definição de elementos de direito penal comuns a todos os Estados Membros, incluindo sanções efectivas, proporcionadas e dissuasivas».
Esta visão unificadora projecta-se na obrigação de criminalização do tráfico e na definição dos elementos típicos deste crime – artigo 1.º -; num quadro mínimo de sanções correspondentes àquele crime; na responsabilização das pessoas colectivas em benefício ou no interesse de quem as infracções sejam cometidas – artigo 4.º e na definição de um quadro sancionatório respectivo – artigo 5.º.
No que se refere à protecção e assistência às vítimas a Decisão-Quadro impõe a transformação das infracções em crimes públicos, determinando que o processamento das mesmas «não dependa de denúncia ou acusação», pelo menos quando seja «utilizada coacção, força ou ameaças, incluindo rapto».
Por outro lado, aquela Decisão-Quadro remete a protecção das crianças vítimas deste crime para os quadros de uma outra decisão, a Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal e que é o instrumento de referência comum no âmbito da União nesta matéria, sendo igualmente ponderado no âmbito dos considerandos da Convenção do Conselho da Europa que motiva esta informação.
A Decisão-Quadro 2002/629/JAI deveria ter sido transposta para o ordenamento jurídico português até 1 de Agosto de 2004, nos termos do seu artigo 10.º, n.º 1.
4 - Outros dos instrumentos de direito comunitário com relevo no âmbito da luta contra o tráfico de seres humanos e que se articula também com a Convenção do Conselho da Europa, nomeadamente no âmbito das obrigações relativas à protecção das vítimas, é a Directiva do Conselho, de 29 de Abril de 2004 – Directiva 2004/81/CE.
Esta directiva, tal como resulta do seu artigo 1.º, visa «definir as condições de concessão de títulos de residência de duração limitada, em função da duração dos procedimentos nacionais relevantes, a nacionais de países terceiros que cooperem na luta contra o tráfico de seres humanos ou contra o auxílio à emigração clandestina».
Aquela directiva prevê no seu artigo 6.º a concessão de um «prazo de reflexão» que permita às vitimas escapar da influência dos autores das infracções, de modo a poderem tomar livremente a decisão de cooperar ou não com as autoridades; disciplina as condições de emissão, de renovação e de retirada do título de residência que constitui o seu objectivo, e impõe condições de tratamento às mesmas, nomeadamente em matéria de acesso à formação e ao mercado de trabalho.
Tal acesso, conforme resulta do preâmbulo da directiva, visa permitir aos nacionais de países terceiros «adquirir a sua independência e não voltar a cair nas redes criminosas», o que, nos termos daquele diploma, deverá ser ponderado na duração provável da permanência autorizada.
Esta directiva deveria ter sido transposta até 6 de Agosto de 2006, nos termos do seu artigo 17.º, o que ainda não sucedeu.
5 – Por força do disposto no n.º 3 do artigo 40.º da Convenção do Conselho da Europa, «As partes que sejam membros da União Europeia aplicarão, nas suas relações mútuas, as normas da Comunidade e da União Europeia na medida em que existam normas da Comunidade ou da União Europeia que regulem determinado tema em particular e que sejam aplicáveis ao caso concreto, sem prejuízo do objecto e da finalidade da presente convenção e da sua integral aplicação relativamente às outras partes».
Esta norma consagra uma “cláusula de separação” visando esclarecer que nas relações entre si os Estados Membros da União Europeia devem obediência prioritária ao direito comunitário e europeu face às disposições da Convenção, nas matérias que relevem da competência da comunidade ou da União, sem prejuízo do integral cumprimento da Convenção que vincula os Estados Membros e a própria União que a ela aderiu, nas relações com outras Partes.
III
1 - A Convenção do Conselho da Europa assumiu-se como um instrumento de direito internacional abordando o fenómeno do tráfico de pessoas de forma global «centrado nos direitos humanos das vítimas do tráfico» e visando igualmente a criação de um mecanismo específico de acompanhamento da realização dos seus objectivos.
À filosofia daquela Convenção já não basta a aproximação dos regimes jurídicos dos aderentes e a criação de mecanismos de cooperação entre os mesmos.
A Convenção assume também um vigoroso conjunto de políticas de luta contra o tráfico de pessoas e para que adesão tenha um conteúdo efectivo cria, na linha de outras soluções vigentes no âmbito do Conselho da Europa, um mecanismo de avaliação permanente da forma como as Partes executam as medidas previstas.
A Convenção comporta 10 capítulos, denominados, respectivamente, «Capítulo I – Finalidade, Âmbito de aplicação, Princípio da não discriminação e Definições», «Capítulo II – Prevenção, cooperação e outras medidas», «Capítulo III- Medidas que visam proteger e promover os direitos das vítimas, garantindo a igualdade entre mulheres e homens», «Capítulo IV – Direito Penal substantivo», Capítulo V – Investigação, procedimento criminal e direito processual», «Capítulo VI – Cooperação internacional e cooperação com a sociedade civil», «Capítulo VII – Mecanismos de acompanhamento», «Capítulo VIII – Relações com outros instrumentos internacionais», «Capítulo IX – Alterações à Convenção», «Cláusulas finais».
2 – No capítulo I integram-se os artigos 1.º a 4.º, dedicados respectivamente à finalidade da Convenção, ao âmbito de aplicação, ao princípio da não discriminação e às definições.
No artigo 1.º encontrámos a identificação dos objectivos da Convenção, apresentados nos seguintes termos:
«Artigo 1.º - Finalidade da Convenção
1. A presente Convenção tem por finalidade:
a) Prevenir e lutar contra o tráfico de seres humanos, garantindo a igualdade entre mulheres e homens;
b) Proteger os direitos humanos das vítimas de tráfico, estabelecer um quadro completo de protecção e de assistência às vítimas e às testemunhas garantindo a igualdade entre mulheres e homens, bem como assegurar investigações e procedimentos eficazes;
c) Promover a cooperação internacional no domínio da luta contra o tráfico de seres humanos.
2. A fim de garantir uma aplicação eficaz das suas disposições pelas Partes, a presente Convenção cria um mecanismo de acompanhamento específico.»
Os objectivos da Convenção mostram-se, deste modo, agrupados em três grandes linhas, nomeadamente, a prevenção, a protecção dos direitos das vítimas e a promoção da cooperação internacional na luta contra o tráfico.
A eficácia das disposições daquele instrumento é reforçada com a implementação de um mecanismo de acompanhamento, tal como é referido no n.º 2 deste artigo 1.º
Este mecanismo específico de acompanhamento é desenvolvido no capítulo VII, onde se prevê a existência de um «Grupo de Peritos sobre a Luta Contra o Tráfico de Seres Humanos - GRETA», e um «Comité das Partes», definindo a respectiva composição e as linhas gerais da respectiva forma de funcionamento.
O processo de avaliação encontra-se disciplinado no artigo 38.º prevendo a existência de um questionário, visitas de estudo, relatórios, a divulgação dos relatórios e a formulação de recomendações pelo Grupo de Peritos «relativamente às medidas a tomar para implementar as conclusões do GRETA».
No artigo 2.º da Convenção disciplina-se o âmbito de aplicação da Convenção referindo que a mesma é aplicável a «todas as formas de tráfico de seres humanos, de âmbito nacional ou internacional, independentemente da sua ligação ou não à criminalidade organizada».
A Convenção dirige-se ao combate contra toda e qualquer forma de tráfico, tenha ele dimensão nacional ou internacional, seja operado no âmbito da criminalidade organizada ou fora dela, e seja qual for o fim a que o mesmo se destine.
As consequências da latitude desta forma de definição do âmbito de aplicação da Convenção vão projectar-se directamente nas definições previstas no artigo 4.º, especificamente no conceito de tráfico, com consequências relevantes em termos de definição das condutas a punir([11]).
No artigo 3.º prevê-se o «princípio da não discriminação» que, de acordo com a universalidade que está implícita no regime dos direitos humanos, impõe que a aplicação da Convenção, «em particular das medidas que visam proteger os direitos da vítimas», seja «assegurada sem qualquer discriminação com base no sexo, na raça, na cor, na língua, na religião, nas opiniões políticas ou outras, na origem nacional ou social, na pertença a um minoria nacional, na riqueza, no nascimento ou qualquer outra situação».
No artigo 4.º encontramos três definições estruturantes no âmbito da Convenção, nomeadamente, a de «tráfico de seres humanos», a de «criança», e a de «vítima».
Por força do disposto na alínea d) deste artigo, o termo «criança», para os efeitos da Convenção, «designa qualquer pessoa com idade inferior a dezoito anos», e, por força do disposto na alínea e), entende-se vítima «qualquer pessoa física sujeita a tráfico de seres humanos».
A definição de «tráfico de seres humanos» resulta do disposto nas alíneas a), b) e c) daquele artigo, que prevêem:
«Artigo 4.º - Definições
Para efeitos da presente Convenção,
a) «Tráfico de seres humanos» designa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou ao uso da força ou a outras formas de coacção, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou de uma situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa com autoridade sobre outra, para fins de exploração. A exploração deverá incluir, pelo menos, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, a escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a extracção de órgãos;
b) O consentimento dado pela vítima de «tráfico de seres humanos» à exploração referida na alínea a) do presente artigo será considerado irrelevante se tiver sido utilizado qualquer um dos meios indicados na alínea a) do presente artigo;
c) O recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de uma criança para fins de exploração deverão ser considerados «tráfico de seres humanos» mesmo que não envolvam nenhum dos meios referidos na alínea a) do presente artigo;
d) (...);
e) (...).»
À luz do disposto na alínea a), o «tráfico de seres humanos» é preenchido pelo «recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou acolhimento» de pessoas, com recurso «à ameaça, ao uso da força ou a outras formas de coacção, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou de uma situação de vulnerabilidade, ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa com autoridade sobre outra», visando todo este conjunto de acções a exploração da vítima.
A entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios a uma pessoa com autoridade sobre a vítima, de forma a alcançar a transferência do domínio sobre aquela, materializa a transformação da vítima numa verdadeira mercadoria que é reduzida por esta forma a uma mera dimensão de coisa.
A exploração prevista deverá incluir, pelo menos, «a exploração da prostituição de outrem ou de outras formas de exploração sexual», o trabalho ou serviços forçados, a escravatura ou práticas similares, a servidão ou a extracção de órgãos.
Por força do disposto na alínea b), o consentimento da vítima de tráfico é irrelevante se «tiver sido utilizado qualquer um dos meios indicados na alínea a), ou seja, a ameaça, o uso da força ou de outras formas de coacção, o rapto, a fraude, engano, o abuso de autoridade ou de uma situação de vulnerabilidade, ou a entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa com autoridade sobre outra.
De acordo com o disposto na alínea c), o tráfico que incida sobre um menor de 18 anos é considerado «tráfico de seres humanos, mesmo que as várias formas de acção sejam levadas a cabo sem o recurso aos meios previstos na alínea a).
A «amplitude» da definição de tráfico de seres humanos, referida na informação do GRIEC, tem reflexo directo no âmbito da criminalização do tráfico, a que a Convenção dedica os artigos 18.º a 26.º, sobre os quais nos debruçaremos adiante.
3 – O Capítulo II da Convenção é dedicado à «prevenção, cooperação e outras medidas» de carácter preventivo.
Tal como se disse, a Convenção aposta claramente na imposição às Partes de um vasto programa de medidas que visem o combate ao tráfico de pessoas. Entre estas medidas têm particular destaque as medidas de natureza preventiva. Trata-se de medidas de natureza variada que se poderão materializar em alterações do sistema jurídico ou ter natureza meramente administrativa, ficando, em alguns casos, a escolha dos meios para a realização dos objectivos pretendidos na discricionariedade das Partes.
Assim, logo o n.º 1 do artigo 5.º impõe a coordenação a nível nacional entre as entidades e responsáveis pela prevenção e pela luta contra o tráfico, o que induz claramente a necessidade de articulação do conjunto de serviços envolvidos nesta matéria, articulação que será alcançada nos termos em que as Partes entendam levá-la a cabo.
Por outro lado, no n.º 6 do mesmo artigo, aponta-se para o envolvimento das organizações não governamentais nas medidas a tomar para combater o tráfico, trazendo aquele tipo de organizações para o terreno da definição e da concretização das medidas de natureza preventiva.
No artigo 6.º da Convenção discriminam-se um conjunto de medidas «para desencorajar a procura» como forma de combater o tráfico, indicando-se várias áreas onde essas medidas podem incidir e referindo que as mesmas poderão ser efectivadas através de «medidas legislativas, administrativas, educativas, sociais, culturais ou outras».
No artigo 7.º prevê-se um conjunto de medidas de natureza preventiva que têm as fronteiras como espaço de efectivação, visando aprofundar o combate ao tráfico através do controle ali levado a cabo sobre os passageiros em trânsito.
Assim, referem-se nos n.os 2 e 3 medidas para dissuadir a utilização dos meios de transporte para levar a cabo o tráfico de pessoas, prevendo-se a possibilidade de impor às transportadoras comerciais e a outros envolvidos na circulação de pessoas a obrigação de «verificarem se todos os passageiros são portadores de documentos de viagem exigidos para a entrada no Estado de acolhimento» e o sancionamento do incumprimento deste dever.
No n.º 5 daquele artigo prevê-se a possibilidade de recusar a entrada ou de revogação dos vistos de pessoas envolvidas na prática das infracções previstas na Convenção.
O sistema jurídico português já dá, de alguma forma, satisfação a estas exigências, tendo em conta o disposto nos artigos 21.º, 141.º e 142.º do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto([12]).
De facto, no n.º 1 do primeiro daqueles artigos prevê-se a obrigação do transportador «de cidadão estrangeiro que não reúna as condições de entrada» de promover o seu retorno; no artigo 141.º sancionam-se «as empresas transportadoras bem como todos quantos no exercício de uma actividade profissional transportem estrangeiros cuja entrada seja recusada» e no artigo 142.º prevê-se o sancionamento das empresas transportadoras que transportem estrangeiros «não habilitados com visto de escala quando dele careçam».
Trata-se de um conjunto de obrigações que têm subjacente o dever de controle por parte dos transportadores do preenchimento das condições necessárias à entrada de cidadãos estrangeiros.
Do mesmo modo, no n.º 4 do artigo 13.º daquele diploma também se prevê a possibilidade de revogação de vistos «quando o seu titular seja objecto de uma indicação para o efeito de não admissão no Sistema de Informação Schengen».
A indicação de não admissão no Sistema de Informação Schengen tem os pressupostos definidos no artigo 96.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen.
A interdição de entrada encontra-se prevista no artigo 25.º daquele Decreto-lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, em termos que podem satisfazer as exigências decorrentes da Convenção.
No artigo 8.º da Convenção estabelecem-se medidas tendentes à segurança dos documentos de viagem e no artigo 9.º prevê-se a cooperação internacional na verificação da autenticidade de documentos, demonstrando-se, por esta forma, o relevo daquelas actividades como forma de dissuadir e combater o tráfico de pessoas a coberto de documentos falsificados.
O regime de controlo de documentos de entrada previsto nos artigos 9.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, acima referido, estabelece um quadro suficiente para dar satisfação às exigências da Convenção. Contudo, a chave para que os objectivos pretendidos sejam alcançados encontra-se nos procedimentos de controlo efectivamente implementados e na cooperação internacional.
4 - O capítulo III é dedicado às medidas que «visam proteger os direitos das vítimas, garantindo a igualdade entre homens e mulheres» e inclui os artigos 10.º a 17.º. sendo considerado pelo «Explanatory Report»([13]) daquela convenção como uma parte essencial da mesma.
Aquele conjunto de disposições, de acordo com aquele relatório, assenta no pressuposto de que «os direitos humanos das pessoas que tenham sido objecto de tráfico devem estar no centro de todos os esforços na prevenção e combate ao tráfico e na protecção, assistência e reparação dos danos sofridos pelas vítimas»([14]).
Assim, por força do disposto no n.º 1 do artigo 10.º as partes devem assegurar-se de que as «autoridades competentes dispõem de pessoas formadas e qualificadas no domínio da prevenção e da luta contra o tráfico, bem como na identificação das vítimas» e que colaboram entre si e com as organizações com funções de apoio, na identificação das vítimas. Trata-se de uma exigência virada para a formação de quadros dos serviços envolvidos de que não decorrem incidências directas sobre o sistema jurídico([15]).
Por força do disposto no n.º 2 deste artigo as partes devem garantir que «caso as autoridades competentes entendam haver motivos razoáveis para crer que uma pessoa foi vítima de tráfico de seres humanos, tal pessoa não será expulsa do seu território até à conclusão do processo de identificação enquanto vítima da infracção prevista no artigo 18.º da presente Convenção, pelas autoridades competentes, e que beneficiará da assistência prevista nos n.os 1 e 2 do artigo 12.º».
Esta norma prende-se directamente com o artigo 13.º que adiante será abordado daí decorrendo a necessidade de criar soluções no sistema jurídico português que comportem a protecção conferida às vítimas prevista neste número.
Os números 3 e 5 do artigo 10.º prevêem mecanismos de protecção das crianças vítimas de tráfico, decorrendo do n.º 3 a obrigação de prestar à vítima o tratamento próprio dado às crianças, nas situações em que haja incerteza quanto à idade e «quando haja razões para crer que se trata de uma criança».
Por sua vez, da alínea a) do n.º 5 do mesmo artigo decorre a necessidade de designação de alguém que legalmente represente a criança, o que pode ser levado a cabo «por um tutor legal» por «uma organização» ou «através de uma autoridade encarregada e agir em conformidade com os seus interesses superiores».
As formas de suprimento da incapacidade previstas no ordenamento jurídico português e as formas de protecção de menores em perigo dão cabal resposta a esta necessidade.
No artigo 11.º prevê-se o regime de protecção da vida privada das vítimas e da sua identidade, com incidência sobre o regime de tratamento automatizado de dados pessoais daquelas, ou sobre a divulgação pela comunicação social da «identidade ou os elementos que permitam a identificação de uma criança vítima de tráfico».
No primeiro caso remete-se para a «Convenção para a Protecção das Pessoas Relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Carácter Pessoal» instrumento que plasmou o regime em vigor da Protecção de Dados Pessoais, decorrente da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro.
No que se refere à protecção da identidade ou dos elementos que permitam a identificação de uma criança vítima de tráfico, o regime em vigor dá alguma protecção, nomeadamente através do regime de segredo de justiça previsto no Código de Processo Penal.
A Convenção deixa às partes a escolha dos meios através dos quais é levada a cabo a protecção conferida. Em alguns países segundo o «Explanatory Report” é punida a divulgação pública daqueles elementos.
Tal como adiante se referirá, o projecto de Revisão do Código de Processo Penal prevê a proibição expressa de divulgação da identidade das vítimas de crimes de tráfico – artigo 88.º, alínea c) e impõe, por regra, que as audiências relativamente este tipo de crimes ocorram com exclusão da publicidade – artigo 87.º, n.º 3.
No artigo 12.º prevê-se um conjunto de princípios relativamente à assistência às vítimas em ordem à sua recuperação física, psicológica e social.
Trata-se de medidas que se projectam em múltiplos sentidos, desde a assistência social e médica, ao regime de acesso ao direito e à informação jurídica e ao apoio judiciário. Além disso, prevê-se também o acesso à formação, ao mercado de trabalho e ao ensino.
Também aqui, por força do disposto no n.º 5 deste artigo, se faz apelo à cooperação com organizações não governamentais, «nas condições previstas pelo seu direito interno», na realização dos objectivos de recuperação prosseguidos.
Por força do disposto no n.º 6 deste mesmo artigo, é imposto às Partes que adoptem «as medidas legislativas ou outras necessárias para garantir que a assistência a uma vítima não fique condicionada à sua disponibilidade para testemunhar”, o que realça a essência do direito à assistência das vítimas e garante condições para que elas decidam com inteira autonomia se cooperam ou não com as autoridades. A Convenção trata com um particular cuidado a cooperação das vítimas com as autoridades, salvaguardando de forma efectiva a espontaneidade dessa cooperação.
5 – No artigo 13.º da Convenção que tem por epígrafe «período de restabelecimento e reflexão» impõe-se às Partes a obrigação de consagrarem no seu direito interno um período de tempo durante o qual não pode ser executada qualquer medida de expulsão de alguém em relação à qual haja «motivos razoáveis» para crer que é uma vítima de tráfico de pessoas.
O teor do artigo é o seguinte:
«Artigo 13.º - Período de restabelecimento e reflexão
1. Cada uma das Partes consagrará, no seu direito interno, um período de, pelo menos, 30 dias para restabelecimento e reflexão se houver motivos razoáveis para crer que determinada pessoa é uma vítima. O referido período deverá ter uma duração que permita à pessoa a que respeita restabelecer-se e escapar à influência de traficantes, bem como tomar uma decisão esclarecida relativamente à sua cooperação com as autoridades competentes. Durante esse período, não deverá ser executada qualquer medida de expulsão que lhe respeite. Esta disposição não prejudicará quaisquer diligências por parte das autoridades competentes nas diferentes fases do processo aplicável a nível interno, em particular na fase de investigação e procedimento das infracções criminais. Durante tal período, as Partes autorizarão a permanência dessa pessoa no seu território.
2. Durante o mesmo período, as pessoas referidas no n.º 1 do presente artigo terão direito a usufruir das medidas previstas nos n.os 1 e 2 do artigo 12.º.
3. As Partes não serão obrigadas a respeitar o referido período com fundamento em razões de ordem pública ou sempre que se afigure que a qualidade de vítima é invocada indevidamente.»
O período de restabelecimento e reflexão tem por objectivo criar condições para que a vítima escape da influência dos traficantes adquirindo um mínimo de autonomia que lhe permita restabelecer-se, e, nos termos da própria Convenção, «tomar uma decisão esclarecida relativamente à sua cooperação com as autoridades competentes».
Tal como resulta do n.º 2 deste artigo, a consagração deste período em nada afecta os poderes das autoridades com competência para intervir, nomeadamente das autoridades responsáveis pela investigação e procedimento criminal.
Durante este período de tempo as vítimas têm direito à assistência prevista nos n.os 1 e 2 do artigo 12.º.
A garantia consagrada mostra-se intimamente associada à proibição de expulsão da vítima, enquanto esta não se mostrar identificada, decorrente do n.º 2 do artigo 10.º.
O período previsto neste artigo 12.º tem uma duração mínima de 30 dias, mas abrange o período necessário à identificação previsto no n.º 2 do referido artigo 10.º, uma vez que as expressões utilizadas nos dois artigos para definir os pressupostos nas medidas previstas são as mesmas.
De facto, no artigo 10.º, n.º 2, fala-se em «haver motivos razoáveis para crer que uma determinada pessoa foi vítima de tráfico», enquanto neste artigo 12.º se fala em haver «motivos razoáveis para crer que determinada pessoa é vítima».
Estes dois artigos da Convenção exigem alterações no Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, nomeadamente nas normas relativas ao processo de expulsão, previsto nos artigos 99.º e seguintes, configurando soluções normativas que satisfaçam as exigências decorrentes destas normas da Convenção.
6 – Também o instituto consagrado no artigo 14.º da Convenção vai exigir uma adaptação do sistema jurídico nacional relativamente às autorizações de residência.
Estabelece aquele artigo 14.º:
«Artigo 14.º - Autorização de residência
1. Cada uma das Partes emitirá uma autorização de residência renovável, em nome das vítimas, sempre que se verifique um ou ambos os seguintes casos:
a) A autoridade competente considere que a permanência das vítimas se mostra necessária devido à sua situação pessoal;
b) A autoridade competente considere que a permanência das vítimas se mostra necessária para efeitos de cooperação com as autoridades competentes para a investigação ou para a instauração de procedimento criminal.
2. A autorização de residência das crianças vítimas, se legalmente necessária, será emitida em conformidade com o seu superior interesse e, se for caso disso, renovada nas mesmas condições.
3. A não renovação ou a retirada de uma autorização de residência ficará sujeita às condições previstas no direito interno da Parte.
4. Se uma vítima solicitar um título de residência de outra categoria, a respectiva Parte terá em consideração o facto de a vítima ter beneficiado ou beneficiar de uma autorização de residência emitida nos termos do n.º 1.
5. Relativamente às obrigações das Partes previstas no artigo 40.º da presente Convenção, cada uma das Partes assegurar-se-á de que a emissão de uma autorização em conformidade com esta disposição não prejudicará o direito de solicitar asilo e dele beneficiar.»
Prevê-se neste artigo a atribuição às vítimas do tráfico de uma específica autorização de residência, motivada nos pressupostos definidos nas alíneas do n.º 1, nomeadamente nas situações em que a situação pessoal da vítima, só por si, o justifique e nos casos em que a sua presença «se mostra necessária para efeitos de cooperação com as autoridades competentes para a investigação ou para a instauração do procedimento criminal».
Esta autorização de residência visa por um lado impedir que o regresso da vítima ao seu país de origem possa contribuir para que a mesma caia de novo sob a influência dos traficantes, tornando-se necessário garantir que o regresso ocorra em condições que lhe permitam começar uma nova vida, fora das situações de risco que conduziram ao tráfico, mas por outro lado, no caso da vítima querer cooperar, pode contribuir para que a mesma forneça informação relevante para o esclarecimento dos circuitos de tráfico que a envolveram, o que é decisivo para impedir que haja novas vítimas.
Além disso, a autorização de residência garante um contributo das vítimas no sentido da realização dos objectivos dos processos de natureza sancionatória que sejam instaurados contra os traficantes.
Deste modo, os interesses da vítima e das autoridades entrelaçam-se criando os pressupostos de que decorre esta medida.
A específica situação da vítima referida na norma como fundamento da atribuição da autorização de residência, inclui um conjunto de situações, nos quais a sua segurança, o seu estado de saúde, a sua situação familiar e os riscos que a podem afectar no país de origem deverão ser ponderados.
Este artigo da Convenção tal como acima se referiu, exige reajustamentos no regime das autorizações de residência decorrentes dos artigos 80 e ss. do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, uma vez que este diploma não consagra qualquer instituto que permita acolher esta específica autorização de residência.
Directamente relacionada com a autorização de permanência prevista neste artigo está a matéria que a Convenção trata no âmbito do artigo 16.º que tem por epígrafe «repatriamento e regresso das vítimas».
Tal como se referiu a Convenção presta uma particular atenção ao repatriamento das vítimas, uma vez que se pretende que o mesmo não se transforme num meio de voltar a colocar a vítima sob a influência dos traficantes. Importa pois, na óptica daquele instrumento, acautelar esse risco e contribuir para que o regresso da vítima seja o princípio de uma nova vida.
É a esta luz que deve ser lido todo o artigo 16.º, nomeadamente quando no n.º 1 prevê que a Parte para onde a vítima regresse tenha em devida conta «os direitos, a segurança e a dignidade da pessoa», devendo o regresso ocorrer sem atraso injustificado ou não razoável.
Também sobre a Parte que envia a vítima recai o dever tomar em devida consideração os direitos e a dignidade daquela, devendo também ser tomado em consideração «o estado de qualquer processo judicial relacionado com o seu estatuto de vítima» e devendo o regresso ser preferencialmente voluntário.
Dentro desta óptica, o n.º 5 deste artigo impõe às Partes que tomem medidas «para implementar programas de repatriamento». Nos termos do mesmo número, tais programas «visam evitar a re-vitimização» e «Cada uma das Partes deverá efectuar todos os esforços para facilitar a reinserção social das vítimas no Estado de regresso, incluindo a reinserção no sistema educativo e no mercado de trabalho em particular através da aquisição e do aperfeiçoamento dos conhecimentos profissionais».
No que se refere a crianças, nos termos do mesmo dispositivo, «tais programas deverão incluir o gozo do direito à educação e medidas que visem garantir uma protecção ou um acolhimento adequados pelas famílias ou por estruturas de acolhimento apropriadas.».
Ainda dentro desta preocupação de facilitar a reintegração no país de origem, o n.º 6 do mesmo artigo impõe a obrigação de facultar às vítimas informação, para além do mais, sobre as entidades que poderão prestar auxilio no país para onde regressem.
Na preocupação de estabelecer uma protecção mais efectiva relativamente a crianças, o n.º 7 deste artigo proíbe o repatriamento destas, quando tenham sido vítimas de tráfico «se após uma avaliação sobre os riscos e segurança, se considerar que o seu regresso não corresponde ao seu superior interesse».
Trata-se uma norma da Convenção que exige também ela alterações no regime de expulsão de estrangeiros, decorrente do referido Decreto-Lei n.º 244/98, de Agosto, uma vez que não se consagra no mesmo a proibição de expulsão com este fundamento.
6 – No artigo 15.º da Convenção é consagrado um conjunto de obrigações que têm por objecto a indemnização das vítimas e o apoio às mesmas relativamente à sua intervenção em processos judiciais através dos quais efectivem o ressarcimento dos danos sofridos.
Assim, no n.º 1 consagra-se o direito de acesso a informação sobre procedimentos judiciais e administrativos, enquanto no n.º 2 se consagra o direito à assistência e ao apoio jurídico, «gratuito para as vítimas, nas condições previstas pelo seu direito interno».
No n.º 3 prevê-se a consagração do direito à indemnização pelos autores da infracção e no n.º 4 prevêem-se formas de efectivação do direito à indemnização.
Numa primeira abordagem poder-se-ia dizer que o sistema jurídico português satisfaz por inteiro as exigências que a Convenção impõe às Partes, quer pela via do regime de acesso ao direito e aos tribunais, quer pela via do regime de reparação do dano derivado do crime consagrado no Código de Processo Penal.
Para a reparação do dano derivado do crime poderá relevar também o regime da indemnização pelo Estado às vítimas de crimes violentos, que por força do disposto no n.º 6 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 423/91, de 30 de Outubro([16]), abrange as situações onde a violência «configure um crime contra a liberdade e autodeterminação sexual».
O n.º 4 deste artigo 15.º da Convenção não exige em concreto a extensão daquele regime ao tráfico de pessoas, deixando na discricionariedade das Partes o encontrar de soluções que viabilizem o ressarcimento das vítimas. Contudo, no próprio artigo sugere-se que as partes possam usar como modelo a Convenção Europeia para a Compensação das Vítimas de Crimes Violentos e o direito comunitário sobre a matéria, que são as bases de que deriva o regime decorrente daquele Decreto-Lei.
No quadro do direito da União Europeia não pode, contudo, perder-se de perspectiva que as vítimas do tráfico de pessoas estão abrangidas pela Decisão-Quadro específica já acima referida, mas também pela Decisão-Quadro do Conselho de 15 de Maio de 2001 – Decisão-Quadro 2001/220/JAI, relativa ao estatuto da vítima em processo penal.
Esta decisão teve datas diferenciadas de transposição para o ordenamento jurídico português em função das matérias tratadas que se mostram já todas ultrapassadas.
Algumas das matérias que exigiam alterações no sistema jurídico encontram resposta no regime de mediação penal, já aprovado, e em sede de revisão do Código de Processo Penal.
Da ponderação do projecto de revisão deste código não se afigura que ali encontre resposta a matéria do «direito a receber informações», a que a Decisão dedica o seu artigo 4.º, ou mesmo a matéria do regime da intervenção da vítima no «processo», previsto no artigo 13.º daquele diploma.
Estabelece-se, com efeito, naquele artigo 4.º :
«Artigo 4.º
Direito de receber informações
1. Cada Estado-Membro garante à vítima em especial, desde o seu primeiro contacto com as autoridades competentes para a aplicação da lei, o acesso às informações que forem relevantes para a protecção dos seus interesses, através dos meios que aquele considere apropriados e tanto quanto possível em línguas geralmente compreendidas. Estas informações são pelo menos as seguintes:
a) O tipo de serviços ou de organizações a que pode dirigir-se para obter apoio;
b) O tipo de apoio que pode receber;
c) Onde e como pode a vítima apresentar queixa;
d) Quais são os procedimentos subsequentes à queixa e qual o papel da vítima no âmbito dos mesmos;
e) Como e em que termos poderá a vítima obter protecção;
f) Em que medida e em que condições a vítima terá acesso a:
i) aconselhamento jurídico, ou
ii) apoio judiciário, ou
iii) qualquer outra forma de aconselhamento, se, nos casos referidos nas subalíneas i)e ii), a vítima a tal tiver direito.
g) Quais são os requisitos que regem o direito da vítima a indemnização;
h) Se for residente noutro Estado, que mecanismos especiais de defesa dos seus interesses pode utilizar.»
É certo que sempre se pode dizer que os órgãos de polícia criminal, ou mesmo as autoridades judiciárias, podem prestar as informações que constam do n.º 1 deste artigo, mas nada impedia, e tudo aconselhava, que se aproveitasse o artigo 75.º do C.P.P., ou outra disposição paralela, para assento deste dever de informação, que deveria ser alargado para o primeiro contacto do mero lesado ou do ofendido com as autoridades.
A positivação deste dever de informação daria às vítimas outras garantias que a Decisão-Quadro pressupõe e que o sistema jurídico em vigor deixa na discricionariedade das autoridades intervenientes
Por outro lado, poderia ter sido equacionada a intervenção dos serviços especializados e das organizações de apoio à vítima prevista no artigo 13.º daquela Decisão-Quadro 2001/220/JAI, relativa ao estatuto da vítima em processo penal que dispõe:
«Artigo 13.º
Serviços especializados e organizações de apoio às vítimas
1. No âmbito do processo, cada Estado-Membro promove a intervenção dos serviços de apoio às vítimas, responsáveis pela organização do acolhimento inicial das vítimas e pelo apoio e assistência ulteriores, quer através de serviços públicos integrados por pessoas com formação específica neste domínio, quer através do reconhecimento e do financiamento de organizações de apoio às vítimas.
2. No âmbito do processo, cada Estado-Membro incentiva a intervenção das referidas pessoas ou de organizações de apoio às vítimas designadamente quanto:
a) Ao fornecimento de informações à vítima;
b) À prestação de apoio à vítima de acordo com as suas necessidades imediatas;
c) Ao acompanhamento da vítima, se necessário e quando for possível, no processo penal;
d) Ao apoio à vítima, a seu pedido, no termo do processo penal.»
O conceito de processo previsto neste artigo não coincide com o conceito de processo penal, devendo entender-se tal conceito para este efeito, tal como decorre da alínea d) do artigo 1.º, ou seja «o processo em sentido lato, ou seja que inclui, para além do processo penal propriamente dito, todos os contactos, relacionados com o seu processo, que a vítima estabeleça nessa qualidade com qualquer autoridade, serviço público ou organização de apoio às vítimas, antes, durante ou após o processo penal».
A intervenção prevista naquele artigo 13.º deverá ser articulada com a dos órgãos de polícia criminal e ocorrer no momento do primeiro contacto da vítima com estes, como primeira resposta do sistema, sempre salvaguardadas as medidas cautelares e de polícia que no caso forem devidas.
A Decisão-Quadro deixa na discricionariedade dos Estados Membros a conformação dos serviços a quem as tarefas previstas neste artigo devem ser atribuídas, podendo intervir serviços públicos específicos ou organizações de apoio à vítima.
Não deixa, contudo, a Decisão-Quadro de induzir que a protecção das vítimas começa no momento em que as mesmas têm os primeiros contactos com as instituições responsáveis pelos processos penais, impondo no n.º 1 do seu artigo 15.º, aos Estados Membros que apoiem «a criação progressiva, para todos os processos e, em particular, nas instalações das instituições onde se possam iniciar processos penais, das condições necessárias para tentar prevenir a vitimização secundária ou para evitar desnecessárias pressões sobre a vítima. Isto é particularmente relevante no que respeita ao acolhimento inicial correcto da vítima e à criação de condições adequadas à sua situação nas instalações acima referidas».
O integral cumprimento das obrigações emergentes do direito da União Europeia e Comunitário dará integral satisfação às obrigações que a Convenção impõe às Partes no seu artigo 15.º.
IV
1 – A Convenção dedica o seu capítulo IV, que compreende os artigos 18.º a 26.º, ao «direito penal substantivo» fixando um conjunto de objectivos relativamente ao modelo de reacção penal ao tráfico de pessoas.
Tais objectivos vão da definição dos elementos integrativos do crime de tráfico de pessoas e de actividades conexas, previstos respectivamente nos artigos 18.º, 19 e 20.º, à concretização de princípios relativos à responsabilização das pessoas envolvidas naquelas actividades ilícitas, que é prevista no artigo 22.º.
A Convenção toma igualmente posição sobre a dimensão das sanções correspondentes às infracções previstas no artigo 23.º e às circunstâncias agravantes referidas no artigo 24.º
São igualmente ponderadas as formas de participação, no artigo 21.º, o reflexo das condenações anteriores na determinação da pena, no artigo 25.º e a isenção de responsabilidade, para os casos em que o agente tenha participado na prática da infracção, «desde que a tal tenha sido obrigado».
A articulação deste conjunto de artigos com o sistema jurídico em vigor colocava particulares problemas, uma vez que as normas incriminadoras em vigor não cobrem por inteiro as actividades cuja criminalização é exigida.
Tais problemas já se verificavam relativamente à Convenção das Nações Unidas e ao respectivo Protocolo Adicional que foram ponderados na informação n.º 146/2001 elaborada nesta PGR sobre aquele instrumento de direito internacional.
Ciente deste facto, o Governo apresentou à Assembleia da República um projecto de revisão do Código Penal, - Proposta de Lei n.º 98/X em que tomou em consideração as exigências decorrentes desta Convenção, bem como da Decisão-Quadro do Conselho, de 19 de Julho de 2002 - 2002/629/JAI – relativa à luta contra o tráfico de seres humanos.
2 - Impõe-se, pois, ponderar as soluções avançadas no projecto de revisão do Código Penal e compará-las com as exigências da presente Convenção, tendo também como ponto de referencia o teor da referida Decisão-Quadro.
É o seguinte o teor dos artigos 18.º a 26.º da Convenção:
«Artigo 18.º - Criminalização do tráfico de seres humanos
Cada uma das Partes procurará adoptar as medidas legislativas e outras necessárias para qualificar como infracções penais os actos referidos no artigo 4º da presente Convenção, quando praticados intencionalmente.»
Artigo 19.º - Criminalização da utilização dos serviços de uma vítima
Cada uma das Partes procurará adoptar as medidas legislativas e outras necessárias para qualificar como infracção penal, nos termos do seu direito interno, a utilização dos serviços que constituem objecto da exploração referida na alínea a) do artigo 4.º da presente Convenção, com conhecimento de que a pessoa em causa é vitima de tráfico de seres humanos.
Artigo 20.º - Criminalização dos actos relativos aos documentos de viagem ou de identificação
Cada uma das Partes adoptará as medidas legislativas e outras necessárias para qualificar como infracções penais os seguintes actos, quando cometidos intencionalmente e para permitir o tráfico de seres humanos:
a) Fabricar um documento de viagem ou de identidade falso;
b) Obter ou fornecer tal documento;
c) Reter, subtrair, alterar, danificar ou destruir um documento de viagem ou de identidade de outra pessoa.
Artigo 21.º - Auxílio, instigação e tentativa
1. Cada uma das Partes adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para que sejam abrangidas pela norma incriminadora qualquer forma de auxílio ou instigação, quando intencionais, com vista à prática de qualquer uma das infracções previstas nos artigos 18.º e 20.º da presente Convenção.
2. Cada uma das Partes adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para que seja abrangida pela norma incriminadora a tentativa, desde que intencional, para praticar qualquer uma das infracções penais previstas no artigo 18.º e da alínea a) do artigo 20.º da presente Convenção.
Artigo 22.º - Responsabilidade das pessoas colectivas
Cada uma das Partes adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para garantir que as pessoas colectivas possam ser consideradas responsáveis pelas infracções previstas nos termos da presente Convenção cometidas em seu benefício por qualquer pessoa singular, agindo individualmente ou como membro de um órgão da pessoa colectiva, que nela ocupe uma posição dominante baseada em:
a) Poderes de representação da pessoa colectiva;
b) Autoridade para tomar decisões em nome da pessoa colectiva;
c) Autoridade para exercer controlo no seio da pessoa colectiva.
2. Para além dos casos previstos no n.º 1, cada uma das Partes adoptará as medidas necessárias para garantir que as pessoas colectivas possam ser consideradas responsáveis sempre que a falta de vigilância ou de controlo por parte de uma pessoa referida no n.º 1 tenha tornado possível a prática de uma infracção prevista nos termos da presente Convenção, em benefício dessa pessoa colectiva, por uma pessoa singular sujeita à sua autoridade.
3. De acordo com os princípios jurídicos da Parte, a responsabilidade de uma pessoa colectiva poderá ser de natureza penal, civil ou administrativa.
4. Tal responsabilidade será estabelecida sem prejuízo da responsabilidade penal das pessoas singulares que tenham cometido a infracção.
Artigo 23.º - Sanções e medidas
1. Cada uma das Partes adoptará as medidas que se revelem necessárias para garantir que as infracções previstas nos artigos 18.º a 21.º sejam punidas com sanções eficazes, proporcionais e dissuasoras. Tais sanções incluirão, relativamente às infracções previstas no artigo 18.º cometidas por pessoas singulares, sanções privativas de liberdade que possam dar lugar a extradição.
2. Cada uma das Partes assegurará que as pessoas colectivas consideradas responsáveis nos termos do artigo 22.º sejam sujeitas a sanções ou medidas efectivas, proporcionadas e dissuasoras, de natureza penal ou outra, incluindo sanções pecuniárias.
3. Cada uma das Partes adoptará as medidas que se revelem necessárias para lhe permitir decretar a perda ou de, de outro modo, impedir a utilização dos instrumentos e produtos das infracções penais previstas nos termos do artigo 18.º e na alínea a) do artigo 20.º da presente Convenção, ou dos bens cujo valor corresponda a tais produtos.
4. Cada uma das Partes adoptará as medidas que se revelem necessárias para permitir o encerramento temporário ou definitivo de qualquer estabelecimento utilizado para a prática do tráfico de seres humanos, sem prejuízo dos direitos de terceiros de boa fé, ou para interditar o autor dessa infracção, a título temporário ou definitivo, do exercício da actividade no âmbito da qual a infracção foi cometida.
Artigo 24.º - Circunstâncias agravantes
Cada uma das Partes assegurará que as circunstâncias seguintes serão consideradas circunstâncias agravantes na determinação da sanção a impor relativamente às infracções previstas nos termos do artigo 18.º da presente Convenção:
a) A infracção ter colocado em perigo a vida da vítima, deliberadamente ou por negligência grave;
b) A infracção ter sido cometida contra uma criança;
c) A infracção ter sido cometida por um agente público no exercício das suas funções;
d) A infracção ter sido cometida no quadro de uma organização criminosa.
Artigo 25.º - Condenações anteriores
Cada uma das Partes adoptará as medidas legislativas e outras para que seja prevista a possibilidade de serem tomadas em consideração, no âmbito da ponderação da pena a aplicar, as decisões finais tomadas numa outra Parte relativamente a infracções penais previstas em conformidade com a presente Convenção.
Artigo 26.º - Não aplicação de sanções
Cada uma das Partes deverá prever, em conformidade com os princípios fundamentais do seu sistema jurídico, a possibilidade de não aplicar sanções às vítimas por terem participado em actividades ilícitas desde que a tal tenham sido obrigadas.»
3 - Resulta do artigo 18.º, acima transcrito, a obrigação de as Partes criminalizarem as condutas descritas no artigo 4.º relativo à definição do tráfico de pessoas, já acima referido.
Por sua vez, do artigo 1.º da Decisão-Quadro resulta o seguinte:
«Artigo 1.º
Infracções relativas ao tráfico de seres humanos
1. Cada Estado-Membro deve tomar as medidas necessárias para garantir que os seguintes actos sejam puníveis:
o recrutamento, o transporte, a transferência, a guarida e o subsequente acolhimento de uma pessoa, incluindo a troca ou a transferência do controlo sobre ela exercido,
sempre que:
a) Seja utilizada coacção, força ou ameaças, incluindo rapto;
ou
b) Seja utilizada manipulação ou fraude; ou
c) Haja abuso de autoridade ou de uma posição de vulnerabilidade de tal ordem que essa pessoa não tenha outra alternativa real ou aceitável senão submeter-se a esse abuso; ou
d) Sejam efectuados pagamentos ou recebidos benefícios para alcançar o consentimento de uma pessoa que tenha controlo sobre outra pessoa,
para efeitos da exploração do trabalho ou dos serviços dessa pessoa, incluindo, pelo menos, trabalhos ou serviços forçados ou obrigatórios, escravatura ou práticas semelhantes à escravatura,
ou para efeitos da exploração da prostituição de outrem, ou de outras formas de exploração sexual, incluindo a pornografia.
2. O consentimento de uma vítima de tráfico de seres humanos na sua exploração, potencial ou efectiva, é irrelevante quando tiverem sido utilizados quaisquer dos meios indicados no n.º 1.
3. Sempre que o comportamento a que se refere o n.º 1 incidir sobre crianças, deve ser considerado uma infracção de tráfico punível, ainda que não tenha sido utilizado nenhum dos meios a que se refere o n.º 1.
4. Para efeitos da presente decisão-quadro, entende-se por criança qualquer pessoa com menos de 18 anos.»
O Governo pretende cumprir as suas obrigações relativamente à criminalização do tráfico de pessoas através de alterações que se propõe introduzir no artigo 160.º do Código Penal que, de acordo com a referida Proposta de Lei, ficará com a seguinte redacção:
«Artigo 160.º
Tráfico de pessoas
1 - Quem oferecer, entregar, aliciar, aceitar, transportar, alojar ou acolher pessoa para fins de exploração sexual, exploração do trabalho ou extracção de órgãos:
a) Por meio de violência, rapto ou ameaça grave;
b) Através de ardil ou manobra fraudulenta;
c) Com abuso de autoridade resultante de uma relação de dependência hierárquica, económica, de trabalho ou familiar;
d) Aproveitando-se de incapacidade psíquica ou de qualquer situação de vulnerabilidade da vítima; ou
e) Mediante a obtenção do consentimento da pessoa que tem o controlo sobre a vítima;
é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos.
2 - A mesma pena é aplicada a quem, por qualquer meio, aliciar, transportar, proceder ao alojamento ou acolhimento de menor, ou o entregar, oferecer ou aceitar, para fins de exploração sexual, exploração do trabalho ou extracção de órgãos.
3 - No caso previsto no número anterior, se o agente utilizar qualquer dos meios previstos nas alíneas do n.º 1 ou actuar profissionalmente ou com intenção lucrativa, é punido com pena de prisão de 3 a 12 anos.
4 - Quem, mediante pagamento ou outra contrapartida, oferecer, entregar, solicitar ou aceitar menor, ou obtiver ou prestar consentimento na sua adopção, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.
5 - Quem, tendo conhecimento da prática de crime previsto nos n.os 1 e 2, utilizar os serviços ou órgãos da vítima é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
6 - Quem retiver, ocultar, danificar ou destruir documentos de identificação ou de viagem de pessoa vítima de crime previsto nos n.os 1 e 2 é punido com pena de prisão até 3 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.»
4 - A comparação da descrição das condutas puníveis no âmbito do projectado artigo 160.º do Código Penal pode suscitar algumas dúvidas sobre o cumprimento integral da obrigação de criminalização que resulta quer da Decisão-Quadro, quer da Convenção.
De facto, o legislador do projecto de revisão do Código Penal avança com condutas que não constam daqueles instrumentos quer o de direito europeu, quer a Convenção, e teria sido preferível, em nosso entender, que tal não tivesse acontecido.
Assim, utiliza-se o termo «aliciar» e o termo «oferecer» que não constam da descrição do tráfico prevista na Convenção e na Decisão-Quadro, surgindo nesta proposta como modalidades de acção autónomas e que já constam da versão em vigor daquele artigo.
Ao autonomizar estas modalidades de acção, relativamente às restantes o sistema jurídico português alarga o âmbito da tutela penal exigida, quer pela Convenção, quer pela Decisão-Quadro.
A Decisão-Quadro engloba, contudo, no âmbito das condutas puníveis, uma situação que se não mostra acolhida no projecto de revisão do Código Penal. Prevê-se naquele instrumento de direito europeu, como forma de acção, «a troca ou a transferência do controlo sobre ela exercido», que integra uma mera transferência do domínio sobre a vítima, sem a sua transferência física, transferência esta que não se nos afigura caber nas modalidades de acção descritas na norma proposta - «oferecer, entregar, aliciar, transportar, alojar ou acolher».
No que se refere aos fins a que o tráfico se destina, verifica-se que a norma projectada para o artigo 160.º do Código Penal, na parte relativa à exploração do trabalho, confere uma protecção mais ampla e mais profunda do que aquela que é exigida quer pela Convenção quer pela Decisão-Quadro.
De facto, na norma projectada para o Código Penal refere-se apenas a exploração do trabalho, enquanto na Convenção se especifica que a exploração inclua «o trabalho ou serviços forçados, a escravatura, ou práticas similares à escravatura» e a servidão, o que dá ao trabalho forçado uma dimensão mais restrita.
Por sua vez, na Decisão-Quadro exige-se que a exploração do trabalho ou dos serviços inclua «pelo menos, trabalho ou serviços forçados ou obrigatórios, escravatura ou práticas semelhantes à escravatura».
Esta limitação do trabalho forçado não está prevista no projecto relativo ao artigo 160.º do Código Penal podendo, também neste caso, afirmar-se que a tutela é mais ampla do que aquela que seria exigida pelos referidos instrumentos internacionais.
5 – No artigo 19.º da Convenção prevê-se a criminalização da «utilização dos serviços que constituem o objecto da exploração» quando o utente tenha conhecimento de que a pessoa em causa é vítima de tráfico de seres humanos.
O projecto de revisão do Código Penal dá integral satisfação a esta exigência da Convenção, uma vez que criminaliza tal utilização no n.º 5 do projectado artigo 160.º.
Esta criminalização nas situações em que o tráfico tem por fim a prostituição abrange a utilização dos serviços da mulher que se prostitui no contexto do tráfico, desde que utente tenha conhecimento da efectiva situação daquela.
Como se refere no «Explanatory Report» relativo a esta convenção, a utilização dos serviços de uma prostituta é abrangida por aquela norma se a prostituta é explorada no âmbito do tráfico de seres humanos, ou seja, quando os elementos da definição de tráfico estão presentes conjuntamente com o exercício da prostituição.
6 – No artigo 20.º da Convenção exige-se a criminalização de actos relacionados com os documentos de identificação e de viagem das vítimas «quando cometidos intencionalmente e para permitir o tráfico de seres humanos».
As situações descritas nas alíneas a) e b) deste artigo tinham resposta no sistema jurídico português no âmbito dos crimes de falsificação, previstos nos artigos 255.º e 256.º do Código Penal.
O projecto de revisão daquele código propõe alterações naqueles dois artigos e no artigo 261.º satisfazendo agora expressamente as exigências daquele artigo da Convenção.
Com efeito, prevê-se expressamente os documentos de identificação ou de viagem na alínea c) do artigo 255.º, a intenção de «preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime, no artigo 256.º e a utilização desses documentos no artigo 261.º.
Do mesmo modo, o projecto prevê no n.º 6 do artigo 160.º, a criminalização das condutas descritas na alínea c) daquele artigo da Convenção, nomeadamente, «reter, subtrair, danificar ou destruir um documento de viagem ou de identidade de outra pessoa».
7 – No n.º 1 do artigo 21.º da Convenção impõe-se às Partes que adoptem medidas legislativas no sentido da punição de «qualquer forma de auxílio ou instigação» das infracções previstas nos artigos 18.º e 20.º.
No n.º 2 daquele artigo 20.º exige-se às Partes que adoptem medidas no sentido da punição da tentativa relativamente aos crimes previstos nos artigos 18.º e na alínea a) do artigo 20.º
O sistema jurídico português dá inteira satisfação a esta exigência, tendo em conta o disposto nos artigos 26.º e 27.º do Código Penal.
Igual obrigação decorre do artigo 2.º da Decisão-Quadro do Conselho.
Por força do disposto no artigo 23.º, n.º 1 do Código Penal, a tentativa, salvo disposição em contrário, só é punível se ao crime corresponder pena superior a 3 anos de prisão.
Atentas as penas previstas no projecto de revisão do Código Penal para o crime de tráfico de pessoas - artigo 160.º - e o disposto no n.º 2 do projectado artigo 256.º do mesmo código, pode concluir-se que o sistema jurídico português satisfaz por inteiro as exigências da Convenção e da Decisão-Quadro.
8 – No n.º 1 artigo 22.º da Convenção prevê-se o regime de responsabilização das pessoas colectivas pelas infracções previstas naquele diploma, desde que «cometidas em seu benefício por qualquer pessoa singular, agindo individualmente ou como membro de um órgão de um pessoa colectiva, que nela ocupe um posição dominante» que se fundamente em poderes de representação, autoridade para tomar decisões, ou autoridade para exercer o controlo no seio da pessoa colectiva.
Obrigação de igual conteúdo emerge do artigo 4.º, n.º 1 da Decisão-Quadro, sendo certo que no âmbito desta decisão não foi incluída a obrigação de penalização da utilização dos serviços de pessoas traficadas que consequentemente não é ali imputável a pessoas colectivas.
As infracções serão imputáveis às pessoas colectivas sempre que praticadas «no seu interesse», por uma pessoa singular que nelas «ocupe uma posição dominante», baseada em «poderes de representação», na «autoridade para tomar decisões» em seu nome e na «autoridade para exercer o controlo» daquelas pessoas.
Nos termos do n.º 2 deste artigo 22.º da Convenção, deverão igualmente ser responsabilizadas as pessoas colectivas «sempre que a falta de vigilância ou de controlo por parte de uma pessoa referida no n.º 1 tenha tornado possível a prática de uma infracção» por uma pessoa singular sujeita à sua autoridade, em benefício dessa pessoa.
O n.º 2 do artigo 4.º da Decisão-Quadro consagra idêntica obrigação.
Quer no âmbito da Convenção do Conselho da Europa, quer no âmbito da Decisão-Quadro, a responsabilidade da pessoa colectiva não exclui a responsabilidade individual da pessoa singular que actua em seu nome.
No âmbito da Decisão-Quadro precisa-se o conceito de pessoa colectiva considerado relevante, nos termos do n.º 4 do artigo 4.º, referindo-se que «Para efeitos da presente Decisão-Quadro, entende-se por pessoa colectiva qualquer entidade que beneficie desse estatuto por força do direito aplicável, com excepção do Estado ou de outras entidades de direito público no exercício das suas prerrogativas de autoridade pública e das organizações de direito internacional público.»
No âmbito da responsabilização das pessoas colectivas importa que se tenha presente que a Decisão-Quadro não impõe a criminalização das condutas quando imputadas a entes colectivos, tendo-se deixado em aberto a possibilidade de o sancionamento ser feito pela via penal ou pela via administrativa.
De facto, conforme se refere n.º 3 do artigo 22.º da Convenção, a responsabilização das pessoas colectivas será levada a cabo de «acordo com os princípios jurídicos da Parte» podendo ser de natureza penal, civil ou administrativa.
A Convenção não impõe, pois, a responsabilização criminal das pessoas colectivas, deixando ao sistema jurídico das partes o encontro da solução sancionatória adequada, o que se compreende atentas as divergências no âmbito do pensamento jurídico europeu sobre essa matéria([17]).
O projecto de revisão do Código Penal, introduz no próprio Código Penal o regime de responsabilização das pessoa colectivas, definindo os pressupostos da sua responsabilidade e as penas correspondentes às infracções que lhes são imputáveis.
Os crimes previstos no âmbito da Convenção – artigos 160.º, 256.º - onde aquele instrumento impõe a responsabilização dos entes colectivos fazem parte do conjunto de crimes previstos no artigo 11º., n.º 1 projectado para o Código Penal, onde aquela forma de responsabilização passará a ter assento.
Os pressupostos da responsabilização das pessoas colectivas encontram-se referidos também naquele artigo 11.º em termos que se não afastam substancialmente dos previstos na Convenção acima referidos.
Refere-se, com efeito, naquele artigo 11.º do Proposta:
«Artigo 11.º
Responsabilidade das pessoas singulares e colectivas
1 - Salvo o disposto no número seguinte e nos casos especialmente previstos na lei, só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal.
2 - As pessoas colectivas e entidades equiparadas, com excepção do Estado, de outras pessoas colectivas públicas e de organizações internacionais de direito público, são responsáveis pelos crimes previstos nos artigos 152.º-A e 152.º-B, nos artigos 159.º e 160.º, nos artigos 163.º a 166.º, sendo a vítima menor, e nos artigos 169.º, 171.º a 176.º, 221.º, 222.º, 240.º, 256.º, 258.º, 262.º a 283.º, 285.º, 299.º, 335.º, 348.º, 353.º, 363.º, 367.º, 368.º-A e 372.º a 374.º, quando cometidos:
a) Em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança; ou
b) Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem.
3 - Para efeitos da lei penal a expressão pessoas colectivas públicas abrange:
a. Pessoas colectivas de direito público, nas quais se incluem as entidades públicas empresariais;
b. Entidades concessionárias de serviços públicos, independentemente da sua titularidade;
c. Demais pessoas colectivas que exerçam prerrogativas de poder público.
4 - Entende-se que ocupam uma posição de liderança os órgãos e representantes da pessoa colectiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua actividade.
5 - Para efeitos de responsabilidade criminal consideram-se entidades equiparadas a pessoas colectivas as sociedades civis e as associações de facto.
6 - A responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas é excluída quando o agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.
7 – (...).
8 – (...).
9 – (...).
10 – (...).
11 – (...)».
A norma projectada para o artigo 11.º do Código Penal satisfaz por inteiro as exigências decorrentes deste artigo 22.º da Convenção.
9 – No artigo 24.º impõe-se às Partes a obrigação de assegurarem que um determinado conjunto de circunstâncias seja tomado em consideração na determinação das penas correspondentes às infracções previstas no artigo 18.º
As circunstâncias em causa são relevantes em termos de determinação das penas correspondentes às infracções, cabendo por inteiro na cláusula geral consagrada no artigo 71.º , n.º 2, do Código Penal.
Resulta desta norma que na determinação da pena «o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo depuserem a favor do agente ou contra ele».
Entre o conjunto de circunstâncias relevantes indicadas naquele artigo figura o «grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente». Todas as circunstâncias referidas no mencionado artigo 24.º da Convenção caberiam no âmbito desta alínea, sendo certo que sempre poderiam ser tomadas em consideração mesmo que tal não ocorresse.
O sistema jurídico português dá também inteira satisfação à ponderação das condenações anteriores no âmbito da determinação da pena e à exclusão da ilicitude do facto, baseada na obediência devida, não suscitando deste modo os artigo 25.º e 26.º da Convenção qualquer problema em termos de adequação do sistema jurídico português.
V
1 - O capítulo V da Convenção, que abrange os artigos 27.º a 31.º e tem por epígrafe «investigação, procedimento criminal e direito processual», engloba várias matérias, desde a natureza de crimes e a protecção das testemunhas, até às exigências relativas à especialização das pessoas envolvidas nos processos relacionados com estas infracções.
O artigo 27.º, n.º 1 impõe às Partes a obrigação de transformarem «as infracções previstas em conformidade com a presente convenção» em crimes de natureza pública, não ficando as investigações ou os procedimentos dependentes de denúncia ou acusação pelas vítimas, «pelo menos nos casos em que a infracção tiver sido cometida no todo ou em parte no seu território».
Tal como acima referimos o Projecto de revisão do Código Penal introduz alterações naquele diploma no sentido de o adequar às exigências da presente convenção. Todas as infracções em causa (artigos 160.º e 256.º) têm natureza de crimes públicos, pelo que se pode dizer que o sistema jurídico português satisfaz as obrigações derivadas daquele número 1 do artigo 27.º da Convenção.
O n.º 2 daquele artigo impõe às Partes que garantam às vítimas de uma infracção cometida em território diverso daquele onde residam a possibilidade de apresentar queixa junto das autoridades competentes do Estado onde residam, prevendo a possibilidade de transmissão dessa queixa e definindo os respectivos efeitos.
No âmbito da revisão do Código de Processo Penal, foi proposta a introdução no Decreto-Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto – Lei da Cooperação Judiciária em Matéria Penal – de um artigo 154.º - A que dá inteira satisfação a esta exigência da Convenção.
É o seguinte o teor desse artigo:
«Artigo 154.º-A
Transmissão e recepção de denúncias e queixas
1 - Os órgãos de polícia criminal e as autoridades judiciárias recebem denúncias e queixas pela prática de crimes contra residentes em Portugal que tenham sido cometidos no território de outro Estado-membro da União Europeia.
2 - As denúncias e queixas recebidas nos termos do número anterior são transmitidas pelo Ministério Público, no mais curto prazo, à autoridade competente do Estado-membro em cujo território foi praticado o crime, salvo se os tribunais portugueses forem competentes para o conhecimento da infracção.
3 - O Ministério Público recebe das autoridades competentes de Estados membros da União Europeia denúncias e queixas por crimes praticados em território português contra residentes noutro Estado-membro, para efeitos de instauração de procedimento criminal.»
No n.º 3 do artigo 27.º da Convenção prevê-se a possibilidade de «através de medidas legislativas ou outras» as Partes garantirem a possibilidade de instituições vocacionadas para a protecção dos direitos do Homem ou a luta contra o tráfico prestarem «assistência» ou «apoio» às vítimas de tráfico, com o consentimento destas, «nos procedimentos criminais relativos às infracções previstas, de acordo com o artigo 18.º».
Trata-se de uma injunção de natureza análoga à da intervenção das instituições de apoio à vítima, referida no artigo 13.º da Decisão-Quadro, aqui orientada para este específico tipo de instituições.
2 - O artigo 28.º da Convenção tem por epígrafe «protecção das vítimas, testemunhas e pessoas que colaborem com as autoridades» visando, tal como resulta do n.º 1 deste artigo, que sejam acauteladas de possíveis represálias ou acções de intimidação «em particular durante ou após a conclusão das investigações».
São destinatários desta protecção «as vítimas», as «pessoas que prestem informação acerca da prática de infracções» ou que «colaborem, por qualquer outra forma com as autoridades encarregadas de proceder às investigações e de instaurar procedimentos criminais», as testemunhas «cujos depoimentos digam respeito a infracções previstas no artigo 18.º» e os respectivos familiares.
No n.º 2 deste artigo especificam-se as formas através das quais a protecção pode ser levada a cabo.
O regime de protecção de testemunhas em vigor entre nós, resultante da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, regulamentada pelo Decreto-lei n.º 190/2003, de 22 de Agosto, dá inteira satisfação às exigências decorrentes destes dois primeiros números do artigo 28.º da Convenção.
Na verdade, o conceito amplo de testemunha ali usado «qualquer pessoa que, independentemente do seu estatuto face à lei processual, disponha de informação ou de conhecimentos necessários à revelação, percepção ou apreciação de factos que constituam objecto do processo», engloba as categorias de pessoas previstas nas alíneas a), b) e c) daquele artigo.
Por outro lado, por força do disposto no n.º 2 do artigo 1.º daquela Lei, as medidas de protecção «podem abranger os familiares das testemunhas e outras pessoas que lhe sejam próximas».
No n.º 4 do artigo 28.º da Convenção prevê-se que «Cada uma das Partes adoptará as medidas legislativas ou outras necessárias para garantir, se necessário, uma protecção apropriada aos membros dos grupos, das fundações, das associações ou das organizações não governamentais que exerçam uma ou várias das actividades referidas no n.º 3 do artigo 27.º, face às possíveis represálias ou acções de intimidação, em particular durante ou após a conclusão de investigações e procedimentos criminais contra os autores de infracções.».
Este artigo consagra a possibilidade de atribuição de um regime de protecção aos membros das instituições que prestam apoio às vítimas nos termos do n.º 3 do artigo 27 da Convenção.
O cumprimento da injunção derivada deste número do artigo 28.º é remetido para a discricionariedade das Partes que lhe darão um conteúdo efectivo por qualquer forma.
A inexistência no âmbito do sistema jurídico português de um regime de protecção para estas pessoas, não contraria a Convenção. Contudo, o Estado Português não está dispensado de encontrar forma de protecção daquelas pessoas quando a mesma seja necessária.
3 – Do artigo 29.º da Convenção resulta um complexo de obrigações dirigidas às Partes no sentido de criarem condições para um aprofundamento do combate a este tipo de infracções.
Não se trata, pois, de medidas cuja implementação dependa de alterações ao sistema jurídico, não suscitando questões relativamente à adequação do sistema jurídico português com aquele instrumento de direito internacional. Nada impedirá, contudo, que a implementação dessas medidas possa ser feita com base num normativo específico.
Em síntese, visa-se a especialização de pessoas ou entidades na luta contra o tráfico de pessoas e que a essas pessoas seja dada formação adequada e um estatuto que lhes garanta a necessária independência, de acordo os princípios fundamentais do sistema da Parte.
Além disso, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, exige-se a coordenação das políticas e da actividade dos vários serviços envolvidos no combate ao tráfico de pessoas.
No n.º 5 do mesmo artigo prevê-se a possibilidade de nomeação de «relatores nacionais» ou a criação de «mecanismos responsáveis pelo acompanhamento das actividades de luta contra o tráfico de pessoas».
Trata-se de um conjunto de medidas de natureza política que deverão ser ponderadas no âmbito das políticas de combate ao tráfico e que a Convenção assume como objectivos, uma vez que são particularmente importantes na viabilização de um combate efectivo àquele fenómeno, mas deixando à discricionariedade das Partes o encontro das formas através dos quais aqueles objectivos são alcançados. Não suscitam, por isso, quaisquer questões de articulação do sistema jurídico com a Convenção.
4 - No artigo 30.º impõe-se às Partes que adoptem medidas legislativas ou outras que visem a «protecção da vida privada das vítimas e, se for caso disso, da sua identidade» e a segurança «das vítimas e a sua protecção contra acções de intimidação».
Tal como acima se referiu, o sistema jurídico português, quer pela via do segredo de justiça, quer pela via da exclusão da publicidade de audiências garante minimamente a protecção da vida privada das vítimas.
Contudo, no âmbito da revisão do Código de Processo Penal reforçou-se essa protecção, por um lado, através da proibição de divulgação da identidade das vítimas dos crimes de tráfico de pessoas, prevista no projecto no artigo 88.º, alínea c), e ao impor, por outro lado, por regra que as audiências relativamente este tipo de crimes ocorram com exclusão da publicidade, tal como resulta do artigo 87.º, n.º 3.
Pode, pois, dizer-se que o sistema jurídico português satisfará as exigências decorrentes da alínea a) daquele artigo 30.º.
Por outro lado, o regime de protecção de testemunhas decorrente da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho e do Decreto-Lei n.º 190/2003, satisfaz integralmente as exigências decorrentes da alínea b) do mesmo artigo.
5 – O artigo 31.º que tem epígrafe «competência» abrange um conjunto de princípios relativamente ao concurso de leis penais no espaço, tentando harmonizar as diferentes legislações das Partes de forma a que os agentes das infracções não se aproveitem de conflitos entre as mesmas no sentido de escapar à acção punitiva.
No n.º 1 deste artigo prevê-se que as Partes adoptem as medidas legislativas para estabelecer a sua competência relativamente às infracções cometidas «no seu território», «a bordo de navio arvorando o pavilhão dessa Parte», ou a «bordo de um aeronave com matrícula conforme as leis dessa parte», «por um dos seus nacionais, ou por apátrida com residência habitual no seu território, se a infracção for criminalmente punível no local onde foi cometida, ou se não for da competência territorial de qualquer Estado», ou «contra seus nacionais».
As duas últimas situações são facultativas, uma vez que podem ser objecto de reserva, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo.
Nos termos no n.º 3 do mesmo artigo, as Partes devem adoptar «as medidas necessárias para estabelecer a sua competência relativamente a qualquer das infracções referida na presente Convenção, nos casos em que o presumível autor se encontre no seu território e não possa ser extraditado para uma outra parte apenas em razão da sua nacionalidade, após um pedido de extradição».
Por força do disposto no artigo 4.º do Código Penal, a lei penal portuguesa é aplicável aos crimes cometidos em Portugal seja qual for a nacionalidade do agente e a bordo de navios ou aeronaves nacionais.
A Lei Penal portuguesa é ainda aplicável a crimes cometidos fora do território nacional, nas circunstâncias descritas no artigo 5.º do Código Penal, artigo que é igualmente objecto de alterações em sede de projecto de revisão daquele código.
Nos termos daquele artigo 5.º, já tomando em consideração a alteração projectada, a lei portuguesa será aplicável a factos cometidos fora do território nacional, quando se trate de um dos crimes referidos na alínea a) desse artigo; quando se trate de crimes cometidos por portugueses que vivam «habitualmente em Portugal ao tempo da sua prática e aqui forem encontrados» - alínea b); quando se trate de específicos crimes, entre os quais se inclui o tráfico de pessoas – alínea c); nas circunstâncias descritas na alínea d) do mesmo artigo e relativamente aos crimes ali previstos, quando «o agente seja encontrado em Portugal e não possa ser extraditado ou entregue».
Além disso, nos termos do mesmo artigo, a lei penal portuguesa é aplicável aos crimes cometidos no estrangeiro «por portugueses, ou por estrangeiros contra portugueses, desde que os agentes sejam encontrados em Portugal e estejam preenchidas as condições específicas previstas nas alíneas ii) e iii) da alínea e) daquele artigo.
Finalmente nos termos da alínea f) daquele artigo, a lei penal portuguesa é ainda aplicável a crimes cometidos no estrangeiro, por estrangeiros «que forem encontrados em Portugal e cuja extradição haja sido requerida, quando constituírem crimes que admitam a extradição e esta não possa ser concedida ou seja decidida a não entrega do agente».
Pode, pois, afirmar-se que o sistema jurídico português satisfaz por inteiro as obrigações decorrentes deste artigo 31.º da Convenção, na sua parte vinculativa.
No que se refere à parte facultativa deste artigo, pode o Estado Português fazer uma reserva referindo que apenas aceita a competência para julgamento de crimes cometidos fora do seu território, por portugueses ou estrangeiros, desde que se mostrem preenchidos os requisitos previstos nas alíneas e) e f) daquele artigo 5.º do Código Penal.
VI
1 - O capítulo VI da Convenção é dedicado à «cooperação internacional e cooperação com a sociedade civil» e integra os artigos 32.º a 35.º.
No artigos 32.º estabelecem-se os princípios gerais em matéria de cooperação internacional nos, seguintes termos:
«Artigo 32.º - Princípios gerais
e medidas de cooperação internacional
As Partes cooperarão entre si, nos termos da presente Convenção, aplicando os relevantes instrumentos internacionais e regionais aplicáveis, os convénios baseados em legislações uniformes ou recíprocas e os respectivos direitos internos, o mais amplamente possível para:
a) Prevenir e combater o tráfico de seres humanos;
b) Proteger e prestar assistência às vítimas;
c) Proceder a investigações ou instaurar processos relativamente a infracções penais previstas nos termos da presente Convenção».
A cooperação internacional é uma das chaves no combate a este tipo de actividade ilícita e divide-se por vários planos desde a prevenção, ao combate efectivo do tráfico, à protecção das vítimas e à cooperação nas investigações e nos processos propriamente dita.
A troca de informação entre as Partes sobre esta actividade tem um papel de relevo na resposta dos sistemas formais de controle.
A Convenção, no seu artigo 33.º, dá relevo à informação sobre «pessoas em perigo imediato», impondo a obrigação de transmissão dessa informação entre as Partes, para que sejam tomadas as providências devidas.
No artigo 34.º, a Convenção preocupa-se com a transmissão de informação sobre investigações, prevendo no n.º 2 a possibilidade de transmissão oficiosa de informação, sempre que a Parte que detenha essa informação a julgue relevante para outra Parte, no sentido de esta «concluir investigações ou processos com base em infracções penais», ou quando tal informação possa fundamentar um pedido de cooperação.
A transmissão de informação prevista é feita «nos termos do direito interno da Parte», conforme decorre expressamente deste n.º 2 do artigo 34.º
No n.º 3 deste artigo estabelecem-se condicionalismos relativamente à confidencialidade da informação a transmitir e a possibilidade de recusa da sua transmissão quando a Parte que seria destinatária da mesma não possa garantir essa confidencialidade.
No âmbito do sistema jurídico português não há qualquer impedimento à transmissão de informação não processual, ou seja aquela que deriva directamente de actividades de investigação levadas a cabo fora de um processo penal.
A transmissão de informação derivada de processos criminais só é possível nos quadros do regime de cooperação judiciária internacional, decorrente da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto.
No artigo 35.º da Convenção é retomado o tema de cooperação entre as autoridades estaduais e as organizações não governamentais, «por forma a estabelecer parcerias estratégicas», no sentido da realização dos objectivos subjacentes a este instrumento de direito internacional.
2 - No capítulo VIII prevêem-se as relações com outros instrumentos internacionais, destacando-se o disposto no artigo 39.º quando se afirma que «A presente convenção não afectará os direitos e obrigações decorrentes das disposições do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Transnacional Organizada relativo à Prevenção, à Repressão e à Punição do Tráfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianças» e que «A presente convenção tem por finalidade o reforço da protecção concedida pelo Protocolo e o desenvolvimento dos princípios nela enunciados».
No capítulo IX e X prevêem-se as habituais matérias relacionadas as alterações da Convenção e o respectivo regime de assinatura, entrada em vigor e matérias conexas.
Trata-se de um conjunto de dispositivos que não suscitam questões em termos de harmonização do sistema jurídico português com este instrumento de direito internacional.
VII
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1.ª - A ratificação da Convenção do Conselho da Europa Relativa à Luta Contra o Tráfico de Seres Humanos, assinada por Portugal em 16 de Maio de 2005, afigura-se compatível com as normas e princípios que enformam o sistema jurídico português;
2.ª - Os compromissos decorrentes daquela eventual ratificação suscitam as observações constantes do texto da presente informação-parecer.
Lisboa, 24 de Abril de 2007
O Procurador-Geral Adjunto
António Leones Dantas
[1] Através do ofício n.º 107, Proc. n.º 3212/2002, de 10 de Janeiro de 2007.
[2] Através do ofício n.º 1395, Proc. n.º 3212/2002, de 22 de Março de 2007.
[3] Ofício n.º 16 309, Proc. n.º 146/2001, de 20 de Maio de 2002.
[4] Sobre a Convenção do Conselho da Europa no contexto da luta contra o tráfico de seres humanos, cfr. LAURENT MOREILLON/ALINE WILLI-JAYET, Coopération Judiciaire pénale dans l’Union européenne, Helbing & Lichtenhahn, Bruyant, pp. 573 e ss.
[5] Sobre os problemas derivados da articulação do sistema jurídico português com o Protocolo Adicional à referida Convenção das Nações Unidas, cfr. a informação-parecer elaborada no âmbito desta PGR acima referida.
[6] Uma síntese das políticas europeias em matéria de luta contra o tráfico de seres humanos, pode ver-se na «Brussels Declaration on Preventing and Combating Trafficking in Human Beings» in www.coe.int/t/dg2/trafficking/campaign/Docs/OrOrg/Bruxdoc_en.pdf.
[7] Sobre a Decisão-Quadro. Cfr. TOM OBOKATA, “EU Council Framework Decision on Combating Tracfficking in Human Beings: A Critical Apraisal”, Common Market Law Review, Volume 40. número 4, Agosto de 2003.
[8] Sobre a situação do tráfico de pessoas no contexto do sistema jurídico português, cfr EUCLIDES DÂMASO SIMÕES, “Tráfico de pessoas – Breve análise da situação em Portugal”, Revista do Ministério Público, Ano 23, Julho/Setembro de 2002, n.º 91, pp. 81 e ss.
[9] Sobre a articulação das respostas dos sistemas jurídicos no combate ao tráfico de pessoas, pode ver-se, ANABELA MIRANDA RODRIGUES, “O papel dos sistemas legais e a sua harmonização para a erradicação das redes de tráfico de pessoas”, Revista do Ministério Público, Ano 21, Outubro/Dezembro de 2000, pp. 15 e ss.
[10] Uma síntese da execução desta Decisão-Quadro, pode ver-se no Relatório da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu, elaborado nos termos do seu artigo 10.º, in http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/crime/trafficking/doc_crime_human_trafficking_en.htm.
[11] Sobre a configuração em vigor do crime de tráfico de pessoas, previsto no artigo 169.º do Código Penal, cfr. ANABELA MIRANDA RODRIGUES, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pp. 510 e ss.
[12] Com as alterações introduzidas pela Lei n.º 97/99, de 26 de Julho, pelo Decreto-Lei n.º 4/2001, de 10 de Janeiro e Decreto-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
[13] In - http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/197.htm.
[14] Tradução livre da responsabilidade do subscritor a partir da versão em língua inglesa daquele relatório.
[15] Cfr. Brussels Declaration, Anex, 9. Training, no mesmo sentido.
[16] Alterado pelas Leis n.os 10/96, de 23 de Março e 136/99, de 28 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 62/2004, de 22 de Março, e pela Lei n.º 31/2006, de 21 de Julho.
[17] Sobre a forma como os diferentes Estados Membros deram cumprimento a esta obrigação no âmbito da Decisão-Quadro, cfr o Relatório referido na nota 10 e o Commission Staff Working Document, anexo ao mesmo.